Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1398/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą
Powołane przepisy: article: Art. 107 par. 3, art. 11
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Bożenna Blitek SO del. Janusz Bociąga (spr.) Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.3.2.2012 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 14 czerwca 2012r. nr FE-IV.3160.3.1.2012, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.3.2.2012, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 14 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.3.1.2012 , którą zobowiązał Beneficjenta to jest Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu do zwrotu środków europejskich w wysokości 8 041,91 zł, wraz z odsetkami od 29 grudnia 2011r. i 6,32 zł. z odsetkami od 30 grudnia 2011r. udzielonych umową nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 a ust. 1 umowy nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie wyżej wskazanego projektu.

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.8.2.2012 wynika, że wydana została w następujących okolicznościach. W dniu 10 grudnia 2009r. zawarta została umowa między Zarządem Województwa a Szpitalem Specjalistycznym im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego".

Urząd Kontroli Skarbowej w Krakowie zgodnie z art. 16 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. prowadził audyt Instytucji Zarządzającej MRPO mając na celu m. in. weryfikację czy konkretna operacja została zrealizowana zgodnie z decyzją o dofinansowaniu oraz jest zgodna ze wszystkimi warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów oraz czy wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

W oparciu o ustalenie poczynione przez Urząd Kontroli Skarbowej w zakresie naruszenia art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; dalej, jako ustawa pzp) odnośnie stwierdzono, iż w ramach postępowania pn. Opracowanie dokumentacji techniczno-kosztorysowej na budową Ośrodka Onkologicznego Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu (znak ZP 3321/29/08), doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez zawarcie wymogu dysponowania przez wykonawcę przynależnością do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz poprzez wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia.

Urząd Kontroli Skarbowej w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego", wskazał na naruszenie przez Beneficjenta zasady przejrzystości i równego traktowania oferentów, skutkującej koniecznością uznania za niekwalifikowane 5% wydatków dla umowy zawartej z Wykonawcą.

IZ MRPO odstąpiła od nakładania korekty finansowej w zakresie uchybienia, polegającego na żądaniu przedłożenia przez wykonawców umowy konsorcjum. Jednakże, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu wskazane zostały inne uchybienia, powyższe nie wpłynęło na wysokość nałożonej korekty finansowej. Organ stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na ustanowieniu niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, należało uznać, iż działanie Beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Organ nałożył korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr 103/2008 zawartą z firmą A Sp z. o.o., na kwotę 1 470 100, 00zł. w wysokości wskazanej w powyższych decyzjach. Stosownie zaś do art. 207 ust. 1 pkt 2 z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 z późn. zm.; dalej, jako u.f.p.), środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane nie zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej MRPO treść art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłoszenia o zamówieniu, a więc że zamawiający mógł określić w specyfikacji, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, stanowiła wyjątek od zasady i powinna być interpretowana ściśle, a wskazane ograniczenie podwykonawstwa powinno dotyczyć jedynie części zamówienia. Zatem nieuprawnione jest twierdzenie Beneficjenta, iż ustawodawca przewidując możliwość określenia przez Zamawiającego części zamówienia, co, do której wyklucza podwykonawców, tym samym przewidział możliwość zastrzeżenia wykluczenia podwykonawstwa w stosunku do całości zamówienia. Możliwość wskazania w specyfikacji zamówienia jedynie części zamówienia, która nie może zostać powierzona podwykonawcom należało interpretować przez pryzmat zapisów całej ustawy pzp oraz celów, które powinny być dzięki niej osiągnięte. Należy, bowiem pamiętać, iż opisane powyżej wyłącznie udziału podwykonawców, stanowi element ograniczający konkurencję, a zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający miał obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jednocześnie art. 22 ust. 2 ustawy wskazywał, iż Zamawiający nie mógł określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Na Zamawiającym ciążył obowiązek zachowania uczciwej konkurencji tzn. rozważenie, czy ograniczenie podwykonawstwa nie wpłynie w sposób nieuprawniony na ograniczenie tej konkurencji.

