Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1274/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6168 Weterynaria i ochrona zwierząt
Skarżony organ: Wojewódzki Lekarz Weterynarii
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędzia WSA Anna Klotz Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi E.K. na decyzję [...] Lekarza Weterynarii w [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wprowadzania do obrotu mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki oraz kiełbasy białej uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Lekarza Weterynarii w [...] z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...].


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...] P. Powiatowy Lekarz Weterynarii w Ś., działając na podstawie art. 7, ust. 1 ustawy z dnia [...] grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 1577 ze zm.), art. 15, ust. 1 ustawy z dnia [...] stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (j.t. Dz. U z 2015 r., poz. 1482 ze zm.), art. 54, ust. 1, 2 lit. a i b rozporządzenia (WE) Nr [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. L 165 z dnia [...] kwietnia 2004 r. z późn. zm.), rozdz. II, art. 5 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) NR [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności (Dz. Urz. WE L 354/16 z [...].12.2008 z późn. zm.); art. 104 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późń. zm.), po zapoznaniu się z protokołem z czynności kontrolnych nr [...], przeprowadzonych w Przedsiębiorstwie Wielobranżowym K. E. K. w J. , w dniu [...].11.2015 r. oraz po zapoznaniu się z dokumentacją przedstawioną przez podmiot w postaci opinii zespołu badawczego Instytutu Technologii Mięsa U. P. w P. z dnia [...] stycznia 2016 r., zakazał:

. wprowadzania do obrotu mięsa "mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki" zawierającego dodatki: E - 250 (azotyn sodu), E - 407 (karagen) oraz E - 575 (lakton kwasu glukonowego), które nie są dopuszczone do stosowania dla kategorii surowy wyrób mięsny w rozumieniu rozporządzenia (WE) 853/2004 - jaki stanowi "mielone garmażeryjne wieprzowe z łopatki" (zgodnie z rozdz. II, art. 5 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) NR [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności (Dz. Urz. WE L 354/16 z [...].12.2008 z późn.zm.),

. wprowadzania do obrotu "kiełbasy białej" zawierającej dodatki: E-451 (trifosforany), E - 450 (difosforany), E - 407 (karagen), E - 316 (izoaskorbinian sodu), które nie są dopuszczone do stosowania dla kategorii surowy wyrób mięsny w rozumieniu rozporządzenia (WE) 853/2004 - jaki stanowi "kiełbasa biała" (zgodnie z rozdz. II, art. 5 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) NR [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności (Dz. Urz. WE L 354/16 z [...].12.2008 z późn. zm.).

Uzasadniając podjęte w sprawie rozstrzygnięcie orzekający organ podniósł, iż w toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...].11.2015 r. w Przedsiębiorstwie Wielobranżowym K. E. K. w J., Powiatowy Lekarz Weterynarii na podstawie przedstawionych przez podmiot dokumentów, dowodów takich jak:

. etykiety mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki,

. etykiety kiełbasy białej,

. instrukcji produkcji mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki,

. instrukcji produkcji kiełbasy białej,

. specyfikacji mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki,

. specyfikacji kiełbasy białej,

stanowiących załączniki do protokołu kontroli nr [...], ustalił, iż podmiot zakwalifikował "kiełbasę białą" do podkategorii 8.3.1 - czyli produktów mięsnych niepoddanych obróbce cieplnej. K. biała, zgodnie z instrukcją produkcji, produkowana jest z mięsa świeżego. Producent podjął decyzję o takiej kwalifikacji kiełbasy białej, na podstawie badań przeprowadzonych przez Instytut Technologii Mięsa U. P. w P. (opinia z dnia [...] września 2015 r., która stanowi załącznik do protokołu kontroli nr [...]) i w związku z powyższym do produkcji białej surowej stosuje dodatki dopuszczone do grupy produktów mięsnych niepoddanych obróbce cieplnej tj.:

. stabilizator - E- 451, E - 450, E - 331,

. substancja zagęszczająca E - 407 i E - 1422

. przeciwutleniacz E - 316 oraz

. substancja konserwująca E – 250

Ponadto, Powiatowy Lekarz Weterynarii w Ś. ustalił, iż zakład PW K. zakwalifikował mielone wieprzowe garmażeryjne z łopatki jako produkt przetworzony nie poddany obróbce cieplnej. Decyzję tę producent podjął w oparciu o schemat produkcyjny, który zakłada, że surowcem do produkcji mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki jest mięso peklowane. W związku z powyższym do produkcji mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki stosuje następujące dodatki dopuszczone dla tej grupy, tj.:

. substancja zagęszczająca - E – 407,

. przeciwutleniacz - E - 262 i E – 300,

. stabilizator E – 331,

. regulator kwasowości E - 325 i E – 575,

. substancja konserwująca E - 250.

Powiatowy Lekarz Weterynarii w Ś. uznał, że podmiot nieprawidłowo zakwalifikował ww. produkty i w związku z tym zastosował do produkcji mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki oraz kiełbasy białej niedopuszczone dodatki do żywności.

Powiatowy Lekarz Weterynarii w Ś. zwrócił się do prof. dr hab. n. med. M. J.. W. Dyrektora Narodowego Instytutu Zdrowia P. - P. Z. H. w W. z wnioskiem o wydanie opinii w sprawie dotyczącej klasyfikacji "kiełbasy białej" oraz "mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki" produkowanych przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. do grupy surowych wyrobów mięsnych w rozumieniu rozporządzenia (WE) 853/2004 lub produktów mięsnych niepoddanych obróbce cieplnej.

Wyżej wymieniona opinia, w ocenie organu, była niezbędna z uwagi na fakt, iż aby podjąć decyzję o tym, jakie substancje dodatkowe mogą być stosowane do danego produktu, należy przyporządkować dany asortyment do odpowiedniej kategorii żywności zgodnie z załącznikiem II do rozporządzenia 1333/2008.

Powiatowy Lekarz Weterynarii w Ś. mając na uwadze treść oraz rzetelność opinii, uzyskanej od prof. dr hab. n. med. M. J.. W. Dyrektora Narodowego Instytutu Zdrowia P. - P. Z. H. w W., uznał ją za dowód i przyjął wszystkie przywołane przez biegłego ustalenia za własne.

Organ I instancji zwrócił uwagę, że wyroby i produkty mięsne należą do kategorii 08. Mięso. Kategoria ta po zmianach wprowadzonych Rozporządzeniem Komisji nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr [...] w odniesieniu do kategorii żywności "Mięso" oraz w odniesieniu do stosowania określonych dodatków do żywności w surowych wyrobach mięsnych, dzieli się na następujące podkategorie:

8.1 Surowe mięso z wyłączeniem surowych wyrobów mięsnych w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr [...]

2. Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr [...]

3. Produkty mięsne

1. Produkty mięsne niepoddane obróbce cieplnej

2. Produkty mięsne poddane obróbce cieplnej

3. Osłonki i powłoki oraz dekoracje mięsa

1. Tradycyjnie peklowane produkty mięsne, objęte przepisami szczególnymi dotyczącymi azotynów i azotanów.

Kiełbasa surowa biała oraz mielone garmażeryjne wieprzowe z łopatki nie są poddawane obróbce termicznej. W przypadku tych środków spożywczych należy zatem rozważyć ich zaklasyfikowanie do jednej z następujących kategorii:

8.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004

lub

8.3.1 Produkty mięsne nie poddane obróbce cieplnej.

Powiatowy Lekarz Weterynarii w celu właściwej klasyfikacji produktu do odpowiedniej kategorii w załączniku II do rozporządzenia 1333/2008 skorzystał z przewodnika opracowanego przez Komisję Europejską. Jest to przewodnik po kategoriach ujętych w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności.

Zgodnie z przewodnikiem po kategoriach ujętych w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011 (dalej wymienianym jako: Przewodnik), w opisie kategorii 08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004 podano definicję surowych wyrobów mięsnych, jednoznaczną z definicją zawartą w załączniku I do rozporządzenia 853/2004:

Surowe wyroby mięsne oznaczają świeże mięso, w tym mięso rozdrobnione na kawałki, do którego dodano środki spożywcze, przyprawy korzenne lub substancje dodatkowe, lub które poddano procesowi niewystarczającemu do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, a zatem niewystarczającemu do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

W tej części opisu kategorii "08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr [...]" wymieniono produkty należące do tej podkategorii. Jeżeli chodzi o wyroby polskie to Przewodnik klasyfikuje do tej podkategorii również kiełbasę surową typu kiełbasa biała, kiełbasę surową typu metka oraz tatar (danie tatarskie).

Odnośnie produktów mięsnych nie poddanych obróbce cieplnej (kategoria 08.3.1) Przewodnik podaje następującą definicję: ta kategoria obejmuje szereg metod przetwarzania (np. peklowanie, solenie, wędzenie, suszenie, fermentację, marynowanie, peklowanie w solance, dojrzewanie), które konserwują i przedłużają trwałość produktu. Przykładami produktów mięsnych nie poddanych obróbce cieplnej są szynka surowa, suszona oraz fermentowane suszone kiełbasy.

Biorąc pod uwagę zapisy dotyczące stosowania substancji dodatkowych do surowych wyrobów mięsnych ujętych w kategorii "08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr [...]", organ I instancji stwierdził, że dodatek azotynów E - 250 (azotyn sodu) jest niedozwolony do produktów należących do tej kategorii z pewnymi, ściśle określonymi wyjątkami. Do wymienionych wyjątków należą: kiełbasa surowa typu kiełbasa biała, kiełbasa surowa typu metka oraz tatar (danie tatarskie). Do tych trzech surowych wyrobów mięsnych możliwy jest dodatek azotynów E 249-250, ze względu na tradycję peklowania tych wyrobów w Polsce.

Fakt dodania azotynów do kiełbasy białej nie powoduje jednak zmiany jej kwalifikacji na produkt mięsny. Kiełbasa biała surowa jest wymieniona w załączniku II część E do rozporządzenia 1333/2008 w kategorii 08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004 i zgodnie z zapisami rozporządzenia do tego surowego wyrobu mięsnego (kiełbasy białej surowej) możliwy jest dodatek azotynów (jako wyjątek od reguły generalnego zakazu peklowania surowych wyrobów mięsnych).

