Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4369/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-07-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 16 lipca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 21 września 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 759/17 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie kwotę [...] złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 września 2017r., sygn. akt II SA/Sz 759/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] maja 2017r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła skargę [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], zaskarżając ten wyrok, na podstawie art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017r. poz. 1369 z późn. zm.), zwanej p.p.s.a., w całości.

Opierając się o uregulowanie art. 174 punkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu skarżąca kasacyjnie spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 2) p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2017r. poz. 201), zwanej o.p., to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno-skarbowego II instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h., oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

3. dalej art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 124 oraz także art. 126 o.p., stosowanych w zw. z art. 210 § 4 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo iż w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;

4. art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2019r. poz. 2167), zwanej u.u.s.a., a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

5. ponad powyższe także naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nie istniejące w porządku prawnym;

6. poza wszystkim powyższym, z ostrożności procesowej także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, obecnie ujednoliconą tożsamą dyrektywą nr 2015/1535, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., sygn. C-213/11 Fortuna i inni, uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

7. dalej też rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., sygn. C-213/11 Fortuna i in., uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

8. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Mając na uwadze te zarzuty spółka wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie; uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie w całości tak zaskarżonego wyroku, jak i orzeczeń organów I i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania; oraz o zasądzenie, od organu na rzecz strony skarżącej, kosztów postępowania przed sądami administracyjnymi obu instancji - według norm przepisanych.

Na końcu natomiast, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, skarżąca kasacyjnie spółka wniosła by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658), a obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015r., "(...) uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej". W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2016r., I FSK 1376/16, z dnia 17 stycznia 2017r., I GSK 1294/16, z dnia 8 lutego 2017r., I GSK 1371/16, z dnia 5 kwietnia 2017r., I GSK 91/17; z dnia 27 czerwca 2017r., II GSK 1869/17).

Analizowany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał zatem fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd I instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia" (tak wyrok NSA z dnia 27 marca 2018r., I GSK 612/18, LEX nr 2486227). Nie przedstawia on więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji i Sąd pierwszej instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (tak np. wyrok NSA z dnia 8 marca 2018r., II OSK 1232/16, LEX nr 2495656).

Zważywszy na powyższą regulację prawną - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie sądowoadministracyjne zostało wszczęte po dniu 15 sierpnia 2015r. Wobec tego do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie art. 193 zd. 2 p.p.s.a., a Sąd ten ograniczył jego treść do oceny prawnej zarzutów kasacyjnych.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W myśl art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjna, jeśli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeśli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga ta, oparta na obu określonych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. podstawach prawnych, nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty kasacyjne naruszenia art. 145 § 1 pkt 2) p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 o.p.; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP; art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 u.u.s.a.; a także naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. zarzuty pkt 1, 2, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej, nie podważają prawidłowości zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny – stwierdzając komplementarny charakter tych zarzutów, a sprowadzający się najogólniej ujmując do wydania zaskarżonej decyzji i zaskarżonego wyroku w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przez organy przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., tj. w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017r., i nałożenia kary pieniężnej na skarżącą kasacyjnie spółkę z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji gdy ustawodawca po tej dacie zrezygnował z karania tego rodzaju czynu – za słuszne uznał łączne ich rozpoznanie. Istotnie w dacie kontroli i dacie wydawania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 u.g.h. miał inne brzmienie. Jednakże zmiana brzmienia tego przepisu z dniem 1 kwietnia 2017r. w żaden sposób nie wpływa na prawidłowość stanowiska organów i Sądu I instancji co do tego, iż istniały podstawy prawne do wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry z naruszeniem rygorów określonych w u.g.h. Słusznie organ odwoławczy - wydając zaskarżoną decyzję w dniu 23 maja 2017r., a więc w dacie kiedy art. 89 u.g.h. uzyskał nowe brzmienie - zastosował ten przepis w brzmieniu sprzed jego nowelizacji, dokonanej art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r. poz. 88), zwanej ustawą nowelizującą. Nadając temu przepisowi nowe brzmienie, ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Niemniej jednak przyjąć należy, że w takiej sytuacji zastosowanie znajdują przepisy z daty stwierdzenia naruszenia prawa, nie zaś jak przyjmuje skarżąca kasacyjnie spółka, a Sąd I instancji to co do zasady podziela, z daty orzekania w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym tą sprawę podziela powszechnie przyjmowany w judykaturze pogląd, że "przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006r., sygn. akt I OPS 1/06). Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013r. (...), w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013r., sygn. akt II GSK 1186/12)" – wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018r., II GSK 1358/18, Lex nr 2578007, tak też przykładowo wyrok NSA z dnia 15 marca 2019r., II GSK 778/18, Lex nr 2636740. Uzupełniając ten afirmowany w tej sprawie pogląd dodać trzeba, że przyjęcie jako miarodajnego stanu prawnego z daty zaistnienia zdarzenia skutkującego wymierzeniem kary pieniężnej nie wyklucza – stosownie do ogólnych zasad stosowania prawa represyjnego - w okolicznościach danej sprawy możliwości zastosowania nowej regulacji, jeśli jest ona względniejsza (tak wyrok NSA z dnia 19 lipca 2017r., II GSK 3074/15). W świetle powyższego wadliwy jest pogląd zaskarżonego wyroku, w którym Sąd I instancji przyjął "odwróconą" zasadę, a mianowicie, że w przypadku braku przepisów przejściowych należy stosować nowe przepisy, chyba że dotychczasowe są korzystniejsze. Powyższe nie ma jednakże najmniejszego wpływu na wynik sprawy, bowiem ostatecznie – pomimo przyjęcia tego wadliwego poglądu - Sąd I instancji uznał, że w sprawie ma zastosowanie przepis art. 89 u.g.h. z daty zdarzenia, uznając, że jest on korzystniejszy niż w nowym brzmieniu.

Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w tej sprawie działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione w toku kontroli w dniu 8 września 2015r. (w lokalu gastronomicznym), a więc pod rządami u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Konsekwencją tej kontroli było jednocześnie przerwanie tego działania, czyniąc tym samym ustalony w jej toku stan rzeczy zamkniętym stanem faktycznym. Oczywistym w świetle zaprezentowanego wcześniej poglądu jest to, że organ odwoławczy - rozpoznając odwołanie od decyzji pierwszoisntancyjnej w sprawie nałożenia na skarżącą kasacyjnie spółkę kary pieniężnej oraz wydając zaskarżoną decyzję w dniu 23 maja 2017r. – obowiązany był zastosować przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu dotychczasowym, tj. z daty zaistnienia wskazanego działania (czynu), niezależnie od tego, że w dacie orzekania, to jest w dniu 23 maja 2017r., przywołany przepis obowiązywał już w nowym brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Przyjęcie stanowiska skargi kasacyjnej, że w sprawie winien mieć zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r., prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Zachowanie strony skarżącej byłoby bowiem oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Ponadto zastosowanie przepisu u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. byłoby dla strony skarżącej mniej korzystne. Przepis art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe, jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier, a za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100.000 zł. Natomiast przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12.000 zł, czyli wielokrotnie niższą (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2018r., II GSK 99/18, wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018r., II GSK 1358/18, Lex nr 2578007, wyrok NSA z dnia 15 marca 2019r., II GSK 778/18, Lex nr 2636740). Nie sposób – wobec treści znowelizowanego z dniem 1 kwietnia 2017r. przepisu art. 89 u.g.h. – przyjąć pogląd skargi kasacyjnej, że nie istnieje żadna kolizja między dotychczasowym i nowym brzmieniem art. 89 u.g.h., bowiem z dniem 1 kwietnia 2017r. ustawodawca w sposób wyraźny zrezygnował z wymierzania kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, gdyż nie zachował w nowym brzmieniu tego przepisu regulacji dotychczasowego jego pkt 2 w ust. 1. Wręcz przeciwnie ustawodawca zaostrzył dotychczasową regulację prawną. Jak bowiem wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej – nowelizacja u.g.h. "(...) wprowadza istotne zmiany w obszarze rynku gier hazardowych podyktowane koniecznością ograniczenia występowania zjawiska "szarej strefy" w środowisku gier hazardowych, zapewnienia jak najwyższego poziomu ochrony graczy przed negatywnymi skutkami hazardu oraz podniesienia poziomu społecznej świadomości co do zagrożeń wynikających z korzystania z usług nielegalnych operatorów hazardowych. Osiągnięcie określonych celów ma zapewnić jak najdalej idące zmniejszenie występowania szkodliwych społecznych i ekonomicznych skutków hazardu. (...) Najważniejszym z założonych celów jest zmniejszenie skali występowania tzw. "szarej strefy" w zakresie gier na automatach do gier. (...) Posiadanie niezarejestrowanych automatów do gier w lokalach, gdzie prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, zagrożone będzie karą pieniężną. Proponowane ograniczenia mają zwiększyć skuteczność walki z szarą strefą, a obowiązki z nich wynikające, nakładane na przedsiębiorców, nie wydają się być nadmierne w świetle istotności celów, z którymi się wiążą" (zob. druk VIII.795, Zmiana ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw).

