Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 872/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 136 , art. 138 par 2
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 50 , art. 51
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit c , art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Paweł Darmoń (spr.) WSA Magda Froncisz Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej [....] delegowanej do Prokuratury Okręgowej [....] sprawy ze skarg T.M. oraz [....] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję nr [....] [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 7 czerwca 2016 r., znak: [....] w przedmiocie odmowy nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących: T.M. i [....] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwoty po 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki decyzją nr [...] z 31 maja 2013 r. znak [...], orzekł: "nie nakłada się na "A. " Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. [...] w K. , inwestora robót związanych z przebudową, rozbudową i nadbudową istniejącego budynku przy ul. [...] w K. , na dz. nr [...] obr. [...] - na hotel, zrealizowanego w okolicznościach określonych w art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane tj. w sytuacji wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji pozwolenia na budowę, obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonanych robót budowlanych związanych z przebudową, rozbudową i nadbudową ww. budynku przy ul. [...] w K. , na dz. nr [...] obr.[...] – z przeznaczeniem na hotel".

Ponadto organ orzekł, że "ww. roboty budowlane zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem".

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7, art. 80 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), dalej "P.b." oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), dalej "K.p.a.".

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że prowadził z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych prowadzonych przez "A. " Sp. z o.o. w K. (zwana dalej "spółką lub "inwestorem"). Pierwotnie, pod znakiem [...] postępowanie toczyło się z wniosku T.M. , dalej "skarżący", w przedmiocie istotnego odstąpienia od pozwolenia na budowę. Postępowanie to zostało umorzone decyzją PINB nr [...] z dnia 12 maja 2006 r. znak [...].

Następnie MWINB ostateczną decyzją znak: [...] z dnia 3 sierpnia 2007 r. uchylił w całości decyzję nr [...] i przekazał sprawę do ponownego prowadzenia przez organ instancji, wskazując w uzasadnieniu wydanej decyzji na okoliczności przemawiające za zasadnością prowadzenia postępowania naprawczego. Od tego momentu PINB prowadzone ponownie pod znakiem [...] postępowanie naprawcze prowadził w trybie dotyczącym robót budowlanych prowadzonych po wyeliminowaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, tj. realizacji robót budowlanych bez pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 P.b.).

Podejmując postępowanie PINB scalił je z prowadzonym pod znakiem [...] postępowaniem administracyjnym z wniosku T.M. o rozbiórkę nadbudowy budynku ul. [...] w K. .

Postępowanie to zostało zakończone przez PINB opisaną na wstępie decyzją.

Po analizie zgromadzonej dokumentacji PINB uznał, iż roboty polegające na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie istniejącego budynku na dz. nr [...] w K. przy ul. [...] zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem i nie zachodzi konieczność nałożenia obowiązku określonych czynności lub robót w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

T.M. wniósł od powyższej decyzji obszernie uzasadnione odwołanie z 17 czerwca 2013 r.

Pismem z dnia 13 lutego 2014 r. Prokurator Okręgowy w K. wniósł sprzeciw do ostatecznej decyzji PINB z dnia 31 maja 2013 r., znak: [...], jednocześnie wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. MWINB, w związku z wniesionym sprzeciwem, pod znakiem [...] wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji PINB nr [...] z dnia 31 maja 2013 r.

Pismem z dnia 20 lipca 2015 r., sygn.[...], Prokurator Prokuratury Okręgowej cofnął ww. sprzeciw, wnosząc jednocześnie o przyjęcie stanowiska prokuratora zawartego w sprzeciwie do postępowania odwoławczego prowadzonego z odwołania T.M. .

Prokurator zarzucił skarżonej decyzji PINB rażące naruszenie prawa tj. art. 32 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 P.b. poprzez "brak pozwolenia konserwatora zabytków na wykonanie robót w otoczeniu zabytków", rażące naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. poprzez wydanie "decyzji nie nakładającej na inwestora robót budowlanych w budynku przy ul. [...] w K. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonanych robót", rażące naruszenie prawa, "tj. art. 7, art. 77 §1 i art. 80 K.p.a. poprzez oparcie jej na dowodach uzyskanych w wyniku przestępstwa".

WINB w dniu 26 sierpnia 2015 r., decyzją nr [...] znak: [...], umorzył ww. postępowanie nieważnościowe, równocześnie włączając do akt niniejszego postępowania kopię sprzeciwu prokuratora, a to celem odniesienia się do treści jego warstwy merytorycznej.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [...] z 7 czerwca 2016 r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 2, art. 104 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 P.b., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy szczegółowo opisał zawartość obszernych akt administracyjnych ( [...] tomów – ponad dwa tysiące stron).

Organ odwoławczy wskazał, że oznaczenie liczbowe w znaku sprawy, umieszczone po liczbie 7355, stanowiło akronim pracownika - referenta sprawy. Zmiana w kolejnych teczkach akronimu "12" na "33" nie stanowiła więc o zmianie znaku sprawy.

WINB po analizie zgromadzonego w sprawie przez organ I instancji materiału dowodowego przypomniał, że w sprawie przedmiotowej inwestycji organy administracji architektoniczno-budowlanej i sądy administracyjne wydały następujące orzeczenia istotne dla niniejszego rozstrzygnięcia.

I. Decyzje w kwestii pozwolenia na budowę:

1. Decyzją z dnia 30 kwietnia 2001 r., nr [...] znak: [...] wydaną na wniosek Fundacji [...] Prezydent Miasta K. zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na budowę dla zamierzenia budowlanego: "przebudowa istniejącego budynku na hotel z przyłączami wod-kan. i gazu z wyłączeniem przyłącza elektroenergetycznego na działce nr [...] obr.[...] w K. przy ul. [...]". Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Wojewody z dnia 18 czerwca 2001 r. znak: [...], a następnie decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 3 lipca 2003 r. została przeniesiona na K.P. . WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 4 lipca 2005 r, sygn. II SA/Kr 2079/01, uchylił ww. decyzję Wojewody z dnia 18 czerwca 2001 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta Miasta K. . NSA wyrokiem z dnia 7 marca 2007 r, sygn. II OSK 1325/05, oddalił skargę kasacyjną od ww. wyroku z dnia 4 lipca 2005 r.

2. Decyzją z dnia 3 marca 2004 r., nr [...], znak: [...] Prezydent Miasta K. , po rozpatrzeniu wniosku K.P. , zatwierdził projekt budowlany zamienny oraz zmienił ww. decyzję pozwolenia na budowę z dnia 30 kwietnia 2001 r., nr [...], w zakresie "zmiany gabarytów oficyny wschodniej i zachodniej, zmian funkcjonalnych, z uwzględnieniem wytycznych konserwatorskich, w stosunku do pierwotnego projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji pozwolenia na budową nr [...] z dnia 30.04.2001 r.". Wobec jej niezaskarżenia stała się ona ostateczna z dniem 21.05.2004 r. Decyzją znak: [...] z dnia 27 grudnia 2004 r. Prezydent Miasta K. przeniósł ww. decyzje na A. Sp. z o.o. w K.

Wojewoda postanowieniem znak: [...] z dnia 11 lutego 2005 r. wstrzymał wykonanie decyzji nr [...], a następnie decyzją z dnia 29 kwietnia 2005 r. znak: [...] stwierdził jej nieważność.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 11 lipca 2005r., znak: [...] utrzymał w mocy postanowienie Wojewody [...] o wstrzymaniu wykonania decyzji, a następnie ostateczną w administracyjnym toku instancji decyzją z dnia 11 listopada 2005 r. znak:[...] uchylił decyzję z dnia 29 kwietnia 2005 r. znak: [...] i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji. Uwzględniając w całości wniesioną skargę, GINB działając w trybie art. 54 § 3 P.p.s.a., ostateczną decyzją z dnia 19 stycznia 2006 r. znak: [...] uchylił własną decyzję z dnia 11 listopada 2005 r. znak: [...] i utrzymał w mocy decyzję Wojewody z dnia 29 kwietnia 2005 r. znak: [...].

II. Decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu, poprzedzająca wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla przedmiotowej inwestycji.

Ostateczna decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 28 maja 2002 r., sygn. Kol.Odw [...] utrzymująca w mocy decyzję SKO w K. z dnia 11 grudnia 2001 r., sygn [...], stwierdzającą nieważność decyzji Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 1 lutego 2000 r., zmieniającej decyzję z dnia 18 maja 1998 r., o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji pod nazwą "remont adaptacyjny wraz z przebudową budynku" przy ul. [...] na działce nr [...] obr. [...] - w zakresie terminu jej ważności. SKO stwierdziło, że decyzja ta w dacie zmiany jej ważności nie istniała w obiegu prawnym, bowiem termin ważności tej decyzji upłynął z dniem 30 grudnia 1999 r. Skarga wniesiona na powyższą decyzję do WSA, a następnie skarga kasacyjna do NSA, nie spowodowały jej uchylenia.

III. W ramach postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego w trybie art. 50-51 P.b. zapadły następujące orzeczenia.

1. Postanowienie PINB z dnia 14 lutego 2005 r., wydane w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 50 ust. 2, art. 50 ust. 3 P.b. znak:[...] o wstrzymaniu robót budowlanych i nałożeniu na inwestora obowiązku wykonania "Inwentaryzacji architektonicznej obiektu (...) Oceny technicznej", które zostało zreformowane postanowieniem WINB w K. z dnia 8 lipca 2005 r., znak:[...].

Organ zauważył w tym miejscu, że w chwili wydania postanowienia o wstrzymaniu robót nie została jeszcze wyeliminowana z obrotu prawnego decyzja o pozwoleniu na budowę tej inwestycji, natomiast postanowieniem z dniem 11 lutego 2005 r. znak: [...] Wojewody [...] wstrzymano wykonanie decyzji o pozwoleniu na budowę, co zostało przez organ nadzoru odnotowane podczas kontroli w dzienniku budowy, zatem inwestor nie mógł już zgodnie z prawem kontynuować inwestycji.

2. Decyzja PINB nr [...] z dnia 14 kwietnia 2005 r., znak:[...], wydana w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., nakładająca obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, która została uchylona decyzją WINB z dnia 8 lipca 2005 r., znak: [...], a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia; wyrokiem WSA w Krakowie dnia oddalono skargę na ww. decyzje WINB.

3. Decyzja PINB nr [...] z dnia 12 maja 2006 r., znak: [...] o umorzeniu postępowania, która została uchylona decyzją MWINB z dnia 3 sierpnia 2007 r., znak: [...] , a sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia.

4. Postanowienie PINB z dnia 19 października 2007 r., znak: [...] wydane w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b., o wstrzymaniu robót budowlanych, które zostało uchylone postanowieniem WINB z dnia 16 czerwca 2008 r., znak:[...]

5. Decyzja PINB nr [...] z dnia 18 grudnia 2007 r., znak: [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. nakładająca na inwestora obiektu m.in. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego dla przedmiotowego obiektu. Decyzja ta została uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia decyzją WINB z dnia 18 czerwca 2008 znak: [...] . W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał przede wszystkim, że nie ma możliwości prowadzenia postępowania w trybie ar. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. i nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego w sytuacji, gdy w obrocie prawnym nie pozostaje decyzja o pozwoleniu na budowę obiektu i zatwierdzony nią pierwotny projekt budowlany.

6. Wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 października 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 868/08 oddalający skargę na powyższą decyzję. W powyższym wyroku Sąd zawarł istotne wskazania wiążące organy odnośnie dalszego trybu postępowania.

7. Zanim został jednak wydany powyższy wyrok, postępowanie było kontynuowane przed organem I instancji, który w dniu 24 listopada 2008 r. wydał postanowienie znak: [...] w oparciu o art. 81c ust. 2 P.b.

8. Postanowienie MWINB z dnia 13 marca 2009 r., znak: [...], uchylające ww. postanowienie PINB i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia.

9. Postanowienie PINB z dnia 17 lipca 2009 r. znak: [...] wydane na podstawie m.in. art. 81c ust. 2 P.b., zobowiązujące inwestora do przedłożenia szczegółowo opisanej w sentencji postanowienia ekspertyzy technicznej, oceniającej wpływ wykonanych robót na elementy konstrukcyjne i statykę obiektu, ocenę zgodności budynku z przepisami w tym techniczno- budowlanymi, zawierającej m.in. projekt budowlany obejmujący wszystkie zrealizowane w przedmiotowym budynku roboty budowlane oraz opinię urbanistyczną dot. zgodności budynku nr [...] z obowiązującymi przepisami o planowaniu przestrzennym oraz aktualne protokoły badań i sprawdzeń wewnętrznej instalacji gazowej oraz prawidłowości funkcjonowania przewodów kominowych.

10. Postanowienie WINB z dnia 30 września 2009 r., znak: [...], uchylające ww. postanowienie organu pierwszej instancji w części dotyczącej zakresu wymaganej ekspertyzy oraz terminu jej wykonania i w to miejsce orzekające o obowiązku dostarczenia przez inwestora opisanej w sentencji postanowienia ekspertyzy, przy czym wskazano, że ekspertyza ta winna być oparta na dołączonej do niej dokumentacji powykonawczej obejmującej wszystkie roboty budowlane zrealizowane przy przedmiotowej inwestycji.

11. Wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 października 2010, sygn. II SA/Kr 1756/09 uchylający zaskarżone postanowienie WINB.

12. Postanowienie WINB z dnia 28 listopada 2011 r., znak: [...] uchylające postanowienie I instancji i przekazujące sprawę do ponownego rozpoznania.

13. Wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 maja 2012 r., sygn. II SA/Kr 171/12 oddalający skargę na ww. postanowienie. W wyroku tym zawarto stanowisko odnośnie oceny zgromadzonego materiału dowodowego, wskazując przy tym, iż materiał dowodowy nadal jest niewystarczający dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia.

14. Postanowienie PINB z dnia 10 grudnia 2012 r. znak: [...] oparte o art. 77 § 1 i art. 7 K.p.a. o nałożeniu obowiązku uzupełnienia zgodnie z wytycznymi WSA w Krakowie przedłożonej dokumentacji technicznej.

15. W oparciu o zebrany materiał dowodowy i przedłożoną przez inwestora dokumentację, PINB dnia 31 maja 2013 r. wydał decyzję znak: [...] orzekającą o nienałożeniu obowiązku wykonania określonych czynności i doprowadzeniu wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem – tj. wskazaną na wstępie decyzję.

Organ odwoławczy dokonując powtórnego rozpoznania sprawy administracyjnej w granicach zakreślonych treścią zaskarżonej decyzji, badając tak prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, jak i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego, stwierdził, że skarżona decyzja nie czyni zadość przepisom K.p.a. oraz P.b. i mimo obszernego uzasadnienia nie jest prawidłowa.

