Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 894/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 154 ust 6, art. 146 ust 1 pkt 2, art. 149 ust 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2018 poz 1510
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi "A" spółka jawna w Z. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach (dalej Dyrektor ŚOWNFZ) utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...] oddalającą odwołanie wniesione przez "A" Spółka Jawna z siedzibą w Z. (skarżąca, spółka, wnioskodawca) na rozstrzygnięcie postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2024 r., kod postępowania [...], w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 154 ust. 6 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U, z 2018 r., poz. 1510 ze zm., zwanej dalej "ustawą" lub "ustawą o świadczeniach") oraz art. 138 § 1 pkt 2 i art 104, art. 107 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm. zwanej dalej kpa).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] r. r. Dyrektor ŚOW NFZ ogłosił konkurs o wskazanym wyżej kodzie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze obejmującym powiat [...]. W ogłoszeniu określono wartość zamówienia na kwotę nie większą niż [...] zł, okres rozliczeniowy od 1 lipca 2019 do 30 czerwca 2024 r. oraz określono wymagane prawem kryteria wyboru ofert a także mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa (5 pozycji). W zakreślonym terminie, 4 grudnia 2018 r., w postępowaniu złożono 7. Po przeprowadzeniu części jawnej konkursu i ocenie formalno–prawnej ofert 3. zostały przyjęte do dalszego procedowania a 4. odrzucone, w tym skarżącej.

Po ogłoszeniu wyniku konkursu spółka wniosła odwołanie zarzucając bezprawne odrzucenie przez Komisję Konkursową jej oferty a w szczególności nie uwzględnienie wniesionego protestu i zawartego w nim oświadczenia dotyczącego rodzaju świadczeń udzielanych przez fizjoterapeutkę E. W. (dalej fizjoterapeutka) każdą środę i czwartek w godz. 18.00 – 21.00. Będzie udzielała ona wyłącznie świadczenia masażu leczniczego, do czego posiada stosowne uprawnienia i nie wymaga wykonanie tego świadczenia nadzoru fizjoterapeuty o wymaganiach określonych ustawą z 25 września 20015 r. o zawodzie fizjoterapeuty (Dz. U. z 2017 r., poz. 599). Również odpowiedź TAK na pytanie ankietowe 1.5.1.1., wbrew twierdzeniom Komisji byłą prawidłowa, gdyż kontrakt zacznie obowiązywać od 1 lipca 2019 r. i w tej dacie oferent będzie spełniał wszystkie wymogi dotyczące personelu. Nie musi ich spełniać na dzień złożenia oferty. Nadto po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania spółka wskazała na różnice w sposobie oceny ofert w innym postępowaniu konkursowym. Organ po rozpatrzeniu odwołania uznał, że Komisja nie naruszyła zasad prowadzenia postępowania konkursowego, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym spółki.

Tym samym organ nie uwzględnił podniesionych zarzutów i decyzją z [...] r. oddalił odwołanie oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Wskazani w decyzji uczestnicy postępowania nie brali aktywnego w nim udziału.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] organ utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] r. Skarżąca wniosła o jej uchylenie, wstrzymanie nadanego jej rygoru natychmiastowej wykonalności, uwzględnienie odwołania w całości, wstrzymanie zawarcia umów z wybranymi świadczeniodawcami oraz przeprowadzenie ze spółką rokowań. Uzasadniając powyższe wnioski podkreśliła, że komórka organizacyjna - Dział Fizjoterapii, która podlegała ocenie w postępowaniu prowadzonym w trybie niniejszego konkursu ofert do dnia 30 czerwca 2019 r. jest nieczynna w środy i czwartki w godzinach od 18.00 do 21.00. Nie są zatem w tym czasie wykonywane żadne świadczenia, w tym przez wskazaną fizjoterapeutką. Do [...] r., wykonuje ona pracę pod nadzorem magistra fizjoterapii z trzyletnim doświadczeniem, co powoduje, że nie było podstaw do odrzucenia złożonej przez spółkę oferty, jako niespełniającej warunków wymaganych na podstawie załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (tj. Dz.U.2018 poz. 465 ze zm., dalej rozporządzenie o świadczeniach). Podkreśliła również, że począwszy od dnia [...] r. fizjoterapeutka będzie posiadała trzyletnie doświadczenie zawodowe i nie będzie wymagała nadzoru. Zatem Komisja Konkursowa zbyt restrykcyjnie stosuje wykładnię przepisów wskazanego rozporządzenia.