Kiełbasa biała surowa jest zdefiniowana w Przewodniku w kategorii 08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004, co oznacza, że nawet po dodaniu azotynów (na co zezwalają zapisy załącznika II do rozporządzenia 1333/2008) nadal jest zaliczana do surowych wyrobów mięsnych (jest to surowy wyrób mięsny z dodatkiem azotynów).

W przypadku rozważania możliwości zaklasyfikowania produktu mięsnego do kategorii 08.3.1 "Produkty mięsne niepoddane obróbce cieplnej" zdaniem organu należy rozważyć, czy poza stosowaniem soli peklującej (dodatkiem azotynów) produkt został poddany innym procesom, które zachowują i wydłużają okres trwałości mięsa np. suszenie, fermentacja, dojrzewanie wędzenie.

W tej kwestii, w ocenie organu, należy posłużyć się wytycznymi opracowanymi przez Komisję Europejską w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego. W pkt 5.9 "surowe wyroby mięsne i produkty mięsne," w w/w wytycznych podano,że "mięso (produkt mięsny) solone lub peklowane nawet całkowicie, wprowadzone do obrotu w początkowej fazie procesu dojrzewania, które nie zostało poddane żadnemu innemu przetwarzaniu takiemu jak obróbka termiczna lub suszenie odpowiada definicji "surowych wyrobów mięsnych", ponieważ nadal zachowuje cechy świeżego mięsa. Jeżeli zatem produkt poddaje się dalszemu przetwarzaniu np. suszeniu, które prowadzi do wyeliminowania cech świeżego mięsa, wówczas zostaje on objęty definicją produktów mięsnych.

Jak wskazano, proces produkcji kiełbasy białej obejmuje takie zabiegi technologiczne jak: rozdrabnianie mięsa w wilku i maszynie kutrującej, peklowanie oraz mieszanie z innymi składnikami, nadziewanie w osłonki i pozostawienie na 3 godziny do przepeklowania przed pakowaniem. Kiełbasa biała poza procesem peklowania nie podlega żadnemu innemu przetwarzaniu, które zachowuje i wydłuża okres trwałości mięsa prowadząc przy tym do eliminacji cech świeżego mięsa, a w świetle wytycznych w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego, kiełbasa biała nawet z dodatkiem peklosoli (azotynów) jest surowym wyrobem mięsnym należącym do kategorii 8.2 surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004 .

Jeżeli chodzi o dodatek innych substancji dodatkowych do kiełbasy surowej białej, to zdaniem organu I instancji może ona zawierać wyłącznie substancje dodatkowe dopuszczone do surowych wyrobów mięsnych, zgodnie z zapisami dla kategorii 08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004." Zatem stosowanie przez PW K. dodatków dopuszczonych dla grupy 8.3.1 jest w ocenie organu I instancji niedozwolone.

W toku prowadzonego postępowania, strona przedłożyła prywatne opinie, którym organ I instancji nie dał wiary i nie uznał ich za dowód. Opinie wykonane zostały na zlecenie strony w Instytucie Technologii Mięsa U. P. w P., tj. opinia dotycząca kiełbasy białej surowej z dnia [...] września 2015 r., która stanowiła załącznik do protokołu kontroli nr 04140203/18/2015 oraz opinia dotycząca mięsa mielonego, garmażeryjnego wieprzowego z łopatki z dnia [...] stycznia 2016 r.

Organ pierwszej instancji po zapoznaniu się z treścią wyżej wymienionych opinii nie podzielił zawartych w nich ustaleń, oraz stwierdził, że nie zasługują one na uwzględnienie. Opinie te w ocenie organu I instancji są nie wyczerpujące w zakresie podejścia do tematu (modyfikacji wewnętrznej struktury mięsa), brak w nich cech obiektywności, nie są spójne oraz prowadzą do wygenerowania niewłaściwych wniosków, a w szczególności stwierdzono, że definicja surowych wyrobów mięsnych nie precyzuje na czym polega modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, która prowadzi do wyeliminowania cech świeżego mięsa. W tej kwestii należy się więc oprzeć na obowiązujących przepisach prawnych (rozporządzeniach) oraz innych dokumentach - przewodnikach i wytycznych umożliwiających właściwą interpretację przepisów rozporządzeń.

Biorąc pod uwagę zapisy rozporządzeń i wytycznych, zdaniem organu można wysnuć następujące wnioski.

Naruszenie budowy strukturalnej mięśni spowodowane operacjami mechanicznymi (rozdrabnianie mięsa na wilku i maszynie kutrującej) nie może być przyczyną klasyfikowania produktu do kategorii 08.3 "Produkty mięsne". Zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu (WE) nr 853/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 ustanawiającym szczególne przepisy dotyczące higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego "produkty mięsne są to produkty przetworzone uzyskane w wyniku przetworzenia mięsa lub dalszego przetworzenia takich produktów przetworzonych, co w konsekwencji powoduje utratę właściwości mięsa świeżego na powierzchni przekroju".

Z definicji tej w przekonaniu organu wynika, że aby środek spożywczy mógł być zaklasyfikowany do grupy "produktów mięsnych" musi być poddany procesowi przetwarzania.

Rozporządzenie (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych podaje definicję przetwarzania oraz definicję środków nieprzetworzonych:

. przetwarzanie - oznacza każde działanie, które znacznie zmienia produkt wyjściowy, w tym ogrzewanie, wędzenie, solenie (peklowanie), dojrzewanie, suszenie, marynowanie, ekstrakcję, wyciskanie lub połączenie tych procesów.

. produkty nieprzetworzone - oznaczają środki spożywcze, które nie podlegają przetwarzaniu i obejmują produkty, które zostały rozdzielone, oddzielone na części, przecięte, pokrojone, pozbawione kości, rozdrobnione, wygarbowane, skruszone, nacięte, wyczyszczone, przycięte, pozbawione łusek, zmielone, schłodzone, zamrożone, głęboko zamrożone lub rozmrożone.

Z powyższych definicji w ocenie Inspektora Powiatowego wynika, że proces rozdrabniania mięsa nawet jeżeli narusza budowę strukturalną mięśni nie jest procesem przetwarzania a zmiany w strukturze mięśni powstałe w wyniku rozdrabniania nie są wystarczające do klasyfikacji środka spożywczego do produktów mięsnych.

Odnosząc się do zmian w modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa wywołanych procesem peklowania organ I instancji stwierdził, że zgodnie z wytycznymi w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) 853/2004, które stanowią - "Natomiast surowe wyroby mięsne mogą odpowiadać definicji "produktów nieprzetworzonych" lub "produktów przetworzonych". Na przykład surowy wyrób mięsny objęty będzie definicją "produktów przetworzonych", jeżeli zastosowane działania wspomniane w definicji "przetwarzania" są niewystarczające do całkowitej modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, a powierzchnia przekroju pokazuje, że "produkt ma właściwości świeżego mięsa" oraz że produkty mogą być wprowadzane do obrotu zanim przetwarzanie spowodowało całkowitą zmianę wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa. W takich przypadkach, stopień wyeliminowania cech świeżego mięsa w chwili wprowadzania wyrobu na rynek określa definicję, którą jest on objęty, a zmiany wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa wywołane tylko procesem peklowania nie zawsze są wystarczające do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

Ponadto podkreślono, że schemat technologiczny produkcji mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki przewiduje takie procesy technologiczne jak:

. wymieszanie mięsa drobnego wieprzowego z peklosolą i pozostawienie go na 20 godzin,

. mieszanie mięsa pod próżnią z przyprawami i dodatkami przez około 20 minut,

. ponowne rozdrabnianie,

. leżakowanie przez czas 5 godzin i pakowanie.

W celu klasyfikacji mięsa mielonego garmażeryjnego z łopatki należy w ocenie organu I instancji posłużyć się wytycznymi opracowanymi przez Komisję Europejską w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego. W pkt 5.9 "surowe wyroby mięsne i produkty mięsne" w w/w wytycznych podano, że "świeże mięso, które zostało rozdrobnione na kawałki obejmuje mięso mielone. Dlatego też mięso mielone do którego dodano inne środki spożywcze, przyprawy lub substancje dodatkowe odpowiada definicji surowych wyrobów mięsnych.

Biorąc pod uwagę zapisy ww. wytycznych, mięso mielone garmażeryjne wieprzowe z łopatki w ocenie organu I instancji należy zaklasyfikować do surowych wyrobów mięsnych.

Przepisy dotyczące stosowania substancji dodatkowych do surowych wyrobów mięsnych ujęte w kategorii 08.2 nie zezwalają na stosowanie dodatków azotynów E 249-250 do produktów należących do tej podkategorii z pewnymi ściśle określonymi wyjątkami. Wśród tych wyjątków nie jest wymienione mięso mielone garmażeryjne.

W związku z powyższym w ocenie organu I instancji dodatek peklosoli (azotynów) do mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki nie jest dozwolony.

Odnosząc się do faktu, iż sól peklująca nie jest bezpośrednio dodawana do mięsa mielonego garmażeryjnego, lecz surowcem do produkcji mięsa mielonego jest mięso peklowane, w przekonaniu organu orzekającego, właściwym jest przytoczenie definicji zasady przenoszenia zawartej w art. 18 rozporządzenia 1333/2008:

W przypadku dodatku peklosoli do mięsa drobnego przeznaczonego do produkcji mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki, w ocenie organu należy rozważyć sytuację opisaną w pkt c) zasady przenoszenia (tzw. zasada odwrotnego przenoszenia). Zasada ta dotyczy składników wprowadzonych do obrotu z przeznaczeniem do wykorzystania w produkcji innych składników spożywczych (składniki te nie są wprowadzane do obrotu detalicznego z przeznaczeniem dla konsumenta finalnego).

W takim przypadku substancja dodatkowa może być dodawana do składnika do którego normalnie nie jest dopuszczona, pod warunkiem, że składnik jest przeznaczony wyłącznie do produkcji produktu złożonego, do którego dana substancja jest dopuszczona.

