Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 67/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2019-07-02 00:00:00+02:00 ()
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36a
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis (spr.) Sędzia WSA Anna Siedlecka po rozpoznaniu w Wydziale II w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 lipca 2019 r. sprawy ze skargi M. S. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego wraz z wewnętrzną infrastrukturą oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Postanowieniem nr [...], z dnia [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257) w związku z prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 732/17, z dn. 15 lutego 2018 r. sprawy ze skargi S. L. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia [...] utrzymujące w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. nr [...] z dn. [...] wstrzymujące roboty budowlane, polegające na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego wraz z wewnętrzną infrastrukturą na działce nr [...] w miejscowości M., Gmina K., prowadzonej w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym i nakładające na inwestorów- T. i S. L. obowiązek zabezpieczenia inwestycji w sposób uniemożliwiający dostęp osobom postronnym, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżone postanowienie organu I instancji w całości.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że dnia 2 lutego 2016 r., w związku ze złożonym zawiadomieniem M. S. z dn. 14 października 2015 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie budowy domu jednorodzinnego niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym na działce nr [...] w M., gmina K. T. L. i S, L., w związku z wszczęciem postępowania administracyjnego dn. 4 marca 2016 r. przedłożyli w siedzibie PINB w Powiecie W. pismo wyjaśniające w tej sprawie, a 15 marca 2016 r. S. L. przedłożył w organie I instancji kserokopie projektu budowlanego zamiennego więźby dachowej, który nie został zatwierdzony przez Starostę W., a 21 marca inwestor złożył w inspektoracie kolejne wyjaśnienia w sprawie.

Następnie 24 marca 2016 r., po uprzednim zawiadomieniu stron postępowania, przeprowadzono oględziny. Ustalono wówczas, że na działce realizowana jest budowa budynku mieszkalnego- jednorodzinnego, na podstawie decyzji Starosty Powiatu W. nr [...] z dnia [...] Wykonano stan surowy zamknięty wraz z ociepleniem budynku. W trakcie budowy dokonana została zmiana od zatwierdzonego projektu budowlanego polegająca na zmianie (zmniejszeniu) kubatury budynku tj. rozdzielono połać dachową na dwie niezależne połacie od strony północno- zachodniej nad garażem, pomniejszając tym samym pomieszczenie znajdujące się nad garażem. Ponadto dokonano zmiany ilości, wielkości oraz usytuowania okien w elewacjach. Teren budowy częściowo ogrodzony oznakowany. W trakcie kontroli przedłożono do wglądu dziennik budowy; ostatni wpis z dn. 14 stycznia 2016 r. Ponadto podczas oględzin M. S. poinformował, że zmiany dokonane przez inwestorów spowodowały, że budynek obecnie budowany jest niezgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, tj. druga kondygnacja nie jest w dachu, tylko jest odrębną, pełną kondygnacją. Dodatkowo poinformował, że obiekt tymczasowy zlokalizowany jest na terenie zieleni izolacyjnej oraz wniósł o wykonanie pomiarów posadowienia budynku. T. i S. L. przedłożyli, jako załącznik do protokołu, oświadczenie z dnia 24 marca 2016 r., dotyczące tej sprawy.

W związku ze zgromadzonym dotychczas materiałem dowodowym organ I instancji postanowieniem nr [...] z dn. 25 marca 2016 r. wstrzymał roboty budowlane polegające na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego wraz z wewnętrzną infrastrukturą, na działce nr [...] w miejscowości M., gmina K., prowadzone w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym oraz nałożył obowiązek zabezpieczenia inwestycji w sposób uniemożliwiający dostęp osób postronnych. To postanowienie zostało zaskarżone przez S. L. DWINB postanowieniem nr [...] z dn. [...] uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W wyniku wniesionej skargi na to postanowienie, WSA we Wrocławiu postanowieniem z dn. 9 grudnia 2016 r., po cofnięciu skargi przez M. S., umorzył postępowanie sądowe.

Następnie PINB w Powiecie W. decyzją nr [...] z dn. [...] nałożył na S. i T. L. w terminie do dn. 31 sierpnia 2016 r. obowiązek sporządzenia i przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego wraz z wewnętrzna infrastrukturą na działce nr [...] w miejscowości M. , gmina K.. Decyzja została zaskarżona przez S. L. DWINB decyzją nr [...] z dn. [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. WSA we Wrocławiu, w związku z wniesioną skargą na tę decyzję, umorzył postępowanie sądowe.

