Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1110/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2,
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 37 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1844
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
article: art. 43a ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1398
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
article: art. 7, art. 75 par. 1, art. 78 par. 1, art. 80, art. 7a
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21  art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 listopada 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2020 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za niedozwoloną reklamę apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 1110/20

Uzasadnienie

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] marca 2020 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej "K.p.a.") w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych ustaw (Dz. U. poz. 935, dalej: "nowelizacja") oraz art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej "P.f."), po rozpatrzeniu odwołania spółki C. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Spółka", "Strona", "Skarżąca"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "[...]WIF", "organ I instancji") z [...] marca 2018 r., znak: [...]., którą organ: I. stwierdził, że C. sp. z o.o. z siedzibą W. prowadziła niedozwoloną reklamę apteki C. położonej w [...], polegającą na zamieszczeniu w witrynie Apteki widocznego od zewnątrz plakatu o treści: "[...]"; II. umorzył postępowanie dotyczące nakazania zaprzestania prowadzenia przez C. sp. z o.o. z siedzibą W. niedozwolonej reklamy, o jakiej mowa w punkcie 1 powyżej - z uwagi na jej nie prowadzenie w chwili wydania decyzji; III. nałożył na C. sp. z o.o. z siedzibą W. karę pieniężną w wysokości 25.000 zł (dwadzieścia pięć tysięcy złotych), w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności Apteki opisanej w punkcie 1 powyżej.

Do wydania wyżej wskazanych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z 8 lutego 2017 r. [...]WIF poinformował Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy oraz nałożenia kary w związku z podejrzeniem prowadzenia reklamy apteki o nazwie "C." zlokalizowanej w [...] (dalej: "Apteka"). Jak wyjaśniono w zawiadomieniu, 14 października 2016 r. pracownik organu zauważył, że w witrynie Apteki plakat o treści: "[...]". Na tę okoliczność sporządzono notatkę służbową oraz wykonano zdjęcie witryny.

W dniu 13 lutego 2017 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęła skarga Spółki dotycząca postępowania o sygnaturze: [...], w której rzeczona Spółka podniosła, że: "W nawiązaniu do wezwania datowanego na dzień 11 stycznia 2017 r. informuję, iż jako strona nie jesteśmy w stanie udzielić żadnych wyjaśnień ani złożyć żadnych wniosków, gdyż dwukrotnie pełnomocnikowi spółki Januszowi Kabale odmówiono zapoznania się z aktami sprawy. Ostatni raz było to w dniu 13 stycznia 2017 r. Jako powód odmowy udostępnienia akt pełnomocnikowi wskazano brak wpisania sygnatury sprawy na pełnomocnictwie". Jednocześnie Strona zwróciła się do [...] WIF z wnioskiem o wskazanie podstawy prawnej żądania, aby pełnomocnictwo zawierało sygnaturę sprawy oraz wskazania jakie minimalne elementy powinno zawierać pełnomocnictwo. Do skargi załączono kopię pełnomocnictwa udzielonego Panu J. K.

Pismem z 15 lutego 2017 r., znak: [...], organ I instancji poinformował Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, wyznaczając Stronie siedmiodniowy termin od dnia odebrania niniejszego pisma, na wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zapoznanie się z aktami sprawy.

Jednocześnie organ I instancji odnosząc się do pisma z dnia 30 stycznia 2017 r., zatytułowanego "skarga", oznaczonego sygnaturą: [...], wyjaśnił, że nie prowadził wobec Spółki - C. sp. z o.o. postępowania oznaczonego wskazaną w piśmie sygnaturą i nie kierował do Spółki wezwania z dnia 11 stycznia 2017 r., bowiem postępowanie o znaku: [...] prowadzone było w stosunku do innego podmiotu.

W dalszej kolejności [...] WIF poinformował Spółkę, że z kopii przedstawionego organowi pełnomocnictwa wynikało, iż zostało one udzielone w dniu 26 listopada 2016 r., czyli jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania i dotyczyło prawa wglądu we wszystkie akta spraw prowadzonych przez [...]WIF. Powyższe w ocenie [...]WIF rodziło wątpliwości, czy przedstawione pełnomocnictwo upoważniało do wglądu w akta spraw, które w tym czasie jeszcze nie były prowadzone. Organ I instancji, poinformował Stronę, iż nie ma przeszkód, aby pan Janusz Kabała zapoznał się z aktami niniejszej sprawy po przedstawieniu pełnomocnictwa, z którego wynikałoby, upoważnienie do wglądu w akta przedmiotowego postępowania.

Od powyższej decyzji Strona pismem z 20 marca 2017 r., wniosła odwołanie.