Biorąc pod uwagę zapisy określone w pkt c) zasady przenoszenia, w ocenie organu azotyny mogłyby być dodawane do mięsa drobnego (do którego normalnie nie jest dopuszczone stosowanie tych substancji), pod warunkiem, że to mięso peklowane byłoby wykorzystane wyłącznie do produkcji produktu mięsnego do którego stosowanie azotynów jest dopuszczone (np. do produkcji kiełbasy parzonej wędzonej), natomiast w przypadku produkcji mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki, mięso drobne peklowane jest wykorzystywane do produkcji surowego wyrobu mięsnego, do którego dodatek azotynów nie jest dozwolony. W związku z tym warunki opisane w pkt c) zasady przenoszenia nie są spełnione i produkt pn. mielone garmażeryjne wieprzowe z łopatki produkowane z mięsa peklowanego nie spełnia przepisów rozporządzenia 1333/2008, tj. zawiera substancje dodatkowe E 250 azotyn sodu, które nie są dopuszczone do tego wyrobu.

Reasumując wskazano, że do podjęcia decyzji odnośnie możliwości zastosowania poszczególnych substancji dodatkowych do poszczególnych produktów/wyrobów mięsnych niezbędne jest zaklasyfikowanie produktu/wyrobu do odpowiedniej kategorii w załączniku II do rozporządzenia nr 1333/2008. Rozporządzenie (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności klasyfikuje kiełbasę surową białą do kategorii "surowych wyrobów mięsnych w rozumieniu rozporządzenia (WE) 853/2004" o czym świadczy zapis w załączniku II część E Dopuszczone dodatki do żywności oraz warunki ich stosowania w kategoriach żywności w aspekcie ustanowienia wyjątku dopuszczającego do stosowania w tym surowym wyrobie mięsnym azotynów (E 249-250).

Ponadto, organ I instancji skorzystał z zapisów następujących przewodników I wytycznych opracowanych przez Komisję Europejską:

przewodnika Komisji Europejskiej po kategoriach ujętych w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności

wytycznych dotyczących wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego.

W odwołaniu od powyższej decyzji E. K. zakwestionowała decyzję w całości, zarzucając w szczególności naruszenie art. 5 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności, polegające na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu w związku z czym wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Szczególne zastrzeżenia odwołującej dotyczyły braku przeprowadzenia przez organ kontrolny badań, które mogłyby potwierdzić, iż w wyniku procesów technologicznych stosowanych w jej przedsiębiorstwie następuje modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa - wystarczającej do wyeliminowania cech świeżego mięsa. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, iż kontrolująca przeprowadziła we własnym zakresie takie badania - i wykazały one, iż w przypadku procesów technologicznych stosowanych przy wytwarzaniu "kiełbasy białej" oraz "mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki" następuje modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa - wystarczającej do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

Organ I Instancji powołał się wprawdzie na opinię prof. dr hab. n. med. M. J.. W. Dyrektora Narodowego Instytutu Zdrowia P. - P. Z. H., jednak zdaniem skarżącej, przedmiotem tej opinii było przyporządkowanie danego asortymentu do odpowiedniej kategorii żywności zgodnie z załącznikiem II do rozporządzenia 1333/2008, a nie zbadanie (mikroskopijne) czy w przypadku procesów technologicznych stosowanych przy wytwarzaniu "kiełbasy białej" oraz "mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki" następuje modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa - wystarczającej do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

Organ I Instancji uznając za dowód ww. opinię prof. dr hab. n. med. M. J.. W. i przyjmując za własne wszystkie powołane przez biegłego ustalenia, w ocenie skarżącej oparł się wyłącznie na interpretacji przepisów rozporządzeń UE oraz treści bliżej niedookreślonego przewodnika (który w żadnym razie nie może być traktowany jako źródło prawa wiążące przy dokonywaniu właściwej klasyfikacji), pomijając jednocześnie najważniejszą w niniejszej sprawie kwestię - tzn. przeprowadzenie badań czy w przypadku procesów technologicznych stosowanych przy wytwarzaniu "kiełbasy białej" oraz "mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki" następuje modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa - wystarczającej do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

Nie można się przy tym, jak twierdzi skarżąca - zgodzić z argumentacją organu I instancji kwestionującą badania jakie w niniejszej sprawie przedstawiła kontrolowana - zawarte w opiniach biegłych, których przedmiotem była właśnie analiza (mikroskopijna) struktury kiełbasy białej" oraz "mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki". Organ I Instancji kwestionując powyższe opinie nie przeprowadził jakiejkolwiek analizy wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa. Podważając przedmiotowe opinie oparł się jedynie na własnej interpretacji zapisów przepisów (rozporządzeń) oraz innych dokumentach w postaci przewodników oraz wytycznych.

Zdaniem odwołującej, przeprowadzenie przez organ I Instancji badania laboratoryjnego w zakresie analizy wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, jest absolutnie koniecznie w świetle brzmienia załącznika I rozporządzenia (WE) NR 853/2004

Skarżąca podkreśliła, że zaskarżona decyzja narusza w szczególności art. 5 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności, gdyż w/w przepis nie powinien mieć zastosowania wobec wytwarzanych przez nią produktów, treść Rozporządzenia Komisji (UE) nr 601/2014 z dnia 4 czerwca 2014 r. oraz Rozporządzenia (WE) NR 853/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiającego szczególne przepisy dotyczące higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego, gdyż w przedmiotowej decyzji wbrew treści powyższych przepisów uznano, że wytwarzane w zakładzie odwołującej produkty w postaci "kiełbasy białej" oraz "mięsa garmażeryjnego wieprzowego z łopatki" stanowią surowe wyroby mięsne.

Wskazała, że przewodnik Komisji Europejskiej po kategoriach ujętych w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011 z 11 listopada 2011 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności, nie stanowi żadnego źródła obowiązującego prawa; przewodnika tego nie można nawet znaleźć na żadnych stronach zapewniających powszechny dostęp do unijnych źródeł prawa. Zawarte w jego treści informację stanowią jedynie ogólne wskazówki, które nie zawsze muszą odpowiadać konkretnym sytuacjom zaistniałym w poszczególnych sprawach. Wskazanie w w/w przewodniku, iż kiełbasa surowa typu kiełbasa biała, kiełbasa surowa typu metka oraz tatar (danie tatarskie) jest produktem, który zalicza się do surowych wyrobów mięsnych, należy traktować jedynie jako przykład mogący pomóc przy dokonywaniu klasyfikacji wyrobów lecz nie dokonującym takiej jednoznacznej klasyfikacji. Przykłady te nie przesądzają w żadnym razie, iż każda kiełbasa biała będzie musiała zawsze być klasyfikowana jako surowy wyrób mięsny. Do właściwej klasyfikacji jest natomiast nadal istotna ocena tych cech, które zostały wskazane (jako decydujące do dokonania klasyfikacji) w treści obowiązujących przepisów prawa - tzn. w treści rozporządzenia (WE) NR 853/2004

W przekonaniu skarżącej środek spożywczy produkowany pod nazwą "mięso mielone, garmażeryjne, wieprzowe z łopatki" oraz "kiełbasa biała" zostały przez organ I instancji błędnie zakwalifikowane, gdyż w rzeczywistości są to produkty niepoddane obróbce cieplnej. Skoro są to produkty niepoddane obróbce cieplnej, jak wywodzi skarżąca, to dodanie określonych substancji było dopuszczalne.

Ponadto skarżąca wywiodła, że zakaz wprowadzania tych wyrobów zawierających dodatki do obrotu, naruszał normy prawne. W szerokiej argumentacji podniosła między innymi kwestie katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, jak również kwestie przesłanek, na podstawie których dokonywana jest kwalifikacja poszczególnych wyrobów. Zwracała uwagę na kluczową przesłankę, jaką jest zmiana struktury mięsa.

Organ I instancji w ocenie skarżącej bezpodstawnie twierdzi, iż aby można zakwalifikować produkt mięsny do kategorii 08.3.1. "Produkty mięsne niepoddane obróbce termicznej" musi on zostać poddany także innym procesom wydłużającym okres trwałości mięsa (poza stosowaniem soli peklującej), gdyż w razie braku takich dodatkowych procesów będzie on zawsze stanowił surowy wyrób mięsny. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na wytyczne opracowane przez Komisję Europejską w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004. Organ I Instancji zdaniem strony skarżącej pominął jednak fakt, iż wytyczne wyraźnie odwołują się do konieczności posługiwania się definicjami "przetwarzania", "produktów nieprzetworzonych" i "produktów przetworzonych" podanymi odpowiednio w art. 2 pkt 1 lit. m), n) i o) rozporządzenia (WE) nr 852/2004 i powołał się na inny fragment tychże wytycznych, gdzie zapisano, że: O Mięso solone lub peklowane, nawet całkowicie, wprowadzane do obrotu w początkowej fazie procesu dojrzewania i które nie zostało poddane żadnemu innemu przetwarzaniu, takiemu jak obróbka termiczna lub suszenie, odpowiada definicji "surowych wyrobów mięsnych", ponieważ nadal zachowuje cechy świeżego mięsa. Jeżeli produkt poddaje się dalszemu przetwarzaniu, np. suszeniu, które prowadzi do wyeliminowania cech świeżego mięsa, wówczas zostaje on objęty definicją "produktów mięsnych".

Odnosząc się do powołanego przez organ I instancji powyższego fragmentu skarżąca stwierdziła, iż są to jedynie dowolne wnioski, które w żaden sposób nie mogą jednoznacznie przesądzać o definitywnej klasyfikacji określonego produktu i które podlegają ciągłym modyfikacjom.

