Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1876/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: § 5 ust. 1, zał. nr 7
journal: Dz.U. 2016 poz 1372
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia  umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej
article: art. 134
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 990/17 w sprawie ze skargi E. R. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. R. na rzecz Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 maja 2018r., sygn. akt IV SA/Wa 990/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę E.R. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Katowicach z dnia [...] sierpnia 2017r. w przedmiocie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Katowicach decyzją z dnia [...] sierpnia 2017r. oddalił odwołanie E.R. na rozstrzygnięcie konkursu ofert na świadczenia ogólnostomatologiczne, ogłoszonego w dniu [...] lipca 2017r. Utrzymując w mocy tę decyzję zaskarżoną decyzją - Dyrektor ten wskazał, że komisja konkursowa, po dokonaniu oceny formalno-prawnej ofert, wszystkie oferty, jako spełniające wymagane warunki niezbędne dla realizacji tych świadczeń, zakwalifikowała do części niejawnej postępowania, w której przeprowadziła negocjacje z 36 oferentami na 38 miejsc udzielania świadczeń. Do negocjacji zaprosiła oferentów, którzy otrzymali za kryteria niecenowe od 65 do 33 punktów, w tym wnioskodawcę. Po negocjacjach system informatyczny wygenerował ranking końcowy. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z tego rankingu a określona w ogłoszeniu wartość zamówienia pozwoliła ostatecznie na wybór 34 ofert. Oferta wnioskodawcy nie znalazła się w rozstrzygnięciu konkursu, gdyż liczba punktów oceny, jaką uzyskała, była niższa w stosunku do ocen ofert, które wybrano (uzyskała łącznie [...] punktów i zajęła [...] miejsce w rankingu końcowym, w sytuacji gdy ostatnia wybrana oferta otrzymała [...] punkty).

Zdaniem Dyrektora zaoferowany przez wnioskodawcę w ofercie harmonogram i złożone dokumenty dotyczące kwalifikacji personelu pomocniczego nie uprawniały do uzyskania punktów rankingujących za spełnienie warunku 100% czasu pracy personelu pomocniczego, o którym mowa w § 2 pkt 4 lit. b) rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu lecznictwa stomatologicznego (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 193), zwanego rozporządzeniem stomatologicznym. Dokumenty te dotyczą dwóch osób – P.P. i J.W.., których łączny harmonogram pracy stanowi 100% czasu pracy poradni, natomiast tylko jedna z nich – J.W. posiada wymagane kwalifikacje. Z zaświadczenia nr 220/17/Z wynika, że P.P. jest dopiero słuchaczem II semestru na kierunku asystentka stomatologiczna w Policealnej Szkole Zawodowej [...] w C. i nie uzyskała jeszcze dyplomu potwierdzającego kwalifikacje zawodowe. Wobec tego komisja konkursowa podjęła decyzję o zmianie odpowiedzi ankietowej. Jednocześnie organ wyjaśnił, że C.-w., o której mowa w uzupełnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie została wskazana w ofercie złożonej w postępowaniu jako personel pomocniczy, wobec czego nie była brana pod uwagę przy ocenie oferty. Zgodnie z ofertą czas pracy J.W. wynosił 20 godzin tygodniowo, natomiast tygodniowy wymiar zatrudnienia lekarza – J.C. wynosił 30 godzin, a zatem godziny pracy tych osób nie pokrywają się całkowicie. Następnie stwierdził, iż nawet gdyby wziął pod uwagę jedynie tygodniowy wymiar zatrudnienia wskazanych osób, to udział pracy asystentki stomatologicznej J.W. w czasie pracy lekarza J.C. stanowi 66,66%, a nie 75% czy 100%, jak twierdzi wnioskodawca. Tym bardziej udział pracy asystentki stomatologicznej w czasie pracy poradni nie wynosi 75% czy 100%. Procentowy udział pracy asystentki stomatologicznej w czasie pracy poradni byłby jeszcze mniejszy, gdyby uwzględniono czas pracy dwóch stomatologów wskazanych w ofercie, jednak komisja po uzyskaniu wyjaśnień lekarza stomatologa – B.N. ustaliła, że nie było podstaw do wykazywania tej osoby w ofercie.

Organ wyjaśnił również, że na pytanie dotyczące usług rentgenodiagnostycznych wnioskodawca udzielił odpowiedzi "żadna z powyższych" i dlatego nie przyznano punktów. Jednocześnie informacje zawarte w ofercie w przypadku tego pytania nie były sprzeczne z odpowiedzią udzieloną w części VIII ankiety i nie budziły wątpliwości komisji konkursowej. Wobec tego w toku postępowania komisja nie miała podstaw, żeby zwrócić się do wnioskodawcy o wyjaśnienia dotyczące udzielonej odpowiedzi ankietowej. Komisja wzywała jedynie do przedstawienia wyjaśnień oferentów, u których istniały rozbieżności w ofercie, w szczególności do udokumentowania udzielenia tych świadczeń przez oferentów. Organ zaznaczył, że składanie wszelkich deklaracji po rozstrzygnięciu postępowania konkursowego nie ma wpływu na treść oferty złożonej w postępowaniu, które zostało już rozstrzygnięte. Dołączenie przez wnioskodawcę, do pisma z dnia [...] lipca 2017r., płyty CD mającej udokumentować wykonanie procedur z zakresu rentgenodiagnostyki pozostaje zatem bez wpływu na wyniki postępowania konkursowego, które zostało zakończone w dniu [...] lipca 2017r. W postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem wniesionym od rozstrzygnięcia konkursu, mającym charakter kontrolny względem tego postępowania, nie można uzupełniać ofert. Deklaracja o spełnianiu warunku wykonania określonej ilości procedur z zakresu rentgenodiagnostyki i dokumentowanie tego na etapie postępowania administracyjnego musiało zatem pozostać bez wpływu na ocenę oferty w postępowaniu konkursowym.