Dnia 30 listopada 2016 r. na podstawie przeprowadzonych oględzin w sprawie ustalono, iż stopień zaawansowania budowy od dnia 24 marca 2016 r. nie uległ zmianie, garaż nie uległ zmniejszeniu, tylko został zlikwidowany w całości. W trackie następnych oględzin przeprowadzonych dnia 21 marca 2017 r. stwierdzono, iż stan zaawansowania robót w dalszym ciągu nie uległ zmianie. Dokonano pomiaru poziomu posadowienia parteru oraz wysokości budynku. Ustalono, że poziom ppp będzie wynosić 127,505 m n.p.m. (projektowany ppp wynosi 127,5 m n.p.m.). Wysokość budynku mierzona podczas oględzin wynosi 9,11 m. Obecny przy wykonywaniu oględzin S. L. poinformował, że wysokość budynku nie przekracza 9 m. M. S. poinformował, że według pomiarów budynku wykonanych przez uprawnionego geodetę, wysokość budynku od obecnego terenu wynosi 9,30 m.

PINB w Powiecie W. na podstawie przeprowadzonych oględzin postanowieniem nr [...] z dnia [...] wstrzymał roboty budowlane polegające na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego wraz z wewnętrzna infrastrukturą, na działce nr [...] w miejscowości M., gmina K., prowadzonej w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym. Na inwestorów nałożono także obowiązek zabezpieczenia inwestycji w sposób uniemożliwiający dostęp osób postronnych.

Decyzją nr [...] z dn. [...] PINB w Powiecie W. nałożył na inwestorów w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji, obowiązek sporządzenia i przedstawienia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych budynku. Tłumacząc wydany nakaz organ wyjaśnił problematykę "istotnego odstępstwa" uregulowana art. 36 a ust. 5 ustawy Prawo Budowlane, zastrzegając przy tym warunki, w których mimo dokonania zmian w stosunku do zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego nie zostaną one objęte taką kwalifikacją prawną. Wedle PINB w Powiecie W. inwestycja realizowana jest na podstawie decyzji Starosty Powiatu W. z dnia [...] nr [...] zaś teren inwestycji objęty jest uchwałą Rady Miejskiej w K. nr [...] z dnia [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi [...] w myśl której teren ten zgodnie z załącznikiem graficznym do uchwały oznaczony jest symbolem U/MN2 opisanym jako teren usług i zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Organ ustalił, że podczas prowadzenia robót budowlanych inwestorzy dokonali odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegających na tym, że nie wykonano pomieszczenia garażu i kotłowni (projekt budowlany rys. A02, pomieszczenie nr 13), poprzez rozdzielenie połaci dachowej na dwie niezależne połacie od strony północno-zachodniej i tym samym pomniejszono kubaturę budynku o około 57 m3. W ten sposób zmieniono formę budynku, który w chwili obecnej posiada drugą pełną kondygnację w miejsce projektowanego poddasza. Ponadto zmieniono wysokość obiektu, gdyż projektowana wysokość budynku wynosi 8.63 m natomiast w chwili obecnej wysokość budynku wynosi 9,11 m. Budynek został podwyższony o 0,48 m co stanowi 5,5 % projektowanej wysokości.

Postanowieniem nr [...] z [...] DWINB po rozpatrzeniu zażalenia S. L. na postanowienie organu I instancji nr [...] z dnia [...]. utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy. Wskazano, iż podczas realizacji budynku dokonano zmian uważanych za istotne odstępstwo od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym. Na to postanowienie S. L. wniósł skargę do WSA we Wrocławiu, w której kwestionował rozstrzygnięcia organów nadzoru budowlanego ze względu na niewyjaśnienie istotnych zagadnień w sprawie, przyjęcie błędnej wykładni i niewłaściwe zastosowanie przepisów związanych z istotnymi odstępstwami od decyzji o pozwoleniu na budowę, a także nieuwzględnienie oceny projektanta, co do nieistotności odstępstw. Skarga została uwzględniona przez sąd, w konsekwencji uchylono zaskarżone postanowienie w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego, (sygn. akt II SA/Wr 732/17).

