Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 839/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 i ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 38 ust.  4a i ust. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Krawczak Sędziowie: WSA Izabella Janson WSA Bożena Zwolenik (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. sprawy ze skargi P. R. im. I. Ł. z siedzibą w R. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia (...) maja 2014 r. nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz P. R. im. I. Ł. z siedzibą w R. kwotę 12.467 zł (dwanaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju, utrzymał w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] marca 2014 r. Nr [...], w sprawie zwrotu środków w kwocie 524 936,33 zł wraz z odsetkami ustalonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, pochodzących z umowy z dnia 31 marca 2009 r. Nr [...] o dofinansowanie projektu pn. [...], której beneficjentem jest P. [...] (dalej: "Strona", "Skarżąca").

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

P. [...] realizowała umowę o dofinansowanie zawartą dnia 31 marca 2009 r. z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, dalej: "PARP", "Instytucja Zrządzająca", "IZ", o dofinansowaniu projektu pn. [...] w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 – 2013 Osi priorytetowej I Nowoczesna gospodarka, Działania I.1 Infrastruktura uczelni. Strona zobowiązała się do realizowania ww. projektu zgodnie z umową o dofinansowanie, przepisami prawa wspólnotowego i krajowego (§ 8 ust. 1 umowy), w tym do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. .Dz. U. 2013 poz. 907), dalej: "p.z.p.", zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. taryfikator - § 15 ust. 1 umowy.

Z przeprowadzonej w dniach 12-16 sierpnia 2013 r. przez Instytucję Zarządzającą kontroli wykonania projektu wynika, że w dokumentacji przetargu nieograniczonego na dostawę elementów wyposażenia podstawowego i specjalistycznego do [...] brak ogłoszenia z dnia 1 czerwca 2011 r. dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2011 r. Dołączono jedynie wydruk potwierdzający sporządzenie projektu ogłoszenia, bez dowodu jego publikacji. Stwierdzono również brak dowodu dokonania ogłoszenia w bazie TED (suplementu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej) wydawanego wyłącznie w wersji elektronicznej, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 6 p.z.p. Wyniki kontroli zostały przedstawione Stronie, która wniosła zastrzeżenia. Wskazała, że brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dalej: "DUUE", był skutkiem błędu ludzkiego lub wadliwego funkcjonowania strony internetowej Dziennika. Zdaniem Strony uchybienie to nie miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwotne ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w DUUE w dniu 4 kwietnia 2011 r. z terminem składania ofert do dnia 16 maja 2011 r. Następnie w wyniku zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w treści ogłoszenia wskazano nowy termin: 10 czerwca 2011 r., a po kolejnym doprecyzowaniu warunków SIWZ przedłużono go do dnia 27 czerwca 2011 r. Brak ogłoszenia dotyczył przedłużenia terminu z dnia 10 czerwca 2011 r. do dnia 27 czerwca 2011 r. Strona opublikowała treść ogłoszenia na swojej stronie internetowej oraz poinformowała o zmianie wszystkich swoich wykonawców, którzy ujawnili się na ówczesnym etapie postępowania. W związku z tym, że ogłoszenie było dostępne w TED przez 64 dni wszyscy potencjalni wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z jego treścią. Wg Strony zmiana treści SIWZ, w wyniku której został wydłużony termin do dnia 27 czerwca 2011 r., była zmianą nie mającą wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, ponieważ była to zmiana dotycząca uszczegółowienia funkcjonalności elementu występującego w jednym z trzech zadań częściowych ogłoszonych w postępowaniu, a zamawiający wydłużył termin na złożenie ofert z ostrożności ponieważ z interpretacji p.z.p. wynika, że termin należy wydłużyć nawet wtedy gdy zmiany są nieistotne. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, każda z nich była zgodna z SIWZ i w konsekwencji doszło do zawarcia umowy i jej wykonania. Omawiane naruszenie nie wpłynęło na krąg potencjalnych wykonawców, nie ograniczyło zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Poza tym, Strona wskazała, że w dacie zawierania umowy taryfikator nie przewidywał korekty za tego rodzaju uchybienie. Zmiana w tym zakresie została wprowadzona 14 grudnia 2012 r. i w związku z tym brak jest podstaw prawnych do naliczania korekty.