Zdaniem Dyrektora w sprawie nie zachodzi również naruszenie prawa materialnego. Wnioskodawca nie otrzymał bowiem punktów za spełnienie warunków wymienionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż nie spełnił tych warunków. Strona nie wykazała we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, aby w postępowaniu konkursowym zostały naruszone zasady postępowania. Zdaniem organu świadczeniodawcom stworzono jednakowe szanse poprzez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania. W związku z tym organ stwierdził, że komisja konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym wnioskodawcy.

Oddalając skargę E.R. na tę decyzję - Sąd I instancji, po zaprezentowaniu regulacji prawnej ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 1793), zwanej u.ś.o.z., w szczególności art. 139 ust. 1, art. 146, 140, art. 147, art. 142 ust. 2, ust. 5 i ust. 6, art. 148, art. 149 ust. 1 pkt 7, art. 154 ust. 1 i art. 152, wyjaśnił, że uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może mieć miejsce, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Oceniając okoliczności tej sprawy - Sąd I instancji wskazał, że zaoferowany harmonogram i złożone dokumenty dotyczące kwalifikacji personelu pomocniczego nie uprawniały, zdaniem organu, do uzyskania punktów rankingujących określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016r. poz. 1372), zwanym rozporządzeniem w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert - załącznik nr 7 tabela nr 1 kryterium jakość kategoria personel warunek 1.10 Pozostały personel, o którym mowa w § 2 pkt 4 lit. b) rozporządzenia stomatologicznego - 100% czasu pracy poradni. Natomiast stosownie do z § 2 pkt 20 rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert rozporządzenie stomatologiczne oznacza rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego (Dz. U. poz. 1462 oraz z 2015r. poz. 1262). Zgodnie z § 2 pkt 4 lit. b) rozporządzenia stomatologicznego określenie pozostały personel oznacza personel, który stanowią: osoba, która ukończyła szkołę policealną publiczną lub niepubliczną o uprawnieniach szkoły publicznej i uzyskała: - tytuł zawodowy asystentki stomatologicznej lub dyplom potwierdzający kwalifikacje w zawodzie asystentka stomatologiczna lub - tytuł zawodowy higienistki stomatologicznej lub dyplom potwierdzający kwalifikacje w zawodzie asystentka stomatologiczna.

Za trafne Sąd I instancji uznał zatem stanowisko, wedle którego aby uzyskać punkty rankingujące za spełnienie tego warunku harmonogram pracy personelu pomocniczego o wymienionych wyżej kwalifikacjach powinien stanowić 100% czasu pracy poradni. W ofercie skarżąca wykazała pracę dwóch osób, tj. P.P. i J.W., których łączny harmonogram czasu pracy stanowi 100 % czasu pracy poradni. Tymczasem z przedłożonego przez skarżącą w toku postępowania konkursowego zaświadczenia nr [...] z Centrum Edukacji [...] w C. wynika, że P.P. jest słuchaczem II semestru na kierunku asystentka stomatologiczna Policealnej Szkoły Zawodowej tego C. oraz, że semestr trwa do [...] sierpnia 2017r. Z zaświadczenia tego nie wynika więc, że zakończyła ona naukę i legitymuje się tytułem zawodowym asystentki stomatologicznej, ale że nadal jest słuchaczem w tej Szkole. Zatem na dzień złożenia i otwarcia oferty nie spełniała ona wymogu określonego w § 2 pkt 4 lit. b) rozporządzenia stomatologicznego. Złożone dokumenty potwierdziły kwalifikacje zawodowe jedynie J. W. (asystentki stomatologicznej). Natomiast czas pracy poradni zgodnie z ofertą wynosił [...] godzin tygodniowo, zaś tygodniowa liczba godzin pracy J. W. została określona na [...] godzin. Godziny pracy tej asystentki stomatologicznej nie stanowiły zatem 100 % czasu pracy poradni, ani też 75% czasu pracy poradni, co również nie uprawniało do uzyskania punktów rankingujących (załącznik nr 7 tabela nr 1 kryterium jakość kategoria personel warunek 1.11).