Jako przedmiot postępowania organ odwoławczy wskazał roboty budowlane wykonane na działce nr [...], obr. [...] w K. , w kompleksie usytuowanym w bezpośrednim sąsiedztwie zabytkowego budynku ul. [...] nr [...], wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...] i znajdującym się w centrum "Układu urbanistycznego dawnego miasta K. ze S;", wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...] . Dla tego terenu nie obowiązuje aktualnie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Organ wskazał, że przyjęta nazwa zamierzenia realizowanego na działce ewid. nr [...], obr. [...] w K. nie odzwierciedla faktycznego zakresu inwestycji objętej przedmiotowym postępowaniem administracyjnym. Faktycznie, działka nr [...] przed 2001 r. zabudowana była kamienicą posiadającą oznaczenie administracyjne [...] oraz kamienicą posiadającą oznaczenie administracyjne [...] , nazwaną zwyczajowo, w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia 30 kwietnia 2001 r. "oficyną północną budynku ul. [...] ".

Pozostała część działki nr ewid. [...] stanowiła niezabudowany podwórzec, wygrodzony od strony ul. [...] murem z sytuowaną w nim bramą wjazdową. Po wykonanych robotach budowlanych cała działka nr ewid. [...] została zabudowana i do powstałego hotelu prowadzą dwa, jak się wydaje równorzędne, wejścia: jedno od strony ul. [...] (elewacja zachodnia), drugie [...] (elewacja wschodnia).

Podniesiono, że w aktach postępowania zamiennie, jak się wydaje ze względu na konfigurację przebiegu ulic, działkę [...] tworzącą ul. [...] nazywa się ul. [...] W ocenie WINB ten dualizm, przy nie budzącej kwestii spornych lokalizacji obiektu przy ul. [...] w K. , nie ma w sprawie istotnego znaczenia.

Organ opisał i uzasadnił przyjęty krąg stron postępowania w kontekście art. 28 K.p.a. Wskazał, że interes prawny przysługuje inwestorowi (A. Sp. z o.o.) oraz właścicielom działki nr ew. [...] obręb [...] zabudowanej budynkiem stanowiącym odrębną nieruchomość w K. ul. [...] (A. Sp. z o.o. jako właściciel budynku i użytkownik wieczysty nieruchomości gruntowej stanowiącej własność Gminy K. - KW nr [...] wydruk z dnia 7 stycznia 2016 r., karta [...] ).

Nadto, ze względu na bezpośrednie sąsiedztwo, w tym ze względu na nadbudowę wykonaną ponad wysokość sąsiedniej zabudowy, która z oczywistych względów wynikających z sytuowania nadbudowanego budynku w zwartej zabudowie mieszkaniowej, oddziałuje na sąsiednie nieruchomości (dodatkowe obciążenia na grunt i wpływ na ciągi przewodów kominowych) interes prawny w niniejszym postępowaniu leży po stronie właścicieli działek:

nr ewid. [...] obr. [...], nieruchomości zabudowanej kamienicą ul. [...]

nr ewid. [...] obr. [...], nieruchomości zabudowanej kamienicą ul. [...]

nr ewid. [...] obr. [...], nieruchomości zabudowanej kamienicami ul. [...] i [...]

nr ewid. [...] i [...] obr. [...] , działek drogowych, odpowiednio ul. [...] i [...] w K.

WINB po dokonanej na wstępie analizie aktualnej treści ksiąg wieczystych dla nieruchomości ul. [...] ,[...] oraz nieruchomości leżących w obszarze oddziaływania inwestycji będącej przedmiotem postępowania, tj. ul. [...] ul. [...] i ul. [...] ,[...] (dostępnej na portalu [...] ) stwierdził, iż aktualny krąg stron postępowania najprawdopodobniej nie jest tożsamy z przyjętym przez organ I instancji.

PINB w odniesieniu do kamienicy ul. [...] jako stronę uznał Wspólnotę Mieszkaniową Budynku ul. [...], reprezentowaną przez Zarząd Wspólnoty w osobach A.S. , Z.M. oraz A.A. A.A. nie figuruje w księgach wieczystych nieruchomości dla której prowadzona jest KW [...] , co wskazuje, że również jej uprawnienie do reprezentacji Wspólnoty może być nieaktualne.

Ponadto udziały we własności nieruchomości ul. [...] ,[...] ograniczone zostały do 2 osób (R.W. i S.P. ), co WINB uwzględnił w niniejszym postępowaniu. Organ odwoławczy wskazał, że w toku ponownego postępowania organ I instancji winien ponownie zweryfikować przymiot stron uczestników postępowania w oparciu o art. 28 K.p.a. i wyjaśnić swoje stanowisko w uzasadnieniu decyzji.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że WSA w Krakowie w trzech ww. wyrokach zawarł wyczerpujący opis przebiegu postępowania oraz wiążące stanowiska odnośnie oceny zebranego materiału dowodowego, o czym poniżej.

PINB na podstawie m.in. oględzin z 11 września 2007 r. ustalił, że w posesja przy ul. [...] jest zabudowana budynkiem frontowym o sześciu kondygnacjach naziemnych (trzy kondygnacje w poddaszu), budynkiem bocznej oficyny o sześciu kondygnacjach naziemnych, przylegającym do nieruchomości przy ul. [...] oraz budynkiem pięciokondygnacyjnym oficyny tylnej, wzdłuż pierzei od stronu ul. [...] . Budynek oficyny bocznej w poziomie nad piątą kondygnacją jest połączony płytą monolityczną z budynkiem oficyny tylnej. W pierwotnie istniejącym obrysie podwórka, tj. sprzed zabudowania go oficyną tylną zostały wykonane nowe piwnice.

Nad częścią piwnic został wybudowany budynek oficyny tylnej o pięciu kondygnacjach nadziemnych, a nad pozostałą częścią piwnic w obrysie podwórka zostało wykonane przekrycie dachem przeszklonym. Zamknięcie zadaszenia podwórka, które z trzech stron jest wygrodzone ścianami ww. budynków, a od strony ul.[...] nowo wybudowaną ścianą zdylatowaną od istniejącego muru granicznego, stanowi niezależne pomieszczenie użytkowe dla celów hotelowych. W narożu podwórka u zbiegu budynku frontowego i oficyny bocznej został wykonany panoramiczny dźwig osobowy obsługujący wszystkie kondygnacje przedmiotowego obiektu budowlanego. Powyższe budynki wraz z zabudowanym podwórkiem, po wykonanych robotach budowlanych aktualnie stanowią jedną całość obiektu budowlanego użytkowanego jako hotel. Budynek frontowy jest przekryty dachem jednospadowym dwupołaciowym. Natomiast obie oficyny są przekryte stropodachami z zadaszonymi tarasami. Takie ustalenia znajdują uzasadnienie w materiale dowodowym i znajdujących się w aktach sprawy ekspertyzach technicznych.

Organ przypomniał, że przed rozpoczęciem robót budowlanych posesja była zabudowana trzykondygnacyjnym budynkiem frontowym z poddaszem nieużytkowym wraz z trzykondygnacyjną oficyną boczną (północną), o funkcji mieszkalnej, nie użytkowaną. Dziedziniec (podwórko) był niezabudowany i nie podpiwniczony, odgrodzony od strony ul [...] średniowiecznym murem z bramą, a od posesji ul. [...] murem granicznym i ścianą budynku ul. [...]

Z ustaleń organu I instancji wynika, iż już w maju 2006 r. realizacja przedmiotowego budynku została zakończona, a budynek jest aktualnie użytkowany. Inwestor nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego.

W toku postępowania pozyskano do akt sprawy w formie oryginałów, kserokopii lub potwierdzonych za zgodność z oryginałem kserokopii opinie, ekspertyzy oraz dokumentacje, których wartość dowodową oceniono już w postanowieniu MWINB z dnia 28 listopada 2011 r., znak [...] .

1. Ekspertyza mgr inż. arch. K.B. "dotycząca przewodów dymowych, spalinowych i wentylacyjnych w budynku na K. przy ul. [...] w K. " z listopada 2004 r. oceniona przez organ jako rzetelna, zawierająca niezbędne rysunki i pomiary. Zawarto w niej wniosek, że "obecny stan zagraża zdrowiu i życiu mieszkańców i użytkowników budynku przy ul. [...] , ze względu na niebezpieczeństwo cofania się spalin zawierających między innymi silnie trujący tlenek węgla" oceniony przez organ jako jednoznaczny i oparty na wiarygodnych przesłankach. Ekspertyza zdaniem organu zawiera jednak propozycje rozwiązań zaistniałych problemów w sposób niezgodny stanowiskiem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 23 sierpnia 2005 r. i niewykonalny w świetle prawnie możliwych nakazów wynikających z trybu naprawczego dotyczącego budynku nr [...].

2. Opinia dotycząca "wpływu rozbudowy budynku przy ul. [...] w K. na ciągi kominowe w budynku nr [...]" prof. dr hab. inż. Z.J. ze stycznia 2005 r. zdaniem organu nie zasługuje na przyznanie jej waloru wiarygodności. Opinia ta jest skrótowa i lakoniczna; przyjęte w niej wnioski nie zostały poparte żadnymi obliczeniami, a ponadto są sprzeczne z innymi opracowaniami dotyczącymi powyższej kwestii, a uznanymi przez organ za wiarygodne. Autor opinii był jednocześnie osobą odpowiedzialną za część konstrukcyjną projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji, co powoduje, że istnieją uzasadnione wątpliwości odnośnie jego bezstronności.

3. Ekspertyza techniczna dotycząca "zakresu i sposobu wykonania niezbędnych robót celem doprowadzenia istniejących przewodów kominowych w budynku nr [...] przy ul. [...] w K. do prawidłowego funkcjonowania zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi" z czerwca 2005 r., autorstwa dr inż. M.S. , w ocenie organu wiarygodna, rzetelna i dokładna. Ekspertyza ta zawiera należycie uzasadniony i czytelny wniosek, iż nadbudowa budynku nr [...] w obecnie istniejącym kształcie spowodowała powstanie przeszkody w bezpośrednim sąsiedztwie wylotów kominowych budynku nr [...] , co powoduje że nie są spełnione normatywne warunki techniczne w zakresie zapewnienia prawidłowego odprowadzania dymu i powietrza wentylacyjnego z wnętrza budynku nr [...]. Powyższe stwarza niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia mieszkańców i użytkowników budynku przy ul. [...] . Jasne i zrozumiałe w świetle rozważań eksperta są również wynikające z opisywanej ekspertyzy zalecenia - dwa alternatywne rozwiązania zaistniałej sytuacji, a mianowicie zaopatrzenie końcówek istniejących kominów w nasady kominowe stalowe (w wysokości od 2,20 m do 4,47 m) bądź usunięcie przeszkody w postaci ściany budynku nr [...] nadbudowanej w bezpośrednim sąsiedztwie przewodów kominowych istniejących w budynku nr [...], co polegać powinno na jej obniżeniu do poziomu +14,09 m ponad poziom przylegającego terenu a co zapewni prawidłowe funkcjonowanie przedmiotowych przewodów kominowych.

4. Opinia techniczna w sprawie "wpływu nadbudowy budynku nr [...] na zakłócenia ciągu w przewodach kominowych w budynku nr [...] przy ul. [...] w K. " prof. dr hab. inż. W.L. z 4 stycznia 2005 r., uznana przez organ za mało wiarygodną. Opinia ta poparta jest wyliczeniami oraz materiałami graficznymi, lecz wyliczenia te są oparte na błędnych przesłankach.

5. Protokół z okresowej kontroli przewodów kominowych dla kamienicy położonej przy ul. [...] z dnia 2 kwietnia 2007 sporządzony przez mistrza kominiarskiego J.O. , stwierdzający zaniżenie części spośród przewodów kominowych w związku z nadbudową sąsiedniej posesji.

6. Opinia kominiarska mistrza kominiarskiego J.N. z dnia 26 listopada 2004 dla kamienicy przy ul. [...] - wskazano w niej, że przewody kominowe przy ul. [...] przylegające do wykonywanej nadbudowy stwarzają zagrożenie dla życia i zdrowia mieszkających lokatorów"; "Nadbudowa budynku przy ul. [...] stwarza zagrożenie dla życia i zdrowia mieszkańców budynku przy ul. [...]".

7. Opinia biegłego sądowego mgr inż. R.R. z dnia 30 marca 2006r. wykonana na zlecenie Prokuratora Okręgowego, dotycząca m.in. oceny czy wykonane roboty budowlane związane z nadbudową obiektu przy ul. [...] w K. stworzyły zagrożenie dla mieszkańców sąsiednich kamienic. W ocenie organu zasługuje na danie jej wiary. Biegły uznał, że przedmiotowe prace budowlane nie były prowadzone zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją ani opinią konserwatorską oraz przedstawił zaistniałe niezgodności. Ponadto autor opinii stwierdził, że prace nadbudowy kamienicy stworzyły zagrożenie dla mieszkańców sąsiednich kamienic, popierając te stwierdzenia stosownymi obliczeniami i rysunkami.

8. Ekspertyza budynku "według stanu na dzień sporządzenia ekspertyzy zawierającej ocenę stanu technicznego konstrukcji budynku przy ul. [...] po zakończonym remoncie i wykonanej nadbudowie, ocenę wpływu prowadzonych prac remontowych w budynku przy ul. [...] na konstrukcję budynków: [...] , ocenę wpływu wykonanej nadbudowy na zgodność z przepisami lokalizacji wylotów przewodów kominowych w/w budynków w stosunku do powstałej przeszkody" mgr inż. L.S. ze stycznia 2007 r. Organ ocenił, że do ekspertyzy załączono m.in. inwentaryzację powykonawczą budynku przy ul. [...] w K. - wg stanu na listopad 2006, sporz. przez mgr inż. arch. T.K. , opinię geotechniczną, opracowaną przez mgr inż. Z.J. . Mimo to uznał ją za niepełną, ponieważ nie odnosi się niemal w ogóle do skutków nadbudowy w kamienicy przy ul. [...] . Z wniosków ekspertyzy wynika, że stan techniczny konstrukcji budynku kamienicy przy ul. [...] jest dobry, a budynek pod względem stanu konstrukcji może być użytkowany w sposób bezpieczny. Ekspertyza stwierdza, że przewody kominowe w budynkach sąsiednich nie spełniają wymagań odnośnie wysokości wylotów kominów względem przeszkody.