Zdaniem organu błędne jest twierdzenie Beneficjenta, iż "przepisy pozwalały Zamawiającemu na pełną swobodę w decydowaniu o zastrzeżeniu podwykonawstwa". Art. 36 ust. 5 stanowił, bowiem, iż tylko część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Odnośnie stanowiska Beneficjenta, iż jest podmiotem działającym w "szczególnej sferze usług tj. w ochronie zdrowia i życia ludzkiego", a określając zakaz podwykonawstwa kierował się specyfiką i swoistością przeprowadzonego postępowania tj. opracowania dokumentacji techniczno-kosztorysowej na budowę ośrodka szpitala, który miał spełniać najwyższe standardy, stanowisko to w opinii IZ MRPO nie znajduje uzasadnienia. Fakt ten nie upoważnia Zamawiającego do działania sprzecznego z prawem. Charakter zamówienia nie uzasadniał bowiem ograniczenia podwykonawstwa.

IZ MRPO uznało również, że zawarcie przez Beneficjenta w SIWZ obowiązku udokumentowania przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa przez osoby uczestniczące w wykonaniu przedmiotu zamówienia, stanowiło dyskryminacyjne określenie warunków udziału w postępowaniu wobec wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zdaniem organu w § 1 ust. 1 Rozporządzenia wymienione są dokumenty mające na celu potwierdzenie, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, natomiast § 1 ust. 2 Rozporządzenia określa dokumenty, potwierdzające opisane przez zamawiającego warunki posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. § 2 Rozporządzenia stanowił, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1, można żądać innych dokumentów, określonych w tym przepisie. A zatem przepis § 2 Rozporządzenia nie znajduje zastosowania wobec dokumentów, o których mowa § 1 ust. 2 Rozporządzenia i błędne jest argumentacja Beneficjenta w tym zakresie.

Ponadto brak informacji o odpowiednikach wymaganych dokumentów dla oferentów zagranicznych w SIWZ, stanowi o braku przejrzystości postępowania oraz o dyskryminacji i nierównym traktowaniu wykonawców. "Obowiązkiem zamawiającego było wskazanie informacji o dokumentach, które powinni złożyć wykonawcy mający miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.(...) Wymagania zamawiającego nie powinny być pozostawiane domyślności wykonawców, ani też wykonawcy nie powinni być obciążani koniecznością ich ustalania." (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/KU2/10 Bez znaczenia natomiast, zdaniem organu, dla przedmiotowej sprawy jest okoliczność, iż brak było zapytań ze strony wykonawców w powyższym zakresie i nie zgłaszali zastrzeżeń, co do treści specyfikacji.

Skargę na powyższą decyzję złożył Beneficjent to jest Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu.

Skargę oparto na zarzucie naruszenia prawa materialnego art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, oraz § 2 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006r., Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Skarżący w skardze podtrzymał swoje stanowisko, wyrażane w toku prowadzonego postępowania. Stwierdził, że w chwili wszczynania postępowania, art. 36 ust. 5 ustawy pzp przewidywał, że Zamawiający może określić, którą część zamówienia nie można będzie powierzyć podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu pozwalało, więc na dowolność Zmawiającemu w sferze zastrzegania braku możliwości powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom, nie zawierając żadnych ograniczeń. Skoro, zatem ustawodawca przewidział możliwość określenia przez zamawiającego, co, do której części zamówienia wyklucza podwykonawstwo, to także przewidział możliwość zastrzeżenia wykluczenia podwykonawstwa w stosunku do całości zamówienia. Cel tego przepisu jest jedynie taki, że przewiduje on, iż Zamawiający nie może odmówić podwykonawstwa przedmiotu zamówienia, gdy nie zastrzegł tego wyraźnie w treści SIWZ. Z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie z brzmieniem przepisów w chwili ogłoszenia o zamówieniu - wynika zasada, że wybrany wykonawca wykona zamówienie własnymi siłami. Korzystanie przez niego przy wykonaniu zamówienia z osób trzecich jest odstępstwem od zasady. Dla Zamawiającego nie jest przecież bez znaczenia, czy zamówienie zostanie wykonane własnymi siłami Wykonawcy (zasada), czy też wykonawca skorzysta z pomocy podwykonawców. Według przepisu ust. 5, Zamawiający jest uprawiony ("Zamawiający może ...") do określenia w SIWZ, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, a powinna być wykonana wyłącznie własnymi siłami wykonawcy. Obowiązek zamawiającego określony w ust. 4 i jego uprawnienie, o którym mowa w ust. 5, wynikają, jak już wyżej wskazano, z istoty zamówień publicznych.