Zdaniem Sądu I instancji słusznie organ wskazał, że nawet odnosząc zawarty w harmonogramie tygodniowy czas pracy tej asystentki do tygodniowego czasu pracy zatrudnionego stomatologa J.C. (w związku z niepotwierdzeniem zatrudnienia drugiego stomatologa wykazanego w harmonogramie ofertowym), to i w tym przypadku nie został spełniony warunek podlegający ocenie rankingującej. Czas pracy asystentki (20 godzin) nie stanowi bowiem ani 100% ani nawet 75% czasu pracy stomatologa (30 godzin tygodniowo) przy załażeniu, że czas pracy tego stomatologa stanowi czas pracy poradni. Słusznie zauważył też, że godziny pracy J.W. oraz lekarza J.C. zawarte w harmonogramie nie pokrywają się. Sąd nie podzielił twierdzenia, że komisja arbitralnie pominęła lekarza B.N. wykazanego w ofercie, skoro skarżąca na wezwanie komisji nie udokumentowała gotowości udzielania świadczeń przez tego lekarza, zgodnie z wymogiem wynikającym z § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obowiązującego w czasie przeprowadzania konkursu. Tym samym usunięcie rozbieżności w czasie pracy pozostałego personelu stanowiłoby w istocie zmianę oferty. Zgodnie z § 18 ust. 1 tego zarządzenia po upływie terminu składania ofert, oferent może uzupełnić złożoną przez siebie ofertę pod warunkiem, że oddział Funduszu otrzyma pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert. W tej sprawie taka sytuacja nie miała jednak miejsca.

Sąd I instancji podniósł, że § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert jest jasny i nie pozostawia wątpliwości - oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Słusznie więc komisja konkursowa zmieniła odpowiedź skarżącej w jej ankiecie pod poz. 1.2.1.4. (żadna z powyższych). W konsekwencji, oferta złożona przez stronę w tym zakresie nie spełniała cechy jakości, wskazanej w art. 148 ust. 1 pkt 1 u.ś.o.z.

Następnie Sąd I instancji wyjaśnił, że przy rozpatrywaniu odwołania od rozstrzygnięcia konkursu w przedmiocie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej stan faktyczny sprawy ustala się w oparciu o dokumenty zgromadzone podczas konkursu, a w szczególności złożone oferty wraz z załącznikami, protokoły kontroli i wreszcie ustalone wyniki konkursu ofert. Nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych by w toku postępowania odwoławczego dokumentacja w tym zakresie była uzupełniana. Jak trafnie wskazał organ postępowanie administracyjne wszczęte odwołaniem ma na celu zweryfikowanie czy w toku postępowania, nie doszło do takiego naruszenia przepisów, które skutkowało naruszeniem interesu prawnego skarżącego. Ma ono więc charakter kontrolny wobec postępowania konkursowego, co oznacza, że na etapie tego postępowania nie jest możliwe uwzględnienie modyfikacji oferty. Zasadnie organ wyjaśnił, że C.-W. nie została wskazana w ofercie złożonej w ramach tego postępowania jako personel pomocniczy, wobec czego nie mogła być brana pod uwagę w ocenie tej oferty.

Sąd I instancji wskazał, że w załączniku 7 do rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, w tabeli nr 1 - Leczenie stomatologiczne, Przedmiot postępowania: świadczenia ogólnostomatologiczne, kryterium: jakość, kategoria: realizacja wybranych świadczeń, oceniany warunek brzmi: 3.1. "Wykonanie w ciągu ostatnich 24 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące, w których ogłoszono postępowanie - co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyki do 2 zdjęć wewnątrzustnych". W ramach tego kryterium ocenie podlegał warunek Realizacja procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 Rentgenodiagnostyki do 2 zdjęć wewnątrzustnych - pytanie 1.2.3.1. VIII ankiety.

Poza sporem było, jak wywodził Sąd I instancji, że skarżąca w ankiecie udzieliła odpowiedzi "żadna z powyższych", a zatem udzieliła odpowiedzi negatywnej, skutkującej brakiem naliczenia przez komisję związanych z tym 3 punktów. Ocena oferty w rozumieniu "przyznania punktów" odbywać się powinna na podstawie odpowiedzi udzielonych w formularzu ofertowym. Definicja oferty została ustalona w § 2 pkt 12 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ. Zarządzenie to było wymienione w ogłoszeniu o konkursie. Zgodnie z tą definicją pod pojęciem "oferta" rozumie się ofertę w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego złożoną przez oferenta, zgodnie z przedmiotem postępowania określonym w ogłoszeniu o postępowaniu; oferta składa się z formularza ofertowego wraz z danymi o charakterze informacyjnym dotyczącymi oferenta oraz innych dokumentów wymaganych od oferenta w danym postępowaniu. Natomiast stosownie do treści § 10 ust. 4 tego zarządzenia formularz ofertowy zawiera m.in. ankiety dotyczące danego postępowania. W związku z tym ankiety wypełniane przez oferenta, jako część formularza ofertowego, stanowią część oferty, a co za tym idzie za ich prawidłowe wypełnienie odpowiada wyłącznie ten, kto składa ofertę. Niedopuszczalna byłaby więc samodzielna inicjatywa organu aby dokonać weryfikacji odpowiedzi przeczącej na pytania ankietowe, oznaczałaby to zwolnienie oferentów z odpowiedzialności za treść złożonych oświadczeń, w tym za treść oferty. Słusznie organ wskazał, że udzielona przez skarżącą odpowiedź - "żadna z powyższych" nie wymagała wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w poszczególnych częściach formularza ofertowego i odpowiedziami udzielonymi w części VIII - ankiety. W ofercie brak było dokumentów potwierdzających wykonanie 100 zdjęć rtg. Wobec tego komisja konkursowa nie miała podstaw do wezwania skarżącej do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Oferenci, którzy odpowiedzieli twierdząco na pytanie 1.2.3.1, tj. udzielili odpowiedzi 1 lub 2, a treść udzielonej odpowiedzi nie znajdowała potwierdzenia w danych sprawozdanych do Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Katowicach, wzywani byli do dostarczenia dokumentu potwierdzającego udzieloną odpowiedź. Punkty dodatkowe z tytułu realizacji procedur mogli otrzymać tylko ci świadczeniodawcy, którzy udokumentują wykonanie badań "komercyjnych" na własnym aparacie rtg. Natomiast nie zostaną uwzględnione badania wykonane przez świadczeniobiorcę prywatnie na aparacie należącym do oferenta. Zatem wyłącznie udzielenie odpowiedzi twierdzącej stanowiło podstawę do wezwania oferenta do udokumentowania udzielania tych świadczeń.