Pismem z 7 sierpnia 2017 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

W odpowiedzi na zawiadomienie o zamiarze zakończenia postępowania Strona pismem z 21 sierpnia 2017 r., zwróciła się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego z wnioskiem o przeprowadzenie mediacji, której uczestnikami byłby Organ oraz Strona postępowania. Ponadto, Spółka ponownie wniosła o wystąpienie do Biura Pracy i Promocji Ministerstwa Zdrowia z zapytaniem w jaki sposób winno się informować pacjentów o możliwości nabycia bezpłatnych leków, bądź o zakreślenie Stronie terminu do wystąpienia z ww. wnioskiem do Ministra Zdrowia.

Pismem z 3 października 2017 r. GIF poinformował Stronę, że nie widzi możliwości załatwienia przedmiotowej sprawy w drodze mediacji.

Postanowieniem z [...] października 2017 r. po rozpatrzeniu złożonych przez Stronę przy pismach z 20 marca 2017 r. i 21 sierpnia 2017 r., wniosków dowodowych, organ drugiej instancji odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się z odwołaniem oraz aktami postępowania decyzją z [...] października 2017 r., znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji pismem z 15 stycznia 2018 r., wezwał M. K. pełniącą funkcję kierownika apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." zlokalizowanej w [...], do osobistego stawiennictwa w siedzibie organu, w celu złożenia zeznań w charakterze świadka. Jednocześnie organ o powyższym poinformował stronę oraz wezwał ją do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie: "od jakiego czasu i czy nadal w witrynie Aptek umieszczony jest napis: «[...]»", ewentualnie o wskazanie daty, w której plakat został zdjęty.

W odpowiedzi na zawiadomienie o przeprowadzeniu dowodu i wezwanie do złożenia wyjaśnień Spółka, pismem z 1 lutego 2018 r., zwróciła się do organu I instancji z prośbą o udzielenie informacji odnośnie tego, kto jest Stroną przedmiotowego postępowania oraz kto i w jakim charakterze ma złożyć wyjaśnienia na piśmie.

Pismem z 13 lutego 2018 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] odpowiadając na zapytanie Spółki wyjaśnił, że stroną postępowania jest - C. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz, że wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało skierowane do Spółki jako Strony postępowania.

W dniu 21 lutego 2017 r. organ I instancji przeprowadził dowód z zeznań świadka. M. K. zeznała: "Plakat na prośbę firmy został zawieszony w drugiej połowie 2016 r., ok. listopada. Po kilku dniach firma nakazała mi zdjęcie plakatu. Plakat został zawieszony w związku z tym, że NFZ nakazał zamieszczenie takiej informacji. Plakat został przesłany kurierem z firmy".

Pismem z 21 lutego 2018 r. WIF poinformował Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył Stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zebranych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

Następnie pismem z 28 lutego 2018 r., Spółka wniosła o wystąpienie do Biura Prasy i Promocji Ministerstwa Zdrowia z zapytaniem, w jaki sposób winno się informować pacjentów o możliwości nabycia bezpłatnych leków. W razie gdyby WIF nie zamierzał wystąpił do Ministerstwa Zdrowia, Strona wniosła o zakreślenie jej terminu na wystąpienie z takim zapytaniem oraz zawieszenie postępowania do czasu otrzymania odpowiedzi w rzeczonej sprawie. Jednocześnie Spółka wniosła o przeprowadzenie w niniejszej sprawie mediacji.

W dalszej kolejności Strona wyjaśniła, że przedmiotowy plakat został wywieszony w witrynie apteki po otrzymaniu komunikatu z Narodowego Funduszu Zdrowia, który nakazywał wywiesić plakat z informacją o darmowych lekach dla pacjentów. Jednocześnie wskazano, że plakat nie jest już wywieszony w witrynie apteki. Mając powyższe na względzie Spółka wniosła o umorzenie przedmiotowego postępowania z uwagi na brak przedmiotu postępowania, wynikający z faktu, że po otrzymaniu sygnału, że plakat jest kwestionowany przez [...] WIF został on zdjęty, zatem w dniu wszczęcia postępowania nie istniał jego przedmiot. Ponadto, w oparciu o art. 189f § 1 k.p.a. Strona wniosła o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu.

Postanowieniem z [...] marca 2018 r. organ I instancji odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zakończył przedmiotowe postępowanie decyzją z [...] marca 2018 r., którą:

II. umorzył postępowanie dotyczące nakazania zaprzestania prowadzenia przez C. sp. z o.o. z siedzibą W. niedozwolonej reklamy, o jakiej mowa w punkcie 1 powyżej - z uwagi na jej nie prowadzenie w chwili wydania decyzji;

III. nałożył na C. sp. z o.o. z siedzibą W. karę pieniężną w wysokości 25.000 zł (dwadzieścia pięć tysięcy złotych), w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności Apteki opisanej w punkcie 1 powyżej,

Pismem z 27 marca 2018 r. pełnomocnik podtrzymał zgłaszane wnioski dowodowe i dodatkowo wniósł o przeprowadzenie dowodu z komunikatu NFZ nr [...], obligującego apteki do wywieszenia plakatu. Ponadto na podstawie dyspozycji art. 189f k.p.a. ponownie wniósł o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu.