Skarżący stwierdził, że określając zakaz podwykonawstwa kierował się specyfiką i swoistością przeprowadzonego postępowania. Charakter zadania tj. opracowanie dokumentacji projektowej dla budynku użyteczności publicznej - służby zdrowia (szpital), upoważniał Zamawiającego do takiego kroku. Zamawiający działa w szczególnej sferze usług tj. w ochronie zdrowia i życia ludzkiego, stąd tworząc SIWZ, ma obowiązek i powinien tak określić swoje wymagania, opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potrzebach, by mógł zaopatrywać się w towary i usługi najwyższej klasy tak, by zdrowie i życie człowieka, chronione przez przepisy ustawy zasadniczej - art. 68 Konstytucji RP - było chronione w sposób możliwie najszerszy i optymalny. Skarżący powołał się na stanowisko w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4.12.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP/1330/08, w którym KIO stwierdziła, że: ,,... Nie można odbierać Zamawiającemu prawa do określenia przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia realizację jego potrzeb w najszerszym zakresie. Ustawodawca postawił w gestii Zamawiającego prawo do precyzowania cech przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby chronił on jego zobiektywizowany interes i zapewnił uzyskanie najlepszych efektów z posiadanych nakładów finansowych ...". Zatem kwestionowanie naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 5 ustawy PZP nie znajduje w ocenie Skarżącego podstaw. Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Warunki przystąpienia zostały określone w sposób możliwie najogólniejszy tak, aby nie utrudniać uczciwej konkurencji i nie zawężać kręgu potencjalnych Wykonawców.

Odnośnie wykonawców mających siedzibę poza obszarem RP to Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przewidywało w § 2 Rozporządzenia rodzaje dokumentów, jakie zamawiający mógł żądać, odnosząc się do poszczególnych rodzajów dokumentów wskazanych w § 1 ust. 1. Przepis ten nie odnosił się do dokumentów określonych w § 1 ust. 2, przez co Beneficjant nie miał możliwości żądać od wykonawców mających siedzibę poza RP jakichkolwiek dokumentów, w zamian za dokumenty określone w § 1 ust. 2 pkt. 5. Żądanie takich dokumentów byłoby zdaniem skarżącego naruszeniem tegoż przepisu. Gdyby w postępowaniu ofertę złożył wykonawca mający siedzibę poza terytorium RP, dopuszczono by go do postępowania bez konieczności przedstawienia dokumentu wynikającego z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, gdyż rozporządzenie to nie daje żadnej podstawy do żądania takiego dokumentu w stosunku do takiego wykonawcy. Ponadto w żadnym miejscu SIWZ czy też ogłoszenia Zamawiający nie zawarł stwierdzenia, że wymagany dokument dotyczy także wykonawców mających siedzibę poza RP. Jest oczywistym, że wykonawcy mający siedzibę poza obszarem RP, że nie będą dysponowali dokumentami obowiązującymi bądź to obywateli polskich, bądź to przedsiębiorców mających siedzibę na terenie kraju. Zamawiający nie żądał od nich takich dokumentów, bo nie mógł, gdyż byłoby to, jak sprzeczne z treścią rozporządzenia - wykazania się dokumentami obowiązującymi krajowe osoby fizyczne czy prawne. Mając, zatem na uwadze powyższe argumenty i w związku z faktem, że wydanie zaskarżonej decyzji oparło się o błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów prawa materialnego skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu w obu instancjach.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentacje zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 z późn. zm. – zwana dalej ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej "z.p.p.r.") przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c z.p.p.r., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są szczególne regulacje, co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu jest kwestia obowiązku zwrotu przez Beneficjenta to jest Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu określonej kwoty środków europejskich udzielonych umową o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego", a to części wykorzystania dofinansowania w ramach postępowania odnośnie opracowania dokumentacji techniczno-kosztorysowej (znak sprawy ZP 3321/29/08). Zdaniem organu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez zawarcie wymogu dysponowania przez wykonawcę osobami legitymującymi się przynależnością do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz poprzez wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia.

Przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa za naruszenie ustawy pzp polegająca na zwrocie środków europejskich w wysokości 8 041,91 zł, wraz z odsetkami od 29 grudnia 2011r. oraz w wysokości 6,32 zł. z odsetkami od 30 grudnia 2011r.

Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 – dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006".

Na wstępie rozważań należy stwierdzić, że z treści decyzji nie wynika, w jaki sposób organ wyliczył wysokość obu kwot, oraz dlaczego są to dwie kwoty. Organ nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób określił wysokość kwot do zwrotu. Nie może budzić żadnych kontrowersji, że Sąd kontrolując prawidłowość wydanej decyzji ma obowiązek sprawdzenia jej prawidłowości nie tylko pod względem prawnym, ale także w zakresie sposobu i prawidłowości wyliczenia poszczególnych kwot. Brak przedstawienia w decyzji toku rozumowania organu w zakresie ustalania wysokości zobowiązania powoduje, że przedmiotowa decyzja w tym zakresie nie poddaje się kontroli sądu. Nie jest zadaniem sądu domyślanie się, na jakich dowodach i wskaźnikach opierał się organ, jeżeli na nich oparto dyspozycyjną część decyzji. Dowody te powinny znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji. Uchybienie organu w tym zakresie jest oczywiste. W tej kwestii należy przywołać orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który wskazuje, że jednym z podstawowych elementów tworzących standard sprawiedliwości proceduralnej jest obowiązek ujawniania w czytelny sposób motywów rozstrzygnięcia (zob. np. wyrok TK z 21 lipca 2009r., K 7/09, OTK-A 2009, Nr 7, poz 113) Przenosząc ustalenia Trybunału Konstytucyjnego na grunt procedury administracyjnej, stwierdzić należy, że ujawnienie motywów, jakimi kierował się organ administracji publicznej, powinno nastąpić w stopniu umożliwiający weryfikację sposobu myślenia tego organu.

Drugą kwestią jest zagadnienie prawidłowego ustalenia formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. W niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją było orzeczenie w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. bez wcześniejszej decyzji o ustalanie i nałożenie korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1- 3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W ramach tych obu postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie wydano wcześniej odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, a więc opartego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nienałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W ocenie sądu za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna UKS w Krakowie przeprowadzona w ramach audytu z sierpnia 2011r zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 27 kwietnia 2012r. informujące Beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej i wezwaniu do zwrotu określonych kwot. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Należy podnieść, że taka praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2013r, III SA/Kr 1166/12 zgodnie, z którymi korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W tych wyrokach sądy podkreślają, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl, bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a z kolei zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Użycie w przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Skoro, zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż realizując umowę naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w formie decyzji. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja w przedmiocie zobowiązania Beneficjenta do zwrotu środków europejskich udzielonych umową nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r, zostały wydane przedwcześnie i stanowi to naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

Obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z stąd przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu, co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Sąd zwraca jednak uwagę na konieczność szczegółowego uzasadnienia w ewentualnej decyzji ustalającej korektę finansową jej wysokości, ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie. W przypadku zastosowania w danej sprawie przepisów dających organowi możliwość ustalenia konkretnej wysokości korekty w ramach przewidzianych w tym dokumencie granic organ winien w sposób wyczerpujący uzasadnić przyjmowaną wysokość korekty, tak, aby jego rozstrzygnięciu, co do wysokości korekty nie można było zarzucić arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów w/w dokumentu Wymierzanie korekt adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta.

Natomiast ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, na dalszym etapie przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w K.p.a. będzie stosunkowo proste gdyż będzie to konsekwencją decyzji o nałożeniu i ustalaniu korekty, oczywiście o ile takie nałożenie i ustalanie korekty nastąpi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia.

W związku z powyższym Sąd uznał skargę za zasadną i na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji organu z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.3.2.2012 oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 14 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.3.1.2012. Odnośnie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Kosztami postępowania jest wynagrodzenie radcy prawnego.