Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 127/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 2, art. 25 ust. 1, art. 44, art. 24 ust. 2 okt 3, art. 29 ust. 2 i 3,,
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 35 ust. 3,
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
journal: Dz.U.UE.C 2006 nr 321 poz 37 art. 12, art. 28, art. 43, art. 49
law: Wersja skonsolidowana Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Sędzia WSA Marcin Miemiec Protokolant Aneta Szmyt po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku; III. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej [...] zł ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 - Zarząd Województwa D. - po rozpatrzeniu wniosku Beneficjenta – Gminy K. (zwanej dalej także: "stroną skarżącą") o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swą decyzję nr [...] , wydaną

w dniu [...] września 2013 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pn. "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K." (Działanie 4.2[...] ) - w wysokości [...] PLN.

W uzasadnieniu przytoczono, że Instytucja Zarządzająca (dalej w skrócie także jako "IZ" lub "organ") zawarła ze stroną skarżącą w dniu [...] stycznia 2010 r. umowę o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu, na mocy której stronie przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 68,08% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Ostatecznie aneksem z dnia [...] czerwca 2013 r. (nr [...]) ustalono ostateczną kwotę dofinansowania nieprzekraczającą [...] zł., przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł.

Podkreślono, że umowa zobowiązuje Beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia [...] stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej "PZP"

a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające

z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

W umowie określono także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym zaś upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Dalej w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazano, że w związku

z realizacją projektu przez stronę skarżącą w dniach od 3 kwietnia 2012 r. do 29 listopada 2012 r., w siedzibie Kontrolującego, przeprowadzono planową kontrolę, na dokumentach, w trakcie rzeczowo-finansowej realizacji projektu pn. "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", w zakresie prawidłowości udzielenia zamówień publicznych – zachowania zasady konkurencyjności

w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej.

Jak wynika z Informacji pokontrolnej nr z dnia [...] kwietnia 2013 r., Zespół kontrolujący IZ RPO WD wykrył uchybienia w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniami publicznymi, w tym uchybienia bez skutku finansowego i ze skutkiem finansowym - co do zadań pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K.", "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: B. , K. , K. W., R., P., G. S. oraz G., wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w K.", "Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Kondratowice w ramach projektu "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K.", "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: Oczyszczalnie ścieków w K,, oraz "Wykonanie mapy do celów projektowych, i w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K.", które ujęte zostały w zrefundowanych wnioskach o płatność.

W dniu [...] września 2013 r. na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., względem strony skarżącej wydana została decyzja Zarządu Województwa D. nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu.

Od powyższej decyzji Beneficjent pismem z dnia [...] października 2013 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu Strona wskazała, iż nie zgadza się ze stwierdzonymi w zaskarżonej decyzji naruszeniami ustawy prawo zamówień publicznych, co do których została względem niej nałożona korekta finansowa.

Strona podniosła, co do naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust 2 oraz art. 25 ust 1 ustawy Pzp z 2007 r., że żądała jedynie dokumentów oraz oświadczeń wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie zgodziła się z ustaleniem, że "warunki udziału zostały niedookreślone, a także że nie dokonano opisu sposobu oceny postawionych warunków", wskazując iż warunki te ustaliła w części VI SIWZ. Strona podniosła również, że nie uznaje za udowodnione zastosowania dyskryminacyjnych warunków w postępowaniu, ponieważ ich opis nie prowadził do zawężenia określonej grupy potencjalnych wykonawców. W zakresie naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust 2 ustawy Pzp z 2007 r. wskazano, że specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych służą - zgodnie z delegacją art. 31 Pzp - do opisu przedmiotu zamówienia i są integralną częścią umowy (kontraktu) oraz są dokumentem "warunkującym sposób wykonania robót budowlanych, właściwości materiałów, sposób wykonania i oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót." Skarżąca gmina podniosła również, że we wstępie części III SIWZ zawarła uwagę, iż "wszelkie nazwy własne produktów i materiałów przywołane w specyfikacjach oraz dokumentacji projektowej służą określeniu pożądanego standardu wykonania (...) Dopuszcza się zamienne rozwiązania w oparciu na produktach innych producentów pod warunkiem spełnienia tych samych właściwości technicznych". Zapis ten zdaniem strony w pełni wypełniał dyspozycję art. 29 ust 3 ustawy Pzp z 2007 r. oraz 2010 r. Strona nie zgodziła się także z interpretacją słowa "pochodzić", dokonaną przez organ, który wydał zaskarżoną decyzję, rozumianego - w odniesieniu do materiałów i urządzeń, które miały zostać użyte do wykonania zamówienia - jako "mieć swój początek", "wyprodukować". Beneficjent nie zgodził się również z nałożeniem korekty w stosunku do zamówień publicznych prowadzonych w trybie pozaustawowym przeprowadzonych w 2007 r. i na początku 2008 r. Na poparcie swojego stanowiska wskazał, że w/w postępowania zostały przeprowadzone oraz zakończone zawarciem umowy o wykonanie zamówienia jeszcze przed zawarciem umowy o dofinansowanie i uchwaleniem "klauzul, na które Instytucja Zarządzająca powołuje się." Strona zarzuciła ponadto, że wskazanie przez organ wydający decyzję, iż naruszono art. 35 ust 3 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych stanowi naruszenie zasady lex retro non agit i że "dochowała wszelkich regulacji prawnych, do których jako przedstawiciel sektora finansów publicznych" była zobligowana.

W zakresie naruszeń mających charakter formalny oraz nie wywołujących skutków finansowych Strona zaakceptowała ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji.

Przystępując do rozważenia aspektu merytorycznego sprawy w trybie odwoławczym, organ odniósł się wyłącznie do naruszeń skutkujących nałożeniem korekty finansowej, które stanowią o istocie nałożonego na stronę w zaskarżonej decyzji obowiązku częściowego zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Wskazano, że w ramach przedmiotowego projektu stwierdzono następujące naruszenia:

1. W zakresie postępowania przetargowego na zadanie "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K.", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 Nr 223, poz. 1655 – stan prawny na dzień ogłoszenia o zamówieniu tj. 19 sierpnia 2008 r.; dalej: PZP).

Naruszenie art. 7 ust 1 i art. 22 ust 2 Prawo zamówień publicznych z 2007 r. polegało na żądaniu przez Stronę/Zamawiającego zamieszczonym w SIWZ warunku złożenia przez Wykonawców dokumentów w postaci: wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób uczestniczących w zamówieniu przy jednoczesnym nieskonkretyzowaniu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i braku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków.

Organ stwierdził, że poprzez brak konkretyzacji warunków udziału i brak opisu sposobu oceny tych warunków, zostały one niedookreślone, co miało charakter dyskryminacyjny i spowodowało utrudnienie konkurencji. Jednocześnie brak sprecyzowania warunków, spowodował żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem Zamawiający może żądać dokumentów, gdy postawił w SIWZ warunki, na które te dokumenty będą odpowiadały.