Instytucja Pośrednicząca w piśmie z dnia 22 października 2013 r. przekazała Stronie informację pokontrolną, w której wskazano, że opisane uchybienia skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców ponieważ prowadzi do zróżnicowania ich sytuacji w zależności od źródła informacji o postępowaniu (inne ukazały się w oficjalnym publikatorze Unii Europejskiej a inne na stronie internetowej zamawiającego). O obowiązku dokonania korekty finansowej beneficjent został poinformowany pismem z dnia 5 listopada 2013 r. Korekta została nałożona w wysokości 10%, zgodnie z załącznikiem nr 1 do taryfikatora w tabeli korekt nr 1-poz.15, z uwagi na dokonanie przedłużenia terminu składania ofert o więcej niż 10 dni. Instytucja Pośrednicząca pismem z dnia 17 grudnia 2013 r. poinformowała Stronę o nałożeniu korekty i wezwała do zwrotu środków w wysokości 524 936,33 zł. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta do dnia zwrotu. Wezwanie zostało doręczone Stronie w dniu 20 grudnia 2013 r.

W odpowiedzi na wezwanie Strona pismem z dnia 3 stycznia 2014 r. podtrzymała wcześniejsze stanowisko.

Wobec bezskutecznego upływu terminu do dokonania zwrotu środków Instytucja Pośrednicząca pismem z dnia 17 stycznia 2014 r. zawiadomiła Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy w dofinansowane. Strona w piśmie z 27 stycznia 2014 r. zawarła zarzuty opisane na str. 5-6 decyzji.

Instytucja Pośrednicząca dokonała następnie ustaleń faktycznych na podstawie umowy, informacji pokontrolnych i zaleceń pokontrolnych, wezwania beneficjenta do zwrotu środków, pisma IZ z dnia 31 stycznia 2013 r., zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia [...] stycznia 2014 r., wydruku ze strony internetowej http://simap.europa.eu/enotices z dnia 1 czerwca 2011 r. i strony internetowej beneficjenta z tej samej daty.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. o numerze wskazanym wyżej, PARP zobowiązała Stronę do zwrotu środków z ww. tytułu w kwocie 524 936,33 zł wraz z odsetkami ustalonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji, powołując art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. wskazał, że za wszelkiego rodzaju nieprawidłowości w związku z wykorzystaniem funduszy unijnych odpowiedzialne są państwa członkowskie, których obowiązkiem jest ich śledzenie. Nieprawidłowościami są naruszenia przepisów prawa wspólnotowego (zarówno przepisów unijnych jak i krajowych) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Środki wykorzystane niezgodnie z procedurami podlegają zwrotowi z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji z zastrzeżeniem ust. 8 i 9. Na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki.

IZ potwierdziła naruszenie przez Stronę obowiązku publikacji w DUUE informacji o zmianie ogłoszenia, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. Zmiana SIWZ polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, gdyż stanowi ona obligatoryjną część ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Fakt, że powodem zmiany terminu składania ofert było uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia tylko jednej z jego części nie ma znaczenia w sytuacji gdy termin na składanie ofert został przedłużony bez właściwego ogłoszenia w DUUE. Ponieważ środki dofinansowania projektu mają przymiot środków publicznych, zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., wykorzystane niezgodnie z procedurami podlegają zwrotowi.

Wysokość korekty została oszacowana na podstawie taryfikatora jest właściwego na datę kontroli, zgodnie z dyspozycją § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie przy zastosowaniu metody wskaźnikowej.

Strona wniosła odwołanie

Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju, który na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 listopada 2013 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Infrastruktury i Rozwoju (Dz.U. z 2013 r. poz. 1391), wstąpił we wszelkie prawa i obowiązki Ministra Rozwoju Regionalnego, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013 poz. 885 ze zm.), dalej: "u.f.p.", w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2013 poz. 267), dalej:"K.p.a.", art. 5 ust. 1 Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013 z dnia 6 czerwca 2007 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że obowiązek zwrotu środków wynika z umowy o dofinansowanie natomiast korekty finansowe w rozumieniu art. 98 rozporządzenia 1083/2006, na które wskazuje Strona, nie dotyczą stosunków w relacji beneficjent – Instytucja Zarządzająca lecz są dokonywane na poziomie państwo członkowskie w relacji z Komisją Europejską. Ustawodawca wprowadzając art. 26 ust. 1 i 2 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie określił w ten sposób kompetencji IZ w stosunku do beneficjenta lecz wskazał podmiot odpowiedzialny za przywrócenie sytuacji w której wszystkie wydatki deklarowane do KE są zgodne z obowiązującymi przepisami i dokonywane w poszanowaniu zasad równego traktowania i proporcjonalności państwa członkowskiego. Przepis ten zobowiązał państwa członkowskie do zapewnienia rozwiązań organizacyjnych i proceduralnych zapewniających realizację tego celu. W umowach o dofinansowanie, stanowiących część systemu realizacji programu operacyjnego, określone są m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania (§ 1 umowy). Organ podkreślił, że środki dofinansowania mają charakter środków publicznych i podlegają rygorowi uregulowań zawartych w ustawie o finansach publicznych. Zatem zarzut w zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie jest trafny, ponieważ obowiązek obciążenia Strony korektą wynika z umowy.