9. Ekspertyza konstrukcyjno-budowlana "dotycząca stanu technicznego budynku mieszkalnego nr [...] przy ul. [...] w K. z czerwca 2005" (wraz z aneksami z września 2005 i sierpnia 2006 roku) inż. A.A. W ocenie organu ekspertyza ta odnosi się co do zasady do obiektu przy ul. [...] , wskazuje na powiększające się (w datach sporządzania aneksów) uszkodzenia budynku przy ul. [...] wskazując, że ich przyczyną jest nierównomierne osiadanie budynku nr [...], spowodowane nadmiernym obciążeniem ściany granicznej (wspólnej z budynkiem nr [...] ) w związku z pracami budowlanymi prowadzonymi w budynku nr [...]

10. Sporządzona na zlecenie prokuratury "opinia techniczno-budowlana dot. remontu i adaptacji budynku, położonego w K. przy ul. [...] na dz. nr [...] obr [...] ... " inż. Z.K. z 17 lipca 2007 r. W ocenie organu jest sporządzona w sposób rzetelny i dokładny, w oparciu o literaturę fachową oraz obowiązujące przepisy prawa budowlanego i przepisów wykonawczych i zasługuje na uwzględnienie. Opinia ocenia prawidłowość projektu budowlanego z sierpnia 2003 roku, zaś w odniesieniu do kwestii oceny obecnej konstrukcji obiektu jasno i w uzasadniony sposób stwierdza, że z uwagi na fakt, iż większość wykonanych lub wzmacnianych elementów konstrukcyjnych uległo zakryciu lub stanowiło roboty zanikające, a dokumentacja powykonawcza nie dokumentuje ich w sposób wystarczający. Niemożliwym jest bez dokonania odkrywek oraz szczegółowych badań i obliczeń sprawdzających sporządzenie jakiejkolwiek oceny wykonanych robót i elementów z wymogami normowymi i zasadami sztuki budowlanej. Opinia zawiera również opis stwierdzonych przez biegłego niekorzystnych zjawisk zaistniałych w kamienicach sąsiednich w związku z przedmiotowymi robotami budowlanymi oraz pogłębienie piwnic i podbicie fundamentów pod wspólną ścianą z nieruchomością nr [...]. Mimo, że brak jest szczegółowych zaleceń naprawy wskazanych nieprawidłowości, wskazano na konieczność naprawienia uszkodzeń powstałych w budynkach sąsiednich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.

11. Ekspertyza dotycząca "wykonanych robót budowlanych z odstępstwem przy realizacji budynku ul. [...] (wraz z oficyną) w zakresie ich zgodności z przepisami, w tym techniczno- budowlanymi, w szczególności w zakresie ich wpływu na sąsiednie obiekty z przepisami o ochronie zabytków z lipca 2005 r." oraz ekspertyza "w sprawie wykonania robót budowlanych z odstępstwem budynku położonego w K. przy ul. [...] , w zakresie ich zgodności ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami prawa, ze szczególnym uwzględnieniem oddziaływania wykonanego budynku na obiekty sąsiednie, w świetle zagadnień merytorycznych i prawnych z zakresu ochrony zabytków z sierpnia 2005 r." prof. Z.J. , które zdaniem organu nie zasługują na przyznanie im waloru wiarygodności. Ekspertyzy te są bardzo ogólnikowe.

12. Opinia dotycząca "wysokości poszczególnych kondygnacji budynku przy ul. [...] w K. wykonana po przeprowadzeniu pomiarów geodezyjnych" mgr inż. M.J. z grudnia 2004 r. Autor opinii (jeden z autorów projektu i kierownik budowy) podaje w tabeli wysokości projektowane i rzeczywiste poszczególnych kondygnacji budynku frontowego i oficynowego, oparte na pomiarach geodezyjnych. Opinia jako jedyną przyczynę zmiany wysokości budynku podaje konieczność zastąpienia pierwotnie zakładanych płyt stropowych o grubości 15 cm płytami o grubości 25 cm. W pozostałej części opinia zawiera jedynie ogólnikowe wyjaśnienia, że prace budowlane przy obiektach zabytkowych "zmuszają często do przemodelowania wstępnych założeń z uwagi na wysokie walory kulturowe oraz bezpieczeństwo budynku". Z uwagi na powyższe opinii tej organ odwoławczy nie uznaje za wiarygodną.

13. Opinia w zakresie "ochrony konserwatorskiej kamienicy przy ul. [...]..." dr inż. arch. J.S. i mgr inż. L.C. , której wnioski organ w pełni podziela. Autorzy w sposób uzasadniony i jednoznaczny stwierdzili, że wskutek przedmiotowej inwestycji nastąpiło uszkodzenie zabytku w postaci układu urbanistycznego dawnego Miasta K. ze S. zakłócenia sylwety jednej z głównych pierzei K. ulicy [...], przez nadbudowę o 3 kondygnacje kamienicy nr [...] i degradacja głównej elewacji budynku przez obce architekturze ulicy [...] rozwiązania projektowe formy nadbudowy". Autorzy stwierdzili ponadto, że "nastąpiło uszkodzenie zabytku w postaci naruszenia spójności murów i stropów w kamienicy przy ul. [...] w K. spowodowane dodatkowym obciążeniem ścian wspólnych. Wyraża się ono w postaci rys i pęknięć na ścianach nadprożach i stropach. Nastąpiło również uszkodzenia zabytkowej kamienicy przy ulicy [...] w postaci zmiany warunków w zakresie prawidłowego odprowadzenia dymów i powietrza wentylacyjnego według obowiązujących normatywów.

14. Opinia konserwatorska Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 28 stycznia 1998 r. wskazująca wyraźnie, że "ewentualnie zadaszenie dziedzińca nie może zakłócić widoku od strony ul. [...]" oraz że "Nadbudowa budynku frontowego (od strony ul. [...] ) nie jest możliwa, natomiast dopuszczalne jest podwyższenie kalenicy dachu, przewidywaną kubaturę należy umieścić w poddaszu".

15. Pozwolenie konserwatorskie nr [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 21 października 2013 r. znak: [...] , wydane na podstawie art. 36 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, którym pozwala się na wykonanie określonych robót budowlanych kamienicy przy ul. [...] w celu dostosowania jej do wymogów konserwatorskich oraz zmieniające je pozwolenie z dnia 25 listopada 2013 r. znak: [...] . Z treści powyższego pozwolenia wynika, iż po wykonaniu wskazanych w nim robót, kamienica przy ul. [...] będzie zgodna z przepisami o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Jednocześnie w uzasadnieniu wskazano, iż po zapoznaniu się z projektem wnioskowanych przez inwestora zmian pozwala się na wykonanie robót polegających na skorygowaniu lukarn w poz. 4 kondygnacji, obłożeniu drewnem ściany 5 kondygnacji, osłonięciu elementów instalacji usytuowanych na dachu, rozebraniu istniejącej balustrady na dachu od str. ul. [...] zmiany profilu gzymsu nad ostatnią połacią dachu.

16. Opinia urbanistyczna, inż. arch. A.H. z 12 listopada 2009r., która zawiera wnioski nienależycie uzasadnione, a przede wszystkim brak jest w niej odniesienia się do części obiektu od strony ul. [...] , co powoduje, że opinia jest wybiórcza i niepełna.

W odpowiedzi na postanowienie PINB z dnia 10 grudnia 2012 r. wzywające inwestora do uzupełnienia dokumentacji, spółka za pismem z dnia 30 kwietnia 2013r. wniosła do PINB "Projekt budowlany obrazujący stan rzeczywisty wraz z geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi..." dla budynku hotelowego przy ul. [...] opracowany w części architektonicznej przez mgr inż. arch. M.S.-J. , w części konstrukcyjnej przez prof. Z.J. , w części instalacji elektrycznej przez inż. J.P. w części instalacji sanitarnych przez inż. M.O. , z 2010 r., aktualizowany w kwietniu 2013 r.

Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji z naruszeniem obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych sprawy przedwcześnie uznał, że przyjęty w zaskarżonej decyzji stan faktyczny uprawniał do zastosowania wskazanej normy prawnej. Organ odwoławczy wskazał, że sanowanie dostrzeżonych uchybień okazało się niemożliwe na etapie postępowania odwoławczego. Zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej, a to art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a..

Organ wskazał, że wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę musi skutkować podjęciem przez organ nadzoru budowlanego działań w celu zbadania zgodności z prawem realizowanej inwestycji na mocy art. 84 ust. 1 pkt 1 P.b., poprzez zastosowanie właściwych przepisów ustawy.

Niniejsza sprawa, jak już zauważyły orzekające w sprawie sądy administracyjne, jest szczególnie skomplikowana, a przedstawione akta administracyjne są nieuporządkowane, bez zachowania ciągłości chronologii i numeracji kart w nich się znajdujących, co utrudnia analizę stanu faktycznego, na co zwracał wielokrotnie uwagę WSA w Krakowie.

Organ wskazał, że WSA w Krakowie zaakceptował stanowisko odnośnie tego, że postępowanie w sprawie winno być prowadzone w trybie naprawczym z art. 51 P.b., przy czym brak jest podstaw do żądania projektu budowlanego zamiennego, gdyż decyzje o pozwoleniu na budowę wydane dla przedmiotowej inwestycji zostały wyeliminowane z obrotu prawnego, więc nie ma żadnego zatwierdzonego projektu budowlanego. Odnosząc się do wskazań zawartych ww. wyrokach organ ocenił, że nie można zrealizowanej inwestycji uznać za zrealizowaną w warunkach samowoli, o której mowa w art. 48 P.b..

Zatwierdzony projekt decyzją z 30 kwietnia 2001 r. i późniejszy, zatwierdzony decyzją z 3 marca 2004 r, znak: [...], przewidywał nadbudowę budynku frontowego, nadbudowę oficyny wraz z zadaszeniem podwórka oraz zabudowę od strony ul. [...] Zrealizowane zamierzenie budowlane mieści się zatem w granicach istotnych odstępstw od obiektu określonego w projekcie budowlanym zamiennym z 2003 r. Natomiast biegły inż. Z.K. wskazał na niską wiarygodność i słabą czytelność dziennika budowy. Z uwagi na upływ czasu, stan zakończenia robót oraz brak decyzji potwierdzającej wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę, wątpliwości co do momentu przystąpienia do budowy (polegające na braku udokumentowania wykonywania konkretnych robót pomiędzy dniem 6 czerwca 2003 a dniem 18 czerwca 2003 r.) w świetle funkcjonującego orzecznictwa nie można interpretować na niekorzyść inwestora.

Brak jest zatem podstaw do kwestionowania stanowiska, iż inwestor przystąpił do realizacji inwestycji w okresie obowiązywania pozwolenia na budowę i wykonywał je na wczesnym etapie na tyle zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, że nie realizował innej inwestycji; zachodzą zatem przesłanki do stosowania trybu naprawczego z art. 50 - 51 i wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust.7 Prawa budowlanego.

Organ podkreślił jednak, że fakt rozpoczęcia budowy w oparciu o pozwolenie na budowę nie oznacza, że inwestycja w zamierzonej i zrealizowanej przez inwestora formie może być zalegalizowana, bowiem o tym zadecyduje stopień naruszeń prawa. Legalizacja obiektu jest uprawnieniem inwestora przy spełnieniu wymaganych prawem warunków, nie jest jednak obowiązkiem dla organu; będzie możliwa tylko wówczas, gdy doprowadzi to do powstania obiektu nie naruszającego prawa.

WSA w Krakowie podtrzymał stanowisko WINB wykluczające możliwość legalizacji inwestycji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. (wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 października 2009 r. sygn. II SA/Kr 868/08), wskazał jednocześnie na konieczność sporządzenia odpowiedniej, szeroko rozumianej dokumentacji budowy.

Mając na uwadze powyższe oraz przepisy P.b. organ stwierdził, że aby przedmiotową inwestycję - obiekt budowlany zaliczony do kat. XIV - uznać za zgodną z prawem, należało wykazać, że budynek jest zgodny z przepisami planistycznymi, przepisami techniczno-budowlanymi oraz przepisami odrębnymi (w tym art. 2 ust. 2 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 2 P.b.) oraz posiada prawidłowo sporządzoną dokumentację projektową wraz z wymaganymi uzgodnieniami, niezbędną dla zadośćuczynienia regulacji, określonej w art. 55 i 60 P.b. Organ podkreślił również, że z art. 55 pkt 1 P.b. wynika konieczność uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego obiektu. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądów administracyjnych, odmienne postępowanie stanowiłoby jedynie próbę obejścia przepisów prawa, mających zastosowanie do każdej inwestycji, realizowanej w sposób legalny.

Organ nadzoru I instancji prowadzący postępowanie naprawcze obowiązany był więc na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalić, czy wykonane roboty budowlane w obecnej formie mogą być zalegalizowane. Ustalić należało stan faktyczny zrealizowanej inwestycji oraz wnikliwie rozważyć w postępowaniu te nieprawidłowości, które spowodowały stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. Procedura określona w art. 51 ust. 1 P.b. ma służyć naprawie wad, które legły u podstaw uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 30 kwietnia 2001 r. i stwierdzenia nieważności decyzji zmieniającej z dnia 29 kwietnia 2005 r. oraz doprowadzeniu wykonanych robót budowlanych do stanu odpowiadającego przepisom prawa (w tym przepisom o zagospodarowaniu przestrzennym).

Powyższego nie dostrzegł organ I instancji, co wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji. Wprawdzie przyjął, że należy zastosować wskazany tryb z art. 50-51 P.b., wydał też postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 P.b., którego mocy obowiązującej nie podważał żaden z orzekających w sprawie sądów, ale w wydanej decyzji już nie znalazł naruszenia przepisów, wymagających podjęcia konkretnych działań naprawczych, mimo wcześniejszych własnych jednoznacznych ustaleń w tym zakresie. Organ pominął okoliczności, które legły u podstaw stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę i nie odniósł się do wniosków zawartych w licznych ekspertyzach, mających fundamentalne znaczenie dla ustalenia możliwości legalizacji inwestycji. Nie wykazał zgodności z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa, do czego obligował wdrożony tryb postępowania.

Organ wskazał, że GINB w decyzji z dnia 19 stycznia 2006 r. znak: [...] wykazał m.in., że nie dochowano w projekcie nawet warunków wynikających z decyzji WZiZT, która choć wygasła, to jednak stała się podstawą wydania pozwolenia na budowę (zaprojektowano nadbudowę dwóch kondygnacji zamiast dozwolonej adaptacji kondygnacji poddasza z podniesieniem kalenicy).

Organ podkreślił, że powyższa wadliwość procesu inwestycyjnego nie została usunięta w toku postępowania naprawczego. Dla terenu inwestycji nadal brak jest obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, a inwestor, mimo wiedzy o wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji WZiZT i braku obowiązujących uregulowań planistycznych, nie wystąpił o nową decyzję o warunkach zabudowy, pozwalającą na pozytywną weryfikację zrealizowanej inwestycji z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym.