Sąd I instancji zgodził się z twierdzeniem organu, że okoliczność posiadania aparatu rentgenowskiego wykazanego w ankiecie nie oznacza, że oferent wykonał określoną ilość wskazanych procedur w wymienionym czasie. Dokumentowaniu podlegają odpowiedzi twierdzące. Natomiast oświadczenia i dokumenty potwierdzające wykonanie tych procedur skarżąca złożyła dopiero na etapie postępowania administracyjnego wszczętego odwołaniem. Sąd wskazał, że zgodnie z § 18 ust. 1 zarządzenia Prezesa NFZ, po upływie terminu składania ofert, oferent może uzupełnić złożoną przez siebie ofertę pod warunkiem, że oddział Funduszu otrzyma pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert. W myśl § 18 ust. 4 tego zarządzenia oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Sąd uznał zatem, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, w tym art. 134 ust. 1 oraz art. 152 u.ś.o.z., a także innych naruszeń prawa wskazanych w skardze. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła E.R., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

w trybie art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 u.u.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie w sposób właściwy kontroli działalności organu administracji publicznej pod kątem legalności tego działania, z uwagi na zaakceptowanie dokonanej przez organ oceny zabranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie dotyczącym ustaleń czasu pracy personelu medycznego oraz wykonania co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych, która to ocena nosiła cechy całkowitej dowolności i nie uwzględniała składanych w toku postępowania przez skarżącą oświadczeń i dokumentów co doprowadziło ostatecznie do odmowy uchylenia decyzji przez Sąd I instancji.

W uzasadnieniu tej podstawy kasacyjnej skarżąca podała, że w toku prowadzonego postępowania w zakresie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na okres od [...] września 2017r. do [...] czerwca 2022r., w rodzaju świadczeń leczenie stomatologiczne, w zakresie świadczenia ogólnostomatologiczne, Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Katowicach stanął na stanowisku, iż przyznano skarżącej taką ilość punktów za spełnienie kryteriów niecenowych, jaka została wskazana w rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert. Stanowiska organu nie sposób pogodzić jednak z treścią oświadczeń, dokumentów i wykazów przedkładanych przez skarżącą, których należyta analiza ujawnia braki i nieprawidłowości w działaniu organu. Jednocześnie dokonanie przez organ poprawnych ustaleń faktycznych w sprawie skutkować winno przyznaniem skarżącej punktów za spełnienie warunku zatrudnienia pozostałego personelu o którym mowa w § 2 pkt 4 lit. b) rozporządzenia stomatologicznego oraz z tytułu wykonania w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 100 procedur (ICD-9) z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych. Przyznanie punktów oznaczało zaś umieszczenie ofert skarżącej na wyższej pozycji rankingowej i pozwalało na zawarcie przez skarżącą spornego kontraktu.

w trybie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

rozporządzenia w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert poprzez jego nienależyte zastosowanie, przejawiające się przyznaniem skarżącej punktów za spełnienie kryteriów niecenowych w liczbie mniejszej, aniżeli z rzeczonego rozporządzenia wynika,

art. 134 u.ś.o.z. poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania świadczeniobiorców.

W uzasadnieniu tej podstawy kasacyjnej skarżąca kasacyjnie podała, iż Sąd I instancji w sposób wadliwy zastosował przepisy prawa materialnego, do których należało odwołać się dokonując oceny prawnej analizowanego stanu faktycznego, co doprowadziło ostatecznie do odmowy przyznania skarżącej takiej ilości punktów za spełnienie kryteriów niecenowych, jaka zgodnie z treścią rozporządzenia stomatologicznego skarżącej rzeczywiście powinna być przyznana.