IZ podniosła, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną

z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie określona już w ogłoszeniu i nie podlega modyfikacji w toku postępowania. W zakresie natomiast wskazanego naruszenia Strona/Zamawiający ogólnie wskazała, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą spełniać wymogi art. 22 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz wymogi określone w SIWZ. W części II SIWZ ("Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia") oraz w ogłoszeniu (sekcja III.2 "Warunki udziału") warunki te oraz sposób oceny tych warunków nie zostały sprecyzowane. Organ wskazał przy tym, iż w załączniku nr 2 "Wykaz usług (...)" Strona zażądała "wymienienia minimum 2 usług związanych ze sporządzaniem dokumentacji projektowych kanalizacji sanitarnych o wartości odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia" i przewidziała w tabeli przeznaczonej do wypełnienia kolumnę w której należało wpisać "Całkowita wartość" usług. Zamawiający nie określił przy tym wartości przedmiotu zamówienia przez co sprawił, że postawiony warunek pozostał niedookreślony, niejasny i niemożliwy do spełnienia. Nie znając wartości przedmiotu zamówienia wykonawcy zostali pozbawieni możliwości złożenia takiego oświadczenia (wykazu usług), które spełniałoby wymogi postawione przez Zamawiającego. Wykonawcy nie mieli możliwości w sposób nie budzący wątpliwości zweryfikować, czy spełniają ten warunek, ponieważ pomimo postawienia takiego warunku Zamawiający nie podał wysokości tej "wartości". Zamawiający również nie mógł przy tak sformułowanym warunku i w oparciu o wymagane dokumenty ustalić, czy wykonawcy spełniają postawiony im warunek udziału w postępowaniu (por wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia 07.09.2006 r. UZP/.ZO/0-241306). Nieprecyzyjne określenie warunku udziału w postępowaniu spowodowało, że zamawiający pozbawił się możliwości obiektywnego

i nienaruszającego uczciwej konkurencji sposobu oceny postawionego przez siebie warunku. Organ stwierdził także, że brak skonkretyzowania ww. warunku udziału w postępowaniu spowodował w konsekwencji również subiektywną ocenę przez Zamawiającego jego spełniania.

Również w odniesieniu do warunku zawartego w Załączniku nr 3 przedstawienia "Wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia" i wskazania "Proponowanego personelu na realizację zamówienia" oraz dokumentów potwierdzających uprawnienia do sporządzania dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnych, IZ uznała, że Zamawiający nie skonkretyzował warunków udziału w postępowaniu i nie wskazał sposobu oceny spełnienia tego warunku. Istotnym uchybieniem strony był zatem brak sprecyzowania minimalnych wymagań zarówno co do liczby pracowników mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym liczby osób mających dysponować odpowiednimi uprawnieniami do sporządzania dokumentacji projektowej. Ocena, czy dany wykonawca spełnia powyższe warunki, następować miała na podstawie złożonego wykazu, przy czym nie wiadomym pozostaje ile osób, a spośród nich, ile osób posiadających konkretne uprawnienia, powinien wpisać potencjalny wykonawca, aby spełnić ten warunek i w jaki sposób oceny ofert wykonawców w tym zakresie dokonywałby Zamawiający w przypadku, gdyby oferty w tym zakresie się różniły.

Powyższe potwierdza, iż również ten warunek postawiony przez stronę był warunkiem nieokreślonym i nieskonkretyzowanym przez co mógł utrudnić uczciwą konkurencję, ponieważ nie pozwolił Wykonawcom na sprawdzenie, czy spełniają tak postawiony warunek, a ocena czy wskazany warunek został spełniony nie mogła zostać dokonana przez Zamawiającego w sposób obiektywny.

Odnosząc się natomiast do stwierdzonego naruszenia art. 25 ust 1 PZP

z 2007 r. IZ podniosła, iż ustawa prawo zamówień publicznych daje Zamawiającemu prawo do żądania od Wykonawców oświadczeń i dokumentów wyłącznie w przypadku, gdy dokumenty te są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. "Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert" (art. 25 ust. 1 Pzp z 2007 r.)

Organ wyjaśnił, że celem wprowadzenia omawianego przepisu było ograniczenie żądań Zamawiającego, tak aby mógł domagać się przedstawienia tylko dokumentów niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Powyższe zaś powinno podlegać ocenie w świetle warunków jakich spełnienia wymagał Zamawiający od Wykonawców, w szczególności konkretyzacji tych warunków dla potrzeb określonego postępowania. Jeśli więc zamawiający nie opisuje sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust 1 pozostawiając je w blankietowej postaci zapisanej w art. 22, nie może żądać przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków, gdyż do weryfikacji ich spełniania wystarczy oświadczenie.

Ze wskazaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie (co do żądania wykazu usług i wykazu osób). Zgodnie z treścią Sekcji 111.2 "Warunki udziału" ogłoszenia oraz części II SIWZ "Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia" w pkt. 2 wykonawcy zostali poinformowani, że muszą spełnić wymogi art. 22 ust. 1 i nie podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 i 2 ustawy Pzp (pkt 2 "Warunków udziału" w postępowaniu przetargowym wyraźnie dotyczył warunków podmiotowych odnoszących się do wykonawców). Potencjalny wykonawca zapoznając się z postawionymi przez Zamawiającego warunkami nie uzyskał zatem informacji, iż przez spełnienie warunków ustanowionych w art. 22 ust 1 zamawiający rozumie wykazanie się konkretnym doświadczeniem (popartym sporządzeniem minimum 2 dokumentacji projektowych), wskazanie konkretnej ilości osób legitymujących się odpowiednim wykształceniem, wskazanie na "rodzaj" ich zatrudnienia i uprawnień, itp. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że Zamawiający dokonywał oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu przez wykonawców metodą "spełnia - nie spełnia".

Organ podkreślił, iż Zamawiający nie dokonał konkretyzacji warunków dla potrzeb prowadzonego postępowania (w części ogłoszenia i SIWZ w której opisywał warunki udziału), w związku z czym nie był uprawniony do żądania na jego potwierdzenie dodatkowych oświadczeń, dokumentów, czy wykazów. Wobec tego naruszył normę art. 25 ust. 1 ustawy PZP z 2007 r.

IZ uznała zatem za udowodnione naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust 2 oraz art. 25 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Brak skonkretyzowania warunków w udziału w postępowaniu i brak precyzyjnych zasad oceny spełniania tych warunków nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku przeprowadzania postępowania przetargowego. Brak jasno postawionych warunków i zasad może również wpłynąć na rezygnację

z przystąpienia do przetargu przez kolejnych Wykonawców.

W odniesieniu do ustalonego naruszenia, organ uznał, że wystąpiła szkoda rzeczywista w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby Zamawiający, bądź wyraźnie określił warunki udziału w postępowaniu, bądź nie żądał dodatkowych wykazów

i dokumentów ponieważ nie skonkretyzował warunków udziału - mogłoby przystąpić więcej Wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku kwota wskazana do refundacji i wypłacona Stronie/ Beneficjentowi

z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - byłaby niższa.