K. - P. Wojewódzki Lekarz Weterynarii w B. po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie organu odwoławczego skarżąca niesłusznie przywołała kategoryzację ustanowioną rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności (Dz. U. UE. L. z 2011 r. Nr 295, str. 1 ze zm.) ponieważ załącznik II wprowadzony tym rozporządzeniem był wielokrotnie zmieniany rozporządzeniami późniejszymi. W zakresie kategorii "Mięso" zmiana nastąpiła w związku z ustanowieniem Rozporządzenia Komisji (UE) nr 601/2014 z dnia 4 czerwca 2014 r. zmieniającego załącznik II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 w odniesieniu do kategorii żywności "Mięso" oraz w odniesieniu do stosowania określonych dodatków do żywności w surowych wyrobach mięsnych (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 166, str. 11). Obecnie nie ma podziału kategorii "mięso" na "mięso nieprzetworzone" i "mięso przetworzone" i w związku z powyższym nie można przyjmować, że surowe wyroby mięsne mieszczą się tylko w kategorii mięsa nieprzetworzonego. Jak wynika z definicji pojęcia "surowe wyroby mięsne", zawartej w rozporządzeniu 853/2004, obejmują one również taką kategorię produktów, które z jednej strony zostały poddane już jakiemuś procesowi przetwarzania, ale z drugiej w wyniku tego procesu nie utraciły cech charakterystycznych dla surowego mięsa, które zresztą w prawie europejskim jest traktowane jako oddzielna kategoria jurydyczna.

Z kolei Rozporządzenie (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. U. UE. L. z 2004 r. Nr 139, str. 1 ze zm.) w rozdziale I artykuł 2 litery m, n, o podaje definicje dotyczące przetwarzania, dlatego zdaniem organu rację ma skarżąca zwracająca uwagę, iż pojęcia prawa europejskiego są pojęciami nieostrymi. Prawodawca europejski wiąże bowiem skutek prawny z okolicznościami, w których uchwycenie faktyczne jest w istocie bardzo utrudnione, a nawet niekiedy wręcz niemożliwe. Przy czym nie chodzi tutaj o stwierdzenie ostatecznej utraty cech charakterystycznych dla surowego mięsa, ale o ustalenie momentu, w którym ewentualnie taka okoliczność ma miejsce. Ustalenie tego momentu ma o tyle istotne znaczenie, że w przypadku, kiedy dochodzi do dekompozycji włókien mięśniowych, środek spożywczy nabiera cech produktu niepoddanego obróbce cieplnej. Nabycie tej cechy umożliwia jednocześnie określonemu podmiotowi dodanie do niego określonych substancji. Nie ma przy tym znaczenia, że produkt finalny pozbawiony jest cech surowego mięsa.

Jak wskazano, legislator europejski posługując się kategorią "produkt mięsny niepoddany obróbce cieplnej" wskazuje na pewne procesy, którym dany produkt jest poddawany. Zatem dla właściwej kwalifikacji produktu znaczenie mają również kwestie procesów technologicznych, którymi są te produkty poddawane. Znaczenie ma czy w wyniku zastosowanych procesów technologicznych doszło do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa i czy doszło do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

Oceniając wiarygodność przeprowadzonych przez organ I instancji dowodów organ odwoławczy przede wszystkim wskazał, iż prawodawcy europejskiemu, wiążącemu skutek prawny ze zmianą w strukturach włókien mięśniowych, nie mogło chodzić i nie chodziło o badanie konkretnych partii mięsa. Gdyby tak było, to ocena, z jaką kategorią produktu mamy do czynienia, wymagałaby każdorazowo odrębnych badań, które by potwierdzały lub nie, że doszło do zmian w strukturze mięsa. Wymagałoby to zatem badania poszczególnych partii produkowanych przez skarżącą, a także produkowanych przez każdego innego producenta (przedsiębiorcę) w Polsce, a nawet w Unii Europejskiej. Z całą pewnością prawodawca europejski nie mógł zakładać potrzeby każdorazowego badania wytworzonej partii mięsa tylko po to, aby ustalać, czy doszło do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa. Gdyby tak było, że ocena tej przesłanki powinna następować każdorazowo w stosunku do danej partii mięsa, to bez wątpienia koszty produkcji mięsa wzrosłyby niepomiernie. Legislator europejski miał zatem na myśli nie tyle konkretną partię, ile zastosowaną technologię. W definicji produktu mięsnego niepoddanego obróbce cieplnej wyraźnie bowiem wskazał na poszczególne procesy technologiczne, które jego zdaniem ex definitione spowodują określony skutek, albo też po ich zastosowaniu ten skutek nie wystąpi. W konsekwencji rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej nie wymagało przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, który zbadałby konkretną partię mięsa.

W przekonaniu K. - P. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii zasadnie organ I instancji dopuścił i przeprowadził dowód na okoliczność, czy stosowana technologia z samej definicji doprowadzi do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, czy też nie. Biegła jednoznacznie wskazała, że stosowane u Skarżącej procedury przetwarzania mięsa nie mogą doprowadzić do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, a tym samym środki spożywcze, w stosunku do których skarżąca używa określonych nazw handlowych, mają w istocie postać surowego wyrobu mięsnego. Biegła w opinii przedstawiła argumenty i okoliczności uzasadniające jej punkt widzenia i dokonane oceny. Wywody biegłej są spójne i logiczne, i co istotne, poparte również jej wiedzą i doświadczeniem naukowym, które wobec niedomagań legislatora europejskiego jest bardzo cenne.

Dowód z dokumentów w postaci opinii zaoferowany przez skarżącą w ocenie organu II instancji nie może być uznany za wiarygodny, ponieważ prawodawca nie określił referencyjnej metodologii przeprowadzania badań mięsa pod kątem zmiany w wewnętrznej strukturze włókien mięśniowych mięsa. Nie ma zatem możliwości zweryfikowania rezultatu tych badań. Ponadto nie można jednoznacznie określić, czy rzeczywiście przedmiotem tej ekspertyzy i tego stanowiska była ta partia mięsa, którą skarżąca określa jako "mielone, garmażeryjne, wieprzowe z łopatki" lub " kiełbasa biała". W przypadku "kiełbasy białej" badanie dotyczyło produktu finalnego, w którym znajdowały się już kwestionowane dodatki, których zastosowanie wpływa na wewnętrzną strukturę włókien mięśniowych. Ponadto rozporządzenie (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 roku w sprawie dodatków do żywności klasyfikuje kiełbasę surową białą do kategorii "surowych wyrobów mięsnych w rozumieniu rozporządzenia (WE) 853/2004" o czym świadczy zapis w załączniku II część E Dopuszczone dodatki do żywności oraz warunki ich stosowania w kategoriach żywności w aspekcie ustanowienia wyjątku dopuszczającego do stosowania w tym surowym wyrobie mięsnym azotynów (E 249-250). Zgodnie z obowiązującym prawem [Rozporządzenie (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. U. UE. L. z 2004 r. Nr 139, str. 1 ze zm.)] mielenie nie wpływa na fakt, że uzyskujemy produkt przetworzony, powoduje jednak istotną zmianę struktury. W związku z powyższym nie każda modyfikacja struktury eliminuje cechy mięsa świeżego. W opinii dotyczącej "mielonego, garmażeryjnego, wieprzowego z łopatki" przyjęto, że nastąpiła modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa i przyjęto a priori, że to dowodzi, iż wyeliminowano cechy mięsa świeżego. Prawodawca jednak nie określił, jaka modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych eliminuje cechy mięsa świeżego w związku z powyższym wniosek zawarty w opinii nie może być zweryfikowany na zgodność z obowiązującym prawem i między innymi dlatego opinia nie została uznana za wiarygodny dowód w rozpatrywanej sprawie.

Bezzasadny w ocenie organu II instancji jest zarzut skarżącej jakoby przewodnik po kategoriach ujętych w Rozporządzeniu Komisji został przez organ I instancji potraktowany jako wiążące źródło prawa, gdyż organ I instancji powołał się na to opracowanie w uzasadnieniu decyzji, ale nie uczynił tego w kategoriach przywołania źródeł prawa, ale w kategoriach wzmocnienia argumentu, iż nawet w tego typu opracowaniach kiełbasa biała jest traktowana jako surowy wyrób mięsny.

Zwrócono też uwagę, że trudno zanegować stanowisko skarżącej, że ów przewodnik nie jest źródłem prawa, co jednak nie może oznaczać automatycznie, iż dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie będzie on miał żadnego znaczenia. Ów przewodnik ma bowiem walor dowodu w sprawie, którym to dowodem może być wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem. Odmawiając owemu przewodnikowi mocy wiążącej, Skarżąca nie dostrzegła, iż może on być dowodem w sprawie na okoliczność, czy "kiełbasa biała" i "mielone, garmażeryjne, wieprzowe z łopatki" są surowymi wyrobami mięsnymi, czy też produktami mięsnymi niepoddanymi obróbce cieplnej.

Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia nr 1333/2008 "nie wprowadza się do obrotu dodatku do żywności ani żywności, która zawiera taki dodatek, jeżeli zastosowanie tego dodatku do żywności nie jest zgodne z niniejszym rozporządzeniem".

Owa norma prawna w ocenie organu odwoławczego upoważniała organ I instancji do nałożenia zakazu wprowadzania kwestionowanych środków spożywczych do obrotu, ponieważ bezsporne między organem I instancji, a skarżącą jest to, że do owych środków spożywczych dodawano określone dodatki, z tym, że organ I instancji stał na słusznym stanowisku, iż skarżącej nie wolno było tego czynić, podczas gdy skarżąca uznawała błędnie, że wolno jej było takich dodatków używać.