Naruszenia prawa materialnego skarżąca kasacyjnie upatruje również w wykroczeniu przez Sąd przeciwko zasadzie równego traktowania świadczeniobiorców, które wiązać trzeba z zastosowaniem przez organ działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszelkich pojawiających się wątpliwości wyłącznie w stosunku do wybranych oferentów, wśród których nie było skarżącej. Jednocześnie zainicjowanie tej procedury wyjaśniającej wobec skarżącej dawałoby jej możliwość zajęcia stanowiska w sprawie i przekazania organowi informacji pozwalających na dokonanie właściwych, tj. zgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym ustaleń.

Powołując się na te podstawy kasacyjne skarżąca kasacyjnie wniosła w trybie art. 188 p.p.s.a. o uchylenie skarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi co do istoty poprzez uchylenie w całości decyzji będącej przedmiotem skargi administracyjnej.

Nadto wniosła każdorazowo o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm prawem przepisanych.

Kierując się dyspozycją art. 176 § 2 p.p.s.a. oświadczyła, iż zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych.

Zważywszy na sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych w pierwszej kolejności rozważyć należy zachowanie wymogów formalnych skargi kasacyjnej. Skarga ta - będąca środkiem zaskarżenia wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych - z woli ustawodawcy jest wysoce sformalizowanym pismem procesowym. Z uwagi na wymogi formalne, które musi ona spełniać, a także skutki niedochowania tych wymogów, w szczególności mających charakter konstrukcyjny i dotyczących podstaw kasacyjnych w art. 175 § 1 p.p.s.a. ustanowiono obowiązek sporządzania skargi kasacyjnej przez osoby mające odpowiednie przygotowanie zawodowe, przede wszystkim adwokatów i radców prawnych.

Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna m.in. zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przytoczenie podstaw kasacyjnych to wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, które w ocenie skarżącego zostały naruszone przez Sąd I instancji.

Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło w postępowaniu przed Sądem I instancji i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym wykazać nadto, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mimo że przepisy p.p.s.a. nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy kasacyjnej (por. wyroki NSA: z 5 sierpnia 2004r., sygn. akt FSK 299/04, z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; z 9 marca 2005r., sygn. akt GSK 1423/04; z 10 maja 2005r., sygn. akt FSK 1657/04; z 12 października 2005r., sygn. akt I FSK 155/05; z 23 maja 2006r., sygn. akt II GSK 18/06; z 4 października 2006r., sygn. akt I OSK 459/06 – dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe, tj. jasne i nie budzące wątpliwości, sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez Sąd (nie zaś przez organ), z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega bowiem na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Jedynie wyjątkowo może rozpoznać zarzut, jeśli w oparciu o treść skargi kasacyjnej, a ściślej jej uzasadnienie, można ustalić, w czym skarżący kasacyjnie upatruje naruszenia danego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza zatem, że wniesiona w tej sprawie skarga kasacyjna nie spełnia powyższych wymogów formalnych. W pierwszej kolejności podnieść należy, że wspólne uzasadnienie zarzutów materialnych i procesowych, choć dopuszczalne, nie zawiera argumentacji, która wskazywałaby na związek przyczynowy między zarzucanym naruszeniem przepisów prawa procesowego a treścią zaskarżonego wyroku. W konsekwencji nie uprawdopodabnia ona, czy gdyby nie doszło do wskazywanego uchybienia regułom prawa procesowego, to jest wielce możliwe, że w sprawie zapadłoby rozstrzygnięcie odmienne od zawartego w zaskarżonym wyroku. Ten brak ma istotne znaczenie, bowiem uniemożliwia merytoryczną ocenę zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. przepisów art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 p.p.s.a w zw. z art. 1 § 2 u.u.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 80 k.p.a. (pkt 1 petitum skargi kasacyjnej). Skarga kasacyjna - zarzucając naruszenie art. 145 p.p.s.a. - również nie podaje, wbrew wymogowi ustawowemu, jednostek redakcyjnych tego przepisu, choć przepis ten składa się z trzech paragrafów, a pierwszy z nich składa się z punktów, te zaś z liter. Również przepis art. 77 k.p.a. zawiera mniejsze jednostki redakcyjne - cztery paragrafy, które nie zostały przez skarżącą kasacyjnie wskazane. Zarzut naruszenia prawa procesowego skarżąca kasacyjnie wiąże nadto z oceną prawidłowości zastosowania w sprawie § 2 pkt 4 lit. b) rozporządzenia stomatologicznego, chociaż zarzut naruszenia prawa materialnego i procesowego stanowią odrębne naruszenia, które winny być zarzucane na innej podstawie kasacyjnej, pierwszy na podstawie pkt 1 art. 174 p.p.s.a., drugi na podstawie pkt 2 tegoż przepisu. Co istotne nie jest możliwe za pomocą zarzutu prawa materialnego podważanie zasadności zastosowania w sprawie przepisów prawa procesowego. Z treści analizowanego zarzutu kasacyjnego wynika nadto, iż naruszenia prawa procesowego skarżąca kasacyjnie upatruje z jednej strony w dokonaniu przez Sąd I instancji wadliwej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z drugiej zaś w dokonaniu nieprawidłowych ustaleń faktycznych. Wskazuje to na brak konsekwencji i spójności argumentacji skarżącej kasacyjnie. Brak zaś odpowiedniego uzasadnienia do tego zarzutu, jak i brak wskazania zakresu braków zgromadzonego materiału dowodowego, w tym okoliczności koniecznych do wyjaśnienia, utrudnia ustalenie rzeczywistej intencji skarżącej kasacyjnie. Ponieważ uzasadnienie skargi kasacyjnej koncentruje się wokół prawidłowości zastosowania prawa materialnego, nie kwestionując ustaleń faktycznych, uznać można, iż zarzut naruszenia prawa procesowego sprowadza się do błędnej oceny dowodów sprawy, co z kolei uzasadniałoby jego rozważenie łącznie z oceną zasadności zarzutu wadliwego zastosowania prawa materialnego z uwagi na ich komplementarny charakter.

