Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 55/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 11
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 197 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z 16 listopada 2016 r., znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania T. J. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach: INTERnet nr 27352IE, INTERnet nr 95379IE, INTERnet nr 79370IE, na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613), dalej "O.p." art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zmianami), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili 5 maja 2011 r. w lokalu [...] zlokalizowanym we W. , w którym działalność gospodarczą prowadził W. J., trzy urządzenia do gier., które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. Ponadto ujawniono urządzenie o nazwie Virtual Cafe wyposażone w akceptor monet i banknotów oraz hopper (urządzenie umożliwiające realizację wypłaty monet). W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń w odniesieniu do przepisów u.g.h., funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier, którego przebieg opisany został w protokole.

Zdaniem organu odwoławczego przeprowadzony eksperyment potwierdził, że grę na kontrolowanych urządzeniach cechuje cel komercyjny o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych; wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na urządzeniach gry zawierają element losowości, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Zatem dowód z eksperymentu kontrolnego polegającego na odtworzeniu przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, iż gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W celu ustalenia czy ujawnione urządzenia umożliwiają gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych organ podatkowy włączył do akt jako dowód w sprawie opinię z wykonaną przez R. R. biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, uzyskaną w prowadzonym śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe. W opinii tej, na podstawie przeprowadzonych badań urządzeń oraz analizy protokołu eksperymentu procesowego i zapisu video z odtworzenia przebiegu gry na badanych urządzeniach biegły stwierdził, że: urządzenie "VIRTUAL CAFE" pełni rolę urządzenia sterującego, służącego do wpłaty lub wypłaty środków pieniężnych pozwalających na korzystanie z terminali internetowych o nazwie INTERnet. Po zakredytowaniu urządzenia poprzez wrzutnik monet lub akceptor banknotów wybraną kwotą pieniężną, na ekranie wyświetla się aktywne pole o treści "Doładowanie karty". Po naciśnięciu tego pola, zbliżeniu karty do czytnika kart i zaakceptowaniu kolejnych poleceń następuje przetransferowanie środków na kartę. W zależności od wpłaconej kwoty otrzymujemy środki pieniężne zapisane na karcie zbliżeniowej z kodem paskowy. Karta ta jest konieczna do zalogowania się do terminali o nazwie "INTERnet"

- warunkiem uruchomienia urządzeń o nazwie INTERnet numer 27352IE, INTERnet numer 95379IE oraz INTERnet numer 79370IE, będących urządzeniami elektronicznymi jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy za pomocą karty zbliżeniowej uprzednio zasilonej przez urządzenie "Virtual Cafe" w środki pieniężne. Po przyłożeniu karty do czytnika następuje automatyczny transfer środków pieniężnych z karty na urządzenie o nazwie "INTERnet" Po zakredytowaniu urządzenia w środki pieniężne na ekranie tego urządzenia wyświetla się menu w postaci tabeli zawierającej dziewięć pól: Google.pl, Onet.pl, Wp.pl, Interia.pl, Allegro.pl, YouTube.com, Nasza-Klasa.pl, E-mail oraz Rozrywka. Wybranie jednego z pól powodowało połączenie się z odpowiadającą mu stroną internetową. Koszt połączenia ze stroną uruchamianą przyciskiem "Rozrywka" wynosi 0,01 zł za minutę a dla pozostałych stron 1 zł za minutę. Wybranie pola "Rozrywka" powoduje połączenie ze stroną internetową www.gglOO.net udostępniającą gry o charakterze losowym, rozgrywane za środki pieniężne zapisane na karcie zbliżeniowej (wpłacone uprzednio do urządzenia "Virtual Cafe").

W konkluzji biegły jednoznacznie stwierdził, że ujawnione w skontrolowanym lokalu urządzenia do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ponadto również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego, prowadzonego przez Urząd Celny pod dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, iż ujawnione w przedmiotowym lokalu urządzenia do gier umożliwiają gry hazardowe.