Organ wskazał, że legitymacja IZ do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu środków wynika z art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy dającego prawo do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację programów. Brak jest analogicznego sformułowania w przypadku pkt 15 a formułującego obowiązek nakładania korekt w tej samej formie.

Organ potwierdził prawidłowość ustalenia korekty finansowej przez organ I instancji wyjaśniając, że taryfikator, którym posłużył się organ został przekazany do stosowania w dniu 14 listopada 2012 r. czyli obowiązywał w dniach przeprowadzania kontroli projektu 12-16 sierpnia 2013 r. Podkreślił, że obniżenie stawki maksymalnej w taryfikatorze jest dopuszczalne w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt. Zgodnie z taryfikatorem wysokość korekty finansowej może następować na dwa sposoby. Pierwszeństwo ma metoda dyferencyjna a dopiero później metoda wskaźnikowa. Gdy jednak naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, właściwą metodą jest metoda wskaźnikowa, co wynika z postanowień taryfikatora.

Za nieuzasadniony organ odwoławczy uznał zarzut nie zbadania charakteru, wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wystąpienia strat finansowych poniesionych przez fundusze unijne stwierdzając, że Instytucja Pośrednicząca i Zarządzająca realizuje zadania z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tj. ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, którymi są naruszenia przepisów prawa wspólnotowego lub krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie naruszenia prowadzi do powstania po stronie państwa członkowskiego obowiązków ustanowionych prawem unijnym wiążących się z wykryciem nieprawidłowości w tym obowiązku skorygowania nieprawidłowych wydatków.

Za bezpodstawny organ II instancji uznał również zarzut naruszenia art. 7 i 77 § 1 K.p.a. stwierdzając, że organ I instancji ustalił istotne w sprawie okoliczności, omówił je w uzasadnieniu, a wskazane przez Stronę okoliczności związane z powodami niezamieszczenia ogłoszenia, braku przesłanki celowego bądź świadomego zaniechania po stronie zamawiającego, dochowania przez zamawiającego pozostałych warunków wymaganych przy zmianie ogłoszenia – nie były istotne w sprawie. Co prawda organ I instancji nie dokonał formalnego włączenia dowodów poprzez wydanie stosownego postanowienia na podstawie art. 75 § 1, 77 § 1 w zw. z art. 123 § 1 K.p.a., to jednak uchybienie to nie miało istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Organ odwoławczy stwierdził, że podstawą prawną naliczenia odsetek jest art. 207 u.f.p. zobowiązujący beneficjenta do zwrotu należności głównej wraz z odsetkami. Natomiast przywołany przez Stronę art. 54 ust. 7 pkt 7 O.p. jest stosowany odnośnie do ustawowych wyjątków w zakresie naliczania odsetek za zwłokę w zapłacie należności głównej, na którą składają się środki dofinansowania i odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, co wynika z art. 207 ust. 1 u.f.p.

Organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

- art. 7 i 77 § 1 K.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego,

- naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w oparciu o uznanie, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowił podstawę prawną do wydania rozstrzygnięcia oraz przez uznanie, iż w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich skutkujące obowiązkiem ich zwrotu,

- art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez uznanie, że nie ma on zastosowania w niniejszej sprawie,

- art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego błędną interpretację i uznanie, że nie ma on zastosowania w niniejszej sprawie,

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego błędną interpretację,

- błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie dokumentu "wymierzanie korekt finansowych",

- art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Skarżąca przepis ten naruszyła,

- art. 54 § 1 pkt 7 O.p. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez jego błędną interpretację oraz przyjęcie, iż nie ma zastosowania w sprawie,

- art. 107 § 1 K.p.a. poprzez niezawarcie w uzasadnieniu decyzji przyczyn, z powodu których organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom przedstawionym przez Stronę (wydruku ze strony http//simap.europa.eu/enotices oraz wydruku ze strony Internetowej P. [...], stan na dzień 1 czerwca 2011 r. z czego wynikało, że nie zamieszenie ogłoszenia w europejskim publikatorze nie wynikał z umyślnego działania zamawiającego).