Od ww. decyzji pismem z 10 kwietnia 2018 r. strona złożyła odwołanie. Organ odwoławczy, po przytoczeniu mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów prawa, stwierdził, że umieszczenie w witrynie Apteki plakatu o treści: "[...]", stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Analiza treści przedmiotowego plakatu prowadzi do wniosku, iż nie stanowi on neutralnej informacji, o możliwości korzystania z rządowego programu 75 plus, a komunikat reklamowy, zachęcający do skorzystania z usług Apteki posiadającej w swej ofercie darmowe produkty lecznicze. GIF, po przytoczeniu treści art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1510) stwierdził, że plakat umieszczony w witrynie Apteki w przeciwieństwie do wzoru plakatu opracowanego przez Ministerstwo Zdrowia, nie zawierał wszystkich informacji wynikających z tego przepisu, dotyczących warunków, które należy spełnić aby z przedmiotowego świadczenia skorzystać. Na pierwszy plan wysuwa się natomiast komunikat "[...]". W konsekwencji pacjent, czytając treść ww. plakatu, mógł dojść do wniosku, że wyłącznie w tej aptece ma możliwość skorzystania z tak atrakcyjnej oferty - a co za tym idzie będzie chętnie odwiedzał Aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalne" warunki nabycia niezbędnych medykamentów. W ocenie organu odwoławczego świadczy to o tym, że zamiarem Strony nie było poinformowanie pacjentów o możliwości korzystania z ww. świadczenia, lecz poprzez wywieszenie plakatu Spółka w istocie zmierzała do zareklamowania swojej działalności. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że odbiorcami powyższego komunikatu jest szczególna grupa klientów aptek, tj. osoby starsze - po 75 roku życia, a w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CKS 289/07 Sąd Najwyższy wskazał, że: "Nie można zatem pomijać, że konsumentami leków są osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestie i mniej krytyczne. (...)". Zdaniem GIF umieszczenie na plakacie komunikatu o treści "[...]" mogło wprowadzić potencjalnych klientów (osoby starsze bardziej podatne na sugestie) w błąd i zachęcić do skorzystania z usług Apteki. Plakat nie zawierał informacji o ograniczonym asortymencie (tj. do produktów umieszczonych na wykazie MZ) do których odnosiła się ww. oferta. Nie informował również o konieczności posiadania stosownej recepty. W ocenie GIF, nie ulega zatem wątpliwości, że plakat ten nie stanowił neutralnej informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych przez osoby, które ukończyły 75 rok życia, lecz poprzez sugestywny przekaz o dostępności darmowych leków w Aptece stanowił jej reklamę.

Zdaniem GIF, nie ma znaczenia, czy treść plakatu przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży Apteki, a przedstawiony przez Stronę tok rozumowania prowadziłby do wniosku, że jeżeli podejmowana przez stronę działalność reklamowa nie przyniosła zamierzonego rezultatu - tj. zwiększenia sprzedaży w aptece, czy wzrostu zainteresowania usługami apteki, to nie można przypisać jej charakteru reklamowego.

GIF dodał również, że fakt, iż ustawodawca dopuszcza a w niektórych przypadkach (np. art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o refundacji leków) zobowiązuje podmiot prowadzący aptekę do informowania pacjenta o możliwości skorzystania z jakiejś usługi czy też przysługującego pacjentowi uprawnienia, nie oznacza, że działania te mogą być prowadzone w sposób naruszający zakaz reklamy aptek i ich działalności. Żaden natomiast z obowiązujących przepisów nie nakłada na podmioty prowadzące apteki ogólnodostępne obowiązku informowania o możliwości korzystania ze świadczenia polegającego na uzyskaniu darmowych leków. Czym innym będzie zatem informowanie pacjentów o przysługujących uprawnieniach w ramach rządowego programu 75 plus, a czym innym wykorzystanie ww. informacji do promowania swojej działalności.