Biorąc pod uwagę wykryte naruszenie w oparciu o uchwałę nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia [...].05.2011 r. z późn. zm. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (Tabela nr 4 pozycja 5, kategoria nieprawidłowości: "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", słusznie została nałożona przez IZ RPO WD korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. (zmienionej następnie 3 aneksami) o łącznej wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł. Ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej ww. naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, w przedmiotowym przypadku, słusznie zastosowano metodę wskaźnikową.

2) W zamówieniach na roboty budowlane na realizację zadania "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: B. , K., K. W., R., P., G. S. oraz G., wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w Kondratowicach" oraz na realizację zadania "Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Kondratowice w ramach projektu "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", stwierdzono naruszenie art. 7 ust.1 w związku z art. 29 ust 2 i 3 ustawy PZP.

Naruszenie polegało na użyciu w Specyfikacji technicznej w obu powyższych postępowaniach zapisu wskazującego, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej, co wskazuje na zapis ograniczający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców.

Organ odwoławczy podkreślił, iż w art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP określone są przesłanki negatywne stanowiące, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wskazanie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia na konieczność pochodzenia materiałów i urządzeń – mających być użytych do wykonania zamówienia - z określonego terenu geograficznego narusza zasady obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Odnosząc się do art. 29 ust. 3 ustawy PZP IZ podniosła, że wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający ich wskazania, zamawiający powinien się do tego zastosować. Wynika z tego, iż zamawiający nie może używać ww. określeń w każdym przypadku, musi być w stanie wykazać, iż konieczność posłużenia się ww. określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Przepis art. 29 ust. 3 ustawy PZP ma charakter przepisu lex specialis, oznacza to, iż w każdym przypadku, gdy zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się znakami towarowymi, patentami lub pochodzeniem to powinien tak postąpić. Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp może być realizowane zatem tylko po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek,

a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane "produkty" nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania.

Działanie strony skarżącej jako Zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego obszaru (regionu), w tym przypadku krajów należących do UE, z którego mają pochodzić materiały

i urządzenia, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Organ odwoławczy stwierdził, że sformułowanie w SIWZ wymagań w zakresie pochodzenia materiałów

i urządzeń z krajów należących do Unii Europejskiej powoduje powstanie sytuacji,

w której podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne zostają pozbawione swobody w wyborze przedmiotu "dostawy".

Organ wskazał także, że w sprawie ma miejsce naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 PZP w sposób bezpośredni, które zachodzi gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt poprzez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia.

Dodatkowo organ podkreślił, że przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowią odzwierciedlenie wspólnotowej zasady nakazującej, aby specyfikacja techniczna umożliwiała oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powodowała tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję (art. 23 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi). Zgodnie z treścią art. 23 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki, ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów.

Organ odwoławczy nadmienił, że w przypadku niektórych zamówień, celowym może być powołanie się na oznaczenie geograficzne (np. w przypadku zamówień produktów rolnych, artykułów spożywczych, wyrobów tradycyjnych, budowy tradycyjnych, ludowych chat itp.), jednakże tylko w takim przypadku, gdy określone cechy produktu związane są bezpośrednio z położeniem geograficznym, w którym produkt taki powstaje (jest produkowany, przetwarzany). W takim przypadku chodzi o produkty o chronionym oznaczeniu geograficznym, co oznacza nazwę regionu, konkretnego miejsca (w wyjątkowych przypadkach kraju) w sytuacji, gdy produkt taki posiada szczególną specyficzną jakość, reputację, cieszy się uznaniem lub też posiada inne cechy przypisywane temu pochodzeniu geograficznemu. Nie można jednak stwierdzić, aby taka zależność zachodziła w przedmiotowej sprawie i aby specyficzne cechy wszystkich materiałów i urządzeń, które mają być zastosowane do budowy kanalizacji sanitarnej i oczyszczalni ścieków miały być związane wyłącznie z terenem państw wchodzących w skład Unii Europejskiej.

Podniesiono także, że ani krajowe, ani unijne przepisy nie stanowią, iż tylko materiały posiadające świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej mogą być wprowadzone do obrotu. W szczególności zapisu takiego nie zawiera ustawa Prawo Budowlane oraz ustawa o wyrobach budowlanych

(w brzmieniu obowiązującym z dat ogłoszeń o przedmiotowych przetargach).

Tym samym analizowany wymóg spowodował nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy do wykonania zamówienia użyją wyłącznie materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do Unii Europejskiej. Jednocześnie utrudnił dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy chcieliby użyć również materiałów pochodzących z krajów nienależacych do UE, bądź też zamierzającym złożyć wspólną ofertę lub zlecić część prac podwykonawcom pochodzącym z innych państw.

W tej sytuacji organ odwoławczy uznał, że wystąpiła szkoda rzeczywista

w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby Zamawiający nie zawarł przedmiotowego wymogu - mogłoby przystąpić więcej Wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku kwota wskazana do refundacji

i wypłacona Beneficjentowi/Stronie z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - byłaby niższa.

W związku z tym organ odwoławczy potwierdził konieczność nałożenia - przy pomocy zatwierdzonego Uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...].05.2011 r. (z późn. zm.) "Taryfikatora" [Tabela nr 4 pozycja 3] w związku z uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia z dnia [...] września 2012 r. nr [...] - korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].10.2010 r. (zmienionej aneksami) o łącznej wartości wydatków kwalifikowalnych

[...] zł. na zadanie pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: B., K., K. W., R., P., G. S. wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w K." (korekta w wysokości [...] zł.) i umowy nr [...] z dnia [...].07.2010 r. (zmienionej aneksami)

o łącznej wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł. na zadanie pn. "Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości K. w ramach projektu: Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K." (korekta w wysokości [...] zł.)

3) W zakresie postępowań przeprowadzonych w trybie pozaustawowym na realizację zadań "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K..". "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: Oczyszczalnie ścieków w K." oraz "Wykonanie mapy do celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K." Beneficjent naruszył § 10 ust 1 pkt 7 oraz § 12 ust 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie ogólnych zasad w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji. Ponadto zdaniem organu doszło do naruszenia ustanowionej w art. 35 ust 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. 2005r., Nr 249, poz. 2104

z późn. zm.) zasady dokonywania wydatków publicznych w sposób w sposób celowy

i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

IZ wskazała, że strona nie przeprowadziła rozeznania co do ceny danych usług, nie upubliczniała ogłoszenia o zamówieniu i nie zadbała o to, aby do postępowania przystąpiły przynajmniej dwa podmioty, których oferty

i zaproponowane ceny mogłaby ze sobą porównać, nie można uznać, aby dochowała staranności w dokonaniu wydatku publicznego zgodnie z unormowaniami ufp z 2005 r., w szczególności zgodnie z dokonaniem wydatku w sposób oszczędny.