Uzasadniając swoje rozstrzygniecie organ podkreślił, że podstawę materialno - prawną w przedmiotowej sprawie stanowi wskazana już ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, która w dziale określa procedurę zawierania umów w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach (art. 134 ust. 2 ustawy). Co do zasady, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu albo rokowań (art.139 ust. 1 ustawy). W tym celu dyrektor OW Funduszu powołuje komisję, której tryb pracy określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu (art. 139 ust. 4 ustawy). Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej konkursu ofert Komisja w obecności oferentów stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy ; przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 1 i ust. 2 ustawy ). Z kolei w myśl art. 142 ust. 5 ustawy, w części niejawnej konkursu ofert Komisja może: wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej i ich dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia; nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oraz szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określa Prezes Funduszu (art. 146 ust. 1 ustawy). W myśl art. 147 ustawy kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Z kolei porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość oraz cenę udzielanych świadczeń (art. 148 ust. 1 ustawy). Wyłonienie świadczeniodawcy w postępowaniu konkursowym ma przede wszystkim na celu realizację zadania ustawowego, tj. zapewnienie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na danym obszarze. W toku postępowania Fundusz zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie świadczeniodawców, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Powyższa regulacja dowodzi, że postępowanie mające na celu wyłonienie świadczeniodawców do realizacji świadczeń opieki zdrowotnej ma charakter cywilnoprawny. Natomiast sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę, w trybie art. 154 tej ustawy, odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy, po rozpatrzeniu którego dyrektor OW NFZ wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie. Od decyzji tej, stronie przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Decyzja wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu.

W ramach procedury odwoławczej obowiązkiem organu jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nie administracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Rozpoznaje sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powiela czynności komisji konkursowej lecz bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do uszczerbku w interesie prawnego odwołującego/oferenta.

Zgodnie z art. 132 ustawy, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez NFZ jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu (ust. I), która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w niniejszym dziale (ust. 2). Z powyższego wynika, że uszczerbek interesu prawnego występuje po stronie świadczeniodawcy, który nie został wybrany do udzielania świadczeń. Tym samym jest oczywiste ,że spółka posiadała legitymację do wniesienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania (art. 154 ust. 1 ustawy) - celem skontrolowania w postępowaniu administracyjnym, czy niekorzystne rozstrzygnięcie nie jest wynikiem naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzenia tego postępowania a zwłaszcza podniesionych zarzutów. Chodzi wyłącznie o naruszenia prawa, które skutkowało uszczerbkiem w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. Innymi słowy czy doszło do naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu przez podmiot prowadzący postępowanie, które ma realny wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Nie jest sporne, że skarżąca ma legitymację procesową do uczestniczenia w postępowaniu, które zostało wszczęte na skutek złożonego przez nią wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Niespornym jest również, że stronami tego postępowania, w świetle art. 154 ust. 6a ustawy, są świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w tym postępowaniu.

Analizując ponownie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania, w kontekście treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ uznał, że argumenty spółki są chybione i powielają argumenty podniesione w odwołaniu oraz proteście, który okazał się nieskuteczny. Oferta spółki została odrzucona [...] r. z uwagi na niespełnienie wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach), w związku z niezapewnieniem nadzoru osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty p, dla świadczeń realizowanych w środy i czwartki w godzinach od 18.00 do 21.00.