GIF przyjmując za wiarygodne wyjaśnienia Strony uznał, że stwierdzone naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności trwało co najmniej od 14 października 2016 r. przyjmując, ze okres trwania tego stanu istniał – zgodnie z ustaleniem WIF – przez prawie cztery miesiące, został bowiem usunięty na skutek wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie. Organ nie dał bowiem w tej mierze wiary wyjaśnieniom świadka M. K., która stwierdziła, ze plakat został umieszczony w listopadzie 2016 r. oraz wyjaśnieniom pracownika, który stwierdził, że plakat został usunięty zaraz po otrzymaniu komunikatu NFZ, czyli po kilku dniach od jego zawieszenia (str. 3 decyzji z dnia [...] marca 2018 r.).

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego złożone przez Stronę wnioski dowodowe nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie natomiast z przepisami art. 78 § 1 k.p.a. żądanie Strony dotyczące prowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Przedmiotem niniejszego postępowania jest zbadanie czy Strona naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. Dowodem w przedmiotowym postępowaniu może być wyłącznie to co prowadzi do wyjaśnienia faktów, we wskazanym powyżej zakresie. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie z wyroku z 6 października 2015 r., sygn. akt: II OKS 313/13, stwierdził, że: "(...) co prawda strona, zgodnie z art. 78 k.p.a. posiada uprawnienie do zgłoszenia żądania przeprowadzenia dowodu, jednakże uprawnienie to podlega ograniczeniom, które pod względem celowości i konieczności zapewnienia szybkości postępowania, organ powinien każdorazowo rozważyć zwłaszcza w sytuacji gdy nie ma dostatecznych argumentów przemawiających za zakwestionowaniem dotychczasowych ustaleń. Jeżeli więc strona zgłasza dowód, to w świetle art. 78 k.p.a., wedle którego żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem, organ administracji może nie uwzględnić jej wniosku dowodowego.".

Bezzasadny w ocenie GIF był wniosek strony o zwrócenie w trybie art. 33 P.f. do Ministra Zdrowia o wydanie "objaśnienia prawnego" sposób, w jaki powinno się informować pacjentów o możliwości nabycia bezpłatnych leków. Organ wskazał, iż toczące się postępowanie dotyczy oceny czy konkretne działanie strony stanowi niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, co zgodnie z art. 108 pkt 7 lit a P.f. należy do zadań Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, a organy Inspekcji Farmaceutycznej są wyłącznie uprawnione do stwierdzenia, czy dana działalność prowadzona jest wbrew zakazowi ustanowionemu w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Odnosząc się do wniosku strony o dołączenie do akt postępowania oryginału fotografii będącej powodem wszczęcia przedmiotowego postępowania, organ odwoławczy wskazał, że nie zasługuje on na uwzględnienie, bowiem znajdująca się w aktach sprawy fotografia, mimo, że jest czarno-biała, jest dostatecznie wyraźna i umożliwia odczytanie treści widniejących na plakacie.

Zdaniem organu, nie było podstaw do przeprowadzenia dowodu z decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] września 2016 r., znak: [...], na okoliczność "iż w przypadku kolejnego naruszenia zakazu reklamy aptek nie należy stosować tak wysokich kar". Abstrahując od prawidłowości przytoczonego stanowiska organ podkreślił, że organy rozpoznające niniejszą sprawę nie są związane stanowiskiem [...] WIF, nadto decyzja o wysokości nakładanej na Stronę kary pieniężnej jest pozostawiona swobodnej ocenie organu rozstrzygającego w danej sprawie.

Organ odwoławczy nie podzielił zawartego w piśmie z 21 lutego 2019 r. stanowiska strony o konieczności wydania analogicznej decyzji, jaka była podjęta uprzednio w identycznym stanie faktycznym, czyli umorzenia postępowania, tak jak to zrobił [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny.

Odnosząc się do zawartego w piśmie z 7 marca 2019 r. wniosku o przeprowadzenie dowodu z pisma Głównego Inspektora Farmaceutycznego, znak: [...], organ wskazał, iż ocena, czy dane działanie nie stanowiło próby obejścia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., jest zawsze przedmiotem konkretnego postępowania administracyjnego, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.

Organ wskazał, iż przedmiotowe postępowanie administracyjne, prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23, ze zm.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935).

W art. 16 nowelizacji ustawodawca wprowadził normę intertemporalną, zgodnie z którą do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (k.p.a.) w brzmieniu dotychczasowym. Powyższa nowelizacja weszła w życie 1 czerwca 2017 r., natomiast w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej zostało wszczęte w dniu 8 lutego 2017 r. i do dnia 1 czerwca 2017 r., tj. do dnia wejścia w życie nowelizacji k.p.a., nie zostało zakończone decyzją ostateczną. Wobec powyższego do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy k.p.a. w brzmieniu sprzed 1 czerwca 2017 r. z wyjątkiem przepisów dotyczących mediacji. GIF zanegował stanowisko skarżącej, aby decyzja kasatoryjna z dnia [...] października 2017 r. była decyzją ostateczną, bowiem nie jest decyzją rozstrzygającą przedmiot sprawy

Organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności. Wprowadzając taką definicję należy zatem sięgnąć do orzecznictwa sądów administracyjnych.