Formułując z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego skarżąca kasacyjnie w pkt 2 lit. a) petitum skargi kasacyjnej wskazała jedynie na naruszenie "Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 05 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej". Oznacza to, iż zarzut kasacyjny nie spełnia wymogu podania podstawy kasacyjnej. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdza natomiast w dwu różnych miejscach, że po pierwsze, "(...) aktualny pozostaje zarzut dotyczący oczywistego naruszenia przez Organ (co uszło uwadze Sądu I instancji) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 05 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które było efektem dokonania błędnych ustaleń faktycznych w sprawie" oraz że po drugie, "(...) nie jest zrozumiałe od odwoływanie się przez Sąd I instancji do § 5 ust. 1 rozporządzenia ministra Zdrowia z. dnia 05 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z którego wynikać ma, że oferent, który deklaruje spełnienie danego warunku, zobowiązany jest go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres jego obowiązywania. Wszak nie mamy tu do czynienia z sytuacją, z której skarżąca wykonała stosowne procedury z zakresu 23.0301 rentgenodiagnostyka do 2 zdjęć wewnątrzustnych już po złożeniu oferty, a w czasie wynikającym bezpośrednio z brzmienia właściwych przepisów (w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie). Oznacza to, że skarżąca na dzień złożenia oferty spełniała kwestionowany warunek, naruszenie ww. regulacji nie wchodzi więc w grę". Skarżąca kasacyjnie podnosi również, że została pozbawiona dwóch dodatkowych punktów na podstawie załącznika nr 7 do tego rozporządzenia. Powyższe o ile wskazuje na § 5 ust. 1 tego rozporządzenia, to z pewnością nie pozwala ustalić, w czym skarżąca kasacyjnie upatruje naruszenia tegoż przepisu, ani też jaką postać miałoby mieć to naruszenie. Załącznik nr 7 zawiera dwie tabele, te zaś kilkanaście pozycji i podpunktów. Nie sposób zatem przyjąć, że zarzut kasacyjny został sformułowany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, czy też że koresponduje on z treścią wskazanych norm. W oparciu o uzasadnienie skargi kasacyjnej możliwe jest natomiast stwierdzenie, że skarżąca kasacyjnie w ramach zarzutu materialnoprawnego zarzuca naruszenie § 2 pkt 4 lit. b) rozporządzenia stomatologicznego oraz pkt 1.11 załącznika do rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie kryteriów wyboru ofert. W tym więc zakresie skarga kasacyjna podlega rozpoznaniu w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Również zarzut naruszenia art. 134 u.ś.o.z., zaklasyfikowany wadliwie przez skarżącą jako zarzut prawa materialnego (zamiast prawa procesowego), nie został w sposób prawidłowy sformułowany. Przepis ten zawiera dwie jednostki redakcyjne, co oznacza, iż dla prawidłowego skonstruowania skargi kasacyjnej niezbędne było wskazanie numeru naruszonej zdaniem skarżącej przez Sąd I instancji jednostki redakcyjnej. Również uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera wymaganego elementu, jakim jest wykazanie wpływu naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. W tym zakresie ogranicza się ono wyłącznie do stwierdzenia, że "(t)o postępowanie stanowi wyraźny przejaw naruszenia art. 134 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, albowiem sposób prowadzenia postępowanie cechuje naruszenie zasady równego traktowania świadczeniobiorców". Nie wskazuje zatem w czym tkwi nierówne traktowanie wszystkich oferentów. Treść zarzutu kasacyjnego sprowadza się natomiast do poglądu skarżącej kasacyjnie, że w sprawie przeprowadzono postępowanie wyjaśniające wyłącznie w stosunku do wybranych oferentów, tj. z pominięciem skarżącej kasacyjnie. Nie wskazuje jednak wpływu naruszenia tego przepisu na treść rozstrzygnięcia sprawy. Stanowi to istotną wadę skargi kasacyjnej w tym zakresie, uniemożliwiającą merytoryczną ocenę tak sformułowanego zarzutu.