Organ przypomniał, że Komisja Konkursowa przeprowadziła weryfikację złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert mającą na celu potwierdzenie prawidłowości oraz zgodności danych wykazanych w ofertach ze stanem prawnym i faktycznym w zakresie stanowiącym przedmiot postępowania, m. in. Komisja Konkursowa sprawdziła czy oferty spełniają wszystkie wymagania formalne zamieszczone w ogłoszeniu o postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert. Do części niejawnej Komisja zakwalifikowała trzy oferty, obejmujące trzy miejsca udzielania świadczeń. Odrzucone zostały cztery oferty, w tym oferta skarżącej, w której jako miejsce udzielania świadczeń wskazała Dział (pracownię) fizjoterapii (cz. [...] cz. [...]), zlokalizowaną w Z., ul. [...]. W związku z weryfikacją treści złożonej oferty spółka została wezwana m.in. do złożenia wyjaśnień co do odpowiedzi TAK na pytanie ankietowe nr 1.5.1.1: "W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawne określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania". Chodziło o informację, w jaki sposób zostaną spełnione wymagane warunki dotyczące kompetencji personelu nadzorującego, określone w załączniku nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z [...] r, z późniejszymi zmianami (Ip. 1, pkt. b, pkt 3), tj.; "Świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty (...), lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty". Konkretnie zapytanie dotyczyło realizacji świadczeń w środę i czwartek od 18.00 do 21.00.

Z udzielonych przez spółkę wyjaśnień pismem z [...] r. wynikało, że fizjoterapeutką, która miała od [...] r. udzielać świadczeń w tym terminie, w dacie obowiązywania kontraktu będzie już posiadać wymagany staż pracy (3.letni), gdyż zatrudniona jest od 2016 r. Natomiast drugi pracownik o którego pytała Komisja, chociaż zatrudniony jest od 2017 r. to posiada wymagany staż pracy co potwierdziły okazane dokumenty. Ponadto poinformowała, że w ramach posiadanego personelu fizjoterapeutycznego jest w stanie dostosować i zmienić harmonogram czasu pracy pracowników działu fizjoterapii ambulatoryjnej i w zamian za wykazanych fizjoterapeutów, w godzinach popołudniowych udostępnić zmienione harmonogramy czasu pracy A. L., E. S., I. M..

W odpowiedzi Komisja wskazała, że zmiana taka nie może zostać przyjęta w związku z § 18 ust. 4 Zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z którym, po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania". Nie może zatem uzupełniać ani zmieniać treści złożonej oferty w trakcie trwania postępowania konkursowego.

Z uwagi na powyższe, na podstawie złożonych przez spółkę wyjaśnień oraz danych zawartych w ofercie. Komisja Konkursowa stwierdziła, że warunki wymagane dotyczące kompetencji personelu nadzorującego udzielanie świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej, określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej nie zostaną spełnione w środy i czwartki w godzinach od 18:00 do 21:00, tj. w godzinach pracy wskazanej fizjoterapeutki, dla której nie udokumentowano ani nie wykazano w ofercie co najmniej 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty, skutkiem czego oferta złożona do postępowania konkursowego została zasadnie odrzucona.

[...] r. Komisja ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru trzech ofert, które skarżąca zaskarżyła wnosząc odwołanie z zachowaniem terminu do jego wniesienia.

Organ podkreślił, że zasady, według których prowadzone było przedmiotowe postępowanie określone są wprost w ustawie oraz wskazanych w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji aktach wykonawczych Ministra Zdrowia i zarządzeniach Prezesa NFZ. Komisja Konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach, dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Taki sposób udostępnienia materiałów umożliwia! zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów.

Organ przypomniał, że przystępując do konkursu oferent zobowiązany jest spełnić wymagania określone w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, zarówno w okresie związania ofertą, jak i przez cały okres realizacji umowy. Rozporządzenie wyznacza minimalny standard udzielania świadczeń w poszczególnych zakresach, którego spełnienie umożliwia oferentowi uczestnictwo w postępowaniu konkursowym. W przypadku niespełnienia przez ofertę lub oferenta wymagań obligatoryjnych, Komisja Konkursowa ma obowiązek ofertę odrzucić. Bezspornym jest, że w załączniku nr 1 do powyższego rozporządzenia, w Ip. 1, pkt b, pkt 3 wskazano, iż "świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty, lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty".

Przywołany powyżej przepis jest jasny i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Nie sposób zatem twierdzić, by jego wykładnia, dokonana przez Komisję Konkursową w prowadzonym postępowaniu była restrykcyjna skoro wprost wskazuje, że wszystkie świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty, posiadającej tytuł magistra oraz 3-Ietnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Jedynym przewidzianym w rozporządzeniu wyjątkiem są świadczenia masażu, jednak w trakcie postępowania konkursowego i składanych w czasie jego trwania wyjaśnień spółka nie powoływał się na ten wyjątek.