Decyzją nr [...] z dnia [...] DWINB po rozpatrzeniu odwołania S. L. na decyzję organu I instancji nr [...] z dnia [...] utrzymał rozstrzygnięcie w mocy potwierdzając, iż poziom posadowienia budynku wynosi 127,505 m n.p.pm., gdzie projektowany wynosi 127,5 m n.p.p.m. oraz iż budynek został podwyższony o 0,48 m, co stanowi 5,5 % projektowanej wysokości, a więc przekracza 2 % wysokości obiektu wskazanego w art. 36 a ust. 5a pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Na tę kolejną decyzję S. L. wniósł skargę do WSA we Wrocławiu w której wskazał, że decyzja organu II instancji była dla niego korzystna lecz organ I instancji "nie zachował powagi rzeczy już raz osądzonej" ponownie wydając decyzję ze względu na istotne odstępstwo od projektu. Podobnie jak w toku postępowania, nie podzielił stanowiska organu co do ustalenia stron postępowania. Pośród twierdzeń skargi szeroko prezentowano stanowisko, iż w sprawie nie doszło do istotnych zmian w stosunku do projektu budowlanego, co ma potwierdzać stanowisko projektanta. Na tym tle zostały przedstawione przepisy i wskazania na orzeczenia sądów. Skarżący poczynił także wyliczenia mające potwierdzać nieprzekroczenie wartości wymiarów budynku dających podstawy do uznania odstępstw za istotne. Wysokość budynku jest zgodna z prawem i nie do końca wiadomo jakie płaszczyzny brał pod uwagę organ. Skargę na decyzję DWINB uwzględnił sąd, w konsekwencji uchylając zaskarżoną decyzję w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego (sygn. akt II SA/Wr 733/17).

Sąd w tych wyrokach stwierdził, iż zapisy protokołu oględzin, które stanowią podstawę wydanego rozstrzygnięcia przez organ I instancji, są zasadniczo mało czytelne. PINB dokonując pomiarów podał badanie poziomu posadowienia parteru (ppp). Punkt mierzenia przyjęty został od "poziomu cokołu (wieńca folii kubełkowej)". Sama metodyka pomiarów nie została jednak szczegółowo wyjaśniona w protokole oględzin ani także w wydanym później rozstrzygnięciu. Ponadto, z wynikami pomiarów w trakcie oględzin nie godzi się żadna z uczestniczących w czynności stron. Kluczowe parametry obiektu budowlanego nie mogły na obecnym etapie przesądzać o tym, że stan budynku jest istotnie odbiegający od decyzji o pozwoleniu na budowę. W żaden sposób nie zostało wyjaśnione, że wysokość budynku kwalifikuje się jako istotne odstępstwo o jakim mowa w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Co więcej, nie można też uznać, iż dostatecznie wyjaśniono, czy o ile miało miejsce odstępstwo, to nie może być ono uznane za nieistotne w myśl art. 36a ust. 5a Prawa budowlanego. Aktualnie nie istnieje niepodważalny pomiar wysokości budynku i nie można podjąć rozstrzygnięcia w trybie naprawczym przewidzianym w art. 50-51 ustaw Prawo budowlane.

W związku zarówno z wyrokiem WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 732/17, jak i wyrokiem WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 733/17, stosownie do dyspozycji art. 153 ustawy z dn. 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018. poz. 1302), zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie, DWINB postanowieniem nr [...] z dn. [...] nałożył na organ I instancji obowiązek przeprowadzenia oględzin budynku mieszkalnego jednorodzinnego na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości budynku i kwalifikacji jej jako istotne odstępstwo, w myśl art. 36a ust. 5 Ustawy Prawo budowlane.