W skardze do sądu E. K. wniosła o uchylenie decyzji organu odwoławczego oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie art. 5 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że kiełbasa biała oraz mięso mielone garmażeryjne wieprzowe z łopatki stanowią surowe wyroby mięsne, skutkiem czego uznano, że PW "K." wprowadza do obrotu surowe wyroby mięsne, do produkcji których zastosowano dodatki niedozwolone dla tej kategorii żywności, podczas gdy z treści analizy struktury prób mięsa przedłożonych przez skarżącą, opracowanych przez zespół badawczy Instytutu Technologii Mięsa U. P. w P. wynika jednoznacznie, że ww. mięso wprowadzane przez PW "K." do obrotu nie stanowi surowych wyrobów mięsnych z uwagi na ich modyfikację wewnętrznej struktury włókien mięśniowych,

2. nieuwzględnienie treści Rozporządzenia Komisji (UE) nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r., stanowiącego, że surowe wyroby mięsne zdefiniowane jako świeże mięso, w tym mięso rozdrobnione na kawałki, do którego dodano środki spożywcze, przyprawy korzenne lub substancje dodatkowe lub które poddano procesowi niewystarczającemu do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, a zatem niewystarczającemu do wyeliminowania cech świeżego mięsa, do stwierdzenia czego wymagana jest analiza konkretnego mięsa, podczas gdy organ uznał, że analiza taka jest zbędna,

3. naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych w sprawie i utrzymanie w mocy decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w Ś., na mocy której zakazano skarżącej wprowadzania do obrotu mięsa garmażeryjnego wieprzowego z łopatki oraz kiełbasy białej, która to decyzja nie uwzględnia interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli,

4. naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zebranego w sprawie i oparcie decyzji na treści przewodnika Komisji Europejskiej po kategoriach ujętych w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011 r. zmieniającym załącznik II do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności przy jednoczesnym nieuwzględnieniu analizy struktury prób mięsa przedłożonych przez skarżącą, opracowanych przez zespół badawczy Instytutu Technologii Mięsa U. P. w P., podczas gdy w/w przewodnik nie stanowi źródła prawa a nadto opracowano go li tylko do celów informacyjnych.

5. naruszenie art. 78 § 1 i 2 k.p.a. poprzez bezzasadne nieuwzględnienie wniosków dowodowych skarżącej - w postaci: analizy struktury prób kiełbasy białej surowej dostarczonych przez Zakłady Mięsne "K." przeprowadzonej przez Instytut Technologii Mięsa U. P. w P. z dnia [...] września 2015 r. oraz analizy struktury prób mięsa mielonego garmażeryjnego z dodatkiem chlorku sodu (soli kuchennej) dostarczonych przez Zakłady Mięsne "K." nr [...] przeprowadzonej przez Instytut Technologii Mięsa U. P. w P. z dnia [...] stycznia 2016 r. mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy a które to okoliczności nie zostały stwierdzone na podstawie żadnej innej opinii,

6. naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, które to naruszenia doprowadziły organ do powzięcia błędnego ustalenia, że PW "K." wprowadza do obrotu surowe wyroby mięsne, do produkcji których zastosowano dodatki niedozwolone dla tej kategorii żywności podczas gdy z przeprowadzonej analizy mięsa wynika jednoznacznie, że w wyniku solenia mięsa oraz procesów mechanicznych rozdrobnienia i masowania, nastąpiła w nim modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych a zatem wyeliminowano cechy mięsa świeżego,

7. naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji motywów oddalenia wniosków dowodowych skarżącej przy jednoczesnym bezpodstawnym przyznaniu, że przewodnik Komisji Europejskiej po kategoriach ujętych w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011 r. zmieniającym załącznik II do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności, posiada walor dowodu w niniejszej w sprawie.

Zdaniem skarżącej, nie można podzielić stanowiska organu II instancji, zgodnie z którym organ I instancji dokonał właściwej klasyfikacji "kiełbasy białej" oraz "mięsa garmażeryjnego wieprzowego z łopatki" jako surowych wyrobów mięsnych, gdyż takiego wniosku nie sposób wysnuć w oparciu o treść Rozporządzenia (WE) nr 853/2004 a także w oparciu o treść Rozporządzenia Komisji (UE) nr 601/2014 z dnia 4 czerwca 2014 r., stanowiącego, że surowe wyroby mięsne zdefiniowane jako świeże mięso, w tym mięso rozdrobnione na kawałki, do którego dodano środki spożywcze, przyprawy korzenne lub substancje dodatkowe lub które poddano procesowi niewystarczającemu do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, a zatem niewystarczającemu do wyeliminowania cech świeżego mięsa, do stwierdzenia czego wymagana jest analiza konkretnego mięsa. Wobec treści powyższego przepisu, o mięsie surowym nie może być mowy w przypadku gdy mięso zostało poddane procesom, w wyniku których doszło do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

W zaskarżonej decyzji organ wskazał, że dowód z dokumentów w postaci opinii zaoferowanych przez skarżącą nie może być uznany za wiarygodny, przyznając jednocześnie, że prawodawca nie określił referencyjnej metodologii przeprowadzania badań mięsa pod kątem zmiany w wewnętrznej strukturze włókien mięśniowych mięsa, jednak w przekonaniu skarżącej, nie sposób podzielić stanowiska prezentowanego przez organ - skoro bowiem przepis unijny przewiduje, że mięso poddane procesowi, w wyniku którego doszło do wyeliminowania cech świeżego mięsa nie jest już mięsem surowym, to musi istnieć możliwość zbadania albo chociaż dowodzenia takiej okoliczności. Pewność, z jaką organ odnosi się do założeń unijnego prawodawcy w zakresie badań mięsa budzi sprzeciw skarżącej, ponieważ nie sposób dowieźć w żaden inny sposób, że doszło do wyeliminowania cech świeżego mięsa jak właśnie przez jego zbadanie. Niestety organ administracji doszedł do innego przekonania, uznając analizy przeprowadzone przez Instytut Technologii Mięsa U. P. w P. za niewiarygodny dowód w rozpatrywanej sprawie. Tymczasem za dowód w sprawie uznano przewodnik Komisji Europejskiej po kategoriach ujętych w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r. zmieniający załącznik II do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr [...] poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności i stwierdzono, że za dowód może posłużyć wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem. Takie rozumowanie organu administracji budzi sprzeciw skarżącej, gdyż opiera się na dokumencie opracowanym co celów informacyjnych, który nie został przyjęty, ani w żaden sposób zatwierdzony przez Komisję Europejską.

Na marginesie wskazano, że organ II instancji uznał również, iż powoływanie się na treść przewodnika po kategoriach ujętych w Rozporządzeniu Komisji Europejskiej nie zostało uczynione w kategoriach przywołania źródeł prawa, ale w kategoriach wzmocnienia argumentu. Powoływanie się na źródło prawa jest jednak niczym innym jak właśnie elementem wzmocnienia swojej argumentacji.

Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, zgodnie z którym rozstrzygniecie niniejszej sprawy nie wymagało przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, który zbadałby konkretną partię mięsa i przyznał rację organowi I instancji, który powołał się na opinię prof. dr hab. n. med. M. J.. W., której przedmiotem było przyporządkowanie danego asortymentu do odpowiedniej kategorii żywności zgodnie z załącznikiem II do rozporządzenia 1333/2008. Opinia ta w ocenie skarżącej nie była sporządzona w oparciu o jakiekolwiek badania, na podstawie których można by było dojść do jednoznacznego przekonania, że w konkretnym przypadku nie doszło do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, a zatem opinia, na którą powołały się oba organy administracji, stworzona została li tylko w oparciu o zapisy rozporządzeń unijnych oraz w oparciu o ww. przewodnik Komisji Europejskiej.

Jak podniosła skarżąca, analizy, którym odmówiono waloru dowodu w niniejszej sprawie, nie zostały przez organ uwzględnione, między innymi dlatego, że prawodawca nie określił jaka modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych eliminuje cechy mięsa świeżego, a zatem organ stwierdził, że wniosek zawarty w opinii nie może być zweryfikowany na zgodność z obowiązującym prawem. Powyższe także jej zdaniem nie zasługuje na aprobatę; skoro bowiem przepis przewiduje, że modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa eliminuje cechy mięsa świeżego to oczywistym jest, że przy braku przepisów określających tę modyfikację konieczne jest zasięgnięcie opinii biegłego, posiadającego w tym zakresie wiadomości specjalne. Organ nie posiada takiej wiedzy, wobec tego tym bardziej budzi zdziwienie, że analiza mikroskopijna mięsa pochodzącego z PW "K." jest dla organu zbędna i niewiarygodna, natomiast opinia sporządzona na wniosek Powiatowego Lekarza Weterynarii w Ś. stanowi dla organu niepodważalny dowód w sprawie.

Skarżąca nie zgodziła się ze stwierdzeniem, aby klasyfikacja produktów wprowadzanych do obrotu przez skarżącą - tj. kiełbasy białej oraz mięsa garmażeryjnego wieprzowego z łopatki, odbywała się tylko w oparciu o wytyczne opracowane przez Komisję Europejską oraz w oparciu o przewodnik, który nie ma charakteru źródła prawa. Ocena, czy doszło do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa powinna zostać oparta o mikroskopijne badania, które zresztą były w dyspozycji organu, które na marginesie jednoznacznie wskazują, że w wyniku solenia oraz procesów mechanicznych rozdrobnienia i masowania doszło do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa a więc wyeliminowano cechy mięsa świeżego.

Reasumując skarżąca podkreśliła, że kiełbasa biała oraz mięso garmażeryjne wieprzowe z łopatki, które są produkowane w PW "K." nie stanowią surowych wyrobów mięsnych w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr [...], a w konsekwencji zakaz zawarty w decyzji nr [...] Powiatowego Lekarza Weterynarii w Ś. z dnia [...] lipca 2016 r., a następnie utrzymany w mocy decyzją K. - P. Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii z dnia [...] sierpnia 2016 r. jest bezpodstawny i pozbawiony logicznego uzasadnienia.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt zawiera podstawowe, obowiązujące we Wspólnocie przepisy prawne z zakresu urzędowych kontroli mających na celu sprawdzenie zgodności z regułami ukierunkowanymi w szczególności na: a) zapobieganie, eliminowanie lub ograniczanie dopuszczalnych poziomów zagrożenia ludzi i zwierząt, bezpośrednio lub poprzez środowisko naturalne; oraz b) gwarantowanie uczciwych praktyk w handlu paszami i żywnością oraz ochronę interesów konsumenta łącznie z etykietowaniem pasz i żywności oraz innymi formami przekazywania informacji konsumentom.