Organ podkreślił, że jeśli wskazana w harmonogramie fizjoterapeutka miała, zgodnie z ofertą, udzielać świadczeń w środy i czwartki w godzinach od 18:00 do 21:00, to nie tylko w dniu rozpoczęcia realizacji umowy czyli [...] r,. ale także w okresie związania ofertą - a zatem począwszy od dnia jej złożenia, powinny być spełnione warunki udzielania świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej określone wyżej.

Skarżąca tego poglądu nie podziela i stanowi on oś sporu w niniejszej sprawie, co wynika z protestu, odwołania i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ podkreślił również, że spółka nie neguje iż wskazana fizjoterapeutka nabędzie pełne uprawnienia dopiero [...] r. i nie miała ich w dacie złożenia oferty czyli [...] r.

Dalej organ podkreślił, że złożona oferta ma być aktualna i zgodna ze stanem faktycznym oraz prawnym począwszy od daty jej złożenia. Warunki jej złożenia były oferentom znane, co potwierdzili stosownym oświadczeniem. Komisja konkursowa musi też równo traktować wszystkich oferentów i postępować z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu winni być traktowani tak samo i spełniać te same wymogi. Organ nie dopatrzył się naruszenia powyższych zasad i podniesione zarzuty uznał za niezasadne.

Nie zgadzając się z decyzją organu skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. W skardze zarzuciła naruszenie art. 149 ust. 1 pkt 7 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach w związku z punktem 1b podpunkt 3 załącznika numer 1 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, polegające na błędnym uznaniu, że brak wymaganego doświadczenia w chwili złożenia oferty uzasadnia jej odrzuceniem w sytuacji, gdy wymagane doświadczenie wskazana przez oferenta osoba posiada od planowanej daty rozpoczęcia udzielania świadczeń, a nie od chwili złożenia oferty w postępowaniu; naruszenie art. 8 i art. 77 § 1 kpa poprzez błędną ocenę zebranego materiału dowodowego polegającą na uznaniu, że wskazana fizjoterapeutka nie posiada wymaganego doświadczenia; naruszenie art. 8 i art. 77 kpa oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 i art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach w związku z § 17 ust. 2 oraz ust. 2a rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy i punktem 1b podpunkt 3 załącznika numer 1 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, przez brak ustalenia jakie czynności będzie wykonywała fizjoterapeutka w ramach złożonej przez skarżącą oferty i bezpodstawne uznanie, że ma ona wykonywać czynności fizjoterapeuty, co doprowadziło organ do błędnego wniosku, że nie ma ona do tego wystarczającego doświadczenia, podczas gdy zgodnie z ofertą i warunkami konkursu mogła również wykonywać zabiegi masażu, do czego nie było wymagane żadne doświadczenie, co powoduje, że organ nieprawidłowo zaniechał ustalenia tej okoliczności w trakcie postępowania i błędnie uznał, że oferta podlega odrzuceniu, a co narusza interes prawny skarżącej.

W konsekwencji spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Uzasadnienie skargi stanowi rozwiniecie powyższych zarzutów oraz dodatkowo skarżąca wskazuje, że rozstrzygniecie niniejszego konkursu pozbawia ją dodatkowych punktów za ciągłość udzielania świadczeń w innych konkursach.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. Podkreślił, że oferta skarżącej nie spełniała wymogów w zakresie kompetencji personelu nadzorującego udzielanie świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej określonej w przepisach prawa. Podobnie jak odpowiedź na pytanie ofertowe 1.5.1.1 dotyczyło okresu związania ofertą oraz całego czasu realizacji umowy, czego skarżący nie przyjmuje do wiadomości powtarzając zarzuty dotyczące kwalifikacji wskazanej fizjoterapeutki, która nabywała wymagane uprawnienia w dacie obowiązywania umowy a nie złożenia oferty, co nie jest sporne.

Na rozprawie strony pozostały przy swoich stanowiska a skarżąca dodatkowo wskazała na nieprecyzyjność sformułowania pytania 1.5.1.1.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016 poz. 1066 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W myśl § 2 wyżej wymienionego artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą decyzją ostateczną z punktu widzenia legalności, to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Z kolei po myśli art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić przy tym należy, że stosownie do art. 134 § 1 ppsa rozstrzygając daną sprawę Sąd, co do zasady, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art.135 ppsa). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, Sąd skargę oddala odpowiednio w całości albo w części (art. 151 ppsa).