IZ stwierdziła, że zarówno w aktach sprawy, jak i na stronie internetowej Beneficjenta w zakładce "Archiwum zamówień publicznych", nie ma umieszczonych ogłoszeń o przedmiotowych zamówieniach publicznych. Tym samym, Beneficjent naruszył przepisy Traktatu Wspólnot Europejskich (obecnie Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), z których wynikają zasady dotyczące zamówień publicznych, tj. zasada konkurencji, równego traktowania i niedyskryminacji oraz przejrzystości, pociągająca za sobą obowiązek zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur.

Organ odwoławczy podniósł, że w ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający powinien spełnić powołane zasady poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, gdyby Beneficjent miał możliwość wyboru wariantu korzystniejszego (korzystniejszej oferty), potwierdziłby, że poniósł wydatek w tym zakresie w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W konsekwencji postąpiłby zgodnie z powinnością określoną w przepisach art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych (Gmina K., jako jednostka samorządu terytorialnego jest podmiotem zaliczanym do sektora finansów publicznych, który podlega rygorom ustawy o finansach publicznych). Zdaniem organu odwoławczego, Beneficjent warunkowo mógłby uznać, że poniósł wydatek w sposób oszczędny i celowy, gdyby wykazał, że pomimo dochowania należytej staranności (tj. upublicznieniu oferty) przy przeprowadzaniu przedmiotowych postępowań o zamówienia publiczne, ofertę złożył wyłącznie jeden wykonawca.

Odnosząc się jednocześnie do argumentu strony, iż "uznanie wydatków poniesionych na realizację przedmiotowych zadań w ramach realizowanego projektu, jako niekwalifikowalnych w całości, winne zostać uznane za nieprawidłowe" organ wskazał, że beneficjent znając wskazane w umowie warunki uznania wydatków za kwalifikowalne, powinien dokonać analizy, których z wydatków objętych projektem dokonał z uwzględnieniem zasad kwalifikowalności i tylko takie wykazać następnie w złożonych wnioskach o płatność. Ponieważ Beneficjent wniósł o płatność na podstawie wydatków, które takich warunków nie spełniają, słusznym jest uznanie, iż obowiązany jest on dokonane na jego rzecz przez Instytucie Zarządzającą przysporzenie zwrócić wraz z odsetkami naliczonymi od dnia wpływu środków na jego rachunek bankowy.

W związku z powyższym organ wskazał, iż słuszne pozostają ustalenia organu wydającego decyzję z dnia [...].09.2013 r., iż wydatki poniesione w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...].09.2007 r. na realizację zadania pn. "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K.", umowy nr [...] z dnia [...].01.2008 r., na realizację zadania pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: Oczyszczalnie ścieków w K.", umowy nr [...] z dnia [...].11.2007 r. . na realizację zadania "Wykonanie map do celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K.". należy uznać w całości za niekwalifikowanle.

Podsumowując powyższe oraz mając na uwadze przedstawioną wcześniej analizę stanu faktycznego i prawnego, organ odwoławczy stwierdził, iż w zakresie kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówień publicznych wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia nr 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE.

W konsekwencji zdaniem IZ, zasadne stało się określenie w drodze decyzji kwoty środków przypadających do zwrotu.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że materiał dowodowy umożliwia stwierdzenie popełnienie przez skarżącą przy realizacji projektu nr [...] pn. "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K." uchybień ze skutkiem finansowym w postaci naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zadań pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K.", "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: B. , K., K. W., R., P. G. S. oraz G. wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w K.", "Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości K. w ramach projektu "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", "Studium oczyszczania ścieków dla Gmin K.", "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. "Oczyszczanie ścieków w K. oraz "Wykonanie mapy dla celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K.", które uzasadniają ustalenie i nałożenie na Skarżącą korekty finansowej w kwocie określonej decyzją organu I instancji, podczas gdy podnoszone przez organ orzekający twierdzenia w kwestii zarzucanych uchybień są nieuzasadnione, a w związku z tym nie powinny powodować po stronie Skarżącej obowiązku zwrotu należności z tytułu trzymanego dofinansowania ze środków Unii Europejskiej;

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

a) wskutek uznania, że określony przez Skarżącą w postępowaniu na zadania pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K." warunek wymienienia przez wykonawcę minimum 2 usług związanych ze sporządzeniem dokumentacji projektowych kanalizacji sanitarnych o wartości odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz oznaczenia tabeli do wypełnienia, w której należało wpisać całkowitą wartość usług przy jednoczesnym niedookreśleniu przez Skarżącą wartości przedmiotu zamówienia, powoduje iż powyższy warunek oszacowania całkowitej wartości usług był dla potencjalnego wykonawcy niedookreślony, niejasny i niemożliwy do spełnienia. Powyższe w konsekwencji determinuje po stronie Skarżącej niemożność obiektywnego sposobu oceny wyznaczonego wyżej warunku, a tym samym utrudnia uczciwą konkurencję

i jest równoznaczne z niezapewnieniem przez skarżącą równego traktowania równego traktowania wykonawców w postępowaniu podczas gdy Skarżąca w sposób należyty i wyczerpujący określiła warunki udziału wykonawców w postępowaniu jak również opisała sposób dokonywania ich oceny, w związku z czym Skarżąca nie naruszyła zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania w postępowaniu;

b) wskutek uznania, iż określony przez skarżącą w procedurze przetargowej na zadanie pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K." warunek przedstawienia przez wykonawcę wykazu osób, które będą uczestniczyły w zamówieniu, wskazania proponowanego personelu na realizację zamówienia oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia do sporządzania dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnych, nie został prze Skarżącą należycie skonkretyzowany z uwagi na okoliczność, iż Skarżąca nie sprecyzowała wymagań, co do liczny pracowników, mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym również liczby osób, które winny dysponować uprawnieniami do sporządzenia dokumentacji projektowej, (...) podczas gdy Skarżąca w sposób należyty i wyczerpujący określiła warunki udziału wykonawców w postępowaniu jak również opisała sposób sposób dokonywania ich oceny, a w związku z tym Skarżąca nie naruszyła zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu;

3. art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprze jego błędną wykładnię

i niewłaściwe zastosowanie wskutek uznania, że określony rzez Skarżącą w postępowaniu na zadanie pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K." warunek przedłożenia przez wykonawcę wykazu wykonanych usług projektowych oraz wykazu osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia ze wskazaniem wykształcenia, zakresu, numeru uprawnień oraz rodzaju zatrudnienia jest niedopuszczalny z uwagi na okoliczność, że w ocenie organu orzekającego nie sprecyzował w dostateczny sposób adresowanego do wykonawcy wymogu co do legitymowania się wiedzą i umiejętnościami objętych przedmiotem lub dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdy tymczasem trzeba podnieść, że Skarżąca w rzeczonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego żądała od wykonawców dokumentów oraz oświadczeń oznaczonych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zażądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane, zaś w toku przedmiotowego postępowania żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał wątpliwości, zapytań czy zastrzeżeń w kwestii zrealizowania określonego przez Skarżącą warunku przez którą to okoliczność należy uznać, że nie wywołał on przeświadczenia o uchybieniu uczciwe konkurencji lub tez dyskryminacji i jak taki był wystarczająco dookreślony i zrozumiały;

4. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia w zakresie realizacji zadania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: B., K., K. W., Rakowice, P., G. S. oraz G. wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w K.", "Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości K. w ramach projektu "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", niewłaściwej interpretacji zapisu Skarżącej co do wymagania aby "użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, ze pochodzą z krajów należących do Unii europejskiej" bowiem błędnie organ przyjął, z pochodzenia w niniejszym przypadku należy utożsamiać z wyprodukowaniem na rzeczonym terenie, podczas gdy skarżąca już w wyjaśnieniach do informacji pokontrolnej z kontroli nr z dnia [...] .11.2012r. podnosiła, że sporny zapis winien być interpretowany w ten sposób, że w realizowaniu zamówienia może być użyty każdy materiał budowlany wyprodukowany w dowolnym kraju, jednakże wykonany zgodnie z obowiązującym prawem jako wyrób budowlany, dopuszczony (pochodzący) na terenie krajów Unii Europejskiej do stosowania w budownictwie, a ponadto Skarżąca we wstępnej części SIWZ sporządzonej dla obu ww. postępowań zawarła zapis o możliwości zamiennego składania przez wykonawców ofert równoważnych w omawianym zakresie w związku z czym, powyższy zapis nie powodował wątpliwości interpretacyjnych u wykonawców i nie determinował naruszeń w przedmiocie konkurencji oraz różnego traktowania;

5. art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych poprzez przyjęcie przez organ orzekający, że w odniesieniu do realizowanych zadań pn. "Studium oczyszczania ścieków dla Gmin K.", "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. "Oczyszczanie ścieków w K. oraz "Wykonanie mapy dla celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K.", Skarżąca nie upubliczniła informacji o prowadzonym postępowaniu oraz dokonała wyboru wykonawcy bez porównania przynajmniej dwóch ważnych ofert, przez którą to okoliczność naruszona została określona ww. przepisem zasada ponoszenia przez Skarżącą wydatków w sposób celowy i oszczędny, podczas gdy uznać należy że ww. postępowania zostały przeprowadzone jeszcze przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu pn. "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", a ponadto z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia Skarżąca nie była zobowiązana stosować ustawy Prawo zamówień publicznych, dlatego tez organ orzekający nie może niejako obchodzić powołanych okoliczności i podporządkowywać ścisły obowiązek stosowania opisanych przez niego reguł postępowania o udzielenie zamówienia prawidłowemu realizowaniu dyspozycji zaskarżonego przepisu. Uznać bowiem należy, że okoliczność nie upublicznienia informacji o prowadzonym postępowaniu oraz niedokonanie wybory wykonawcy z porównanie co najmniej dwóch ofert, nie jest równoznaczne z naruszeniem reguły dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, podczas gdy Skarżąca posiadała dostateczną wiedzę zarówno w zakresie przewidywanej wartości zamówienia, jak również możliwości osiągnięcia ceny najbardziej korzystnej, a co więcej złożone przez Skarżącą w dniach 06.09.2007r., 28.11.2007r. oraz 16.01.2008r. w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty pod względem ekonomicznym i jakościowym zapewnienia przejrzystości, jawności oraz ochrony uczciwej konkurencji oraz równego traktowania jak również obiektywizmu i bezstronności wobec niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych winny być uznawane za wystarczający dowód spełnienia warunków w nich określonych;

6. § 1 uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszanie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 poprze niezgodne z ww. uchwałą wymierzenia Skarżącej korekt w wysokości 5% z tytułu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu na zadanie pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K." polegające na żądaniu dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, podczas gdy zgodnie z pkt 8 tabeli 4 załącznika do niniejszej Uchwały do naruszenia ww. art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na żądaniu dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania przyporządkowany jest wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 2%;

7. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a to:

a) wskutek uznania przez organ naruszenia niedookreślenia przez Skarżącą warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz brak sprecyzowanych zasad oceny wypełnienia wyznaczonych warunków, mógł wpłynąć na liczbę przystępujących do przetargu potencjalnych wykonawców, oferujących korzystniejsze cenowo oferty, aniżeli wykonawcy wybrani przez Skarżącą w toku postępowania, czym Skarżąca mogła wywołać szkodę w budżecie UE, a także;

b) poprzez uznanie, iż skarżąca w zamówieniach na roboty budowalne w zakresie realizacji zadania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: B. , K. , K. W. , R, P. , G. S. oraz G. wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w K." wymóg, aby materiały oraz rządzenia używane do wykonania zamówienia pochodziły z krajów Unii Europejskiej, jako zapis ograniczający konkurencję, podczas gdy Skarżąca wskazywał na etapie zastrzeżeń do protokołu pokontrolnego, że sporny zapis winien być interpretowany, w ten sposób że w realizowaniu zamówienia może zostać uszyty każdy materiał budowlany wyprodukowany w dowolnym kraju, jednakże wykonany zgodnie z obowiązującym prawem jako wyrób budowalny dopuszczonym (pochodzący) na terenie krajów Unii Europejskiej do stosowania w budownictwie;

c) wskutek formułowania przez organ orzekający wewnętrznie sprzecznego stanowiska i w konsekwencji, uznanie, iż skoro skarżąca w dniach 6.09.2007 r., 28.11.2007 r. oraz 16.01.2008 r. formułowania oświadczenia w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty pod względem ekonomicznym i jakościowym, zapewnienia przejrzystości, jawności oraz ochrony uczciwej konkurencji oraz równego traktowania jak również obiektywizmu i bezstronności (vide: str. 40 uzasadnienia skarżonej decyzji) w zakresie zadań pn. "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K.", "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. : Oczyszczanie ścieków w K." oraz "Wykonanie mapy dla celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi Kondratowice" to posiadała ona w rzeczowym czasie świadomość zachowania wymagań określonych umową o dofinansowanie projektu "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K. " zawartej [...].01.2010 r. podczas gdy podobne ustalenie pozostaje niedopuszczalne z uwagi na oczywisty fakt, że skarżąca nie posiadała możliwości przewidywania, iż w 2010 r. zwiąże się postanowieniami umowy o dofinansowanie o treści tamże wskazanej zaś sporządzenie przez skarżącą powoływanych wyżej oświadczeń (vide: str. 40 uzasadnienia skarżonej decyzji) miało na celu właśnie zachowanie zasad przejrzystości i jawności postępowań mających za przedmiot wyłonienie wykonawcy, które nie zostały przeprowadzone na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