Organ dodał, że ustalony w sprawie stan faktyczny potwierdza również opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Radomiu z zakresu elektroniki i informatyki wykonanej na zlecenie Urzędu Celnego w postępowaniu prowadzonym przez Referat Dochodzeniowo Śledczy UC.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że dowód w postaci eksperymentu procesowego, opinii biegłego sądowego, protokołów przesłuchania świadków sporządzone w toku postępowania przygotowawczego oraz protokół z rozprawy głównej (podczas której dokonano przesłuchania świadka), a więc dowody włączone do niniejszego postępowania z postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe, na podstawie art. 181 O.p. jako dowód z dokumentu, dowodzą jednoznacznie, że gry zainstalowane na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dalej Dyrektor podał, że skontrolowany lokal nie jest kasynem ani salonem gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w skontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji, a do tego poza kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji zauważył, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl) czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie organu podatkowego w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na skontrolowanych urządzeniach uznać trzeba T. J., który stworzył odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. T.J. doprowadził bowiem poprzez swoje postępowanie do zainstalowania w skontrolowanym lokalu niebędącym kasynem gry urządzeń do gier, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych. Organ zauważył, iż pomimo, że działalność w tym lokalu zarejestrowana była na W. J. to wszelkie czynności wykonywał T. J., w tym zawarł umowę z D. Sp. z o.o. na wynajęcie powierzchni lokalu [...] (około 20 m2), na która zostały wstawione urządzenia będące przedmiotem niniejszego postępowania. W zamian spółka D. Sp. z o.o. zobowiązana była do płacenia czynszu w wysokości 1500 zł. Jednak faktycznie kwota otrzymywana za wynajem powierzchni była wyższa, gdyż strona zawarła z pracownikiem ww. spółki ustną umowę na podstawie której otrzymywała 30% tego co miesięcznie "zarobią" automaty. Ponadto w umowie w pkt 7 zapisano, że za miesiące w których terminale nie będą uruchamiane czynsz najmu nie będzie pobierany. Organ II instancji uznał, że przyjęty sposób ustalania wynagrodzenia oraz zapisy umowy potwierdzają, iż w interesie strony było aby w urządzanej grze hazardowej udział brało jak najwięcej graczy. Taki sposób rozliczania niewątpliwe motywował stronę do podejmowania czynności bezpośrednio związanych z urządzaniem gry hazardowej na automatach oraz do czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu urządzenia. Zdaniem organu nie bez znaczenia jest także sposób w jaki oznaczono przedmiotowy lokal. Nazwa lokalu [...] jednoznacznie identyfikuje go z hazardem oraz wskazuje czas jego otwarcia – 24h. Organ także podał, że strona w skontrolowanym lokalu zatrudniała trzech pracowników.

Dalej Dyrektor stwierdził, że strona również zapewniła odpowiednie warunki aby nielegalna gra na ujawnionych urządzeniach mogła być prowadzona poprzez udostępnienie łącza internetowego do przedmiotowych urządzeń w sposób pozwalający na ich pracę. Ujawnione urządzenia do gier wymagały bowiem połączenia internetowego, które miał zapewnić wynajmujący na własny koszt. T. J. dla potrzeb prowadzonej działalności podpisał umowy na dostawę internetu z firmami: Canal Plus i Polsat. Umowy wystawione były na firmę W. J., ale faktycznie podpisał je T. J. Jak zeznał: "Umowa jest podpisana na firmę W. J. Umowy podpisywałem ja imieniem i nazwiskiem W. J., ojciec był nieobecny w chwili ich podpisywania.".