W konkluzji Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty, jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1970/14 oddalił skargę P. [...] im. [...] z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej. Zdaniem Sądu, organ zasadnie przyjął, że Skarżąca naruszyła art. 38 ust. 4a p.z.p., gdyż nie zamieściła ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Skarżąca przedłużyła termin do składania ofert o 17 dni nie publikując sprostowania w DUUE. Mogło więc dojść do naruszenia zasady przejrzystości i zasady równego traktowania w sytuacji, w której potencjalny wykonawca spoza RP, czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął, podczas gdy tak w rzeczywistości nie było.

P. [...] wniosła skargę kasacyjną opartą na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. z tym, że wiodący charakter miały zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 1427/15 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W uzasadnieniu wyroku NSA stwierdził, że skarga kasacyjna ma uzasadnione podstawy chociaż nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. NSA wskazał, że zasadnicze znaczenie dla wypełnienia obowiązku określonego w art. 38 ust. 4a p.z.p., ma przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE, a nie jego ukazanie się w Dzienniku. Wobec powyższego zobowiązał Sąd I instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy do oceny, czy wobec zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku NSA wykładni art. 38 ust. 4a p.z.p. można uznać, że ustalony przez organy stan faktyczny sprawy jest wystarczający do dokonania jego subsumcji pod tak rozumianą normę prawną.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz.1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: "p. p. s. a.", sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżony akt odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie tego aktu z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.).

W rozpoznawanej sprawie Sąd na podstawie art. 190 p.p.s.a. pozostawał związany oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w powyżej opisanym wyroku NSA z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 1427/15.

Podkreślić należy, że wykładnia prawa i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie nie tylko sąd, lecz także organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także strony postępowania. Art. 190 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić wykładni prawa dokonanej przez NSA w jego wcześniejszym orzeczeniu, gdyż są nimi związane.

Skarżąca realizowała projekt pn. [...]. Zgodnie z § 8 ust. 1 umowy z dnia 31 marca 2009 r. o dofinansowanie realizacji projektu, Skarżąca zobowiązała się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego.

Na podstawie art. 207 ust. 1 u. f. p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu. Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tej ustawy, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 9 tej ustawy, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w przytoczonym wyżej ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Jak wynika z akt sprawy w ramach umowy z dnia 31 marca 2009 r. o dofinansowanie realizacji projektu, Strona zobowiązała się do poddania kontroli m.in. w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonanej przez instytucję pośredniczącą, zarządzającą lub inne podmioty uprawnione (§ 16 pkt 1 umowy), przestrzegania prawa zamówień publicznych (§ 14). Instytucja Pośrednicząca zakwestionowała procedurę zamówienia publicznego w drodze przetargu nieograniczonego na dostawę elementów wyposażenia podstawowego i specjalistycznego do [...] zarzucając Skarżącej niedochowanie zasad wymienionych w art. 38 ust. 6 p.z.p. poprzez niedokonanie ogłoszenia z dnia 1 czerwca 2011 r. dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2011 r. i nieumieszczenie go w europejskiej elektronicznej bazie danych o zamówieniu. Zarzut dotyczył przedłużenia terminu składania ofert od dnia 10 czerwca 2011 r. do dnia 27 czerwca 2011 r. Okoliczność ta, w ocenie Sądu jest bezsporna. Skarżąca nie zaprzeczyła temu faktowi. Wskazała jednak, że uchybienie to nie było wynikiem celowego działania ale wadliwości funkcjonowania strony internetowej na której miało się ukazać ogłoszenie lub błędu ludzkiego. Jej zdaniem zmiana treści SIWZ, w wyniku której wydłużono termin składania ofert był bez wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, ponieważ zmiana dotyczyła uszczegółowienia funkcjonalności elementu występującego w jednym z trzech zadań częściowo ogłoszonych w postępowaniu a zamawiający wydłużył termin z ostrożności. Poza tym w postępowaniu złożono trzy oferty na każde zadanie częściowe i każda z nich była zgodna z SIWZ.