W wyniku przeprowadzenia oględzin przez organ I instancji dokonano pomiaru wysokości wewnątrz budynku taśmą mierniczą w oparciu o rysunek projektu budowlanego nr K03. Otrzymano wysokość mierzoną od górnego styku krokwi dachowej do izolacji przeciwwilgociowej poziomej, która wynosi 8,69 m. Następnie zsumowano wymiary podane na rysunku nr K03, w wyniku czego otrzymano wysokość 8,69 m. Stwierdzić należy, iż ta wysokość jest tożsama z wysokością znajdującą się w zatwierdzonym projekcie budowlanym z maja 2014 r., a co za tym idzie, nie można mówić o istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu w myśl art. 36a ust. 5 pkt 2 Pb, który stanowi, że: "Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a., który stanowi, że: nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnienie z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno- budowlanych. Mając na uwadze tę regulację, DWINB zauważa, że stwierdzone przez PINB w Powiecie W. odstępstwo od zatwierdzonego projektu w postaci nie wykonania pomieszczenia garażu i kotłowni poprzez rozdzielenie połaci dachowej na dwie niezależne połacie od strony północno-zachodniej i tym samym pomniejszenie kubatury budynku o 57 m3 nie stanowi w myśl art. 36a ust. 5 i 5a Pb istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zauważyć bowiem należy, iż kwalifikacja zmiany jako istotnej w myśl art. 36a ust. 5a Pb wymaga łącznego spełnienia określonych w ww. przepisie przesłanek. Tymczasem, jak wykazano w toku uzupełniającego postępowania dowodowego- dowód z oględzin z dn. 23 lipca 2018 r.- wysokość budynku nie przekracza 2% w odniesieniu do projektu pierwotnego, zaś kubatura obiektu, jako że występuje w art. 36a ust. 5 pkt 2 Pb dyskwalifikuje powyższe odstępstwo jako istotne. W związku z ostatecznymi ustaleniami dokonanymi zarówno przez sąd, jak i przez organ I instancji podczas postępowania dowodowego, organ II instancji jest zobligowany do uchylenia zaskarżonego postanowienia organu I instancji w całości.

W skardze na ostateczne postanowienie M. S. podniósł, że jest ono błędne ponieważ zostało wydane na podstawie błędnie przeprowadzonych pomiarów budynku przez Powiatowego Inspektora nadzoru Budowlanego. Postanowieniem nr [...] z dn. [...] nałożono na organ I instancji obowiązek przeprowadzenia oględzin budynku mieszkalnego na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości budynku i kwalifikacji jej jako istotne odstępstwo, w myśl art. 36a ust 5 Ustawy Prawo budowlane. Dnia 23 lipca 2018 r., przeprowadzono pomiary budynku posadowionego na działce nr [...] i na ich podstawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego określił wysokość na 8,69 m. Strona kwestionuje określoną na 8,69 m. wysokość budynku, ponieważ pomiar został wykonany niezgodnie z przepisami prawa. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Sposób wykonania pomiaru wysokości budynku według rozporządzenia: wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich cech rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do -jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i u kłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Pomiaru budynku dokonano przyjmując za poziom terenu poziom posadowienia parteru ; i koniec cokołu budynku (koniec foli kubełkowej), a według przepisu prawa wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub części. Według projektu poziom terenu, będący elementem projektu budowlanego nie miał ulec zmianie, więc należy uznać że jest to poziom terenu według stanu istniejącego przed wydaniem decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku. W wyniku błędnie wykonanych pomiarów, wydana na ich podstawie decyzja WDINB nr [...]jest niesłuszna. Na podstawie wcześniejszego, wykonanego na zlecenie skarżącego pomiaru budynku przez uprawnionego geodetę wysokość budynku wynosi 9,30 m. Różnica w faktycznej wysokości budynku a wysokością zawartą w projekcie budowlanym przekracza 2% jest więc istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz zapisów zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obowiązującego dla terenu, na którym położona jest działka nr [...] w M., w którym to maksymalna wysokość budynku jednorodzinnego została określona na 9 m. W przedmiotowym budynku dokonano również istotnych zmian w tana _-kcji dachu polegającej na rozdzieleniu połaci dachu, likwidacji pomieszczenia nad KX2£m. W wyniku tych zmian zmianie uległa kubatura budynku. Zmiana ta również jest B związku z powyższymi faktami skarżący wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kosztów postępowania sądowego.

W doręczonej sądowi odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki sąd Administracyjny zważył:

Skarga nie może zostać uwzględniona.