W tym miejscu należy przypomnieć, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1510 ze zm., dalej ustawa o świadczeniach, ustawa). Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1, 2 i 4 ustawy zawieranie przez NFZ umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia konkursu ofert NFZ zamieszcza ogłoszenie zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 9, natomiast Dyrektor OW NFZ powołuje komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto art. 142 ust. 1, 2, 5, 6 i 7 ustawy stanowi, że konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej konkursu ofert komisja w obecności oferentów: stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert; otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki określone w przepisach wydanych na podstawie art. 31d oraz warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. Natomiast w części niejawnej konkursu ofert komisja może: wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, najkorzystniejszych pod względem kryteriów wyboru ofert określonych w art. 148 ust. 1; nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie komisja w części niejawnej może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Komisja ma również obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. Poza tym kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Porównanie zaś ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 148 ust. 1 ustawy).

Natomiast art. 149 ust. 1 pkt 1-8 ustawy stanowi, że odrzuca się ofertę: złożoną przez świadczeniodawcę po terminie; zawierającą nieprawdziwe informacje; jeżeli świadczeniodawca nie określił przedmiotu oferty lub nie podał proponowanej liczby lub ceny świadczeń opieki zdrowotnej; jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; jeżeli świadczeniodawca złożył ofertę alternatywną; jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2; złożoną przez świadczeniodawcę, z którym w okresie 5 lat poprzedzających ogłoszenie postępowania, została rozwiązana przez oddział wojewódzki NFZ umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie lub rodzaju odpowiadającym przedmiotowi ogłoszenia, bez zachowania okresu wypowiedzenia z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy. Zgodnie z art. 134 ust. 1 i 2 ustawy NFZ jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie zatem wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Ponadto art. 152 ust. 1 ustawy stanowi, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Z kolei stosownie do treści art. 154 ustawy świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania (ust. 1 zd. 1). Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (ust. 2 zd. 2). Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (ust. 3 zd. 1). Od decyzji tej przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4), który rozpatruje ten sam organ w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja ta podlega natychmiastowemu wykonaniu (ust. 6). Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (ust. 8).

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że dyrektor oddziału NFZ uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta. Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę, gdy Fundusz naruszył zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy.

Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracji jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Jednocześnie uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Zadaniem organu jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. (zobacz wyrok WSA w Gliwicach z 15.10.2019, III SA/GL 730/19, z 9.10.2019 r. III SA/GL 695/19, WSA we Wrocławiu z 3.10.2018 r. III SA/Wr 155/18, publ CBOS).

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wypadła dla organu pozytywnie. Sąd nie dopatrzył się zasadności podniesionych przez skarżącą zarzutów a w szczególności zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty skarżącej, gdyż ta okoliczność stanowi podstawę sporu w niniejszej sprawie.

Jak wskazano wyżej Komisja Konkursowa odrzuciła ofertę skarżącej, co organ uznał za prawidłowe, z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, tj. niespełnienie następującego warunku określonego w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej: ..Świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 7 i 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Stanowisko takie było konsekwencją oceny odpowiedzi TAK na pytanie nr 1.5.1.1 ankiety. Pytanie to w całości Sąd przywołał wyżej. Jak również art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach.