8. art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez przekroczenie granicy swobodnej ceny dowodów i:

a) Uznanie przez organ orzekający, iż podnoszone w zaskarżonej decyzji uchybienia skarżącej w odniesieniu do przepisów o zamówieniach publicznych tj. niedookreślenie warunków udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz brak sprecyzowanych zasad oceny wypełnienia wyznaczonych warunków mógł wpłynąć na liczbę przystępujących do przetargu potencjalnych wykonawców oferujących korzystniejsze cenowo oferty aniżeli wykonawcy wybrani przez skarżącą w toku postępowania w związku z czym wydatkowana na rzecz skarżącej kwota na realizację projektów współfinansowanych z środków Unii Europejskiej byłaby niższa, a tym samym wystąpiła szkoda rzeczywista budżecie Unii Europejskiej gdy tymczasem organ orzekający nie wykazał w dostateczny sposób, iż zarzucane skarżącej uchybienia powodowały po stronie potencjalnie zainteresowanych zamówieniem wykonawców rezygnację ze złożenia oferty, uznać bowiem trzeba, iż gdyby po stronie zainteresowanego wykonawcy powstała wątpliwość co do treści ogłoszenia skarżącej lub SIWZ zwróciłby się z odpowiednim zapytaniem do skarżącej, która to okoliczność nigdy nie miała miejsca. Zatem przyjąć należy, iż wszelkie twierdzenia organu orzekającego w omawianym zakresie opierają się wyłącznie na gołosłownych przypuszczeniach, oparciu o które nie można czynić wiążących ustaleń

b) uznanie, iż skarżąca w zamówieniach na roboty budowalne w zakresie realizacji zadania "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: B. , K., K. W., R., P. , G. S. oraz G., wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w K.", "Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości K. w ramach projektu "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K." określiła wymaganie, aby "użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej" sformułowała wobec wykonawców wymóg aby materiały oraz urządzenia używane do wykonania zamówienia pochodziły (były wyprodukowane) z krajów Unii Europejskiej, który to zapis ograniczał konkurencję oraz powodował nierówne traktowanie wykonawców podczas gdy skarżąca już wyjaśnieniach do informacji pokontrolnej z kontroli nr [...] z dnia[...].11.2012r. podnosiła, iż sporny zapis winien być interpretowany w ten sposób, iż w realizowaniu zamówienia może zostać użyty każdy materiał budowlany wyprodukowany w dowolnym kraju, jednakże wykonany zgodnie z obowiązującym prawem jako wybór budowlany dopuszczony (pochodzący) na terenie krajów Unii Europejskiej do stosowania w budownictwie.

c) formułowanie przez organ orzekający wewnętrznie sprzecznego stanowiska i w konsekwencji uznanie, iż skoro skarżąca w dniach 6.09.2007r., 28.11.2007r. oraz 16.01.2008r. formułowania oświadczenia w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty pod względem ekonomicznym i jakościowym, zapewnienia przejrzystości, jawności oraz ochrony uczciwej konkurencji oraz równego traktowania jak również obiektywizmu i bezstronności (vide: str. 40 uzasadnienia skarżonej decyzji) w zakresie zadań pn. "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K.",

"Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. : Oczyszczanie ścieków w K." oraz " Wykonanie mapy dla celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K." to posiadała ona w rzeczowym czasie świadomość zachowania wymagań określonych umową o dofinansowanie projektu "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K." zawartej [...].01.2010 r. podczas gdy podobne ustalenie pozostaje niedopuszczalne z uwagi na oczywisty fakt, że skarżąca nie posiadała możliwości przewidywania, iż w 2010 r. zwiąże się postanowieniami umowy o dofinansowanie o treści tamże wskazanej zaś sporządzenie przez skarżącą powoływanych wyżej oświadczeń (vide: str. 40 uzasadnienia skarżonej decyzji) miało na celu właśnie zachowanie zasad przejrzystości i jawności postępowań mających za przedmiot wyłonienie wykonawcy, które nie zostały przeprowadzone na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na tej podstawie wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm, dalej: p.p.s.a.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z póz. zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego wyżej rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

W dniu zawarcia umowy pomiędzy skarżącą gminą a IZ RPO WD, to jest dnia 29 stycznia 2010 r., obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013.

Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią.

Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], do której odnosi się umowa o dofinansowanie w § 12 ust. 14, albowiem z treści zapisu, iż "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości.

Ponadto, jak wynika z akt sprawy, wskazane zdarzenia rodzące obowiązek nałożenia korekty miały miejsce w trakcie postępowań przetargowych przeprowadzonych przed uchwaleniem uchwały nr [...] Zarządu Województwa.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. akt II GSK 1704/13 z 17 grudnia 2014 r. - za uprawnione w świetle konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta.

Tymczasem Instytucja Zarządzająca nie rozważyła w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, czy i która z wymienionych wyżej uchwał jest korzystniejsza dla beneficjenta. W tej sytuacji uchwała Zarządu nr [...] mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji.

W świetle powyższego nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ustalenie

i wyliczenie korekty finansowej jest prawidłowe w przedmiotowej sprawie. Tym samym, stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Niezależnie od powyższego, w zakresie stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu, Sąd stwierdził:

1. Odnośnie naruszenia, w ramach zamówienia publicznego "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K.", przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w wersji obowiązującej na dzień ogłoszenia o zamówieniu, tj. na dzień 19.09.2008 r. (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655).

a) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 PZP.

Zgodnie z 7 ust. 1 PZP: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". Natomiast stosownie do art. 22 ust. 2 ustawy PZP: "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję".

W sprawie, strona skarżąca w sposób ogólny, nieskonkretyzowany wskazała, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą spełniać wymogi z art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz wymogi określone w SIWZ. W części II SIWZ ("Warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia") oraz w ogłoszeniu (sekcja III.2 "Warunki udziału") warunki te oraz sposób oceny tych warunków nie zostały sprecyzowane. Dodatkowe informacje w zakresie wskazanych warunków zawierała dopiero dalsza cześć ogłoszenia "Informacja o oświadczeniach i dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy (...)" oraz część VI SIWZ "Dokumenty i oświadczenia jakie muszą dostarczyć wykonawcy" oraz załączniki do SIWZ nr 2 i nr 3. W przedmiotowych załącznikach (oraz dalszej części ogłoszenia i części VI SIWZ) Strona zażądała sporządzenia wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia, oraz wykazu uprzednio wykonanych prac projektowych oraz zażądała dokumentów w zakresie przytoczonym powyżej (tj. wykazu usług, dokumentów potwierdzających uprawnienia, wykazu osób uczestniczących w zamówieniu), przy czym nie podała, jakie warunki udziału potwierdzą żądane dokumenty.

W załączniku nr 2 "Wykaz usług (...)" Skarżąca zażądała "wymienienia minimum 2 usług związanych ze sporządzaniem dokumentacji projektowych kanalizacji sanitarnych o wartości odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia" wraz ze wskazaniem przez oferentów wartości zrealizowanych usług.