Zgodnie z art. 38 ust. 6 p.z.p., jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Z kolei art. 38 ust. 4a p.z.p. stanowi, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Jak stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 1427/15 Naczelny Sąd Administracyjny zasadnicze znaczenie dla wypełnienia obowiązku określonego w art. 38 ust. 4a p.z.p., ma przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE, a nie jego ukazanie się w Dzienniku. Należyte rozumienie tego przepisu nie może prowadzić do wniosku, że doszło do jego naruszenia jeśli zobowiązany, przy zachowaniu należytej staranności, dokonał wszystkich czynności wymaganych dla skutecznego przekazania treści ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE celem jego publikacji w DUUE, a faktycznie do jego publikacji nie doszło z przyczyn całkowicie od niego niezależnych. Zamawiający nie może odpowiadać za rezultat – w postaci nieopublikowania ogłoszenia – o ile nie uchybił żadnemu z obciążających go w tym zakresie obowiązków.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela ww. stanowisko orzecznicze.. Jednocześnie, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stwierdza, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odniósł się do braku publikacji w DUUE informacji o zmianie ogłoszenia, jako przesądzającej o naruszeniu art. 38 ust. 4a pkt 2 u.z.p., nie odnosząc się do kwestii ewentualnych czynności Skarżącej wymaganych dla skutecznego przekazania treści ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE celem jego publikacji w DUUE. Informacji w tym zakresie nie można również ustalić na podstawie akt sprawy.

Za nieuzasadnione należy również uznać stanowisko organu, iż art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 nie ma zastosowanie do sytuacji indywidualnych beneficjentów, a dotyczy tylko relacji Państwo Członkowskie – Komisja Europejska, a więc korekty, o których stanowi ten artykuł nie zostały zastosowane wobec Skarżącej. W uchwale 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/2014 (opubl. ONSAiWSA 2015/2/17) stwierdzono, że "Na podstawie tych przepisów (we wcześniejszym zdaniu wskazano na art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – uwaga Sądu) można stwierdzić, że korekta finansowa dotyczy zarówno systemowych nieprawidłowości stwierdzonych w programach operacyjnych, jak i nieprawidłowości indywidualnego beneficjenta, powstałych podczas realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie zawartą w ramach określonego programu operacyjnego." Ponadto stanowisko, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 znajduje zastosowanie w sprawach indywidualnych beneficjentów potwierdza również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 14.07.2016r. wydanym w sprawie C – 406/14 TS podał: (pkt 2 wyroku) "Artykuł 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, iż okoliczność, że w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane dotyczące projektu korzystającego z pomocy finansowej Unii instytucja zamawiająca wymagała, aby przyszły wykonawca realizował siłami własnymi co najmniej 25% wskazanych robót, z naruszeniem dyrektywy 2004/18, stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wspomnianego art. 2 pkt 7, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy wspomnianego art. 98, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz."

Wobec powyższego art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 ma zastosowanie również w niniejszej sprawie, co prowadzi do wniosku, że konieczne jest dla przyjęcia istnienia przesłanki nałożenia korekty i w konsekwencji wydania decyzji określającej kwotę do zwrotu ustalenie, czy wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia.

Sąd nie podziela natomiast zarzutu Skarżącej dotyczącego braku podstaw do przypisania Instytucji Pośredniczącej uprawnień do nałożenia korekty. W uchwale z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14) dotyczącej nałożenia korekty finansowej NSA stwierdził, że relacja łącząca beneficjenta oraz instytucję przyznającą dofinansowanie ma charakter mieszany - umowa o dofinansowanie projektu ma co prawda charakter cywilnoprawny, jednak niektóre elementy tej relacji mają charakter publicznoprawny i w tym zakresie mieści się też atrybut Instytucji Zarządzającej (Instytucji Pośredniczącej lub Wdrażającej) do wydawania decyzji o zwrocie środków. Wskazano również, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty określonej korektą, jest to czynność podjęta w toku postępowania kontrolnego i stanowi następnie element stanu faktycznego sprawy – w postępowaniu w przedmiocie zwrotu środków. Ponadto należy wskazać, że stosownie do treści art. 27 ust. 1 ustawy Instytucja Zarządzająca może powierzyć Instytucji Pośredniczącej w drodze porozumienia, część zadań związanych realizacją programu operacyjnego z tym, że wyliczenie podane w tym przepisie jest wyliczeniem niekompletnym, o czym świadczy zwrot "w szczególności".

W tych okolicznościach pozostała część zarzutów skargi jest przedwczesna.

Wobec powyższego, Sąd uwzględnił skargę. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ ustali stan faktyczny uwzględniając przedstawione wyżej stanowisko i oceni, czy wobec zaprezentowanej wykładni art. 38 ust. 4a p.z.p., zachodzą przesłanki do zwrotu przedmiotowych środków.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, orzekając jednocześnie na podstawie art. 200 p.p.s.a. o kosztach postępowania sądowego.