Zdaniem organu istotnym jest, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w wynajem części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Strona wykonywała bowiem za pośrednictwem swoich pracowników czynności, które prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej. Polegało to na tym, że w przypadku, gdy gracz chciał na urządzeniu rozegrać nielegalną grę hazardową, pobierał od obsługi lokalu kartę magnetyczną powiązaną z urządzeniem. Zatem skoro pracownik lokalu wydawał kartę to logicznym jest, iż osobom korzystającym po raz pierwszy z automatu musiał również objaśnić zasady korzystania z tej karty. Podsumowując, gracz bez otrzymania od obsługi karty zbliżeniowej nie mógł rozegrać nielegalnej gry oraz zrealizować wypłaty wygranej.

Organ odwoławczy wskazał, że w aktach sprawy znajduje się orzeczenie Sądu Rejonowego we W. z 16 sierpnia 2012 r. sygn. akt II K 62/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 22 stycznia 2013 r. sygn. Akt IX Ka 1823/12. T. J. został oskarżony o to że zajmując się faktycznie prowadzeniem działalności gospodarczej w lokalu [...] mieszczącym we W. ul. C. oraz w lokalu T. mieszczącym się we W. ul. K. w okresie od nieustalonego dani miesiąca lutego 2011 do 5 maja 2011 r. prowadził gry hazardowe, na urządzeniach o nazwie terminale internetowe poprzez to, że do w/w lokali umożliwił wstawienie w/w urządzeń, umożliwił korzystanie z łącza internetowego i zapewnił obsługę w/w urządzeń przez pracowników lokalu, a na których to urządzeniach prowadzone były gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Sąd Rejonowy we W. uznał, że T. J. dopuścił się popełnienia przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.ks w związku z art. 93 § 3 k.ks.

Stosownie do treści art. 107 § 1 kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową lub grę na automacie lub zakład wzajemny podlega karze. Sąd Rejonowy we W. wyrokiem z 16 sierpnia 2012 r. uznał T. J. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu stanowiącego występek z art. 107 § 1 k.k.s w związku z art. 9 § 3 k.k.s. Sąd Okręgowy utrzymał w mocy powyższy wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że karę tę można wymierzyć przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą jako osoba fizyczna organ stwierdził, że uchwałą z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania u.g.h. i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Nie bez znaczenia jest również wyrok Trybunału Sprawiedliwości U.E., który w wyroku z 13 października 2016 r. wydanego w sprawnie nr C-303/15 stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się zarzutu polegającego na uznaniu, że gry na znajdujących się w lokalu automatach zawierały w sobie element losowości, podczas gdy gry prowadzone na ww. automatach miały charakter zręcznościowy, Dyrektor Izby Celnej uznał za prawidłowe ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia elektroniczne - terminale internetowe umożliwiały grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte eksperymencie procesowym i w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Opinia ta jest zbieżna jest również z ustaleniami poczynionymi w trakcie eksperymentu oraz zeznaniami świadków.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się uchylenie decyzji zarówno organu I jak i II instancji, T. J. zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania:

a. art. 197 § 1 O.p. w zw. z 91 u.g.h. poprzez oparcie istotnych ustaleń w przedmiocie kwalifikacji urządzeń na opinii Remigiusza R. , nieuprawnionego w chwili sporządzenia ekspertyzy do badania automatów do gier hazardowych, podczas gdy uprawnionymi do badania tego rodzaju urządzeń są wyłącznie tzw. jednostki badające przy Ministrze Finansów;

b. art. 122 O.p. w zw. 91 u.g.h. i art. 187 § 1 O.p. poprzez niedopełnieni obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób rzetelny całego materiału dowodowego sprawy, co skutkowało uznaniem, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prowadzącym działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu był ojciec skarżącego, zaś skarżący nie dokonywał żadnych czynności noszących znamiona urządzania gry na automatach;

c. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie prawa materialnego:

a. art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez jego błędna wykładnię skutkującą ustaleniem, że gry na znajdujących się w lokalu automatach zawierały element losowości, podczas gdy miały one charakter zręcznościowy, tym samym nie stanowiły gier na automatach

b. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej podmiotowi nie posiadającemu statusu "urządzającego gry hazardowe" w rozumieniu tego przepisu.