Przywołując tezy z orzecznictwa, organ przyjął, iż reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto, na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

GIF uznał zatem, że umieszczenie w witrynie apteki ogólnodostępnej o nazwie "C.", zlokalizowanej w [...], plakatu o treści: "[...]", stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Analiza treści przedmiotowego plakatu, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, iż nie stanowi on neutralnej informacji o możliwości korzystania z rządowego programu 75 plus, a komunikat reklamowy, zachęcający do skorzystania z usług apteki posiadającej w swej ofercie darmowe produkty lecznicze. GIF nie zaakceptował stanowiska strony co do tego, że umieszczenie przedmiotowego plakatu miało jedynie służyć poinformowaniu pacjentów o możliwości otrzymania bezpłatnych leków przez osoby powyżej 75 roku życia i nastąpiło na skutek otrzymania z komunikatu z Narodowego Funduszu Zdrowia, nakazującego wywieszenie plakatu z informacją o darmowych lekach dla pacjentów, oraz, że wywieszony przez nią plakat w witrynie apteki, tak samo jak plakat rekomendowany rzez Ministerstwo Zdrowia, nie wykazuje żadnych elementów zachęty.

GIF wskazał na przepis art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1510), świadczeniobiorcom po ukończeniu 75 roku życia przysługuje bezpłatne zaopatrzenie w leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyroby medyczne określone w wykazie Ministra Zdrowia, na podstawie recepty, wystawionej przez osoby upoważnione do wystawania recept (wymienionych w ww. przepisie). Organ zaznaczył, że plakat umieszczony w witrynie apteki ogólnodostępnej "C.", zlokalizowanej w [...], w przeciwieństwie do wzoru plakatu opracowanego przez Ministerstwo Zdrowia, nie zawierał wszystkich powyższych informacji, dotyczących warunków, które należy spełnić aby z przedmiotowego świadczenia skorzystać. Na pierwszy plan wysuwa się natomiast komunikat "[...]". W konsekwencji pacjent, czytając treść ww. plakatu, mógł dojść do wniosku, że wyłącznie w tej aptece ma możliwość skorzystania z tak atrakcyjnej oferty - a co za tym idzie będzie chętnie odwiedzał aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalne" warunki nabycia niezbędnych medykamentów.

W ocenie organu odwoławczego powyższe świadczy o tym, że zamiarem Strony nie było poinformowanie pacjentów o możliwości korzystania z ww. świadczenia, lecz poprzez wywieszenie plakatu Spółka w istocie zmierzała do zareklamowania swojej działalności. W ocenie organu odwoławczego należy mieć na uwadze, że odbiorcami powyższego komunikatu jest szczególna grupa klientów aptek, tj. osoby starsze - po 75 roku życia, zaś umieszczenie na plakacie komunikatu o treści "[...]" mogło wprowadzić potencjalnych klientów w błąd i zachęcić do skorzystania z usług apteki. Plakat nie zawierał informacji o tym, że asortyment jest ograniczony do produktów umieszczonych na wykazie MZ, do których odnosiła się ww. oferta i nie informował o konieczności posiadania recepty. W ocenie GIF, plakat ten nie stanowił neutralnej informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych przez osoby, które ukończyły 75 rok życia, lecz poprzez sugestywny przekaz o dostępności darmowych leków w aptece stanowił jej reklamę.

Według organu nie jest zasadna argumentacja strony, iż skoro wywieszenie przedmiotowego plakatu w witrynie apteki nie wpłynęło na zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych w aptece (na co zgodnie ze złożonym oświadczeniem Spółka posiada dowody), to nie można uznać, że jej działanie stanowiło naruszenie zakazu reklamy. Reklamą działalności apteki będzie bowiem sam zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Organ nie podzielił stanowiska Spółki, że oprócz wyłączenia spod pojęcia reklamy aptek i ich działalności, zawartego w art. 94a ust. 1 P.f., ustawa prawo farmaceutyczne przewiduje takie wyłączenie również w art. 96c P.f, który stanowi, że "Apteka może informować pacjenta o możliwości realizacji recept lub zleceń w postaci elektroniczne". Organ wskazał, ze nawet realizacja działań dozwolonych lb nakazanych przepisami ustawy nie prowadzi do wniosku, że działania te mogą być prowadzone w sposób naruszający zakaz reklamy aptek i ich działalności. GIF podkreślił nadto, że przepisy nie nakładają na podmioty prowadzące apteki ogólnodostępne obowiązku informowania o możliwości korzystania ze świadczenia polegającego na uzyskaniu darmowych leków. Czym innym będzie zatem informowanie pacjentów o przysługujących uprawnieniach w ramach rządowego programu 75 plus, a czym innym wykorzystanie ww. informacji do promowania swojej działalności.