Organ wskazał też, że opinia urbanistyczna nie może zastąpić wymaganych prawem procedur i badania zgodności inwestycji z przepisami planistycznymi przez powołane do tego organy. Nadal więc nie zostało usunięte naruszenie prawa polegające na braku pozytywnej weryfikacji inwestycji z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym.

W kwestii zgodności inwestycji z przepisami o ochronie zabytków organ stwierdził, że po zakończeniu prac budynek frontowy wraz z oficyną boczną posiada nadbudowane 3 kondygnacje, powstała nowa część od strony ul. [...] a więc stan niezgodny z pierwotnym uzgodnieniem konserwatorskim dotyczącym kształtowania zabudowy w obrębie i otoczeniu zabytku.

Właściwych pozwoleń w tym zakresie w toku postępowania przed organem I instancji nie przedłożono. W piśmie z dnia 23 maja 2013 r. [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków wstępnie uzgadnia wykonane roboty w obrębie piwnic, parteru, I i II piętra budynku, w zakresie pozostałych kondygnacji zajęcie stanowiska uznał za niemożliwe, wniósł zastrzeżenie odnośnie tarasu widokowego oraz stwierdził, iż udzielenie informacji w kwestii zatwierdzenia ww. dokumentacji jest niemożliwe. Stanowisko PINB, oparte zostało na zeznaniu [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w sprawie karnej, które w żadnym razie nie mogło zastąpić pozytywnego uzgodnienia wykonanych robót, wydanego w formie dokumentu urzędowego.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że kolejne pozwolenie konserwatorskie nr [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 21 października 2013 r. znak: [...] oraz zmieniające je pozwolenie z dnia 25 listopada 2013 r. znak: [...] wskazują na zmianę stanowiska MWKZ i pozytywne ustosunkowanie się do wykonanych dodatkowych 3 kondygnacji, płaskich dachów wraz z tarasami i infrastrukturą wentylacyjno-klimatyzacyjną na dachu budynku oraz pełnej zabudowy pierzei od strony ul. [...] i podwórka, pod warunkiem wykonania określonych w pozwoleniu robót.

Z analizy ww. pozwoleń i treści pisma z dnia 23 maja 2013 r. można wnioskować również, że obecnie nie ma przeszkód do uzgodnienia (zatwierdzenia) stosownej, kompletnej dokumentacji projektowej obiektu, jeśli taka zaistnieje.

Wprawdzie postępowanie służące doprowadzeniu obiektu do stanu zgodnego z prawem ma inny charakter niż postępowanie o pozwolenie na budowę, lecz wskazane wymogi uzyskiwania stanowiska organu konserwatorskiego powinny także mieć w nim zastosowanie. Oznacza to, że w sprawie dotyczącej samowolnie wykonanych robót budowlanych w budynku zlokalizowanym w obrębie zespołu urbanistycznego wpisanego do rejestru zabytków konserwator zabytków powinien wypowiedzieć się w formie decyzji, a jego stanowisko nie może być zastąpione jakimkolwiek pismem zawierającym ocenę wykonanych robót. Kamienica nr [...] leży nie tylko w bezpośrednim sąsiedztwie zabytku, ale i na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.

Odnośnie potrzeby sporządzenia dokumentacji projektowej powykonawczej - wobec braku projektu budowlanego - winna ona zawierać również elementy takie jak w przypadku opracowania projektu budowlanego. Zatem dopiero taka dokumentacja powykonawcza pozwala na ostateczną ocenę, czy roboty budowlane, w tym wypadku budowa budynku, wykonane zostały zgodnie z przepisami prawa budowlanego, nie tylko więc zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi odnoszącymi się do sytuowania budynku na działce. Pozwala wreszcie na ocenę, czy nie zostały naruszone usprawiedliwione interesy osób trzecich w obszarze oddziaływania obiektu. Ocena w tym zakresie obejmuje badanie całego wachlarza zagadnień związanych z oddziaływaniem jednej nieruchomości na drugą.

W związku z powyższym organ odwoławczy odniósł się do dokumentacji p.n. "Projekt budowlany obrazujący stan rzeczywisty wraz z geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi...", przedłożonej przez inwestora w dniu 10 maja 2013 r. i stanowiącej podstawę rozstrzygnięcia organu I instancji. Organ odwoławczy zauważył, że w aktach sprawy jest tylko jeden zaktualizowany w 2013 r. egzemplarz, zamiast pierwotnie przedłożonych 4 egz., a dokumentu z pomiarów geodezyjnych (operatu geodezyjnego wraz z podpisem osoby sporządzającej) brak w powyższym opracowaniu. Po analizie przedłożonego opracowania (oraz poprzedniej dokumentacji z 2010 r.)MWINB stwierdził, że dokumentacji projektowej, spełniającej wskazania WSA i przepisów prawa PINB w niniejszej sprawie nadal nie uzyskał.

Po pierwsze, dokumentacja zatytułowana Projekt budowlany obrazujący stan rzeczywisty wraz z geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi... z adnotacją: "zaktualizowana w kwietniu 2013" nie spełnia podstawowych warunków wymaganych dla projektu budowlanego, określonych w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2012 r., poz. 462 ze zm.), ani w poprzedzającym je rozporządzeniu z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Analizowana dokumentacja w branży architektonicznej, podobnie jak projekt pierwotny, nie posiada sprawdzenia przez osoby posiadające wymagane uprawnienia, zgodnie z art. 20 ust. 2 P.b., nadto projektant architektury mgr inż. arch. M.S.-J. nie przedłożył dokumentu poświadczającego uprawnienie do projektowania obiektów tej kategorii (wg załączonej kserokopii uprawnień budowlanych dokument uprawnia w specjalności architektonicznej do sporządzania projektów w zakresie rozwiązań architektonicznych w budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym oraz budynków o kubaturze do 1000 m3) oraz zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego (architektów) na dzień sporządzenia przedmiotowego projektu, co było obligatoryjne dla uznania, iż projektant wykonuje samodzielną funkcję techniczną zgodnie z prawem.

Na stronie tytułowej przedmiotowej dokumentacji nie wskazano również osób sprawdzających w pozostałych wymienionych branżach wraz z podaniem nr uprawnień i podpisów. Ponadto strona tytułowa jest kolorową kserokopią, a więc bez podpisów projektantów. Gdyby nawet przedmiotowa dokumentacja nie posiadała wskazanych wyżej nieprawidłowości, to i tak organ zauważył, że:

projekt jest oprawiony techniką nietrwałą (Projekt budowlany należy sporządzić w czytelnej technice graficznej oraz oprawić w okładkę przystosowaną do formatu A4, w sposób uniemożliwiający dekompletację projektu), a karty są nieponumerowane,

nie zawiera rozwiązań doprowadzających budynek do stanu zgodnego z przepisami, w tym art. 5 P.b. w związku z § 140 i § 142 obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422) - mimo jednoznacznych wniosków w tej kwestii zawartych w licznych ekspertyzach biegłych i w wydanych w sprawie wyrokach sądów,

nie zawiera projektu zagospodarowania terenu na aktualnej mapie syt.-wysokościowej,

nie zawiera czytelnych rozwiązań i rysunków dot. branży wentylacji mechanicznej, niezbędnej z uwagi na brak wykonania wentylacji grawitacyjnej w pomieszczeniach przeznaczonych na pobyt ludzi,

dla budynku należącego do kat. XIV i kategorii zagrożenia ludzi ZL III, ZL I i ZLV, projekt budowlany (a o takim mowa w wyroku WSA z dnia 7 października 2009 r., sygn. II SA/Kr 868/08) winien być sprawdzony w każdej branży (projekt jest sprawdzony tylko w części konstrukcyjnej),

brak stosownych uzgodnień rzeczoznawcy ds. ochrony przeciwpożarowej w branżach co najmniej: architektonicznej (na rzucie parteru i projekcie zagospodarowania terenu) i wentylacji mechanicznej i klimatyzacji oraz rzeczoznawcy ds. san.-epid., wymaganego dla obiektu tej kategorii, uzgodnienia [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (pieczęć odnosząca się do pisma WUOZ z dnia 10 maja 2013 r. nie jest uzgodnieniem projektu),

projekt nie zawiera wyróżnienia graficznego części istniejącej przed przebudową od nowozrealizowanej, brak nawiązania do zabudowy sąsiedniej na rzutach i przekrojach, co jest istotne m.in. z uwagi na fakt wykorzystania wspólnej ściany dla obu budynków od strony budynku ul. [...] ,[...]

- opisane rzędne wysokościowe są mało przydatne i budzą wątpliwości wobec braku wskazania poziomu ±0,0 tj. rzędnej bezwzględnej na rysunkach oraz braku dokumentu z pomiarów geodezyjnych,

- już pobieżna analiza wskazuje na odwzorowanie stanu faktycznego na rysunkach niezgodne z rzeczywistym stanem (wrysowano np. gzyms kordonowy nad parterem, którego brak w rzeczywistości, w tym na fotografiach, co zauważono już w ekspertyzie dr. J.S. ); powyższe negatywnie wpływa na ocenę wiarygodności opracowania jako inwentaryzacji obrazującej stan rzeczywisty,

- brak opisu pomieszczeń i wymiarów na rysunkach, w tym: pomieszczeń piwnic i schodów (z oficjalnej strony internetowej [...] i fotografii wynika, że piwnicach znajdują się pomieszczenia zaliczone do kat. ZL I, tj. dla powyżej 50 osób, wg obliczeń wykonanych zgodnie z § 236 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jaki powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie).

W ocenie MWINB zakres stwierdzonych uchybień jest znaczny i wykracza poza dopuszczalne uzupełnienie materiału dowodowego w trybie art. 136 K.p.a. m.in. z uwagi na brak projektu budowlanego w rozumieniu P.b. i przepisów wykonawczych do tej ustawy.

Ponadto z uwagi na zaistniały stan faktyczny oraz na aktualne regulacje zawarte w art. 12, 14, 20, 34 i 35 P.b. nie jest w ocenie organu możliwe wykorzystanie funkcji biegłego w rozumieniu art. 75 § 1 K.p.a. do sporządzenia projektu budowlanego, uwzględniającego zmiany w celu doprowadzenia zrealizowanego obiektu do stanu zgodnego z prawem (w szczególności jego przebudowę w niezbędnym zakresie), m.in. z tego powodu, że sporządzenie projektu musi być zgodne z wymaganiami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub ustaleniami planu miejscowego.

Organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione - w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego - do nakładania na inwestora obowiązku (...) kolejnej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Przepisy P.b. nie dają podstawy do wydania decyzji nakładającej na osobę fizyczną lub prawną obowiązku ubiegania się o pozwolenie na budowę w sytuacji, gdy osoba ta nie wyraża woli podejmowania takiej działalności inwestycyjnej. Zastępowanie w tej kwestii woli inwestora i zmuszanie go do podejmowania działalności inwestycyjnej wykracza poza zadania i uprawnienia organu nadzoru budowlanego.

W konkluzji organ stwierdził, że brak woli inwestora do sporządzenia zgodnej z przepisami dokumentacji będzie musiał skutkować odmową legalizacji inwestycji, przez analogię do uregulowań zawartych w art. 48 i 51 ust. 5 P.b. PINB w ponownym postępowaniu, o ile należycie uzasadnione będzie odstąpienie od decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., winien zastosować odpowiednio wskazania WSA w Krakowie.

W ocenie MWINB zastosowanie w niniejszym postępowaniu odwoławczym trybu art. 136 K.p.a. w związku z art. 75 § 1 K.p.a. w zaistniałym stanie faktycznym, w szerokim zakresie naruszającym przepisy techniczno-budowlane (o czym poniżej) i wobec braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji w znacznym zakresie, nie jest możliwe.

W ocenie organu analiza wszystkich znajdujących się w aktach sprawy ekspertyz oraz przepisów techniczno-budowlanych wydaje się wskazywać, że jedynym możliwym sposobem wyeliminowania stwierdzonych naruszenia przepisów jest częściowa rozbiórka nadbudowanej części frontowej i przebudowa pozostałej części, zgodnie ze wskazaniem inż. M.S. : "usunięcie przeszkody w postaci ściany budynku nr [...] nadbudowanej w bezpośrednim sąsiedztwie przewodów kominowych istniejących w budynku nr [...] , co polegać powinno na jej obniżeniu do poziomu +14,09 m ponad poziom przylegającego terenu a co zapewni prawidłowe funkcjonowanie przedmiotowych przewodów kominowych.

WINB zauważył, że rozwiązania przedstawione w dokumentacji aktualizowanej w 2013 r. wskazują naruszenie w szerokim zakresie przepisów techniczno-budowlanych, w szczególności o ochronie przeciwpożarowej. Żadna z przedłożonych przez inwestora w toku postępowania dokumentacji nie została zaakceptowana i uzgodniona przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych w formie określonej w § 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Biegły sądowy z zakresu pożarnictwa M.D. w opinii z 11 marca 2012 r., sporządzonej do sprawy karnej sygn. [...], dotyczącej oceny "Projektu remontu i adaptacji budynku zlokalizowanego przy ul. [...] w K. do celów hotelowych" wskazał na naruszenie przepisów w zakresie ochrony przeciwpożarowej w projekcie budynku z 2003 r. W związku z powyższym MWINB zauważył, że również analiza przedłożonej dokumentacji, aktualizowanej w 2013 r. prowadzi do wniosku, że budynek zrealizowano z naruszeniem § 2 w związku z § 207 i § 330 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ odwoławczy wymienił przykładowo szereg okoliczności wskazujące na naruszenie przepisów rozporządzenia w zakresie ochrony przeciwpożarowej.

W konkluzji organ uznał, że przedłożona dokumentacja nie spełnia wymogów stawianych projektowi budowlanemu w rozumieniu P.b. i przepisów wykonawczych do tej ustawy i w efekcie nie stanowi potwierdzenia zgodności obiektu z przepisami techniczno-budowlanymi przez osobę sprawującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Tym samym nie może służyć jako podstawa legalizacji wykonanych robót. W niniejszej sprawie zrealizowana inwestycja nie posiadała (co stwierdzono w wydanych rozstrzygnięciach WSA w Krakowie i GINB) i nie posiada odzwierciedlenia w sporządzonej zgodnie z przepisami dokumentacji projektowej.

Brak dokumentacji, wymaganej przepisami prawa i wskazanej w wydanych w sprawie wyrokach WSA, zamyka drogę do legalizacji inwestycji w obecnej formie, co winno skutkować odpowiednim zastosowaniem art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. W świetle uregulowań ww. przepisu decyzja wydana na jego podstawie nie jest uzależniona od pozyskiwania jako materiału dowodowego - stosownego, skorygowanego projektu budowlanego lub opinii biegłego.