Stosownie do art. 54 ust. 1 tego rozporządzenia w sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje on działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze. Podczas decydowania, jakie podjąć działanie, właściwy organ uwzględnia rodzaj niezgodności oraz poprzednie dane podmiotu gospodarczego w zakresie niezgodności.

Zgodnie z art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 882/2004, działanie o którym mowa w ust. 1 zawiera, gdzie jest to stosowne, następujące środki:

a) nałożenie procedur sanitarnych lub podjęcie wszelkich innych działań uważanych za niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa paszy lub żywności lub zgodności z prawem paszowym i żywnościowym, zasadami dotyczącymi zdrowia zwierząt lub dobrostanem zwierząt;

b) ograniczenie lub zakaz wprowadzania do obrotu, przywozu lub wywozu paszy, żywności lub zwierząt;

c) monitorowanie, oraz w razie konieczności, nakazanie wycofania i/lub zniszczenia paszy lub żywności;

d) upoważnienie do wykorzystania paszy lub żywności do celów innych niż te, do których były początkowo przeznaczone;

e) zawieszenie działania lub zamknięcie całego lub części danego przedsiębiorstwa na właściwy okres czasu;

f) zawieszenie lub wycofanie zatwierdzenia zakładu;

g) środki określone w art. 19 dotyczące przesyłek z państw trzecich;

h) wszelkie inne środki jakie właściwy organ uznaje za właściwe.

Prawodawstwo wspólnotowe zawiera zatem zestaw reguł mających na względzie eliminowanie lub ograniczanie dopuszczalnych poziomów zagrożenia ludzi i zwierząt i gwarantowanie uczciwych praktyk w handlu żywnością oraz ochronę interesów konsumenta łącznie z etykietowaniem żywności oraz innymi formami przekazywania informacji konsumentom. W tym zatem kierunku powinna podążać wykładnia przepisów i kwalifikacja stanu faktycznego, by doprowadzić do osiągnięcia właściwego celu przez zastosowanie odpowiedniej (swego rodzaju) sankcji administracyjnej.

Szczegółowe cele wyznaczone są w procedurach kontrolnych obejmujących produkcję i wprowadzanie żywności do obrotu jak i ogólnych kierunkach zapisanych w preambule do rozporządzenia nr 882/2004, z której wynika, m.in., że żywność powinna być bezpieczna i zdrowa. Cele te realizowane są przez wyposażenie organów w instrumentarium środków, określonych w art. 54 ust. 2 rozporządzenia nr 882/2004. Ze sformułowania zawartego w ust. 1 lit. h tego przepisu wynika możliwość stosowania oprócz wymienionych, także "wszelkich innych środków jakie właściwy organ uznaje za właściwe" Taki zapis stanowi wyraźne podkreślenie waloru celowości, adekwatności i proporcjonalności wyboru określonego środka. Skoro przepis ten zawiera otwarty katalog instrumentów, które organ może zastosować, powinien on przekonująco uzasadnić dokonany wybór, który realizuje wyznaczony cel dla zapewnienia dbałości o zdrową i bezpieczną żywność.

Kompetencja do zastosowania przez organy w niniejszej sprawie przepisów art. 54 rozporządzenia nr 882/2004 wynika z art. 7 ust. 1 obowiązującej w dacie orzekania ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego, zgodnie z którą powiatowy lekarz weterynarii albo urzędowy lekarz weterynarii z upoważnienia powiatowego lekarza weterynarii wydają decyzje administracyjne lub wykonują czynności w celu realizacji zadań wynikających z przepisów rozporządzenia nr 853/2004, rozporządzenia nr 854/2004 i rozporządzenia nr 882/2004 lub z przepisów Unii Europejskiej wydanych w trybie tych rozporządzeń.

Ponadto przepis § 2 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie określenia spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii - wydany na podstawie art. 7 ust. 4 ustawy - stanowi, że powiatowy lekarz weterynarii, w celu realizacji zadań wynikających z przepisów rozporządzenia nr 882/2004, wydaje decyzje administracyjne w sprawie zastosowania środków, o których mowa w art. 54 ust. 2 oraz cofnięcia środków, o których mowa w art. 54 ust. 2. Kompetencja Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii, jako organu wyższego stopnia wynika natomiast z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz.U. tj. 2016 poz. 1077).Treść normatywna przepisu art. 54 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 882/2004 wyznacza bezpośrednio zakres kompetencji organu. Wynika stąd jednoznacznie, że środek, którym jest m.in. zakaz wprowadzania do obrotu żywności, dopuszczalny w myśl art. 54 ust. 2 lit. b rozporządzenia nr 882/2004, nie może być traktowany jako sankcja za naruszanie określonych wymagań, lecz jest jedynie środkiem dla osiągnięcia celu, tj. zapewnienia bezpieczeństwa żywności pochodzenia zwierzęcego. Zastosowanie środków zaradczych wymaga jednak wykazania zaistnienia niezgodności i wystąpienia adekwatnego związku przyczynowego między stwierdzoną niezgodnością a występującym zagrożeniem.

Jedną z zasadniczych kwestii w rozpoznawanej sprawie jest ocena czy organ w sposób zgodny z prawem i przekonujący wykazał, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy, w szczególności dowodowe do stwierdzenia niezgodności, która może uzasadnić przyjęte działanie.

Prawidłowe zastosowanie powołanych wyżej przepisów prawa materialnego, uprawniających organ do zastosowania nakazów lub zakazów, jak też do stwierdzenia wystąpienia przesłanek określonych w tych przepisach, wymaga poczynienia jasnych, wyczerpujących i niebudzących wątpliwości ustaleń faktycznych, co powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji, sporządzonym zgodnie z wymogami art. 107 ust. 3 k.p.a.

Powiatowy Lekarz Weterynarii wskazał, że wadliwa kwalifikacja badanych produktów doprowadziła do zastosowania niewłaściwych dodatków do żywności.

W XVI części protokołu kontroli dotyczącej dodatków do żywności stwierdzono nieprawidłowości w punktach odnoszących się do przyporządkowania wytwarzanej żywności do prawidłowej kategorii i stosowania dodatków do żywności dopuszczonych do danej kategorii żywności. Z części opisowej protokołu wynika, że producent zakwalifikował kiełbasę białą i mielone wytworzone z łopatki do produktów mięsnych nie podlegających obróbce cieplnej, co w ocenie organu było wadliwe, gdyż należało zakwalifikować tę żywność do kategorii surowych wyrobów mięsnych.

Kwalifikacja przez producenta kiełbasy białej nastąpiła na podstawie badania jej struktury przez Instytut Technologii Mięsa U. P. w P.. W opinii Instytutu stwierdzono, że zastosowane w procesie produkcji operacje mechaniczne i dodatek soli peklującej spowodowały naruszenie budowy strukturalnej mięsa, w związku z czym struktura kiełbasy nie wykazuje struktury mięsa surowego.

Kwalifikacja mielonego wieprzowego z łopatki, wynikała z użycia mięsa peklowanego do wytworzenia produktu, co wynika ze specyfikacji produkcji.

Jak wskazał organ, ustalenia w zakresie kwalifikacji żywności wynikają z etykiet, specyfikacji i instrukcji produkcji, stąd zbędne jest badanie mikroskopowe wytworzonych wyrobów. Zdaniem kontrolującego zastrzeżenia budziło zakwalifikowanie żywności do produktów mięsnych nie podlegających obróbce cieplnej, zamiast do grupy surowych wyrobów mięsnych w rozumieniu rozporządzenia 853/2004 co pociąga za sobą możliwość zastosowania odpowiednich dodatków do żywności. Kwalifikacji tej zdaniem organu należało dokonać przez przyporządkowanie opisanego asortymentu żywności do określonej kategorii bez konieczności podejmowania jakichkolwiek metod badawczych. Technologia produkcji jest wystarczająca do takiego przyporządkowania co z kolei implikuje zakres i rodzaj dopuszczonych dodatków.

W celu ustalenia właściwej kwalifikacji kategorii żywności organ zwrócił się do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – P. Z. H. w W. o wydanie opinii w sprawie kwalifikacji asortymentów kiełbasy "białej surowej", oraz "mięsa garmażeryjnego wieprzowego z łopatki" do odpowiedniej kategorii żywności.

N. Instytut Zdrowia Publicznego - P. Z. H. przekazał opinię stwierdzając, że stosowanie substancji dodatkowych w żywności jest uregulowane rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności (Dz. U. L 354 z 31.12.2008; z późn. zm.). Jak wskazano w opinii aby podjąć decyzję, jakie substancje mogą być zastosowane do danego produktu, należy go przyporządkować do odpowiedniej kategorii żywności, podanej w załączniku II do rozporządzenia 1333/2008.

Wyroby i produkty mięsne należą do kategorii 08. Mięso. Kategoria ta po zmianach wprowadzonych rozporządzeniem 601/2014 z dnia 4 czerwca 2014 r. dzieli się na podkategorie:

8.1 Surowe mięso, z wyłączeniem surowych wyrobów mięsnych w rozumieniu

rozporządzenia (WE) nr 853/2004

8.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004

8.3 Produkty mięsne

8.3.1 Produkty mięsne niepoddane obróbce cieplnej

8.3.2 Produkty mięsne poddane obróbce cieplnej

8.3.3 Osłonki i powłoki oraz dekoracje mięsa

8.3.4 Tradycyjne peklowane produkty mięsne, objęte przepisami szczególnymi dotyczącymi azotynów i azotanów.

Kiełbasa surowa biała, oraz mięso garmażeryjne wieprzowe z łopatki nie są poddawane obróbce termicznej. W przypadku tych środków spożywczych należało zatem rozważyć ich zaklasyfikowanie do jednej z następujących podkategorii:

8.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004

lub

8.3.1 Produkty mięsne niepoddane obróbce cieplnej.

Jak wskazano w opinii Instytutu, pomocą w kwalifikacji produktu do odpowiedniej kategorii z załącznika II do rozporządzenia 1333/2008 jest przewodnik Komisji Europejskiej po kategoriach ujętych w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego wykazu dodatków do żywności (angielski tytuł przewodnika to Gidance document describing the food categories in Part E of Annex II to Regulation (EC) No 1333/2008 on Food Additives, March 2015). Przewodnik ten w języku angielskim jest umieszczony na stronie internetowej Komisji Europejskiej. Przewodnik został już przetłumaczony na język polski i w chwili obecnej wersja polska jest weryfikowana pod względem poprawności tłumaczenia w zakresie terminologii stosowanej w prawodawstwie żywnościowym.