Organ nie dał wiary oświadczeniom Spółki, jakoby poprzez wywieszenie przedmiotowego plakatu zmierzała jedynie do realizacji umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia. Zgodnie z dyspozycją paragrafu 3 pkt 6 Załącznika nr 1 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z 8 grudnia 2011 r. w sprawie ogólnych warunków umów na realizację recept oraz ramowego wzoru umowy na realizację recept (Dz.U. z 2013, poz. 364), podmiot prowadzący aptekę zobowiązuje się, że apteka będzie: wykorzystywać w celu prawidłowego wydawania refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na receptę udostępniane aptece przez Fundusz informacje w zakresie obrotu refundowanymi lekami, środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobami medycznymi.

Organ podkreślił, ze zakwestionowany plakat został wywieszony w witrynie apteki, co najmniej miesiąc przed przekazaniem przez NFZ komunikatu z 14 listopada 2016 r. za pośrednictwem Systemu Zarządzania Obiegiem Informacji. Zgodnie z treścią ww. przepisu, podmiot prowadzący aptekę obowiązany jest wykorzystywać informacje udostępnianie aptece przez Fundusz, co oznacza, że gdyby Strona zmierzała do realizowania postanowień umowy z NFZ, wywiesiłaby w witrynie apteki przekazany razem z komunikatem z 14 listopada 2016 r. plakat zaprojektowany przez Ministerstwo Zdrowia.

W świetle powyższych rozważań wskazać należy, że organ I instancji prawidłowo ocenił działania Spółki jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. i nie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego poprzez nie podjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Co do okresu trwania stwierdzonych naruszeń, organ odwoławczy podzielił ustalenia organu I instancji. W aktach postępowania znajdują się w szczególności: dokumentacja fotograficzna z 14 października 2016 r., sporządzona przez pracownika organu I instancji oraz wyjaśnienia kierownika apteki - Pani M. K. i oświadczenie Spółki. Organ odwoławczy na podstawie powyższych dowodów ustalił, że w aptece położonej w [...], którą prowadzi Spółka C. sp. z o.o. z siedzibą w W. umieszczony był kwestionowany plakat. W oparciu o fotografie sporządzone w dniu 14 października 2016 r., przez pracownika Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] organ I instancji, w ocenie organu odwoławczego, słusznie ustalił, że przedmiotowy plakat został umieszczony w witrynie co najmniej w dniu 14 października 2016 r., nie dając przy tym wiary wyjaśnieniom Spółki oraz kierownika apteki - Pani M. K. wskazujących na późniejsze jego umieszczenie w witrynie. GIF podkreślił, że organ I instancji wszczął przedmiotowe postępowanie w stosunku do strony aż cztery miesiące po sporządzeniu dokumentacji fotograficznej, stwierdzającej wywieszenie w aptece przedmiotowego plakatu. W toku postępowania Strona podniosła, że już w dniu wszczęcia postępowania, tj. 8 lutego 2017 r. nie istniał przedmiot niniejszego postępowania tj. plakat nie był wywieszony w witrynie apteki. Organ odwoławczy podzielił ustalenia organu I instancji co do prawdopodobnej daty zdjęcia plakatu. Świadek - kierownik apteki Pani M. K. zeznała, że zdjęła plakat na polecenie firmy. Z kolei pełnomocnik oświadczył, że decyzja o usunięciu plakatu została podjęta po otrzymaniu sygnału, że [...]WIF kwestionuje treść plakatu. Organ wszczął postępowaniew dniu [...] lutego 2017 r. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania zostało odebrane w dniu 15 lutego 2018 r. Biorąc pod uwagę powyższe organ odwoławczy uznał, że plakat wisiał przez okres 4 miesięcy, a nie jak twierdzi świadek - kilka dni.

W ocenie organu odwoławczego na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty naruszenia przez organ I instancji art. 7a, 81 a § 1, art. 189coraz 189f k.p.a.

Jak wskazano już wcześniej, przedmiotowe postępowanie administracyjne jest prowadzone na podstawie k.p.a. po nowelizacji. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte 8 lutego 2017 r. wobec czego przepisy art. 7a, 81 § 1, art. 189c, oraz 189f wprowadzone do ustawy wspomnianą nowelizacją, nie miały w sprawie zastosowania.

Organ odwoławczy wskazał, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129 ust. 1 i 2 u.p.f.).