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 124 oraz także art. 126 o.p., stosowanych w zw. z art. 210 § 4 o.p., tj. zarzut pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, jest chybiony.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna w tym zakresie zawiera istotną wadę konstrukcyjną, uniemożliwiającą merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu kasacyjnego. Wbrew wymogom ustawowym skarga ta nie zawiera uzasadnienia, a w konsekwencji nie wykazuje również wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Nie każde bowiem naruszenie prawa procesowego, a z takim mamy do czynienia w przypadku tego zarzutu kasacyjnego, skutkuje uwzględnieniem skargi kasacyjnej, a jedynie takie które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. To zaś nakłada na skarżącą kasacyjnie obowiązek zaprezentowania w uzasadnieniu skargi kasacyjnej odpowiedniej argumentacji wskazującej, że gdyby nie doszło do naruszenia objętych zarzutem kasacyjnym przepisów prawa procesowego treść zaskarżonego wyroku mogłaby być inna. Sąd odwoławczy – zważywszy na wskazaną na wstępie rozważań kognicję - nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Nie jest powołany do uzupełniania ani interpretowania niejasno sformułowanych zarzutów kasacyjnych, ani też nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych. Nie jest bowiem rolą Naczelnego Sądu Administracyjnego stawianie jakichkolwiek hipotez i snucie domysłów w zakresie uzasadnienia podstaw kasacyjnych. (wyrok NSA z dnia 31 października 2017r., I GSK 2343/15, LEX nr 2406293).

Nie jest również zasadny podniesiony w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej zarzut rażącego naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535 poprzez wydanie orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawie C-213/11 (Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, a zatem nie mogą być stosowane z powodu niedochowania wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wbrew twierdzeniu skarżącej kasacyjnie spółki, w przywołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 C-213/11 (Fortuna i inni), TSUE nie wyraził poglądu o uznaniu art. 89 u.g.h. za przepis techniczny. W tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się wyraźnie co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast ocenę charakteru przepisu art. 89 u.g.h. pozostawił sądowi krajowemu. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE w tym wyroku.

A zatem, skoro TSUE nie wypowiedział się w tym wyroku o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżąca kasacyjnie, że w tej sprawie doszło do rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa unijnego, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h., którego techniczny charakter został przez TSUE w tym wyroku przesądzony. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznać należy także podniesiony w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA, sygn. II GPS 1/16.

W tym zakresie wskazać trzeba, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku z dnia 27 lutego 2018r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas (C-64/16, LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku TSUE wyraźnie wskazał bowiem, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości prawna kompetencja NSA jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w zw. z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną granicach, na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. np. wyroki NSA: z 4 kwietnia 2019r., II GSK 629/17; z 12 marca 2019r., II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia).

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z możliwości wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". W uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzono mianowicie, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" oraz że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, podjęcie przez NSA tej uchwały nie naruszało art. 267 TFUE, nie stanowiło bowiem niedozwolonego przejęcia kompetencji przez sąd krajowy do wypowiadania się w sprawie wykładni prawa unijnego. Przedmiotem wykładni przeprowadzonej przez NSA w tej uchwale był przepis polskiej ustawy o grach hazardowych, a nie przepis prawa unijnego. Co więcej, orzekając w formie uchwały, krajowy sąd związany był pkt 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". TSUE podkreślił jednak, co ma zasadnicze znaczenie w tej sprawie, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów, należy do sądu krajowego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości co do poglądu TSUE co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. Nie jest więc zasadny zarzut, że NSA nie miał kompetencji do podjęcia uchwały dotyczącej charakteru prawnego art. 89 u.g.h.

Przywołaną uchwałą NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14). NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego na art. 269 § 1 p.p.s.a. Uchwała NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzyga kwestię charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną w tej sprawie i usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni). Dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania sądu w tej samej materii. W skardze kasacyjnej nie postawiono też Sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. Z tego powodu stanowisko skarżącej kasacyjnie kwestionujące tę uchwałę NSA i wypowiedzi Sądu I instancji wyrażone w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2019r., II GSK 353/17; z dnia 25 stycznia 2019r., II GSK 4771/16).

Stanowisko skarżącej kasacyjnie jest zresztą niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony skarżąca kasacyjnie twierdzi w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wypowiedział się już wiążąco co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. i z tego powodu przepis ten, jako nienotyfikowany, nie powinien mieć w tej sprawie zastosowania. Równocześnie zaś skarżąca kasacyjnie wnosi o skierowanie przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego o charakter prawny art. 89 u.g.h., a zatem zmierza do wywołania skutku w postaci zwrócenia się przez NSA do TSUE z pytaniem o to, co jej zdaniem już TSUE przesądził w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Z tych powodów nie jest zasadny pogląd skarżącej kasacyjnie, że podjęcie abstrakcyjnej uchwały przez NSA stanowiło uchybienie, które "miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych".

W konsekwencji za niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p., podniesiony w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej. Nie ma racji skarżąca kasacyjnie, że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto "na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa". TSUE – jak wskazano - nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 w polskim systemie prawnym. Zaskarżony wyrok Sądu I instancji nie narusza zatem zasady legalności, stanowiącej postawę działania organów administracji. Wydany został na podstawie przepisów obowiązujących w polskim systemie prawnym i nie pozbawionych "skuteczności", przy uwzględnieniu wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j.: Dz. U. z 2018r., poz. 265 ze zm.).