Zważyć należy, wbrew twierdzeniom skarżącej, dotyczy ono okresu związania ofertą oraz całego okresu realizacji umowy. Sąd nie ma wątpliwości w tej kwestii, gdyż potwierdza jej słuszność samo brzmienie pytania "W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent", jak również orzecznictwo sądów administracyjnych (wyrok NSA z 25.05.2017 r. II GSK 2345/15, z 22.04.2015 r.), które akcentuje również prawdziwość twierdzeń zawartych w ofercie. Dalej pytanie wskazuje na świadczenia gwarantowane stanowiące przedmiot postępowania oraz warunki zawierania i realizacji umowy. Wątpliwości dotyczyły kompetencji personelu nadzorującego wymaganych prawem (lp.1, pkt b, pkt 3 załącznika nr 1) w czasie realizacji świadczeń w środy, czwartki w godzinach od 18.00 do 21.00. W ofercie skarżąca wskazała, że świadczenia będzie wykonywała wyłącznie fizjoterapeutka a masaże technik masażysta (I. K.). Natomiast w wyjaśnieniach spółka wskazała, że pracę fizjoterapeutki będą w tym czasie nadzorować inne fizjoterapeutki posiadające odpowiedni staż pracy, co wymagało zmiany przedstawionego do oferty harmonogramu, czego gotowość dokonania skarżąca zaoferowała w piśmie z [...] r. (k. 183 akt). Dopiero na etapie protestu wskazała, że w sporne dni będą wykonywane tylko zabiegi masażu, co nie wymaga wskazanego nadzoru ani kwalifikacji stażowych fizjoterapeuty. Organ uznał, że złożenie takich wyjaśnień na etapie protestu, po udzieleniu wcześniej innych wyjaśnień, zasadnie skutkowało odrzuceniem oferty. Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia protestu organ uznał za zasadne, czego skarżąca nie przyjmuje do wiadomości wykorzystując w kolejnych środkach odwoławczych te same argumenty nie podważając okoliczności faktycznych sprawy. Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego a w szczególności wadliwych ustaleń, co do kwalifikacji fizjoterapeutki i wadliwej ich oceny. Przedmiotem sporu nie są jej kwalifikacje ale fakt, że w dacie składania oferty i obowiązywania umowy były one różne. W dacie oferty samodzielnie mogła świadczyć tylko masaże, czy będzie posiadać pełne uprawnienia w dacie umowy nie było wiadome i pewne. Skarżąca nie negując tej okoliczności ale dokonuje jednak innej jego oceny w kontekście złożonej oferty. Wykazuje za wszelką cenę, że dla realizacji umowy okoliczność ta nie miała znaczenia. Można nawet by się zgodzić, że skarżącą, gdyby nie fakt, że przyjęcie takiej interpretacji skutkowałoby nierównością warunków stawianych wszystkim oferentom w dacie złożenia oferty. Działanie takie byłoby naruszeniem fundamentalnej zasady postępowania ofertowego, jaką jest równe traktowanie świadczeniodawców.

Przepis art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, który wymienia enumeratywnie przypadki (przyczyny) odrzucenia oferty skonstruowany jest w ten sposób, że wystąpienie którejkolwiek z tych przyczyn powoduje konieczność (przymus) odrzucenia oferty, bez możliwości podjęcia przez organ innej decyzji. Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2, bądź zawiera nieprawidłowe informacje. Zgodnie art. 146 ust. 1 pkt 2 Prezes NFZ określa szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie. Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W tym miejscu podnieść należy, że przyczyna odrzucenia oferty dookreślona w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach ma w pierwszym etapie postępowania wyeliminować podmioty niespełniające warunków koniecznych ustalonych dla świadczeniodawców w rozporządzeniach wykonawczych.

Niespełnienie warunku zapewnienia przez oferenta personelu mogącego udzielać świadczeń gwarantowanych w środy i czwartki w godzinach od 18.00 do 24.00 stanowiło oczywiste naruszenie załącznika nr 1, lp. pkt b, pkt 3 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej. Zgodnie ze złożoną ofertą w tym czasie ośrodek był bowiem dostępny dla świadczeniobiorców w pełnym zakresie, co okazało się twierdzeniem nieprawdziwym, gdyż w dacie oferty zgodnie z wymogami kwalifikacyjnymi fizjoterapeutka mogła wykonywać tylko masaże, co już w harmonogramie miał wykonywać inny masażysta. Bez znaczenia pozostaje, że w dacie umowy, od [...] r. fizjoterapeutka kwalifikacje stażowe mogła posiadać i je nabyła.