Skarżąca nie określiła przy tym wartości przedmiotu zamówienia przez co sprawiła, że postawiony warunek pozostał niedookreślony, niejasny i niemożliwy do spełnienia. Nie znając wartości przedmiotu zamówienia wykonawcy zostali pozbawieni możliwości złożenia takiego oświadczenia (wykazu usług), które spełniałoby wymogi (postawione przez Zamawiającego. Wykonawcy nie mieli możliwości w sposób nie budzący wątpliwości (zweryfikować, czy spełniają ten warunek, ponieważ pomimo postawienia takiego warunku Zamawiający nie podał wysokości tej "wartości". Zamawiający również nie mógł przy tak sformułowanym warunku i w oparciu o wymagane dokumenty ustalić, czy wykonawcy spełniają postawiony im warunek udziału w postępowaniu (por. wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia 07.09.2006 r. UZP/.ZO/0-2413/06).

W Załączniku nr 3 Strona zażądała natomiast "Wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia" i wskazania "Proponowanego personelu na realizację zamówienia" oraz dokumentów potwierdzających uprawnienia do sporządzania dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnych. Istotnym uchybieniem Skarżącej był zatem brak sprecyzowania minimalnych wymagań zarówno co do liczby pracowników mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym liczby osób mających dysponować odpowiednimi uprawnieniami do sporządzania dokumentacji projektowej.

W związku z powyższymi zapisami, zamieszczonymi w SIWZ w zakresie warunku złożenia przez Wykonawców dokumentów w postaci: wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób uczestniczących w zamówieniu przy jednoczesnym nieskonkretyzowaniu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i braku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków, trafnie IZ uznała, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 PZP.

b) art. 25 ust. 1 PZP.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP: "W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie:

warunków udziału w postępowaniu,

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert".

Natomiast w przedmiotowym zamówieniu, jak zostało wcześniej podniesione - Zamawiający zażądał przedłożenia wykazów wykonanych usług projektowych oraz wykazu osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia ze wskazaniem ich wykształcenia, zakresu i nr uprawnień i rodzaju zatrudnienia. Żądanie strony skarżącej było w tym zakresie bezprzedmiotowe. Jeśli bowiem Zamawiający nie sprecyzował warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia objętych przedmiotem zamówienia, bądź dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – nie powinien żądać przedłożenia wskazanych wykazów.

Podnieść należy, że tylko jedno oświadczenie wykonawcy powinni składać bez wezwania, na mocy samego tylko przepisu ustawy, tj. oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków (art. 44, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP z 2007 r.). Pozostałe oświadczenia i dokumenty wykonawcy składają po wezwaniu ich do tego przez zamawiającego. Przy czym uprawnienie to nie oznacza pełnej swobody Zamawiającego w tym zakresie. Niedopuszczalne jest więc żądanie oświadczeń

i dokumentów przekraczających ten zakres.

Wobec tego słusznie organ uznał, iż w przedmiotowej sprawie strona skarżąca nie dokonała konkretyzacji warunków dla potrzeb prowadzonego postępowania (w części ogłoszenia i SIWZ w której opisywał warunki udziału), w związku z czym nie była uprawniona do żądania na jego potwierdzenie dodatkowych oświadczeń, dokumentów, czy wykazów.

Trafnie zatem, IZ uznała wystąpienie nieprawidłowości podlegającej na naruszeniu wskazanych przepisów PZP.

2. W zamówieniach na roboty budowlane na realizację zadania "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: B., K., K. W., R., P., G. S. oraz G., wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w Kondratowicach" oraz na realizację zadania "Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości K. w ramach projektu "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", stwierdzono naruszenie art. 7 ust.1 w związku z art. 29 ust 2 i 3 ustawy PZP w wersji obowiązującej na dzień ogłoszenia przedmiotowych zamówień, czyli na dzień [...].06.2010 r. oraz dla drugiego z postępowań na dzień[...].08.2010 r.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 i 3 PZP: ,,Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust.3).

Oznacza to, że tylko wyjątkowo, przy łącznym spełnieniu określonych przesłanek zamawiający mógł wskazać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach tego typu określenia były niedopuszczalne. Treść art. 29 ust. 3 PZP wskazywała, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia, nie mógł pominąć możliwości złożenia ofert równoważnych, nie mógł pominąć w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów "lub równoważne" albo innych o podobnym znaczeniu. W konsekwencji, wskazać także na czym ta równoważność polega, aby ocenić jej wystąpienie.

W sprawie, zamawiający w specyfikacjach technicznych w obu powyższych postępowaniach wskazał, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót muszą posiadać świadectwo, że pochodzą

z krajów należących do Unii Europejskiej.

Po pierwsze, strona skarżąca nie wskazała przy tym, w żadnym miejscu SIWZ, że dopuszcza rozwiązania równoważne, tj. dopuszcza możliwość wykonania zamówienia z użyciem materiałów i urządzeń pochodzących z innych krajów, niż

z krajów Unii Europejskiej.

Po drugie, za zwolnieniem z zakazu wynikającego z art. 29 ust. 3 PZP nie przemawiała specyfika przedmiotu zamówienia, gdyż były to zamówienie typowe - na roboty budowlane: budowa kanalizacji, budowa oczyszczalni ścieków. Na rynku zaś budowlanym bowiem istnieje wiele produktów wytwarzanych przez różnych producentów z różnych krajów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne.

Po trzecie, w omawianej sytuacji skarżąca miała możliwość dokonania opisu materiałów i urządzeń za pomocą dostatecznie dokładnych określeń odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych.

Nie spełniony pozostał zatem przez Stronę żaden z warunków określonych w art. 29 ust 3 ustawy Pzp, uprawniający do opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia.

Dlatego też, zamawiający opisując przedmiot zamówienia poprzez wskazanie w SIWZ na konkretne pochodzenie - co materiałów i urządzeń mających posłużyć do wykonania zamówienia, naruszył zasadę określoną w art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących roboty budowlane z zastosowaniem materiałów i urządzeń niepochodzących (niewyprodukowanych, niewytworzonych) w państwach wchodzących w skład Unii Europejskiej.

Trafnie zatem, IZ uznała wystąpienie powyższej nieprawidłowością podlegającą na naruszeniu wskazanych przepisów PZP.

3. Odnośnie naruszenia w ramach postępowań przeprowadzonych w trybie pozaustawowym na realizację zadań "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K.", "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: Oczyszczalnie ścieków w K., oraz "Wykonanie mapy do celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K.":

a) § 10 ust 1 pkt 7 oraz § 12 ust 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie ogólnych zasad w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji, oraz

b) art. 35 ust 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. 2005r., Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) zasady dokonywania wydatków publicznych

w sposób w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz obowiązującej na rynku wspólnotowym zasady konkurencji wynikającej z Traktatu o Unii Europejskiej (TWE-obecnie TFUE).