Niemniej jednak Naczelny Sąd Administracyjny, nie zapominając o wskazanych wyżej wadach konstrukcyjnych poszczególnych zarzutów kasacyjnych, uznał, że skarga kasacyjna, rozważana w sferze materialnej, również nie jest zasadna. Skarga ta nie sformułowała - pomimo powołania art. 7 i art. 77 k.p.a. - skutecznego zarzutu wadliwego poczynienia ustaleń faktycznych, a jedynie zarzut wadliwej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Z tego względu stan faktyczny sprawy nie został podważony, co oznacza, iż wiąże on w procesie subsumpcji normy materialnoprawnej i stanowi punkt wyjścia do oceny zasadności zastosowania przepisów prawa materialnego, objętych skutecznym zarzutem kasacyjnym. Zarzuty kasacyjne stanowią w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w istocie polemikę z prawidłowym stanowiskiem zaskarżonego wyroku zarówno co do oceny zgromadzonego materiału dowodowego, jak i zastosowania normy materialnoprawnej. Skarga kasacyjna prezentuje własny, odmienny od przyjętego przez Sąd I instancji, a poprzednio przez organ NFZ, punkt widzenia na relewantne prawnie okoliczności. Subiektywne odczucia skarżącej nie są jednakże wystarczające by uznać, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia zarzucanych skargą kasacyjną przepisów.

Komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych, rozpoznanych w zmodyfikowanej postaci wobec wad konstrukcyjnych skargi kasacyjnej, sprowadza się do dwu relewantnych prawnie okoliczności, a mianowicie spełnienia przez skarżącą kasacyjnie kryterium w zakresie czasu pracy personelu pomocniczego (pkt 1.11 tabeli do rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert) oraz zapewnienia opieki przez dwie pracownice, posiadające dyplom asystentki stomatologicznej (§ 2 ust. 4 lit. b) rozporządzenia stomatologicznego). W tym zakresie zdaniem skarżącej kasacyjnie załączona do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy "lista personelu" potwierdza pracę J. W. (nie zaś jak podaje się w skardze W.) w wymiarze 23 godzin tygodniowo, co stanowi 76% tygodniowego czasu pracy przychodni, natomiast problem wymiaru czasu tej osoby jest zawiniony przez NFZ, gdyż była ona pierwotnie przypisana do lekarza stomatologa B.N., jednak w wyniku arbitralnej decyzji NFZ lekarz ten został pominięty, a organ nie wezwał wnioskodawcy do usunięcia rozbieżności między czasem pracy asystentki stomatologicznej J.W. i lekarza stomatologa J. C. W efekcie tych działań NFZ modyfikacja czasu pracy J. W. była koniecznością i reakcją na te działania. Skarżąca kasacyjnie uważa nadto za niezasadne pominięcie przez NFZ przy ocenie kryterium personel czasu pracy C.-W. (skarżąca kasacyjnie nie podaje imienia), posiadającej dyplom asystentki stomatologicznej. Uwzględniając zatem czas pracy asystentek stomatologicznych J. W. i C..-W. oraz lekarza stomatologa J. C. skarżąca podnosi, iż spełniła kryterium niecenowe (kryterium personel).