Zdaniem Sadu ustalenie momentu - w którym oferta lub oferent powinien spełnić wskazane w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach wymogi nie budzi wątpliwości. Zdaniem Sądu wymogi powinny być spełnione w dniu złożenia oferty, co wynika z literalnego brzmienia art. 149 ust. 1 pkt 7, "odrzuca się ofertę (...), jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków". W konsekwencji najpóźniej w momencie dokonywania oceny (oferty złożonej w terminie), a więc w trakcie otwarcia ofert wymogi muszą być spełnione. Nie ma zatem możliwości przyjęcia (tak jak wnosiła skarżąca), że po terminie składania ofert możliwa jest zmiana harmonogramu pracy personelu lub zakresu świadczeń udzielanych w danym dniu. Jeżeli skarżąca w środę i czwartek oferowała wszystkie zabiegi fizjoterapeutyczne, to winna w grafiku wskazać odpowiedni personel, który je wykona sam lub pod nadzorem. Mogła też, przy przedstawionym harmonogramie pracy personelu ograniczyć zabiegi do masażu. Nie może być tak, że kwalifikacje personelu ujętego w harmonogramie nie odpowiadają oferowanym zabiegom. Wykluczają to wskazane przepisy i zasady weryfikacji ofert. Nie ma też znaczenia czy dotyczy to zakresu świadczeń podstawowych czy dodatkowych. To, że środa i czwartek w harmonogramie zostały ujęte jako dni zabiegowe wymagało by w tym czasie zawsze był obecny doświadczony fizjoterapeuta. Brak takiego zapewnienia w dacie złożenia oferty może i powinno skutkować odrzuceniem całej oferty. Istotna jest ocena prawdziwości zapisów oferty i udzielonych wyjaśnień. Deklaracje nie mogą być rozbieżne z możliwością wykonania świadczenia. Wskazać w tym miejscu należy, że stanowisko to jest tożsame z innymi wymogami ofertowymi, jak lokal czy sprzęt, które też muszą spełniać wymogi wymagane prawem w dacie złożenia oferty a nie tylko w dacie obowiązywania umowy.

Niedopuszczalna jest sytuacja, w której oferent "uzupełnia" wymogi konieczne w trakcie postępowania. Nie ma też możliwości, aby oferent występował w postępowaniu, nie posiadając odpowiedniego personelu medycznego dookreślonego w załączniku nr 1, lp. 1, pkt b, pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej dla zabiegów ujętych w ofercie a rozbieżnych z harmonogramem pracy personelu. Tym samym skoro oferta strony skarżącej nie spełniała podstawowego wymogu koniecznego (merytorycznego) to jako taka winna podlegać odrzuceniu w całości. Brak wykwalifikowanego personelu w godzinach otwarcia placówki dyskwalifikuje bowiem stronę skarżącą całkowicie z konkursu.

Nadto świadczeniodawca, chcący złożyć ofertę, zobowiązany jest do zapoznania się z przepisami prawa, które wskazują na wymogi, jakie musi spełniać, by jego oferta została zakwalifikowana do danego postępowania, a więc musi spełniać warunki konieczne, w przeciwnym wypadku jego oferta zostanie przez komisję konkursową odrzucona. Skarżąca składając w postępowaniu konkursowym ofertę, złożyła oświadczenie według wzoru, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Ponadto jako oferent oświadczyła, że w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy spełnia i będzie spełniała wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania. Nie jest też sporna interpretacja pojęcie "w okresie związania ofertą", które odnosi się do czasu od złożenia oferty do czasu jej wyboru lub odrzucenia.