Na wstępie tej części rozważań wskazać należy, że Beneficjent przedstawił wydatki związane z realizacją przedmiotowych zamówień przed zawarciem umowy

o dofinansowanie jako kwalifikowalne (zgodne z zasadami kwalifikowalności wynikającymi z dokumentów programowych dla RPO WD 2007-2013), a następnie ujął je w złożonych wnioskach o płatność i uzyskał na ich podstawie dofinansowanie. Fakt późniejszego zawarcia umowy nie oznaczał, iż strona mogła przedstawić wydatek związany z projektem, który został poniesiony w jakikolwiek sposób

i otrzymać w związku z jego poniesieniem dofinansowane. Zgodzić się należy z IZ RPO WD, iż nie każdy wydatek poniesiony przez Beneficjentów związany z realizacją projektu jest uznawany za kwalifikowalny i objęty dofinansowaniem w ramach programów współfinansowanych z udziałem funduszy europejskich. Wydatek powinien być m.in. faktycznie poniesiony w określonym terminie, zgodny z zasadami dotyczącymi kwalifikowalności oraz poprzedzony postępowaniem, w celu udzielenia zamówienia publicznego w sposób zgodny z przepisami i zasadami prawa wspólnotowego i krajowego.

Biorąc pod uwagę fakt, że strona skarżąca przeprowadziła przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówień publicznych w 2007 r. oraz na początku 2008 r. oraz fakt, że zamówienia te nie przekraczały kwoty 14 000 zł. (wyłączając zastosowanie ustawy Pzp) należy wskazać, że Beneficjent nadal obowiązany był do stosowania jako podstawy prawnej poniesienia wydatków, które następnie zgłosił do dofinansowania w ramach przedmiotowego projektu: przepisów wspólnotowych - zasad ogólnych prawa WE/UE, polityk horyzontalnych (w tym ochrony konkurencji i zamówień publicznych), Traktatu o utworzeniu Wspólnot Europejskich (m.in. art. 12, art. 28, art. 43, art. 49, - Dz. Urz. UE C 321, 29.12.2006, s.E/37; polska wersja języka - Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864), Komunikatu Komisji Europejskiej z dnia 08.08.2006 r. dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielenia zamówień, które nie są lub są częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (nr 2006/C 179/02), orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, a w zakresie przepisów krajowych - ustawy o finansach publicznych z dnia 30.06.2005 r. (Dz. U. 2005 r., Nr 249, poz. 2104 z późn. zm).

Jak ustalił organ strona skarżąca we wskazanych postępowaniach przeprowadzonych w trybie pozaustawowym, nie przeprowadziła rozeznania co do ceny danych usług, nie upubliczniała ogłoszenia o zamówieniu i nie zadbała o to, aby do postępowania przystąpiły przynajmniej dwa podmioty, których oferty

i zaproponowane ceny mogłaby ze sobą porównać. Wobec tego nie można uznać, aby dochowała staranności w dokonaniu wydatku publicznego zgodnie

z unormowaniami ufp z 2005 r., w szczególności zgodnie z dokonaniem wydatku

w sposób oszczędny.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Wykonania map do celów Projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi Kondratowice", brak jest dokumentów poświadczających fakt upublicznienia ogłoszenia o tym zamówieniu oraz ofert złożonych przez Wykonawców. Dokumenty dotyczące przedmiotowego postępowania nie potwierdzają zatem, że wybór Wykonawcy został dokonany w oparciu o najkorzystniejszą ofertę, że zostały dołożone wszelkie starania w celu uniknięcia konfliktu interesu rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu wykonawcy (...) że przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków były przestrzegane przepisy dotyczące zasad zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, równego traktowania.

Tożsame ustalenia – co do braku upublicznienia informacji (ogłoszenia) o zamówieniu, braku dopuszczenia jakiejkolwiek konkurencji i wyboru spośród choćby dwóch ofert - dotyczą postępowania na "realizację zadania pt. "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K.", w którym zawarto umowę nr [...] z dnia [...].09.2007r. z firmą [...] GmbH na kwotę [...] zł. brutto oraz postępowania na realizację zadania pt. "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn: Oczyszczalnie ścieków w K.", w którym złożono jedną ofertę i zawarto umowę nr [...] z dnia[...].01.2008 r. z tymże oferentem tj. firmą [...] GmbH-N. na kwotę [...] zł. brutto.

Jednocześnie zaakcentowania wymaga, że strona skarżąca miała świadomość, iż powinna przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówień publicznych do których nie stosuje się ustawy Pzp (tj. zamówień o wartości przedmiotu zamówienia nie przekraczających progu [...] zł) z zachowaniem wymogów wynikających z prawa wspólnotowego i zapisów umowy o dofinansowanie. Wskazują na to znajdujące się w aktach sprawy dotyczących przedmiotowych postępowań oświadczenia złożone przez Wójta skarżącej gminy (oświadczenie z dnia [...].09.2007 r., oświadczenie z dnia [...].11.2007 r., oświadczenie z dnia [...].01.2008 r.). Wskazane oświadczenia zawierały informację, że:

• "wybór wykonawcy został dokonany w oparciu o najkorzystniejszą ofertę pod względem zarówno ekonomicznym, jak i jakościowym,

• przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków były przestrzegane przepisy dotyczące zasad zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i pisemności postępowania

• zostały dołożone wszelkie starania w celu uniknięcia konfliktu interesu rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usługi, polegającej na wykonaniu map do celów projektowych".

Z przeprowadzonej przez organ analizy dokumentów dotyczących omawianych postępowań wynika, iż strona jako Zamawiający nie zapewniła zachowania przejrzystości i jawności postępowań (brak upublicznienia informacji o zamówieniu), nie zachowała uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (nie dopuściła jakiejkolwiek konkurencji, zawarła umowę bez porównania choćby dwóch ważnych ofert od razu z jednym wykonawcą), pisemności postępowania (brak pisemnych dokumentów potwierdzających prawidłowy tryb przeprowadzenia zamówień), nie zachowała bezstronności i obiektywizmu przy wyłonieniu wykonawcy i nie dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty (nie porównywał w ogóle żadnych ofert i nie ustalał we własnym zakresie szacunkowej wartości zamówień).

W świetle powyższego, ustalenia organu co do wskazanych naruszeń zasad wspólnotowych dotyczących wydatkowanych środków, należy uznać za prawidłowe.

Dodatkowo Beneficjent naruszył art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, który zobowiązuje jednostki należące do sektora finansów publicznych do ponoszenia wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Działanie Strony - w toku przygotowywania i przeprowadzenia przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówień publicznych polegało w szczególności na braku upublicznienia informacji

o zamówieniu i braku dopuszczenia jakiejkolwiek konkurencji.

W tej sytuacji zasadnie organ uznał, że wystąpiła szkoda rzeczywista

w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby Zamawiający dokonał upublicznienia informacji o zamówieniu - mogłoby przystąpić więcej Wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku, Strona miałby możliwość ich porównania i wybrania oferty korzystniejszej, kwota wskazana do refundacji

i wypłacona Stronie z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - byłaby niższa.

Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena prawna popełnionych przez skarżącą gminę nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu.

Jednakże z uwagi na stanowisko Sądu co do wymierzenia korekty finansowej Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem opisanych wyżej przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu i dokona oceny, która z uchwał dotyczących wymierzania korekt finansowych jest względniejsza dla strony skarżącej.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy p.p.s.a., należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a. Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy p.p.s.a.