Rozpoznając tak sformułowane zarzuty kasacyjne - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w postępowaniu konkursowym prowadzonym w oparciu o u.ś.o.z. podstawę oceny spełnienia kryteriów wyboru ofert stanowi, co słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wyłącznie dokumentacja konkursowa, w tym protokoły kontroli ofert i wyniki konkursu ofert, oraz złożona przez wnioskodawcę a wymagana w danym postępowaniu dokumentacja ofertowa wraz z załącznikami. To oferent odpowiada za treść oferty i to on wskazuje w ofercie spełnienie kryteriów wyboru ofert. Oznacza to, że komisja konkursowa nie może wykraczać poza zakres zawartych w tych dokumentach oświadczeń woli i wiedzy wnioskodawcy kształtujących - w kontekście wymogów określonych w regulaminie konkursu - istotne przedmiotowo elementy oferty, jak i też rozszerzać treść złożonej oferty czy "poszukiwać" okoliczności świadczących o spełnieniu przez oferenta kryteriów wyboru ofert. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do tego aby po zakończeniu postępowania konkursowego w skutek wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursowego i uruchomienia postępowania administracyjnego, mającego charakter wyłącznie kontrolny wobec postępowania konkursowego, możliwa byłaby modyfikacja oferty. W konsekwencji nie można czynić przedmiotem oceny elementów niewynikających z oferty oraz dołączonej do niej dokumentacji. Uzupełnienie oferty może nastąpić wyłącznie w toku konkursu pod warunkiem otrzymania przez NFZ pisemnego powiadomienia o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert (§ 18 ust. 1 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ). Komisja konkursowa obligowana jest natomiast do weryfikacji prawidłowości i rzetelności złożonej oferty, w tym do spełnienia kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości w ramach poszczególnych kryteriów pominąć treść oferty, a nawet dokonać odpowiednich do stanu rzeczywistego "korekt". Wobec takiej regulacji prawnej nie mógł zostać uwzględniony argument skargi kasacyjnej, iż z załączonej do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a więc już po zakończeniu postępowania konkursowego i na etapie postępowania administracyjnego, "listy personelu" wynika spełnienie warunku czasu pracy pracownicy J. W.. Uwzględnienie tego dokumentu w istocie prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Nie można też postawić Sądowi I instancji zarzutu, że zaakceptował działanie organu NFZ polegające na modyfikacji z urzędu treści oferty poprzez pominięcie w ramach kryterium personel lekarza stomatologa B. N.. Ten lekarz ostatecznie złożył oświadczenie, że nie potwierdza chęci pracy w placówce skarżącej kasacyjnie, gdyż sam złożył ofertę w innym konkursie na świadczenie usług ogólnostomatologicznych. Oświadczył wręcz, że wnosi o jego wycofanie z harmonogramu świadczenia usług w placówce skarżącej kasacyjnie. Nie mógł on więc zostać uwzględniony jako personel w poradni skarżącej kasacyjnie. W konsekwencji komisja konkursowa uprawniona była do pominięcia lekarza B.N. przy ocenie spełnienia kryterium personel. Zgodzić się natomiast należy ze skarżącą kasacyjnie, że w prowadzonej przez nią przychodni zatrudnione były dwie asystentki stomatologiczne, tj. J.W. i C.-W., spełniające kryteria § 2 ust. 4 lit. b) rozporządzenia stomatologicznego. Wbrew jednak jej przekonaniu czas pracy tych asystentek nie umożliwiał "obsługi" lekarza stomatologa. Skarżąca kasacyjnie nie zauważa bowiem tego, że w złożonej ofercie wskazała ona w ramach pozostałego personelu asystentkę stomatologiczną J. W. i P.P. Oznacza to, iż czas pracy asystentki stomatologicznej C.-W. nie mógł stanowić przedmiotu oceny w ramach spornego kryterium. Niezależnie od tego ta asystentka - jak wynika z odpowiedzi na skargę kasacyjną, a co przyznaje skarżącą kasacyjnie - została wykazana w ramach usług świadczonych w protetyce w innym konkursie. Spełnienie przez tę asystentkę warunków kwalifikacyjnych nie mogło mieć zatem żadnego znaczenia dla oceny tej sprawy. Przy ocenie kryterium personel nie mogła zostać również uwzględniona wskazana w ofercie P. P., gdyż w dacie składania oferty i rozstrzygnięcia konkursu nie ukończyła ona jeszcze - czego już w postępowaniu kasacyjnym skarżąca nie podważa - szkoły policealnej. Była ona słuchaczem II semestru na kierunku asystentka stomatologiczna w Policealnej Szkole Zawodowej. A zatem tylko jedna asystentka stomatologiczna - J. W. mogła zostać uwzględniona przy ocenie kryterium personel. Jednakże wskazany w harmonogramie i złożonej ofercie czas pracy tej asystentki, obejmujący 20 godz. tygodniowo, nie stanowił wymaganego 75% czasu pracy przychodni, wyznaczanego jak przyjął organ czasem pracy lekarza stomatologa J. C., wynoszącym 30 godzin tygodniowo (nie zaś czasem pracy przychodni wynoszącym zgodnie z ofertą tygodniowo 56 godzin). Skarżąca kasacyjnie nie zauważa też tego, że wskazany w harmonogramie czas pracy J. W. i J. C. nie pokrywały się w żadnym z dni pracy.

W konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Prezesa NFZ i Sądu I instancji, że wykazany w ofercie personel pomocniczy nie uprawniał skarżącej kasacyjnie do uzyskania dodatkowych punktów rankingujących określonych w rozporządzeniu w sprawie kryteriów wyboru ofert.

Również prezentowany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej argument co do wykonywania usług rentgenodiagnostyki w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie nie mógł odnieść skutku. W tym zakresie skarżąca kasacyjnie nie stawia żadnego zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. nie wskazuje konkretnego przepisu określającego kryterium wyboru ofert w tym zakresie. Sam fakt posiadania aparatu rentgenowskiego nie jest zaś równoznaczny ze spełnieniem kryterium wyboru ofert, tj. świadczeniem usług rentgenodiagnostyki we wskazanym w kryterium okresie. Samo przez się nie może zatem dowodzić spełnienia kryterium wyboru ofert. W tym zakresie nie występowały też - jak wywodzi w skardze kasacyjnej skarżąca - jakiekolwiek wątpliwości, które obligowałyby komisję konkursową do ich wyjaśnienia. Skarżąca kasacyjnie nie dostrzega, że w ofercie nie wskazała, że spełnienia to kryterium. W ofercie, jak i w pkt VIII. Ankiety poz. 1.2.3.1. dotyczącym realizacji procedur rentgenodiagnostyki wpisała "żadna z powyższych". W ofercie brak było też dokumentów potwierdzających wykonanie 100 zdjęć rtg. W oparciu o treść oferty zasadnie organ NFZ i Sąd I instancji przyjęli, że skarżąca kasacyjnie nie udzieliła pozytywnej odpowiedzi na pytanie ankietowe w tym zakresie. Nie jest więc zrozumiała argumentacji skargi kasacyjnej w tej części.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).