W uzasadnieniu autor skargi stwierdził, że na gruncie niniejszej sprawy nie zaszła żadna z przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dalej zarzucił, że organ w niniejszej sprawie oparł się wyłącznie na materiałach z postępowania karnego, a w szczególności na opinii sporządzonej przez R. R. Zdaniem skarżącego R. R. nie mógł zastać powołany na biegłego, z uwagi na brak wymaganych w realiach niniejszej sprawy wiadomości specjalnych. Kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier hazardowych może dokonać wyłącznie jednostka badająca funkcjonująca przy Ministrze Finansów, nie zaś informatyk bądź urzędnik celny, nie posiadający żadnej fachowej wiedzy w tym zakresie. Oparcie tezy o braku charakteru zręcznościowego przedmiotowych gier wyłącznie na podstawie niezasadnej w świetle powyższego opinii oraz przeprowadzonych przez funkcjonariuszy służby celnej eksperymentach, budzi poważne zastrzeżenia. Fakt, iż niedoświadczeni funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment nie odkryli zręcznościowego charakteru przedmiotowych gier nie świadczy o ich losowości, a najwyżej o braku stosownego doświadczenia oraz wymaganych umiejętności tych osób.

Wnoszący skargę również stwierdził, że wykluczyć należy możliwość uznania T. J. za urządzającego gry hazardowe. Podkreślił, że osobą prowadzącą działalność gospodarczą na swój rachunek i swoje ryzyko w lokalu, w którym ujawniono przedmiotowe urządzenia nie był T. J., jego ojciec W., jego ojciec jest również właścicielem tego lokalu. Ponadto sporadycznych czynności podejmowanych w omawianej kwestii przez T. J., w żadnym stopniu nie determinujących działalności interesantów lokalu, nie można określić mianem "urządzania gier". Własność przedmiotowych urządzeń nie należała do niego, a nadto dbałość o ich prawidłowe funkcjonowanie, poza wyłącznie czysto technicznymi aspektami, nie stanowiła jego obowiązku. Skarżący nie udostępnił w lokalu regulaminu gier czy też obsługi sprzętu. Ustne wypowiedzi jego bądź jego pracowników stanowiły wyłącznie grzecznościowe wskazówki dla początkujących interesantów. Ponadto skarżący nie czerpał bezpośrednich korzyści z zarzucanej działalności, jego dochód wynikał z wiążącego go stosunku obligacyjnego, natomiast profity płynące z urządzeń w sposób bezpośredni trafiały do D. Sp. z o.o.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 716 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Na wstępie, w związku z zawartymi w skardze zarzutami naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie: art. 197 § 1 O.p. w związku z 91 u.g.h., którego to naruszenia skarżący upatruje w nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, zdaniem Sądu zarzuty te są nieuzasadnione. Przede wszystkim zauważyć należy, że aktualnie obowiązujące przepisy wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej przed rejestracją automatów. Niniejsza natomiast sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej i w sprawie tej, stosownie do art. 180 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem. Z przepisów ustawy o Służbie Celnej wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3. tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie. Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony w ramach prowadzonego postępowania przygotowawczego eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Stosownie do art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być także m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Zgodnie z tym przepisem organ wykorzystał dowód z opinii biegłego z zakresu m.in. automatów do gier, z eksperymentu, a także z zeznań świadków. Dlatego też nie jest uzasadnione stanowisko, jakoby w niniejszej sprawie, która dotyczy nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., konieczne było uzyskanie opinii jednostki badającej. Stanowisko takie (odnośnie braku konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej) jest w tej chwili dominujące w orzecznictwie sądów administracyjnych (przykładowo wyroki NSA w sprawach: II GSK 1592/15, II GSK 619/14, II GSK 4747/16, II GSK 3454/16, II GSK 2276/16 – dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sadów administracyjnych).