Odnosząc się do wskazań WSA w Krakowie, dotyczących zbadania przesłanek z art. 50a pkt 2 P.b., organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji również nie uzasadnił wyczerpująco i przekonująco braku podstaw do wydania decyzji na podstawie tego przepisu.

Niewątpliwie, skoro toczy się postępowanie legalizacyjne, w którym wstrzymano wykonywanie wszelkich robót budowlanych w budynku, to dokończenie inwestycji pozostaje w sprzeczności z tymże zakazem. Prokurator Prokuratury Okręgowej w piśmie procesowym z dnia 13 lutego 2014 r. zarzucił skarżonej decyzji PINB, iż została oparta na dowodach, uzyskanych w wyniku przestępstwa, a to poświadczających nieprawdę protokołów kontroli przeprowadzonych w latach 2004-2006 na terenie budowy w budynku przy ul. [...] w K. sporządzonych przez urzędniczkę PINB w K. -Powiat Grodzki, skazaną prawomocnym wyrokiem karnym. Zatem protokoły kontroli, w tym protokół kontroli z 10 marca 2005r. z opisem zaawansowania robót w dniu doręczenia inwestorowi postanowieniem o wstrzymaniu robót, są dowodami w ocenie Prokuratora uzyskanymi w wyniku przestępstwa, nie mogą być zatem podstawą wydania decyzji administracyjnej w oparciu o art. 50a pkt 2 P.b.

Dalej organ stwierdził, że wiarygodność dowodów - wpisów do dziennika budowy zakwestionowana została w postanowieniu z dnia 28 listopada 2011 r., znak [...] oraz w opinii biegłego, sporządzonej na zlecenie Prokuratury.

Zapisy w protokołach kontroli zarówno z dnia 10 marca 2005 r., jak i późniejszych, są chaotyczne, nieprecyzyjne i częściowo nieczytelne, podobnie jak zapisy w dzienniku budowy, a określenia takie jak: "częściowo wykonane", "wykonane w 70%" nie dają podstaw do precyzyjnego ustalenia stanu zaawansowania robót wykonanych do chwili ich wstrzymania i tym samym precyzyjnego określenia robót, wykonanych po ich wstrzymaniu.

Zgodnie z art. 50a P.b. fakt wykonywania robót mimo ich wstrzymania winien być należycie udokumentowany i nie może opierać się na domysłach czy przypuszczeniach, a nawet prawdopodobieństwie naruszenia postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych.

Zakres robót pozostałych do wykonania w projekcie budowlanym z lutego 2005 r., jest niespójny z zakresem robót wykonanych po wstrzymaniu robót, opisanym przez autora dokumentacji z 2013 r., zatem również budzi wątpliwości jako wiarygodny materiał dowodowy.

Zdaniem WINB po upływie ok. 10 lat nie ma możliwości uzupełnienia materiału dowodowego w tym zakresie tj. pełnego, wiarygodnego i precyzyjnego ustalenia stanu faktycznego zaawansowania robót na dzień 10 marca 2005 r., jako punktu wyjścia dla oceny robót podlegających rozbiórce w trybie art. 50a P.b.

Mając na uwadze zakwestionowaną w toku postępowania rangę podstawowych dowodów w tej kwestii (inwentaryzacji, protokołów kontroli oraz zapisów w dzienniku budowy) organ stwierdził brak wystarczających podstaw do orzeczenia rozbiórki w trybie art. 50a pkt 2 P.b., mimo bezspornego faktu zakończenia inwestycji.

Z powyższego wynika również, że decyzja o rozbiórce na podstawie art. 50a pkt 2 P.b. oparta na protokołach kontroli byłaby obarczona wadą, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 2 K.p.a., co wynika wprost z treści pisma Prokuratora Okręgowego działającego w niniejszym postępowaniu na prawach strony.

Organ I instancji nie odniósł się w sposób wnikliwy do zakresu wykonanych robót, wskazanych w opisie przedłożonej dokumentacji (instalacja wentylacji mechanicznej, wyjście na dach, kotłownia i instalacja gazowa).

Zasadność wydania nakazu rozbiórki należy również rozważyć mając na uwadze, iż brak jest podstaw do legalizacji obiektu w obecnym kształcie i uzasadnione wydaje się wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. - doprowadzenie do stanu poprzedniego obiektu - przed nadbudową i rozbudową. Jeśli bowiem trwa naruszenie przepisów prawa - zrealizowanie inwestycji w sposób stwarzający niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia mieszkańców i użytkowników budynku przy ul. [...] (zrealizowanie inwestycji niezgodnie z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi poprzez nadbudowanie ściany budynku ul. [...] o ok. 5m w sposób stanowiący przeszkodę dla prawidłowego działania przewodów wentylacyjnych i dymowych w budynku ul. [...]) oraz w sposób nie zapewniający bezpieczeństwa dla użytkowników budynku 12 (naruszenie przepisów przeciwpożarowych) to należy to zagrożenie jak najszybciej wyeliminować.

Organ stwierdził, że z powyższego wynika, iż brak jest podstaw prawnych do uznania, iż budynek został doprowadzony do stanu zgodnego z prawem, brak jest podstawowych dokumentów pozwalających na jego legalizację, nadto budynek zrealizowano niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Zatem decyzja stwierdzająca doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem jest nieuzasadniona. Wydanie decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., zgodnie z treścią art. 51 ust. 2 P.b. nie jest uzależnione od wykonania obowiązku określonego w art. 50a pkt 2 P.b., z czego należy wnioskować, że w takim przypadku brak jest konieczności wcześniejszego wydania decyzji w oparciu o w/w przepis.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż budowa przy ul. [...] nie została ani rozpoczęta, ani też nigdy nie była prowadzona na podstawie pozwolenia na budowę, sugerującego, iż decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła przed rozpoczęciem robót przez inwestora, organ wskazał, że z zapisów dziennika budowy (przy braku innych dowodów) nie można wysnuć jednoznacznego wniosku, że faktyczne rozpoczęcie budowy w rozumieniu art. 37 P.b. nastąpiło z kilkudniowym przekroczeniem terminu ważności pozwolenia na budowę.

W dzienniku budowy znajduje się zapis wskazujący, że roboty przygotowawcze rozpoczęto dnia 6 czerwca 2003 r., a więc przed upływem ważności pozwolenia na budowę (art. 37 P.b.). Większość robót, w tym roboty kubaturowe, została wykonana w dacie obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę.

W świetle sformułowanego w tej kwestii stanowiska sądów nie mają również znaczenia dla przyjęcia wskazanego trybu postępowania zarzuty dotyczące następstwa prawnego kolejnych inwestorów.

Natomiast kwestie ewentualnych dalszych zagrożeń i naprawy konstrukcji sąsiedniego budynku nr [...] winny być rozwiązane w odrębnym postępowaniu. Nie ma również podstaw do odstąpienia od oceny w trybie art. 80 K.p.a. dokumentacji, tylko dlatego, że została dostarczona, zdaniem odwołującego, po wskazanym terminie w trybie art. 81c ust. 2 P.b.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł T.M . Zażądał uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania administracyjnego: art. 6, art. 7, art. 15, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 K.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nierozpatrzenie w sposób wszechstronny (pomimo kilkunastu miesięcy postępowania) całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, a co za tym idzie dokonanie nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego i prawnego w zakresie braku pozwolenia budowlanego dla inwestycji przy [...] oraz niedziałanie w tym zakresie na podstawie obowiązujących przepisów, a w konsekwencji bezpodstawne zaniechanie przez WINB wydania rozstrzygnięcia co do istoty sprawy poprzez wydanie decyzji nakazującej inwestorowi rozbiórkę nadbudowy na budynku przy ul. [...] i zamiast tego skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ l instancji.

Zarzucił również naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez dokonanie nieprawidłowej wykładni: art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 P.b..

W uzasadnieniu zarzutów skarżący podniósł, że po dwunastu latach prowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania, WINB wydał decyzję, której uzasadnienie w trzech czwartych części stanowi o rzetelnym zbadaniu przez organ II instancji naruszeń przepisów budowlanych, jakie mają i miały miejsce na budowie przy ul. [...] w K.

Skarżący szeroko opisał zarzut prowadzenia przedmiotowej inwestycji bez ważnych pozwoleń na budowę na każdym jej etapie, w związku z ich wygaśnięciem.

Podniósł przestępcze działania stwierdzone wyrokami sądu karnego związane z wydawaniem decyzji WZiZT oraz o pozwoleniu na budowę, a także ze sporządzaniem protokołów z budowy.

Zdaniem skarżącego inwestor zrealizował inną inwestycję niż ta, na którą opiewało pozwolenie na budowę (3 zamiast 2 pięter; 19,55 m zamiast 13 m). Podniósł też, że decyzja o pozwoleniu na budowę dla Fundacji [...] wygasła ex lege 17 czerwca 2003 r. z uwagi na dwuletni okres jej ważności. Zdaniem skarżącego prace porządkowe zostały rozpoczęte 23 czerwca 2003 r. (po zakupie nieruchomości przez inwestora tego dnia), co potwierdzone jest jednogłośnie protokolarnie przez urzędników Urzędu Miasta K. , przez inwestora, oraz przez kierownika budowy w protokole sporządzonym w dniu 8 sierpnia 2003 r. przez komisję Miejskiego Konserwatora i Urzędu Miasta K.

Dopiero zaś 25 czerwca 2003 r. inwestor wystąpił do Prezydenta Miasta K. z wnioskiem "o zmianę nazwy inwestora".

Zarzucił, że M.J. posiada uprawnienia budowlane do 1000 metrów sześciennych, zaś hotel na [...] wielokrotnie przekracza tę kubaturę.

Podniósł, że zgodnie z opinią wykonaną na zlecenie Prokuratury Okręgowej w K. autorstwa mgr inż. Z.K. "Zapis w dzienniku budowy z dnia 23 czerwca 2003 r. o rozpoczęciu robót budowlanych na nieruchomości potwierdza, że rozpoczęcie faktycznych robót nastąpiło z kilkudniowym przekroczeniem 2-letniego terminu ważności decyzji pozwolenia na budowę."

Zarzucił gołosłowność i oderwanie od materiału dowodowego zawartej w skarżonej decyzji tezy MWINB co do momentu przystąpienia do budowy (polegające na braku udokumentowania wykonywania konkretnych robót pomiędzy 6 czerwca 2003r., a dniem 18 czerwca 2003 r.).

Podniósł, że wbrew decyzji WZiZT inwestor nadbudował budynek frontowy, a nadto prowadził budowę mimo nakazu wstrzymania robót. Wskazał, że po wybudowaniu murów samowolnej nadbudowy popękał i nadal pęka jego budynek.

Podniósł, że z wyroku Sądu Karnego z dnia 20 grudnia 2006 r. wynika, że protokoły kontroli budowy sporządzane przez PINB były sporządzane z naruszeniem prawa tak, by nie można stwierdzić prawdziwego przebiegu robót budowlanych.

Wskazał, że wartość niepodważalnego dowodu mają tylko dwa protokoły kontroli PINB, ponieważ te dwie kontrole odbyły się przy udziale funkcjonariuszy Policji i są przez funkcjonariuszy podpisane.

Jeden z tych protokołów z 6 stycznia 2006 r., czyli rok po wstrzymaniu robót budowlanych stwierdza, co na budowie zastano, wykonano zdjęcia:

"poszerzenie komina budowanego od strony posesji [...] na szerokość ok. 1m ponad dach. Ponadto stwierdzono wykonanie nowych przebić w stropach, balkonu komunikacyjnego prawej oficyny w płytach żelbetowych i założenie pionu instalacji c.o. otwory 20x40 cm. Piony przez wszystkie kondygnacje. Na części wykonano rozprowadzenie poziome. Od strony budynku nr [...] wykonano bieg klatki schodowej na stropodach (żelbetowa), wymurowano ścianę z pustaka max wydzielającą klatkę schodową od balkonu komunikacyjnego."

Sfotografowanych w protokole z dnia 6 stycznia 2006 r., a wykonywanych jeszcze w rok po nieskutecznym wstrzymaniu robót nieustannych regularnych prac budowlanych, takich jak murowanie i wylewanie komina ponad dach, murowanie ścian na 5 i 6 kondygnacji, wylewanie z żelbetonu klatki schodowej, lub wykuwanie młotami udarowymi otworów 20x40cm w płytach żelbetowych o grubości 25 cm, nie powinno uznać się za "biały montaż, roboty tynkarskie lub posadzkarskie, które nie wymagają zgłoszenia", jak chciałby MWINB w skarżonej decyzji.

Skarżący zarzucił pomijanie przez organy od 12 lat niekorzystnej dla inwestora części materiału dowodowego. Wniósł o zastosowanie w sprawie art. 48 P.b..

Podniósł, że wstrzymanie robót postanowieniem Wojewody z dnia 11 lutego 2005 r. czy postanowieniem MWINB z dnia 14 lutego 2005 r. winno się liczyć od doręczenia inwestorowi, a nie od wpisu w dzienniku budowy.

W opinii skarżącego Sąd we wcześniejszych wyrokach nie przesądził o wyborze podstawy prawnej, a podał jako wskazówki dla organu wybór podstawy prawnej prowadzenia postępowania, w zależności od ustalenia stanu faktycznego w sprawie.

Podniósł, że stroną niniejszego postępowania jest wyłącznie spółka A. , a z treści art. 40 P.b. wynika, że powinien być też stroną poprzedni inwestor. Jego zawinione, bezprawne działanie polegające na realizowaniu inwestycji bez ważnego pozwolenia na budowę, nie przechodzi bowiem na następcę prawnego.

Skarżący przywołał ustalenie dokonane w uzasadnieniu wyroku NSA z 3 października 2007 r., sygn. akt II OSK 155/07, "Projekt zamienny - co jest niesporne - nie był sprawdzany przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane pod względem zgodności z przepisami w tym techniczno-budowlanymi. Niesprawdzenie tego projektu przez uprawnioną osobę spowodowało, że nie zostały usunięte wady w zakresie rozwiązań projektowych dachu i kondygnacji poddasza co pośrednio przyczyniło się do nieprawidłowej pracy kominów w budynku przy [...] . Tym samym doszło do naruszenia normy dotyczącej wymagań technicznych dla przewodów kominowych PN 89/B 10425. Zaprojektowana w projekcie zamiennym nadbudowa doprowadziła do nieprawidłowej pracy kominów i stworzyła zagrożenie dla mieszkańców - naruszając tym samym ich uzasadnione interesy (art. 5 ust. 1 P.b.)."