Podkreślić też należy, że Komisja Konkursowa zobowiązana była uwzględnić formularz ofertowy świadczeń w zestawieniu z kwalifikacjami pracowników. Oceny tej dokonała i zażądała od oferenta dodatkowych wyjaśnień, które tylko w części uznała za wystarczające. Te, które wskazywały na konieczność zmiany harmonogramu pracy personelu zasadnie uznała za niedopuszczalne, gdyż stanowiłyby zmianę oferty po upływie terminu do jej zgłoszenia. Podkreślić należy, że okoliczności tej – jak już wcześniej Sąd wskazał – nie zaprzeczyła sama skarżąca udzielając wyjaśnień. Ich zmiana na etapie protestu zasadnie została uznana za nieskuteczną. Uchybienie w ofercie skarżącej nie było omyłką, którą można korygować po upływie terminu zgłaszania ofert. Wskazana korekta miała polegać na zmianie harmonogramu pracy personelu w danym dniu, co jest niedopuszczalne i na co wskazała sama Komisja oraz organ. Zgodnie z § 18 ust. 4 zarządzenia w sprawie warunków zawierania umów, po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Oznacza to, że oferent nie może zmieniać oferty po upływie określonego terminu, o czym wszyscy oferenci zostali poinformowani. Także w orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podkreślano, że oferta ma być aktualna w toku całego postępowania, poczynając od jej złożenia, aż do dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy, co służyć ma konkretnemu celowi, a mianowicie stworzenia możliwości jej zweryfikowania na odpowiednim etapie postępowania konkursowego (por. np. wyroki NSA z 22.04. 2015 r., sygn. akt II GSK 816/14, z 10.11.2016 r., sygn. akt II GSK 912/15, z 19.05.2017 r., sygn. akt II GSK 2295/15). Wobec powyższego w sprawie nie doszło naruszenia wyżej wskazanego przepisu zarządzenia, aby zmienić ofertę omyłka musi być oczywista, a taka w sprawie nie wystąpiła, co wynika z wyjaśnień samej skarżącej. Komisja konkursowa weryfikuje oferty pod kątem ich zgodności z wymaganymi warunkami i niedopuszczalna byłaby samodzielna inicjatywa komisji konkursowej zmierzająca do zmiany danych wskazanych w ofercie w taki sposób by oferta spełniała obligatoryjne warunki.

W tej sytuacji dopuszczenie oferty strony skarżącej (zgodnie z jej twierdzeniem) do dalszej oceny na równi z innymi ofertami, nieobciążonymi stwierdzonymi u skarżącej wadami/nieprawidłowościami, stanowiłoby naruszenie jednakowych dla wszystkich uczestników konkursu reguł postępowania, a tym samym (dopiero wówczas) stanowiłby rażące naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach. Jak już wyżej wskazano, postępowanie konkursowe z woli ustawodawcy jest bardzo sformalizowane i polega na eliminowaniu ofert na różnym etapie postępowania, aby wybrać oferty najlepsze. Niedopuszczalne jest też porównywanie pracy i ocen komisji w różnych postępowaniach konkursowych, czy też w stosunku do różnych oferentów w innych stanach faktycznych, co uczyniła skarżąca. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje też kwestia utraty przez skarżącą punktów za ciągłość świadczenia w innych konkursach.

Podsumowując należy stwierdzić, że odrzucając ofertę skarżącej na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach organ prawidłowo zastosował ten przepis, a w całym postępowaniu konkursowym Komisja działała zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i nie doszło tym samym do naruszenia interesu prawnego skarżącej.

W ocenie Sądu, organ nie dopuścił się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności wskazanych w skardze przepisów art. 7 i art. 8 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż w postępowaniu konkursowym nie doszło do - nieprawidłowego - odrzucenia oferty strony skarżącej. Bardzo obszerne uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi art. 107 § 3 kpa. Wyjaśnia podstawę faktyczną i prawną decyzji a także zarzuty podniesione w skardze, które organ oceniał już po raz trzeci, gdyż z drobnymi modyfikacjami skarżąca podnosi je konsekwentnie od wniesienia protestu.

Postępowanie administracyjne wykazało, że Komisja w ramach postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1.07.2019 r. do 30.06.2024 r, w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, o wskazanym kodzie postępowania stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Postępowanie nie wykazało, by Komisja naruszyła zasady równego traktowania oferentów. Podejmowała wszelkie niezbędne czynności mające na celu: stwierdzenie zgodności ofert ze stanem faktycznym i prawnym, zweryfikowanie spełnienia wymagań zawartych w szczegółowych materiałach informacyjnych, potwierdzenie spełnienia warunków dodatkowo ocenianych oraz potencjał oferenta do wykonywania oferowanej liczby świadczeń. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ocena ofert została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców i niezmiennych w toku postępowania konkursowego zasad określonych przepisami prawa. Nie jest też sporne, że wskazana w ofercie fizjoterapeutka w dacie składania oferty nie posiadała uprawnień do samodzielnego wykonywania zabiegów fizjoterapeutycznych w pełnym zakresie ale tylko masażu, a tym samym odpowiedź na pytanie 1.5.1.1. nie odpowiadała stanowi rzeczywistemu.

Mając na uwadze powyższe Sąd oddalił skargę jako bezzasadną na podstawie art. 151 ppsa.