W myśl art. 1 § 1-2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 p.p.s.a. odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. Sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami prawa procesowego obowiązującymi w dacie jego wydania. W rozpoznawanej sprawie istotne jest także, iż sprawa jest po raz drugi przedmiotem postępowania kontrolnego przed sądem administracyjnym, bowiem sąd ten orzekał już w sprawie II SA/Wr 732/17. W uzasadnieniu tamtego, prawomocnego wyroku sąd wskazał, że "w niniejszej sprawie zadaniem organów nadzoru budowlanego ponownie przystępujących do rozstrzygnięcia będzie w pierwszym rzędzie ustalenie parametrów przedmiotowego budynku w sposób nie budzący wątpliwości. W dalszej kolejności stwierdzony stan faktyczny winien zostać poddany porównaniu z treścią zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego. Wynik ustaleń organu przeniesiony na grunt prawa materialnego da odpowiedź czy mamy do czynienia z istotnym czy nieistotnym odstępstwem, a to z kolei przesądzi o kształcie rozstrzygnięcia". W tym miejscu trzeba dodać, że stosownie do treści art. 153. Ppsa ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Mając na uwadze dotychczasowe rozważania należy wskazać, że prawidłowo organy obu instancji uzupełniły postępowanie dowodowe w zakresie wskazanym w wytycznych przez sąd. W konsekwencji dokonano obmiaru budynku w sposób uwidoczniony na zdjęciach i organ drugiej instancji prawidłowo uznał, że należy uchylić postanowienie, wydane przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji. Zgodnie ze wskazówkami sądu, na podstawie postanowienia organu drugiej instancji, organ stopnia powiatowego dokonał pomiaru wysokości wewnątrz budynku taśmą mierniczą, biorąc za punkt wyjścia rysunek projektu budowlanego (nr K03). Obliczono wysokość mierzoną od górnego styku krokwi dachowej do izolacji przeciwwilgociowej poziomej, jest to 8,69 m. W wyniku zsumowania wymiarów z rysunku nr K03, co dało wysokość 8,69 m. Wynika z tego, że wysokość w zatwierdzonym projekcie budowlanym z maja 2014 r. odpowiada tej wysokości. Reasumując, prawidłowo organ odwoławczy uznał, że w stanie faktycznym, zaistniałym w sprawie nie doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 Pb.

Nie sposób także podzielić zarzutu skargi w zakresie błędnego sposobu wyliczenia wysokości budynku. Po pierwsze sąd nie wskazał w wyroku, że właśnie w taki sposób obmiar budynku winien być wykonany, a po drugie § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Stosownie do treści tego przepisu "wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi". Chodzi tu zatem przede wszystkim o przypisanie budynkom cech budynków z podziałem na budynki niskie, średniowysokie, wysokie i wysokościowe. W dalszej kolejności chodzi o warunki (p.poż., oświetlenia, etc.) jakie winny spełniać poszczególne rodzaje budynków. Natomiast w rozpoznawanej sprawie chodziło o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy inwestor dopuścił się istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 Pb. Aby to zbadać należało porównać projektowaną i zatwierdzoną wysokość budynku i jego rzeczywistą wysokość. Temu obowiązkowi organy, ponownie rozpoznając sprawę sprostały. Organ drugiej instancji, wykorzystując prawidłowo możliwości procesowe, jakie daje art. 136 § 1 kpa, nałożył na organ pierwszej instancji obowiązek przeprowadzenia we wskazanym terminie obowiązek przeprowadzenia oględzin budynku. Metodologia obmiaru budynku została w sposób czytelny i nie budzący wątpliwości wskazana w protokole oględzin z dnia 23 lipca 2018 r. oraz dołączonych do tego dokumentu zdjęć, obrazujących sposób pomiaru budynku.

Natomiast omawiając kwestię dachu budynku trzeba powiedzieć, że zagadnienie to, jak wynika zarówno z poprzednich wyroków sądu, jak i przede wszystkim rozwiązań normatywnych, nie zostało uznane za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ustawodawca definiuje bowiem rodzaj odstępstwa jako "istotne" w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b.

Dodaje przy tym, w sposób jednoznaczny (art. 36 ust. 5a), że nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych.

Oran drugiej instancji omówił szczegółowo w uzasadnieniu postanowienia omawia także kwestię odstępstwa od zatwierdzonego projektu, polegającą na niewykonaniu pomieszczenia garażu i kotłowni w wyniku dokonania podziału połaci dachowej na dwie niezależne połacie, od strony północno-zachodniej. Doprowadziło to do pomniejszenia kubatury budynku o 57 m3, co nie stanowi istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w świetle przywołanego wcześniej punktu artykułu, bowiem nie prowadzi do jednoczesnego spełnienia pozostałych przesłanek, zawartych w tym przepisie, które zostały wskazane wcześniej i które musza być spełnione kumulatywnie.

Reasumując, jako że organ wypełnił nałożone na niego obowiązki, wynikające z prawomocnych orzeczeń sądu i w efekcie doszedł do poprawnych wniosków, skarga podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 ppsa, podlega oddaleniu.