Wskazał, że z powodu samowolnej nadbudowy hotelu, nie może nadal korzystać z istniejącej w jego budynku instalacji grzewczej, nie wolno mu również wprowadzić gazu do budynku.

Na powyższą decyzję skargę wniosła również A. Sp. z.o.o. w K. zarzucając:

I. naruszenie art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. poprzez:

1) pominięcie - w zakresie stanu technicznego budynku przy ul. [...] w K. , jak też w zakresie przepisów przeciwpożarowych i planistycznych oraz wymogów konserwatorskich do niego się odnoszących, istotnej części zgromadzonego materiału dowodowego,

2) wybiórczą, tendencyjną i jednostronną analizę oraz ocenę jedynie części zgromadzonego materiału dowodowego, niezgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i swobodnej oceny dowodów jak też dokonanie nieprawidłowych ustaleń oraz wewnętrzną sprzeczność dokonanych ustaleń,

II. naruszenie art. 6 i 7 K.p.a. w zw. z art. 153 P.p.s.a. poprzez zignorowanie części wiążących ocen prawnych i wytycznych sądowych zawartych w prawomocnych wyrokach WSA w Krakowie: z dnia 21 maja 2012 r. o sygn. akt II SA/Kr 171/12 oraz z 7 października 2009 r. o sygn. akt II SA/Kr 868/08, jak też przez błędną ocenę związania wyrokami WSA w Krakowie z 4 lipca 2005 r., sygn. SA/Kr 2079/01 oraz NSA z dnia 23 lutego 2016 r., sygn. II OSK 1524/14;

III. naruszenie art. 12, 75 § 1, 136 i art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 35 ust. 3 P.b. poprzez prowadzenie postępowania w sposób długotrwały i nieefektywny, brak wymaganej aktywności dowodowej i uchylanie się od wydania decyzji co do istoty sprawy;

IV. naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. przez błędną w niniejszej sprawie ich wykładnię, nie uwzględniającą konieczności "odpowiedniego" stosowania przepisu art. 51 ust. 1 P.b. do zrealizowanej w warunkach przewidzianych przez art. 37 ust. 2 P.b., jak też błędne przyjęcie, że legalizacja robót budowlanych w tym trybie wymaga uzyskania na podstawie art. 55 P.b. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie;

V. naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 9 P.b. przez przyjęcie, że zakresem tej normy objęte są wszystkie, występujące w obszarze oddziaływania obiektu, interesy osób trzecich, nie zaś tylko te uzasadnione (słuszne);

VI. naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. przez pominięcie, że prejudycjalny dla postępowania w sprawie robót wykonanych w budynku przy ul. [...] charakter ma rozstrzygnięcie postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych w sąsiednim budynku nr [...];

VIl. Naruszenie art. 7, 8, 11 K.p.a. oraz naruszenie zasady równości wobec prawa poprzez interpretowanie wątpliwości faktycznych i prawnych na niekorzyść inwestora, podczas gdy w kontekście toczącego się postępowania administracyjnego dotyczącego legalności w budynku przy ul. [...] w K. organ II instancji twierdzi, że w przypadku świadomości niepełnego materiału dowodowego, nie odpowiadającego w pełni hipotezy normy, nie powinno się stosować norm prawnych rodzących negatywne skutki dla stron postępowania, a zastosowanie znajduje w takiej sytuacji zasada rozstrzygani wątpliwości na korzyść strony.

Skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a. wniosła również o dopuszczenie dowodu uzupełniającego - pisma Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w K. z 13 marca 2014 r. znak [...] oraz pisma Państwowej Powiatowej Inspekcji Sanitarnej z dnia 11 marca 2014 r., znak: [...] , ponieważ jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości (dotyczących stanu technicznego oraz bezpieczeństwa użytkowania budynku przy ul. [...] w K. ) i nie spowoduje przedłużenia postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu stanowiska skarżąca spółka wskazała m.in., że w 2012 i 2013r. przedłożyła dokumentację w wykonaniu postanowienia PINB, a to m.in.: Projekt budowlany obrazujący stan rzeczywisty, uzupełnienie do opinii urbanistycznej A. H. , Potwierdzenie stanu technicznego ... L. S. .

Podkreśliła, że do 2012 r. materiał dowodowy, w tym opinie, oceny, ekspertyzy czy inwentaryzacje był fragmentaryczny, lakoniczny, niekonkluzywny, sprzeczny ze sobą bądź zdezaktualizowany, jednakże przedstawione dodatkowo opracowania, opinie i pozwolenia są wystarczające dla wyjaśnienia sprawy.

Skarżąca spółka zakwestionowała szereg stwierdzeń zawartych w zaskarżonej decyzji, mi.in., że inwestycja narusza przepisy przeciwpożarowe, czy art. 5 P.b. w zw. z § 140 i 142 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; że przedłożona inwentaryzacja nie spełnia wymogów stawianych projektowi budowlanemu. Zarzuciła pominięcie wielu dowodów, m.in. opinii p.poż. z kwietnia 2007 r. J. R.

Podniesiono także, że zgodnie z opinią z lipca 2006 r. Pracowni Usług Geologicznych [...] przy Instytucie Nauk Geologicznych Uniwersytetu W. o na zlecenie Prokuratury Okręgowej w K. "między kamienicami nr [...] i sąsiadującymi z nią kamienicami nr [...] oraz nr [...] istnieją osobne ściany o odmiennych strukturach".

Zarzucono pominięcie udzielonych po ostatnim wyroku WSA w Krakowie uzgodnień konserwatorskich.

Podniesiono, że w nieuprawniony sposób organ zmienił przedmiot postepowania oraz ustalił, że pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę została wyeliminowana z obiegu prawnego przed zakończeniem inwestycji.

Zarzucono, że organ pominął zeznania mistrza kominiarskiego J.N. oraz biegłego T.K. w zakresie oceny nieprawidłowych bocznych wylotów kominowych w kamienicy nr [...] .

Podniesiono naruszenie art. 35 ust. 3 P.b., przez niewezwanie inwestora do usunięcia nieprawidłowości projektu.

Wskazano, że interes właściciela kamienicy nr [...] nie jest uzasadniony, jako że dokonał istotnych odstępstw od projektu w realizowanej przez siebie inwestycji.

Podniesiono, że w przypadku robót wykonanych z naruszeniem prawa własności właściwym sądem do dochodzenia prawa przez pokrzywdzonego jest sąd powszechny. Załączono również zestawienie tabelaryczne pominiętych przez organ dowodów. Zarzucono brak skorzystania przez organ z opinii konserwatora zabytków i organów planowania.

W odpowiedziach na obie skargi WINB wniósł o ich oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 4 października 2016 r. skarżący T.M. wniósł m.in. o przeprowadzenie dowodów, w tym z nieprawomocnego wyroku karnego [...].

Na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. Sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe. Prokurator wniósł o oddalenie obu skarg, a uczestniczka M.M. oświadczyła, że nie zgadza się z realizacją przedmiotowej inwestycji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej "P.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 P.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego, jak i przepisów proceduralnych, o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związanym granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie, niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze, jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania mającego wpływ na wynik sprawy.

Dokonana przez Sąd w opisanym wyżej zakresie kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że narusza ona prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, jakkolwiek nie wszystkie podniesione przez strony skarżące zarzuty okazały się uzasadnione.

W pierwszej kolejności Sąd obowiązany był do uwzględnienia faktu, że sprawa której dotyczy postępowanie była już przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w wyrokach: z 21 maja 2012 r., sygn. II SA/Kr 171/12, z 25 października 2010 r., sygn. II SA/Kr 1756/09 oraz z 7 października 2009 r., sygn. II SA/Kr 868/08.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 153 P.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia. Związanie Sądu oceną prawną zawartą w wyroku oznacza, że wywiera on skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Przepis art. 153 P.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej we wcześniejszym orzeczeniu. Związanie wynikające z tego przepisu przestaje obowiązywać jedynie w przypadku zmiany stanu prawnego lub zmiany stanu faktycznego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 października 1998 r., sygn. I SA 1663/96, wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl), co w niniejszym przypadku nie zachodzi. W pojęciu "ocena prawna" mieści się wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposobu ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Determinuje ona zatem, podobnie jak zawarte w orzeczeniu wskazania co do dalszego postępowania, działania każdego organu w postępowaniu administracyjnym podejmowane w sprawie, której dotyczyło postępowanie sądowoadministracyjne, aż do czasu jej rozstrzygnięcia. Naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 P.p.s.a. w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Związanie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania samego sądu oznacza natomiast, że sąd zobowiązany jest do podporządkowania się w pełnym zakresie poglądowi wyrażonemu we wcześniejszym orzeczeniu.

W związku z powyższym należy podkreślić, że w niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, iż organ l instancji nie był uprawniony do nałożenia na inwestora obowiązków wymienionych w sentencji postanowienia z 17 lipca 2009 r. w trybie art. 81c P.b..

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja organu odwoławczego uchylająca decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 138 § 2 K.p.a..

Wskazać wobec tego należy, iż zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zaznaczyć na wstępie należy, że charakter rozstrzygnięć organu odwoławczego w sposób bezpośredni zdeterminowany jest zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 K.p.a. Jak wskazał w wyroku NSA z dnia 8 kwietnia 2011 r. sygn. I OSK 1899/10, istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego określona w art. 15 K.p.a. polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa organy tej samej sprawy. W postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta sprawa tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym w zakresie, w jakim to uczynił organ I instancji.

Powyższe oznacza, że organ II instancji zobowiązany jest merytorycznie rozpoznać sprawę zawisłą przed organem I instancji, od której wniesiono odwołanie, ustalając we własnym zakresie prawidłowe jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna regulowana w przepisie art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i może zostać wydane jedynie w sytuacji, gdy zachodzi dalsza konieczność wyjaśnienia znacznego zakresu sprawy, istotnego dla jej rozstrzygnięcia. Wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 K.p.a. jest niedopuszczalna. O wyjątkowości uregulowania zawartego w art. 138 § 2 K.p.a. świadczy także stanowisko przyjęte w judykaturze i doktrynie, w świetle którego wydanie decyzji kasacyjnej może nastąpić tylko wtedy, gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego, którego konsekwencją jest brak wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (m.in. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 2011).

Jak wskazuje NSA w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., sygn. II OSK 2054/13, organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy organ ten nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego (dowodowego) lub przeprowadzone postępowanie nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego. Postępowanie wyjaśniające nie może być w całości przeprowadzone przez organ odwoławczy, albowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności.

Należy zatem stwierdzić, iż podstawą do wydania decyzji kasacyjnej jest jedynie sytuacja, kiedy organ odwoławczy stwierdzi naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania, w efekcie którego to uchybienia nie wyjaśniono stanu faktycznego sprawy, a zakres ustaleń koniecznych do prawidłowego rozstrzygnięcia jest na tyle duży, iż prowadzenie postępowania dowodowego przez organ II instancji i rozstrzygnięcie sprawy naraziłoby go na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W żadnym razie odmienna ocena prawna dokonana przez organ odwoławczy, czy wątpliwości co do prawidłowości ustaleń dokonanych przez organ I instancji lub stosowania przez niego prawa materialnego, nie jest przesłanką do wydania decyzji kasacyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W tej sytuacji organ winien orzekać reformacyjnie (jeżeli stwierdza wadliwe stosowanie przez organ I instancji prawa materialnego).

W razie stwierdzenia wadliwości lub braków w postępowaniu dowodowym w rozmiarze nieuzasadniającym przyjęcia, iż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (przeprowadzenie postępowania przez organ odwoławczy nie naruszyłoby zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego) organ II instancji winien sam przeprowadzić te dowody lub je ponowić (w razie stwierdzenia wadliwości ich przeprowadzenia przed organem I instancji) w niezbędnym zakresie lub czynności te powierzyć na podstawie art. 136 K.p.a. organowi I instancji.

Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w sytuacji stwierdzonej przez ten organ wadliwości decyzji pierwszoinstancyjnej, o ile nie zachodzą przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a., stanowi o wadliwości tej decyzji i jest samodzielną podstawą do eliminacji takiej decyzji z obrotu prawnego. Uchylenie do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy w takim przypadku doprowadza do nieuzasadnionej przewłoki postępowania - co także kłóci się z wyrażoną w art. 8 K.p.a. zasadną ogólną, stanowiącą, iż organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a także w art. 12 § 1 K.p.a. który stanowi, iż organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia.

Organ II instancji nie ma bowiem takich kompetencji jak sąd administracyjny; organ odwoławczy jest organem mającym obowiązek merytorycznego rozpoznania sprawy i w przypadku wątpliwości do pewnych okoliczności stanu faktycznego, ma obowiązek – w związku i na podstawie art. 136 K.p.a. - podjęcia działań mających na celu jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego, który jego zdaniem jest z jakichś przyczyn wątpliwy.

Należy zgodzić się z obiema stronami skarżącymi, że w niniejszej sprawie organ drugiej instancji wydając decyzję kasacyjną naruszył reguły, o których mowa wyżej. Zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy.

Zasadne okazały się więc zarzuty wskazujące, że bezpodstawne organ odwoławczy zaniechał wydania rozstrzygnięcia co do istoty sprawy oraz że prowadził postępowanie w sposób długotrwały i nieefektywny, uchylając się od wydania decyzji co do istoty sprawy.

Przesłankami do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej były, zdaniem organu odwoławczego, braki w zakresie ustaleń organu I instancji w kwestii dokumentacji powykonawczej inwestycji i określenia czasu i zakresu przeprowadzanych robót budowlanych.

Postępowanie administracyjne ma charakter dwuinstancyjny – merytoryczny, a nie kasacyjny. Organ każdorazowo musi oceniać, czy wyjaśnienie kwestii ustalenia stanu faktycznego wymaga przeprowadzenia dodatkowych dowodów oraz jaki ma być ich zakres.

Jeżeli pomimo faktu, iż organ I instancji nie uzasadnił dostatecznie w wydanej przez siebie decyzji kwestii doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i nie wyjaśnił, w oparciu o co dokonał tych ustaleń, okoliczność tą powinien ustalić i wyjaśnić organ odwoławczy we własnym zakresie lub na podstawie art. 136 K.p.a. zlecić te czynności organowi I instancji.