W zakresie wysokości nakładanej kary pieniężnej GIF uwzględnił, że forma niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej polegała na umieszczeniu w witrynie wymienionej w decyzji apteki ogólnodostępnej zakwestionowanego plakatu. Skala stwierdzonych naruszeń była niewielka - plakat był umieszczony w witrynie, zatem miał ograniczony zasięg oddziaływania, będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła jednej aptek, Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji, naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności trwało co najmniej od 14 października 2016 r. (dokumentacja fotograficzna z 14 października 2016 r.) do 15 lutego 2017 r. (odebranie Zawiadomienia o wszczęciu postępowania przez Stronę, od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenia na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej w szczególności art. 94a u.p.f., nadto organ odwoławczy wskazał, że jest mu wiadome jest z urzędu, że Spółka naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f., w związku z czym wydano wobec Spółki ostateczne decyzje: z [...] stycznia 2017 r., znak: [...], kara pieniężna w wysokości 5 000 zł, [...], kara pieniężna w wysokości 10 000 zł, z 24 lipca 2019 r., znak: [...], kara pieniężna w wysokości 2 400 zł. Organ podkreślił nadto, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożona na Spółkę kara nie odniosła skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki.

Organ odwoławczy wziął pod uwagę znane mu z urzędu uprzednie naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności zawartego w art. 94a u.p.f. i uwzględnił ten fakt jako okoliczność wpływającą na zaostrzenie wymiaru kary.

Spółka zaskarżyła w całości decyzję GIF z dnia [...] marca 2020 r., znak: [...], zarzucając jej naruszenie:

2. art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. nałożenie kary pieniężnej na Skarżącą przyjmując, że norma zakazująca reklamy apteki i jej działalności, nie była przestrzegana przez skarżącą w sytuacji gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że plakat ten miał wyłącznie charakter informacyjny i działanie skarżącej nie wypełnia znamion złamania zakazu wynikającego z przedmiotowego przepisu, a zatem brak było podstaw do nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej;

3. (z daleko posuniętej ostrożności procesowej) art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez nałożenie niewspółmiernie wysokiej grzywny w stosunku do naruszonego przez Skarżącą zakazu reklamy, czasu jej trwania oraz zasięgu.

II. Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, ti.:

1. (z daleko posuniętej ostrożności procesowej) art. 7 k.p.a., tj. przez nie podjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zwłaszcza braku ustalenia w jakim terminie był rozpowszechniany plakat oraz jaki miał zasięg, co skutkowało nałożeniem grzywny w wymiarze niewspółmiernie wysokim w stosunku do naruszonego zakazu reklamy;

2. art. 7a k.p.a., tj. przez niestosowanie interpretacji przepisów, w razie wątpliwości i korzystnej dla strony, tj. uznanie, że zawarta na plakacie informacja stanowi reklamę;

3. art. 75 § 1 k.p.a. oraz 78 § 1 k.p.a. przez niedopuszczenie dowodów, które mogły przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i nieprzeprowadzenie dowodów, którego żądała Strona na okoliczności mające znaczenie w sprawie;

4. art. 80 k.p.a., tj. przez nie przeprowadzenia wnioskowanych przez Skarżącą dowodów, oceniając przez to okoliczności sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego.

Skarżący wniósł o uchylenie obydwu wydanych w sprawie decyzji i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca, wskazując na orzecznictwo sądów administracyjnych, raz jeszcze zakwestionowała reklamowy charakter zakwestionowanego plakatu. Wskazując na krótki okres pozostawania plakatu w witrynie aptecznej, wynikający z zeznań świadka M. K., oraz na niski przychód apteki, stwierdziła, iż wymierzona kara pieniężna w wysokości 25 000 zł była rażąco wygórowana i niedopuszczalna. W ocenie skarżącej powyższe nieprawidłowe ustalenia były pobieżnego przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez umieszczenie w witrynie Apteki plakatu o treści: "[...]", Strona uchybiła zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 25.000,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działanie Skarżącej stanowiło reklamę Apteki ponieważ tak sformułowane hasło nie zawierało pełnej informacji wynikającej z art. 43a ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którym, w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji I instancji, świadczeniobiorcom, po ukończeniu 75. roku życia, przysługuje bezpłatne zaopatrzenie w leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyroby medyczne określone w wykazie, o którym mowa w art. 37 ust. 1 ustawy o refundacji, ustalonym w sposób określony w ust. 2, na podstawie recepty wystawionej przez lekarza podstawowej opieki zdrowotnej, pielęgniarkę podstawowej opieki zdrowotnej albo lekarza posiadającego prawo wykonywania zawodu, który zaprzestał wykonywania zawodu i wystawił receptę dla siebie albo dla małżonka, wstępnych lub zstępnych w linii prostej oraz rodzeństwa. W ten sposób treść zawarta na spornym plakacie nie zawierała informacji o tym, że nie wszystkie leki nabywane przez osoby, które ukończyły 75. rok życia są bezpłatne lecz określone w wykazie takich leków sporządzonym przez Ministra Zdrowia i tylko na podstawie recepty, nie odpowiadał więc zaleceniom Ministra Zdrowia, stanowiąc w istocie hasło reklamowe zachęcające seniorów do skorzystania z usług Apteki, w nadziei nabycia darmowych lekarstw.

Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporny plakat umieszczony w witrynie Apteki stanowił zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę Apteki.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w Aptece organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporny plakat, który jak słusznie wskazał GIF, nie stanowił neutralnej informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych przez osoby, które ukończyły 75 rok życia, lecz poprzez sugestywny przekaz o dostępności darmowych leków w Aptece stanowił jej reklamę.

Zupełnie odrębną kwestią i obojętną z punktu widzenia normy wynikającej z art. 94a ust. 1 P.f., jest to, czy powyższa zachęta do dokonywania zakupów Aptece przez seniorów była skuteczna, a więc czy w istocie spełniła swój marketingową rolę, co również prawidłowo wyjaśnił organ II instancji.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza także przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej. GIF dokładnie wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował utrzymując w mocy decyzję I instancji, spełniając przy tym wymogi art. 129b ust. 2 P.f.

Sąd stwierdza ponadto, że organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

Tak więc, za prawidłowy należało uznać pogląd organu, iż umieszczenie na plakacie komunikatu o treści "[...]" mogło wprowadzić potencjalnych klientów (osoby starsze bardziej podatne na sugestie) w błąd i zachęcić do skorzystania z usług apteki. Plakat nie zawierał informacji o ograniczonym asortymencie (tj. do produktów umieszczonych na wykazie MZ) do których odnosiła się ww. oferta. Nie informował również o konieczności posiadania stosownej recepty. Zakwestionowany plakat nie stanowił neutralnej informacji o warunkach uzyskania nieodpłatnych produktów leczniczych przez osoby, które ukończyły 75 rok życia, lecz poprzez sugestywny przekaz o dostępności darmowych leków w aptece stanowił jej reklamę.

Prowadzenie przez skarżącą działań reklamowych potwierdził zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Opisane w decyzji naruszenia są niedozwolone w świetle art. 94a u.p.f.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 7, 75 § 1 oraz 78 § 1 i art. 80 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jednoznacznie bowiem wskazuje na fakt prowadzenia przez stronę reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej. Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 7a k.p.a. Przedmiotowe postępowanie administracyjne jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935). Zgodnie z zawartą w przepisach ustawy zmieniającej normą intertemporalną do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji (tj. 1 czerwca 2017 r.) ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego w brzmieniu dotychczasowym. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte 8 lutego 2017 r. wobec czego przepis art. 7a, wprowadzony do ustawy ww. nowelizacją nie miał w sprawie zastosowania, zatem nie mógł zostać w kontrolowanej sprawie naruszony.

Bezspornym faktem jest, że Skarżąca Spółka naruszyła przepis zakazujący reklamy apteki, a więc zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f. podlegał karze pieniężnej, której nałożenie było w sprawie obligatoryjna.

Zdaniem Sądu, zarzut naruszenia art. 129b ust 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne musiał być uznany za bezzasadny, bowiem zgodnie ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej obydwu instancji, istniały podstawy do nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej. Także wymiar kary pozostaje w granicach zagrożenia ustawowego i nie budzi wątpliwości co do jego wysokości z uwagi na poprawne uzasadnienie , uznaniowej w tym zakresie, części rozstrzygnięcia.

W przedmiotowej sprawie organ I instancji ustalił, że Strona zaprzestała przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Organ ustalił to w oparciu o materiał dowodowy zebrany w sprawie, bowiem zakwestionowany plakat umieszczony był w witrynie apteki ogólnodostępnej, położonej w [...], w okresie co najmniej od 14 października 2016 r. do 15 lutego 2017 r. W tym miejscu należy zaaprobować dokonaną przez organ odwoławczy ocenę materiału dowodowego w zakresie czasu trwania niedozwolonej reklamy. GIF zasadnie przyjął ustalenia organu I instancji w tym zakresie, oparte na zgromadzonej aktach postępowania dokumentacji fotograficznej z 14 października 2016 r., sporządzonej przez pracownika organu I instancji. Przeciwstawione tym dokumentom wyjaśnienia kierownika apteki - Pani M. K., oraz oświadczenie pracownika Spółki słusznie zostały uznane za niewiarygodne.

Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalniał organu z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta mogła mieć wpływ na wymiar kary (vide – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 37/15).

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.