Zgodnie z przewodnikiem po kategoriach ujętych w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011, w opisie kategorii 08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004 podano definicję surowych wyrobów mięsnych:

Surowe wyroby mięsne oznaczają świeże mięso, w tym mięso rozdrobnione na kawałki, do którego dodano środki spożywcze, przyprawy korzenne lub substancje dodatkowe, lub które poddano procesowi niewystarczającemu do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, a zatem niewystarczającemu do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

W dalszej części opisu kategorii "08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004" wymieniono produkty należące do tej podkategorii. Jeżeli chodzi o wyroby polskie to Przewodnik klasyfikuje do tej podkategorii: kiełbasę surową typu kiełbasa biała, kiełbasę surową typu metka oraz tatar (danie tatarskie).

Definiując produkty mięsne nie poddane obróbce cieplnej (kategoria 08.3.1), Przewodnik podaje: Ta kategoria obejmuje szereg metod przetwarzania (np. peklowanie, solenie, wędzenie, suszenie, fermentację, marynowanie, peklowanie w solance, dojrzewanie), które konserwują i przedłużają trwałość produktu. Przykładami produktów mięsnych nie poddanych obróbce cieplnej są szynka surowa, suszona oraz fermentownie, suszone kiełbasy.

Mając na uwadze powyższe, Instytut a za nim organ przy klasyfikacji kiełbasy białej surowej z dodatkiem soli peklującej (azotynów) stwierdzili, że biorąc pod uwagę zapisy dotyczące stosowania substancji dodatkowych do surowych wyrobów mięsnych ujętych w kategorii "08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004", dodatek azotynów E 249-250 jest niedozwolony do produktów należących do tej kategorii z pewnymi, ściśle określonymi wyjątkami. Do wymienionych wyjątków należą: kiełbasa surowa typu kiełbasa biała, kiełbasa surowa typu metka oraz tatar (danie tatarskie). Do tych trzech surowych wyrobów mięsnych możliwy jest dodatek azotynów E 249-250, ze względu na tradycję peklowania tych wyrobów w Polsce. Jednocześnie uznano, że fakt dodania azotynów do kiełbasy białej surowej nie powoduje zmiany jej kwalifikacji na produkt mięsny. Kiełbasa biała surowa jest wymieniona załączniku II do rozporządzenia 1333/2008 w kategorii 08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004 i zgodnie z zapisami rozporządzenia do tego surowego wyrobu mięsnego (kiełbasy białej surowej) możliwy jest dodatek azotynów (jako wyjątek od reguły generalnego zakazu peklowania surowych wyrobów mięsnych). Nawet po dodaniu azotynów (na co zezwalają zapisy załącznika II do rozporządzenia 1333/2008) nadal jest ona zaliczana do surowych wyrobów mięsnych (jest to surowy wyrób mięsny z dodatkiem azotynów).

Przy rozważaniu możliwości zaklasyfikowania produktu mięsnego do kategorii 08.23.1 "Produkty mięsne nie poddane obróbce cieplnej" konieczna była ocena czy poza stosowaniem soli peklującej (dodatkiem azotynów) produkt został poddany innym procesom, które zachowują i wydłużają okres trwałości mięsa, np. suszenie, fermentacja, dojrzewanie, wędzenie. Ustalono, że tego rodzaju procesów nie przeprowadzano. Odwołano się również do wytycznych opracowanych przez Komisję Europejską w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego gdzie w punkcie 5.9 "Surowe wyroby mięsne i produkty mięsne" podano, że "mięso [produkt mięsny] solone lub peklowane, nawet całkowicie, wprowadzane do obrotu w początkowej fazie procesu dojrzewania i które nie zostało poddane żadnemu innemu przetwarzaniu, takiemu jak obróbka termiczna lub suszenie, odpowiada definicji "surowych wyrobów mięsnych", ponieważ nadal zachowuje cechy świeżego mięsa. Jeżeli produkt poddaje się dalszemu przetwarzaniu, np. suszeniu, które prowadzi do wyeliminowania cech świeżego mięsa, wówczas zostaje on objęty definicją produktów mięsnych".

Proces produkcji kiełbasy białej surowej obejmuje takie zabiegi technologiczne jak rozdrabnianie mięsa na wilku i maszynie kutrującej, peklowanie oraz mieszanie z innymi składnikami, nadziewanie w osłonki i pozostawienie na 3 godziny do przepeklowania przed pakowaniem. Poza procesem peklowania kiełbasa nie podlega żadnemu innemu przetwarzaniu, które zachowuje i wydłuża okres trwałości mięsa prowadząc przy tym do eliminacji cech świeżego mięsa.

W tych okolicznościach, zdaniem organu w świetle wytycznych w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego, kiełbasa biała surowa nawet z dodatkiem peklosoli (azotynów) jest surowym wyrobem mięsnym, należącym do kategorii "8.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004" w załączniku II do rozporządzenia 1333/2008. W konsekwencji, dodatek innych substancji do kiełbasy surowej białej może zawierać wyłącznie substancje dodatkowe dopuszczone do surowych wyrobów mięsnych, zgodnie z zapisami dla kategorii 08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004.

Na tym tle pojawiła się wątpliwość w odniesieniu do oceny zmian struktury wewnętrznej włókien mięśniowych oraz mocy wiążącej wytycznych. Podstawową cechą surowych wyrobów mięsnych, które oznaczają świeże mięso, w tym mięso rozdrobnione na kawałki, jest to, że mięso do którego dodano środki spożywcze, przyprawy korzenne lub substancje dodatkowe, lub które poddano procesowi modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych, ma nadal strukturę niewystarczającą do wyeliminowania cech świeżego mięsa. Wynika to z przewodnika po kategoriach ujętych w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1129/2011, gdzie w opisie kategorii 08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004 podano definicję surowych wyrobów mięsnych, jednoznaczną z definicją zawartą w załączniku I do rozporządzenia 853/2004:

Surowe wyroby mięsne oznaczają świeże mięso, w tym mięso rozdrobnione na kawałki, do którego dodano środki spożywcze, przyprawy korzenne lub substancje dodatkowe, lub które poddano procesowi niewystarczającemu do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, a zatem niewystarczającemu do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

Świeże mięso to mięso nie poddane żadnemu procesowi poza chłodzeniem, mrożeniem lub szybkim mrożeniem, w tym pakowane próżniowo lub pakowane w atmosferze kontrolowanej.

W ocenie sądu przedstawiona definicja obarczona jest błędem logicznym "ignotum per ignotum", gdyż w zasadzie definiuje "nieznane przez nieznane".

Jeśli surowy wyrób mięsny oznacza świeże mięso a świeże mięso to takie, którego nie poddaje się innym procesom obróbki, niż wymienionym powyżej (chłodzenia, mrożenia, stosowne pakowanie) to w jaki sposób w świetle podanej definicji świeżym mięsem jest też mięso poddawane procesowi rozdrobnienia. Z drugiej strony, jeśli mięso świeże zawiera się w zbiorze surowych wyrobów mięsnych i w tym samym zbiorze jest również mięso rozdrobnione na kawałki to w jakim stopniu można posługiwać się definicją świeżego mięsa (a surowy wyrób mięsny to świeże mięso), skoro może podlegać ono modyfikacji lub niszczeniu włókien mięśniowych. To nie odpowiada definicji świeżego mięsa i tej okoliczności, że jest to inny wyrób występujący obok świeżego mięsa w zbiorze surowych wyrobów mięsnych. Jeśli zaś mięso rozdrobnione to również świeże mięso, a więc powinno zawierać się w zbiorze świeże mięso, to takie przyporządkowanie przeczy wąskiej definicji świeżego mięsa, a poza tym rozdrabianie modyfikuje wewnętrzną strukturę mięsa.

Z podanej definicji surowych wyrobów mięsnych wynika jednak, że elementem różnicującym surowe wyroby mięsne jako świeże mięso od innych kategorii jest stan wewnętrznej struktury włókien mięśniowych . Oznacza to, że nie pozbawione racji jest twierdzenie skarżącej, że istnieje potrzeba analizy stanu włókien mięśniowych. Stan włókien mięśniowych ulega modyfikacji wskutek działań mechanicznych, chemicznych, upływu czasu, procesów przetwarzania i kombinacji tych czynników. Rzetelna analiza może opierać się zatem na badaniu mikroskopowym. Jednocześnie ustalenia w tym przedmiocie w wielu przypadkach możliwe są na podstawie informacji o procesach technologicznych, którym poddano surowy wyrób mięsny. Prawodawca wspólnotowy w żaden sposób nie określa jednak stopnia modyfikacji włókien, które eliminują wyrób z kategorii surowych wyrobów mięsnych. Nie podaje stosunku procentowego ani charakteru modyfikacji, ani też żadnej innej charakterystyki. Nie przewiduje również żadnej metodologii badania. Aby odróżnić poszczególne kategorie wyrobów, oczywistym jest, że element różnicujący powinien być jasno określony z przedstawioną metodologią badań.