Nie sposób bowiem przyjąć, iż ustalenia w tym zakresie to znaczny zakres postępowania dowodowego, a czynności przeprowadzone przez organ II instancji, które pozwoliłyby na merytoryczne zakończenie postępowania naraziłyby ten organ na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu decyzji I instancji wskazano jednoznacznie, że została ona wydana z uwzględnieniem całego materiału dowodowego. Jeżeli zatem organ pierwszej instancji wydał rozstrzygnięcia błędnie ustalając fakty, albo niewłaściwie wyłożył lub zastosował obowiązujące przepisy prawa, eliminacja tych uchybień winna nastąpić w postępowaniu przed organem drugiej instancji, który jest zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego.

Należy wskazać, że już w wyroku z 17 października 2009 r. sygn. II SA/Kr 868/08 Sąd stwierdził, że w przypadku ustalenia, że roboty budowlane zostały już zakończone, ale prowadzone były choćby częściowo w okresie ważności pozwoleń na budowę, rozwiązania należy poszukiwać w treści art. 51 ust. 7 P.b. Przepis ten upoważnia organ do nakazania lub zaniechania prowadzenia dalszych robót budowlanych bądź nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego albo do nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Konsekwencją wykonania nałożonych obowiązków będzie wydanie decyzji stwierdzającej wykonanie nałożonego obowiązku. Niewykonanie obowiązku skutkować będzie wydaniem decyzji nakazującej bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W powołanym wyroku Sąd wykluczył również możliwość legalizacji inwestycji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b.. Wskazał też, że organ winien nałożyć na inwestora obowiązek sporządzenia dokumentacji powykonawczej - przez którą rozumie się dokumentację budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi (art. 3 pkt 14 P.b.). Nie budzi wątpliwości, że w skład takiej dokumentacji winien wchodzić projekt budowlany obrazujący rzeczywisty stan. Organ, po wykonaniu i przedłożeniu przez inwestora takiego projektu budowlanego, winien dokonać jego oceny pod względem zgodności z przepisami (w tym także art. 5 ust. 1 P.b.) i w przypadku stwierdzenia jego zgodności z prawem (nie jest wykluczone korzystanie z opinii innych organów jak np. konserwatora zabytków czy organów planowania) - wydać decyzję o stwierdzeniu wykonania obowiązku, bądź dokonać korekty i w tym przypadku nałożyć na inwestora obowiązek wprowadzenia zmiany do projektu albo też zlecić opracowanie projektu biegłemu posiadającemu stosowne uprawnienia. Efektem stwierdzenia niezgodności projektu budowlanego z przepisami będzie nałożenie na inwestora obowiązku wykonania robót budowlanych doprowadzających już wykonane roboty do stanu zgodnego z prawem. Niewykonanie przez inwestora nałożonego obowiązku może prowadzić do konsekwencji określonych w art. 51 ust. 3 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 P.b..

W kolejnym wyroku z 25 października 2010 r., sygn. II SA/Kr 1756/09 Sąd stwierdził m.in., że organy zaniedbały ustaleń w zakresie wskazania na wszystkie akty administracyjne obligujące inwestora do powstrzymania się od wykonywania robót budowlanych. Tytułem przykładu można wskazać na postanowienie Wojewody z dnia 19 stycznia 2005 r., znak [...], którym wstrzymano wykonanie decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 3 marca 2004 r. o zmianie pozwolenia na budowę, o którym to postanowieniu mowa w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 8 lipca 2005r. znak [...].

Sąd zwrócił też uwagę na rozbieżności w stanowiskach organów wskazując, w szczególności, że "... część robót budowlanych została wykonana bez pozwolenia na budowę (...) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki postanowieniem z dnia 24 listopada 2005 r., znak [...], przekazał Prezydentowi Miasta K. "podanie A. Sp. z o.o. w K. - zgłoszenie zamiaru wykonania w budynku przy ul. [...] w K. robót budowlanych, do Prezydenta Miasta K. ". Postanowieniem z dnia 6 lutego 2007 r., znak [...] , Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy to postanowienie PINB i wypowiedział się na temat charakteru (planowanych wówczas) robót przez inwestora pisząc, że "zdecydowana większość musi być uznana za roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę." Oprócz robót objętych powyższym "podaniem" inwestor wykonał także inne roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę, pomimo ich wstrzymania postanowieniem PINB w K. Powiat Grodzki z dnia 14 lutego 2005 r., znak [...] Na temat tych robót budowlanych tutejszy organ podtrzymuje stanowisko zawarte w decyzji z dnia 18 czerwca 2008 r., znak [...] ." W tej ostatniej decyzji Wojewoda [...] nie zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji, który uznał roboty budowlane wykonane po doręczeniu inwestorowi postanowienia z dnia 14 lutego 2005 r. znak [...] tj. po dniu 10 marca 2005 r. za roboty zabezpieczające obiekt przed warunkami atmosferycznymi. Nie podał jednakże także w tej decyzji ich kwalifikacji oraz skutków stwierdzonego stanu rzeczy. Nadto nie poczynił on żadnych własnych ustaleń, o jakie konkretnie roboty budowlane chodzi oraz nie wyjaśnił wprost, jakie są konsekwencje stwierdzonego stanu rzeczy.

Sąd wskazał także, że ustalenia protokołów kontroli budzą wątpliwości co do terminu i zakresu wykonania poszczególnych robót budowlanych, a także nie pokrywają się z zapisami dokonanymi w dzienniku budowy (protokoły kontroli z 31 maja 2005 r. i z 23 czerwca 2005 r.). Nadto zgodnie z opinią biegłego inż. Z.K. autora opinii techniczno-budowlanej dot. "Remontu i adaptacji budynku" przy ul. [...] na dz. nr [...] z 17 lipca 2007 r. sporządzonej dla Prokuratury Rejonowej dla K-P. analizowany dziennik budowy nie spełnia wymogów przepisów prawa budowlanego, a w konsekwencji podważa zaufanie do wykonanych robót budowlanych.

Sąd ocenił również "Inwentaryzację architektoniczno-budowlaną wykonanych robót wraz z ekspertyzą techniczną dotyczącą sposobu wykonania wszystkich robót budowlanych, ich zgodności z przepisami w tym techniczno-budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej, przebudową budynku wraz z geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi" z lutego 2010 r., sporządzoną dla A. Sp. z o.o. przez mgr inż. arch. M.J. , mgr inż. arch. W.L. i mgr inż. arch. P.K. jako wyjątkowo lakoniczną i z tego powodu nie dostarczającą niezbędnych, a brakujących informacji dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

Z kolei w wyroku WSA w Krakowie z dnia 21 maja 2012 r., sygn. II SA/Kr 171/12 wskazano, że konieczne jest dokonanie istotnych, wyczerpujących i zaktualizowanych ustaleń pozwalających na jednoznaczne określenie jakie roboty budowlane zostały zrealizowane w okresie obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę (z 30 kwietnia 2001 r. i z 3 marca 2004 r.) oraz ustalenie w jakim czasie zostały zrealizowane poszczególne roboty budowlane (czy w okresie obowiązywania ww. pozwoleń na budowę, czy po ich uchyleniu, czy zostały zrealizowane zgodnie z ustaleniami ww. pozwoleń i zatwierdzonych projektów budowlanych, wreszcie czy były realizowane roboty budowlane, a jeśli tak, to jakie po wydaniu postanowienia z 14 lutego 2005 r. o wstrzymaniu robót budowlanych.

Sąd stwierdził również, że niepełna i nieaktualna jest opinia sporządzona dla Prokuratury Rejonowej w K. z 30 marca 2006 r. przez mgr inż. R.R. .

Mając powyższe wiążące wytyczne na uwadze, przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy wskazać, że słusznie organ wskazał, że już w postanowieniu MWINB z dnia 28 listopada 2011 r., znak:[...] , zawarto stanowisko, iż postępowanie winno zakończyć się rozstrzygnięciem wydanym w oparciu o art. 51 ust. 7 P.b. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2, jeżeli potwierdzą się ustalenia, że roboty przy przedmiotowym obiekcie zostały już zakończone, a przy tym prowadzone były częściowo w okresie ważności pozwoleń na budowę. Powyższe stanowisko zyskało akceptację sądu, jako że oddalił skargę na powyższe postanowienie.

Trafnie również organ stwierdził, że postępowanie w sprawie winno być prowadzone w trybie naprawczym z art. 51 P.b., przy czym brak jest podstaw do żądania projektu budowlanego zamiennego, gdyż decyzje o pozwoleniu na budowę wydane dla przedmiotowej inwestycji zostały wyeliminowane z obrotu prawnego, więc nie ma żadnego zatwierdzonego projektu budowlanego. Odnosząc się do wskazań zawartych w ww. wyrokach organ prawidłowo ocenił, że nie można uznać zrealizowanej inwestycji za zrealizowaną w warunkach samowoli, o której mowa w art. 48 P.b..

Zatwierdzony projekt decyzją z 30 kwietnia 2001 r. i późniejszy, zatwierdzony decyzją z 3 marca 2004 r, znak: [..] przewidywał nadbudowę budynku frontowego, nadbudowę oficyny wraz z zadaszeniem podwórka oraz zabudowę od strony ul. [...]. Należy zatem wskazać, że zrealizowane zamierzenie budowlane mieści się w granicach istotnych odstępstw od obiektu określonego w projekcie budowlanym zamiennym z 2003 r., zatwierdzonym decyzją z 3 marca 2004r., znak: [...] .

Brak jest zatem podstaw do kwestionowania stanowiska, iż inwestor przystąpił do realizacji inwestycji w okresie obowiązywania pozwolenia na budowę i wykonywał je na wczesnym etapie na tyle zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, że nie realizował innej inwestycji; zachodzą zatem przesłanki do stosowania trybu naprawczego z art. 50 - 51 P.b. i wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b..

Słusznie jednak stwierdził organ, że fakt rozpoczęcia budowy w oparciu o pozwolenie na budowę nie oznacza, że inwestycja w zamierzonej i zrealizowanej przez inwestora formie może być zalegalizowana, bowiem o tym decyduje stopień naruszeń prawa. Legalizacja obiektu jest bowiem uprawnieniem inwestora przy spełnieniu wymaganych prawem warunków, nie jest jednak obowiązkiem dla organu; będzie możliwa tylko wówczas, gdy doprowadzi to do powstania obiektu nienaruszającego prawa.

Zasadnie organ wskazał, że aby przedmiotową inwestycję - obiekt budowlany zaliczony do kat. XIV - uznać za zgodną z prawem, należało wykazać, że budynek jest zgodny z przepisami planistycznymi, przepisami techniczno-budowlanymi oraz przepisami odrębnymi (w tym art. 2 ust. 2 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 2 P.b.) oraz posiada prawidłowo sporządzoną dokumentację projektową wraz z wymaganymi uzgodnieniami, niezbędną dla zadośćuczynienia regulacji, określonej w 60 P.b..

Słusznie organ stwierdził, że prowadząc postępowanie naprawcze należało na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalić, czy wykonane roboty budowlane w obecnej formie mogą być zalegalizowane. Ustalić należało stan faktyczny zrealizowanej inwestycji oraz wnikliwie rozważyć w postępowaniu te nieprawidłowości, które spowodowały stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. Procedura określona w art. 51 ust. 1 P.b. ma służyć naprawie wad, które legły u podstaw uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 30 kwietnia 2001 r. i stwierdzenia nieważności decyzji zmieniającej z dnia 3 marca 2004 r. oraz doprowadzeniu wykonanych robót budowlanych do stanu odpowiadającego przepisom prawa.

Trafnie organ odwoławczy wytknął organowi I instancji, że w wydanej decyzji nie znalazł naruszenia przepisów wymagających podjęcia konkretnych działań naprawczych, mimo wcześniejszych własnych jednoznacznych ustaleń w tym zakresie. Pominięto m.in. ww. okoliczności, które legły u podstaw stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę i nie odniesiono się do wniosków zawartych w licznych ekspertyzach, mających fundamentalne znaczenie dla ustalenia możliwości legalizacji inwestycji. Organ I instancji nie wykazał również zgodności z obowiązującymi aktualnie przepisami prawa, do czego obligował go wdrożony tryb postępowania.

Należy mieć na uwadze, że w projekcie, na podstawie którego realizowano inwestycję, nie dochowano nawet warunków wynikających z decyzji WZiZT, która choć wygasła, to jednak stała się podstawą wydania pozwolenia na budowę (zaprojektowano nadbudowę dwóch kondygnacji zamiast dozwolonej adaptacji kondygnacji poddasza z podniesieniem kalenicy).

Trafnie organ odwoławczy stwierdził też, że dokumentacja projektowa powykonawcza - wobec braku projektu budowlanego - winna zawierać również elementy takie jak w przypadku opracowania projektu budowlanego. Zatem dopiero taka dokumentacja powykonawcza pozwala na ostateczną ocenę, czy roboty budowlane, w tym wypadku budowa budynku, wykonane zostały zgodnie z przepisami prawa budowlanego, nie tylko więc zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi. Pozwala wreszcie na ocenę, czy nie zostały naruszone usprawiedliwione interesy osób trzecich w obszarze oddziaływania obiektu. Ocena w tym zakresie obejmuje badanie całego wachlarza zagadnień związanych z oddziaływaniem jednej nieruchomości na drugą.

Słusznie organ stwierdził, że organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione - w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 50-51 P.b. - do nakładania na inwestora obowiązku (...) kolejnej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Również w orzecznictwie przyjmuje się, że przepisy P.b. nie dają podstawy do wydania decyzji nakładającej na osobę fizyczną lub prawną obowiązku ubiegania się o pozwolenie na budowę w sytuacji, gdy osoba ta nie wyraża woli podejmowania takiej działalności inwestycyjnej. Zastępowanie w tej kwestii woli inwestora i zmuszanie go do podejmowania działalności inwestycyjnej wykracza poza zadania i uprawnienia organu nadzoru budowlanego.

Prawidłowo organ odwoławczy wskazał, że brak woli inwestora do sporządzenia zgodnej z przepisami dokumentacji będzie musiał skutkować odmową legalizacji inwestycji, przez analogię do uregulowań zawartych w art. 48 i 51 ust. 5 P.b., o ile należycie uzasadnione będzie odstąpienie od decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.

Słusznie organ odwoławczy wskazał na potwierdzone w decyzji GINB z 19 stycznia 2006 r., znak: [...] oraz w szeregu opinii i ekspertyz rażące naruszenie przez inwestycję art. 5 P.b. Stan naruszenia prawa polegający na zrealizowaniu inwestycji niezgodnie z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i polskimi normami PN-89/B-10425, poprzez nadbudowanie ściany budynku ul. [...] o ok. 4,5 m (przewyższającego budynek przy ul. [...] o 5,5 m i stanowiącej przeszkodę dla prawidłowego działania przewodów wentylacyjnych i dymowych w budynku przy ul. [...] wynika ze zgromadzonych w aktach administracyjnych dokumentów. Przy czym niewątpliwie inwestycja dokończona została po wstrzymaniu robót budowlanych.