Zauważyć należy, że autor skargi nie podnosi żadnych konkretnych zarzutów pod adresem tych dowodów, poza jednym, a mianowicie że dowody te nie mogą stanowić podstawy do dokonania ustaleń w tej sprawie. Tego zaś stanowiska z przyczyn wyżej wskazanych skład orzekający nie podziela.

Odnośnie zarzutów sformułowanych w punktach 1 b, c i 2 b skargi, to wszystkie one zarzucają błędne skierowanie decyzji do skarżącego, który zdaniem autora skargi nie może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., bowiem nie dokonywał on żadnych czynności noszących znamiona urządzania gier na automatach.

W związku z powyższymi zarzutami stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi, podkreślić należy, że samo wydzierżawienie czy też wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółek dysponujących automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający (wynajmujący) jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność, mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier, znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron z umowy najmu czy dzierżawy, o jakich mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego. Skarżący wynajął spółce D. około 20 m2 powierzchni lokalu [...], na której następnie zostały zainstalowane będące przedmiotem niniejszego postępowania urządzenia. W zakresie uznania skarżącego za urządzającego nie bez znaczenia jest ustalony sposobu jego wynagradzania. Poza bowiem czynszem w kwocie 1500 zł, na podstawie ustnej umowy z pracownikiem D. Sp. z o.o. T. J. otrzymywał 30% z kwoty, jaka miesięcznie znalazła się w automatach. Mając na uwadze dodatkowo pkt 7 umowy, że za miesiące, w których terminale nie będą uruchamiane czynsz najmu nie będzie pobierany, zgodzić należy się z organem, że taki sposób rozliczania niewątpliwe motywował stronę do podejmowania czynności bezpośrednio związanych z urządzaniem gry hazardowej na automatach oraz, aby w urządzanej grze udział brało jak najwięcej graczy. W tym też celu skarżący, jako dysponent skontrolowanego lokalu zapewniał nieograniczony do niego dostęp, jednocześnie zadbał o takie oznakowanie tego lokalu, które stanowiło reklamę dla prowadzonej w nim działalności hazardowej. Obowiązek ten nie wynikał ze znajdującej się w aktach umowy najmu części powierzchni lokalu. Ponadto skarżący zlecał swoim pracownikom wydawanie graczom kart magnetycznych umożliwiających grę, pracownicy skarżącego instruowali także graczy o sposobie gry. Należy zauważyć, że jak wynika z zeznań M. N. tylko skarżący posiadał klucz do terminali i tylko on je otwierał i się nimi zajmował.

Zatem skarżący przejął na siebie obowiązki związane z eksploatacją automatów. Realizował je za pomocą zatrudnionych przez siebie pracowników, a polegały one na:

- stałym dostarczaniu energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, a także udostępnienie łącza internetowego umożliwiające ich pracę,

- zapewnieniu swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym,

- skierowaniu zatrudnionych przez skarżącego osób wyłącznie do dozoru lokalu, w którym była prowadzona działalność polegająca na udostępnieniu urządzeń do nielegalnych gier hazardowych oraz zapewnieniu obsługi tych urządzeń przez swoich pracowników.

Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego, działającego osobiście bądź też przez pracowników jego przedsiębiorstwa, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu [...] we W. , w ogóle nie miałoby miejsca.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Odnosząc się do zarzutu błędnego ustalenia, że gry urządzane na będących przedmiotem niniejszej sprawy automatach cechuje element losowości, podczas gdy gry te miały charakter zręcznościowy (zarzut 2a) oraz częściowo do zarzutu 1b, w którym autor skargi twierdzi, że prowadzącym działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu był jego ojciec stwierdzić należy, że zarzuty te nie mogą odnieść zamierzonego skutku.