W związku z powyższym zasadnie wytknięto błędne stanowisko PINB prezentowane na str. 27 i 28 uzasadnienia decyzji I instancji. Inwestycja nadal narusza art. 5 P.b. w związku z § 140 i § 142 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Powyższe ustalenia organu I instancji naruszyły również art. 153 P.p.s.a., jako że zgodnie z wytycznymi Sądu (wyrok z 21 maja 2012 r., sygn. II SA/Kr 171/12) prawidłowość funkcjonowania przewodów kominowych w budynku nr [...] stanowi jedną z najważniejszych kwestii w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na uwadze należy jednakże wskazać, że błędnie organ odwoławczy stwierdził, iż zastosowanie w niniejszym postępowaniu odwoławczym trybu art. 136 K.p.a. w związku z art. 75 § 1 K.p.a. w zaistniałym stanie faktycznym nie było możliwe.

Istotą bowiem zasady dwuinstancyjności nie jest to, by zapadły w sprawie dwa jednakowe rozstrzygnięcia, ale by organy dwu instancji merytorycznie rozpoznały sprawę.

Organ odwoławczy, jeżeli nie dostrzegał podstaw do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie w oparciu o zgromadzony dotychczas materiał dowodowy trwającego ponad 11 lat postępowania i widząc konieczność ich dokonania w oparciu o dodatkowe dowody, winien przeprowadzić je w postępowaniu odwoławczym, a nie uchylać decyzję do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Podkreślić i zaakcentować należy, że pierwsze postanowienie PINB w sprawie zostało wydane 14 lutego 2005 r., a organy administracji I instancji wydały 6 – krotnie orzeczenia następnie uchylane, natomiast MWINB wydał 8 orzeczeń w sprawie. Kilkunastoletni okres prowadzenia tego postępowania powinien skłonić organ odwoławczy do tym bardziej ostrożniejszego sięgania po mechanizm kasacyjny stosowany w wydawanych przez siebie rozstrzygnięciach.

Jak mowa o tym wyżej, rozstrzygnięcia kasacyjne stanowią wyjątek od reguły orzekania merytorycznego przez organ II instancji i temu obowiązkowi winien poddać się MWINB rozpoznając niniejszą sprawię.

Należy zresztą wskazać, że w niniejszej sprawie organ II instancji mimo orzeczenia kasatoryjnego dokonał w zaskarżonej decyzji własnej merytorycznej oceny dowodów w sprawie. Wskazał również wprost, że analiza wszystkich znajdujących się w aktach sprawy ekspertyz oraz przepisów techniczno-budowlanych wydaje się wskazywać, że jedynym możliwym sposobem wyeliminowania stwierdzonych naruszeń przepisów jest częściowa rozbiórka nadbudowanej części frontowej i przebudowa pozostałej części oraz, że budynek zrealizowano z naruszeniem § 2 w związku z § 207 i § 330 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ II instancji stwierdził również, że brak dokumentacji, wymaganej przepisami prawa i wskazanej w wydanych w sprawie wyrokach WSA, zamyka drogę do legalizacji inwestycji w obecnej formie, co winno skutkować odpowiednim zastosowaniem art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.. W świetle uregulowań ww. przepisu decyzja wydana na jego podstawie nie jest uzależniona od pozyskiwania jako materiału dowodowego stosownego, skorygowanego projektu budowlanego lub opinii biegłego.

Organ odwoławczy stwierdził również, odnosząc się do wskazań WSA w Krakowie, dotyczących zbadania przesłanek z art. 50a pkt 2 P.b., że organ I instancji nie uzasadnił wyczerpująco i przekonująco braku podstaw do wydania decyzji na podstawie tego przepisu, wobec robót wykonanych po ich wstrzymaniu.

Następnie organ II instancji wskazał, że po upływie ok. 10 lat nie ma możliwości uzupełnienia materiału dowodowego w tym zakresie, tj. pełnego, wiarygodnego i precyzyjnego ustalenia stanu faktycznego zaawansowania robót na dzień 10 marca 2005 r., jako punktu wyjścia dla oceny robót podlegających rozbiórce w trybie art. 50a P.b..

Jeżeli potwierdzi się, że realizacja przeprowadzonych robót nie nastąpiła w okresie obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę, której wykonanie nie zostało wstrzymane, a także roboty budowlane nie były wstrzymane, to należy ocenić te roboty jako wykonane w warunkach opisanych w art. 50a pkt 2 P.b..

Ponadto roboty te zostały wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska oraz w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Wobec takiego stanowiska organu odwoławczego brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. To zaś skutkuje uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji organu odwoławczego.

Ponownie rozpoznając sprawę organ II instancji wyda rozstrzygnięcie merytoryczne, w razie konieczności po uzupełnieniu materiału dowodowego.

Organ będzie miał na uwadze datę wstrzymania robót postanowieniem PINB z dnia 14 lutego 2005 r., a także postanowienie Wojewody wstrzymujące wykonanie decyzji o pozwoleniu na budowę z 3 marca 2004 r., w wykonaniu której, prowadzona była inwestycja. Rację ma przy tym skarżący T.M. , że wszystkie ww. wstrzymania skutkują od daty doręczenia postanowienia inwestorowi, a nie od wpisu w dzienniku budowy.

Organ odwoławczy oceni zakres robót wykonanych po tej dacie, nie unikając przy tym wniosków i konsekwencji płynących z prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego dla K. sygn. [...] .

Organ weźmie również pod uwagę obowiązki nałożone przepisami prawa, nakierowane na obowiązek rzetelnego prowadzenia dziennika budowy (w szczególności przepisy rozdziału III P.b., w tym art. 14 i art. 22). Nie do przyjęcia jest bowiem pogląd, by inwestor odnosił korzyści z nierzetelnego, niezgodnego z prawem prowadzenia dziennika budowy. Przy takim stopniu naruszeń prawa związanych z dokumentacją procesu budowy w postaci protokołów kontroli oraz dziennika budowy, łącznie z czynami przestępnymi, inwestor nie może domagać się interpretacji wątpliwości na jego korzyść.

Organ jednoznacznie określi również krąg stron postępowania oraz dokona również sprawdzenia kompletności dokumentacji powykonawczej (w tym dokumentacji branżowej) i jej zgodności ze stosowanymi odpowiednio przepisami rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Organ rozstrzygnie też jednoznacznie, czy budynki mają wspólną ścianę na którejkolwiek kondygnacji, czy komin budynku nr [...] opiera się na ścianie budynku nr [...], w szczególności w odniesieniu do nierównomiernego osiadania budynku nr [...] spowodowanego nadmiernym obciążeniem ściany granicznej oraz pogłębienia piwnic w budynku nr [...] i podbicia fundamentów pod wspólną ścianą z nieruchomością nr [...], a także naruszenia spójności murów i stropów w kamienicy przy ul. [...] spowodowanego dodatkowym obciążeniem ścian wspólnych.

Należy jeszcze raz podkreślić, że stan prawny przedmiotowej inwestycji ustabilizował się w dniu 7 marca 2007 r. wraz z oddaleniem przez NSA skargi kasacyjnej w przedmiocie decyzji z 30 kwietnia 2001 r. o pozwoleniu na budowę.

Druga decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia 3 marca 2004 r., z obrotu prawnego została wyeliminowana z dniem 19 stycznia 2006 r., kiedy GINB utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia 29 kwietnia 2005 r. stwierdzającą nieważność decyzji z 3 marca 2004 r..

W kwestii planowania przestrzennego stan prawny został ustalony 28 maja 2002 r., wraz z utrzymaniem w mocy stwierdzenia nieważności decyzji WZiZT przez SKO w K.

Zatem aktualny obecnie stan prawny, gdzie wszystkie decyzje o warunkach zabudowy, jak i o pozwoleniach na budowę zostały wyeliminowane, utrzymuje się bez zmian od 7 marca 2007 r..

Z kolei jeśli chodzi o stan faktyczny, to bezsporne i niekwestionowane przez strony jest ustalenie, że w maju 2006 r. realizacja przedmiotowego budynku została zakończona. Od tego czasu budynek jest użytkowany jako hotel. Inwestor nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego.

W sprawie zgromadzono znacznie ponad 2 tysiące stron akt, w tym 13 opinii i ekspertyz omówionych w decyzji, odnoszących się do głównego przedmiotu sporu. Jak trafnie podniosła skarżąca spółka A. załączając zestawienia tabelaryczne do skargi, w sprawie zebrano 11 dowodów dotyczących ochrony przeciwpożarowej, 17 odnośnie ochrony konserwatorskiej, 28 odnośnie wentylacji i przewodów kominowych.

Odnośnie zarzutu skarżącej spółki, że organ w nieuprawniony sposób zmienił przedmiot postepowania, Sąd stwierdza, że w sentencji decyzji zawarto prawidłowy opis zgodny z opisem decyzji I instancji, natomiast opis przedstawiony na s. [...] zaskarżonej decyzji tylko dopełnia i uszczegóławia okoliczności inwestycji, nie zmieniając przedmiotu postępowania.

Trafny był zarzut skarżącej spółki dotyczący wybiórczej analizy oraz oceny jedynie części zgromadzonego materiału dowodowego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie ma bowiem odniesienia do wszystkich zgromadzonych w aktach dowodów wraz ze wskazaniem, czy organ daje tym dowodom wiarę. Jest to naruszenie art. 107 § 3 K.p.a..

Odnośnie zarzutu skarżącego T.M. , że budowa przy ul.[...] nie została rozpoczęta, ani też nigdy nie była prowadzona na podstawie pozwolenia na budowę, należy wskazać, że roboty budowlane prowadzone były niewątpliwie w latach 2003 – maj 2006, zaś decyzja o pozwoleniu na budowę, co do której nie wstrzymano robót budowlanych obowiązywała w latach 2004 – luty 2005. Z porównania tych okresów i akt sprawy jednoznacznie wynika, że większość robót kubaturowych została wykonana w okresie obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Zasadnie organ stwierdził, że nie mają w sprawie znaczenia zarzuty skarżącego T.M. dotyczące następstwa prawnego kolejnych inwestorów.

Nie był trafny również zarzut obu stron skarżących dokonania przez organ nieprawidłowej wykładni art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 P.b..

Sąd nie stwierdził również, poza zakresem wyżej wskazanym, naruszenia przez organ wiążących ocen prawnych i wytycznych sądowych zawartych w prawomocnych wyrokach WSA w Krakowie: z dnia 21 maja 2012 r. o sygn. akt II SA/Kr 171/12 oraz z 7 października 2009 r. o sygn. akt II SA/Kr 868/08.

Sąd nie stwierdził również błędnej oceny związania wyrokami WSA w Krakowie z 4 lipca 2005 r., sygn. SA/Kr 2079/01 oraz NSA z dnia 23 lutego 2016 r., sygn. II OSK 1524/14. Zdecydowanie czymś innym bowiem jest związanie oceną prawną, a czym innym traktowanie uzasadnienia rozstrzygnięć sądowych w innych sprawach jako punktu odniesienia przy poddaniu ich ocenie. To drugie podejście jest dopuszczalne, a nawet wskazane.

Za zasadny uznał Sąd zarzut skarżącej spółki dotyczący błędnego przyjęcia przez organ, że legalizacja robót budowlanych w tym trybie wymaga uzyskania na podstawie art. 55 P.b. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zakończenie postępowania legalizacyjnego i uzyskane w jego toku ustalenia są bowiem warunkiem wstępnym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, a nie odwrotnie.

Nietrafny był natomiast zarzut skarżącej spółki dotyczący naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 9 P.b., bowiem wbrew twierdzeniom skargi organ uzasadniał w zaskarżonej decyzji naruszenie uzasadnionych, a nie wszystkich interesów osób trzecich – właścicieli sąsiednich kamienic.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., ponieważ rozstrzygnięcie postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych w sąsiednim budynku nr [...] ma z niniejszą sprawą związek jedynie faktyczny. Brak jest natomiast zagadnienia prawnego, którego rozstrzygniecie byłoby konieczne dla wydania decyzji w przedmiotowej sprawie.

Nie mógł również odnieść zamierzonych skutków zarzut naruszenia art. 7, 8, 11 K.p.a. i zasady równości wobec prawa poprzez interpretowanie wątpliwości faktycznych i prawnych na niekorzyść inwestora, podczas gdy trudności w zebraniu i wątpliwości w interpretacji zebranego materiału dowodowego są bezpośrednim skutkiem naruszających prawo zaniedbań inwestora, kierownika budowy i projektantów.

Należy też wskazać, odnośnie kwestii przewodów dymowych, spalinowych i wentylacyjnych sąsiednich kamienic, że jak słusznie wskazał organ komentując ekspertyzy, rozwiązanie polegające na podwyższeniu przewodów w kamienicach sąsiadujących (np. przez nasady stalowe), wydaje się być bardziej racjonalne, niż rozbiórka nadbudowanych pięter hotelu, to jednak takie rozwiązanie nie mieści się w prawnie dostępnych nakazach nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie w trybie naprawczym dotyczącym budynku nr [...].

Wydając niniejsze rozstrzygnięcie Sąd podkreśla, że w zamierzeniach ustawodawcy nadzór budowlany jest fachowym pionem administracji publicznej, zatem co do zasady ewentualne wątpliwości powinien rozstrzygać we własnym zakresie, w ramach swoich kompetencji. Organy nadzoru budowlanego, a w szczególności organ odwoławczy zatrudnia pracowników posiadających ponadprzeciętną wiedzę z zakresu budownictwa. Pracownicy organów nadzoru budowlanego powinni zatem również samodzielnie dokonywać ustaleń w przedmiocie stanu technicznego obiektu budowlanego. Jeśli w wyniku tych ustaleń stwierdzone zostanie, że obiekt budowlany jest w nienależytym stanie technicznym, pracownicy ci mogą również samodzielnie określać, jakie czynności należy przedsięwziąć w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu umożliwiającego jego bezpieczne użytkowanie (por. wyrok NSA z 20 lutego 2009 r., II OSK 213/08).

Na koniec należy wskazać, że na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. Sąd oddalił zgłoszone w postępowaniu sądowoadministracyjnym wnioski dowodowe skarżących. Skoro wyrokiem Sądu zaskarżona decyzja została uchylona, to ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy oceni te dowody i ich ewentualny wpływ na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I sentencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" P.p.s.a..

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II sentencji, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz każdego ze skarżących po 997 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na zasądzoną kwotę składa się uiszczony wpis od skargi w wysokości 500 zł, koszt zastępstwa procesowego w wysokości 480 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.