Zwrócić bowiem należy uwagę, że w aktach sprawy znajduje się prawomocny wyrok skazujący Sądu Rejonowego we W. z 16 sierpnia 2012 r. sygn. akt II K 62/12. Z wyroku tego wynika, że T. J. został oskarżony o to że zajmując się faktycznie prowadzeniem działalności gospodarczej w lokalu [...] na ul. C. we W. prowadził gry hazardowe, na urządzeniach o nazwie terminale internetowe w ten sposób, że gry prowadzone były na terminalach elektromechanicznych, prowadzone gry miały charakter losowy, w wyniku prowadzenia tych gier gracze otrzymywali wygrane pieniężne. Z wyroku również wynika, że Sąd Rejonowy uznał T. J. za winnego zarzucanego mu czynu stanowiącego występek z art. 107 § 1 k.ks w związku z art. 93 § 3 k.ks.

Zgodnie z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny.

Mając na uwadze powyższy przepis stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie Sąd był związany ustaleniami, że to właśnie T. J., nie jego ojciec W. J., faktycznie prowadził działalność gospodarczą w ww. lokalu [...] we W. oraz, że gry prowadzone na urządzeniach znajdujących się w tym lokalu miały charakter losowy i komercyjny. To ostatnie ustalenie oznacza zarazem, że gry prowadzone na urządzeniach znajdujących się w tym lokalu nie mogły mieć charakteru zręcznościowego.

Nie ulega wątpliwości, że ustalenia poczynione w powyższym zakresie przez organy podatkowe pokrywają się z ustalaniami ww. karnego wyroku skazującego. W konsekwencji więc Sąd, zgodnie z art. 11 p.p.s.a., obowiązany był zaakceptować ustalenia poczynione przez te organy.

Ubocznie więc tylko można zauważyć, że autor skargi nie podał żadnych zarzutów odnośnie ustaleń organów, że gry urządzane na będących przedmiotem niniejszej sprawy automatach cechuje element losowości, ograniczając się jedynie do nie popartego żadnymi argumentami stwierdzania, że gry te miały charakter zręcznościowy. Zwrócić należy uwagę, że jak wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego funkcjonariusze Urzędu Celnego realizując postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej we W., w toku postępowania przygotowawczego, na podstawie art. 211 k.p.k w związku z art. 113 § 1 k.k.s. ujawnili 5 maja 2011 r. w lokalu [...], zlokalizowanym we W. przy ul. C., trzy urządzenia mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż wynik gry nie zależy od zręczności gracza, bo tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Ponadto gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach mają charakter komercyjny, gdyż automaty realizowały wygrane pieniężne, a rozpoczęcie gry uzależnione było od obowiązkowej odpłatności.

Do zbieżnych z powyższym dowodem wniosków doszedł również R. R. biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, który wydał opinię, czy ujawnione urządzenia umożliwiają gry na automatach w rozumieniu u.g.h, którą organ podatkowy włączył na podstawie art. 181 O.p. do akt jako dowód w sprawie. Biegły stwierdził, że gry na ujawnionych automatach mają charakter losowy a wynik nie jest zależny od zręczności grającego. W urządzeniu można włączyć autostart (AUTOPLAY), grę w formie automatycznej tj. grę rozgrywającą się automatycznie bez udziału gracza (grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów). Ponadto wygrane uzyskane w grach losowych można spieniężyć. Wypłata następowała poprzez przeniesienie zgromadzonych środków (w tym wygranej) na kartę zbliżeniową poleceniem "Wyloguj kartę", aby następnie za jej pomocą dokonać wypłaty pieniędzy z urządzenia "Virtual Cafe" poleceniem "Zwrot środków z karty".

Okoliczność, że znajdujące się w skontrolowanym lokalu automaty umożliwiają gry zawierające element losowości wynika także z zeznań świadków: T. J., M. N. i K. B. oraz potwierdza ją opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Radomiu z zakresu elektroniki i informatyki wykonana na zlecenie Urzędu Celnego w postępowaniu prowadzonym przez Referat Dochodzeniowo Śledczy UC (wymienione dowody zostały również włączone do niniejszego postępowania).

Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w skontrolowanym lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h. Tym samym zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest trafny.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.