Badania w zakresie oceny stanu włókien i modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa w przypadku kiełbasy białej surowej wykonano na zlecenie skarżącej w Instytucie Technologii Mięsa U. P. w P., wyraźnie zaznaczając, że definicja surowych wyrobów mięsnych nie precyzuje na czym polega modyfikacja wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa, która prowadzi do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

Zdaniem zaś organu, wystarczające jest oparcie się na informacji o rodzaju technologii i obowiązujących przepisach (rozporządzeniach) oraz innych dokumentach - przewodnikach i wytycznych, które umożliwiają właściwą interpretację przepisów rozporządzeń, co pozwala wysnuć wnioski, że naruszenie budowy strukturalnej mięśni spowodowane operacjami mechanicznymi (rozdrabnianie mięsa na wilku i maszynie kutrującej) nie może być przyczyną klasyfikowania produktu do kategorii 08.3 "Produkty mięsne". Zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu (WE) nr 853/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiającym szczególne przepisy dotyczące higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego (Dz. Urz. nr L 139 z dnia 30.04.2004 r.), "produkty mięsne" są to produkty przetworzone, uzyskane w wyniku przetworzenia mięsa lub dalszego przetworzenia takich produktów przetworzonych, co w konsekwencji powoduje utratę właściwości mięsa świeżego na powierzchni przekroju. Z definicji tej wynika, że aby środek spożywczy mógł być zaklasyfikowany do grupy "produktów mięsnych" musi być poddany procesowi przetwarzania.

Rozporządzenie (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. Urz. nr L 139 z dnia 30.04.2004 r.) podaje definicję przetwarzania oraz definicję produktów nieprzetworzonych:

- "przetwarzanie" oznacza każde działanie, które znacznie zmienia produkt wyjściowy, w tym ogrzewanie, wędzenie, solenie (peklowanie), dojrzewanie, suszenie, marynowanie, ekstrakcję, wyciskanie lub połączenie tych procesów.

- " produkty nieprzetworzone" - oznaczają środki spożywcze, które nie podlegają przetwarzaniu i obejmują produkty, które zostały rozdzielone, podzielone na części, przecięte, pokrojone, pozbawione kości, rozdrobnione, wygarbowane, skruszone, nacięte, wyczyszczone, przycięte, pozbawione łusek, zmielone, schłodzone, zamrożone, głęboko zamrożone lub rozmrożone.

Z powyższych definicji wynika, że proces rozdrabniania mięsa, nawet jeżeli narusza budowę strukturalną mięśni, nie jest procesem przetwarzania, a zmiany w strukturze mięśni powstałe w wyniku rozdrabniania nie są wystarczające do klasyfikacji środka spożywczego do produktów mięsnych. Natomiast zmiana w modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa wywołanych tylko procesem peklowania, zgodnie w wytycznymi w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego, nie jest wystarczająca do wyeliminowania cech świeżego mięsa.

Taka teza nie rozwiązuje problemu, ale go komplikuje. O ile da się pogodzić w świetle podanych wcześniej definicji świeżego mięsa, że mechaniczne uszkodzenie włókien nie powoduje utraty cechy świeżości o tyle proces peklowania jest procesem przetwarzania i wpływa na zmianę struktury włókien, stanowiąc o wdrożeniu procesu przetwarzania, a więc procesu eliminacji cechy świeżego mięsa.

W tych okolicznościach, w ocenie Sądu, wyprowadzenie wniosku o charakterze generalnym o podstawach do jednoznacznej kwalifikacji wyrobów produkowanych przez skarżącą jest wynikiem pewnej nadinterpretacji, gdyż zgodnie z podaną wcześniej ogólną charakterystyką surowego wyrobu mięsnego a przede wszystkim wprowadzeniem do definicji elementu różnicującego w postaci oceny stanu włókien mięśniowych bez określenia metodologii badania nie stanowi o tym, że taka kwalifikacja jest oczywista.

Podane środki spożywcze, przyprawy korzenne lub substancje dodatkowe, czy procesy w przypadku surowych wyrobów mięsnych co do zasady nie mogą prowadzić do modyfikacji wewnętrznej struktury włókien mięśniowych mięsa. Jednocześnie w ramach czynników prowadzących do przetworzenia surowego wyrobu w produkt nie podlegający obróbce cieplnej, wymienia się m.in. proces peklowania. W cytowanym rozporządzeniu kiełbasę białą zakwalifikowano do surowego wyrobu mięsnego pomimo tego, że zawiera dodatki mogące wpływać na zmianę struktury mięśni, gdyż są to dodatki właściwe dla procesu przetwarzania (peklowanie). Jeśli kiełbasa biała według podanego sposobu produkcji - (użycia soli peklującej) byłaby pozbawiona takiego procesu lub stanowiła typowy surowy wyrób mięsny nie musiałaby być wymienia jako wyjątkowy produkt (jako polski tradycyjny produkt) dopuszczony do kategorii surowych wyrobów mięsnych. Specyfika wytwarzania białej kiełbasy zakłada jednak użycie dodatków, które są typowe dla innych kategorii, ale jednocześnie dopuszcza się zakwalifikowanie jej do surowych wyrobów mięsnych. Nie jest to zatem oczywiste przyporządkowanie lecz wprowadzone dodatkowo na zasadzie wyjątku. Użycie środków peklujących może w rzeczywistości doprowadzić do zmiany struktury mięśniowej, co jednocześnie wpisuje się w charakterystykę opisu definiującego produkty mięsne niepoddane obróbce cieplnej.

Proces peklowania jest jednym z procesów zmieniających strukturę mięśni, wymienionym jako proces przetwarzania a tylko na zasadzie wyjątku, proces peklowania kiełbasy białej uznano na nie wpływający na przyporządkowanie jej do innej kategorii, niż surowy wyrób mięsny. Wprawdzie wdrożone na wczesnym etapie procesy przetwarzania nie wpływają na podstawy do zmiany charakterystyki wyrobu jako zachowującego pierwotną kwalifikację, nie zmienia to oceny, że dokonanie właściwego przyporządkownia nie jest ani łatwe ani jednoznaczne. W takim zaś przypadku stosowanie środków zapobiegawczych wymaga szczególnej staranności i analizy, by nie były one nadmiernie uciążliwe a jednocześnie służyły osiągnięciu pożądanego efektu- bezpieczeństwa żywności.

Organ nie wykazał, by wskutek wadliwego przyporządkowania, użyte dodatki do żywności wykraczały ponad normy dopuszczone do produkcji . Organ nie twierdził też, że produkt może mieć negatywny wpływ na zdrowie ludzkie. Nie wykazano, by stosowano dodatkowe niedopuszczalne substancje i dodatki po wytworzeniu tego wyrobu, które uzasadniałyby postawienie zarzutu powstania niezgodności uzasadniającej zastosowaną “sankcję".

Organ nie stwierdził, by zastosowane dodatki do żywności przy kwalifikacji produktów przez producenta powodowały niezgodności. Niezgodność występuje na poziomie przyporządkowania żywności do kategorii surowych wyrobów mięsnych. Wówczas to zastosowane dodatki są nieprawidłowe.

Dodatkowo należy zaznaczyć, że stwierdzona niezgodność nie wynika wprost z jednoznacznej normy prawnej lecz aktów o charakterze pomocniczym, w istocie stanowiącym wskazówki interpretacyjne (wytyczne).

Oceniając klasyfikację mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki podkreślono, że proces technologiczny mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki przewiduje wymieszanie mięsa drobnego wieprzowego z peklosolą, mieszanie mięsa pod próżnią z przyprawami i dodatkami, ponowne rozdrabnianie, leżakowanie i pakowanie.

W celu klasyfikacji mięsa mielonego garmażeryjnego również posłużono się wytycznymi opracowanymi przez Komisję Europejską w sprawie wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego. W punkcie 5.9 "Surowe wyroby mięsne i produkty mięsne" ww. wytycznych podano, że "świeże mięso, które zostało rozdrobnione na kawałki, obejmuje mięso mielone. Dlatego też mięso mielone, do którego dodano inne środki spożywcze, przyprawy lub substancje dodatkowe odpowiada definicji surowych wyrobów mięsnych".

Mając to na uwadze, zdaniem organu, mięso mielone garmażeryjne należało zakwalifikować do surowych wyrobów mięsnych.

Przepisy dotyczące stosowania substancji dodatkowych do surowych wyrobów mięsnych ujęte w kategorii "08.2 Surowe wyroby mięsne w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 853/2004", nie zezwalają na dodatek azotynów E 249-250 do produktów należących do tej podkategorii z pewnymi, ściśle określonymi wyjątkami. Wśród tych wyjątków nie jest wymienione mięso mielone garmażeryjne.

W związku z tym dodatek peklosoli (azotynów) do mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki nie jest dozwolony.

W rozpoznawanej sprawie sól peklująca nie była bezpośrednio dodawana do mięsa mielonego garmażeryjnego tylko surowcem do produkcji mięsa mielonego było mięso peklowane a więc z pierwotnym użyciem soli.

Oceniając kwalifikację tego wyrobu organ również odwołał się do opinii sporządzonej na własne zlecenie. Uznano w niej, że właściwym jest przytoczenie definicji zasady przenoszenia zawartej w art. 18 rozporządzenia 1333/2008:

Obecność danego dodatku do żywności dopuszczalna jest:

a) w wieloskładnikowym środku spożywczym innym niż środki spożywcze określone w załączniku II, jeżeli ten dodatek do żywności został dopuszczony do stosowania w jednym ze składników danego wieloskładnikowego środka spożywczego;

b) w środku spożywczym, do którego dodany został dodatek do żywności, enzym spożywczy lub środek aromatyzujący, jeżeli ten dodatek do żywności:

(i) został dopuszczony do stosowania w dodatku do żywności, enzymie spożywczym lub środku aromatyzującym zgodnie z niniejszym rozporządzeniem; oraz

(ii) został przeniesiony do tego środka spożywczego wraz z tym dodatkiem do żywności, enzymem spożywczym lub środkiem aromatyzujący; oraz

(iii) nie pełni funkcji technologicznej w ostatecznym środku spożywczym;

c) w środku spożywczym, który ma zostać wykorzystany wyłącznie do przygotowania wieloskładnikowego środka spożywczego, pod warunkiem, że ten wieloskładnikowy środek spożywczy jest zgodny z niniejszym rozporządzeniem.

Organ uznał, że w przypadku dodatku peklosoli do mięsa drobnego przeznaczonego do produkcji mięsa mielonego garmażeryjnego wieprzowego z łopatki należy rozważyć sytuację opisaną w pkt c) zasady przenoszenia (tzw. zasada odwrotnego przenoszenia). Zasada ta dotyczy składników wprowadzanych do obrotu z przeznaczeniem do wykorzystania w produkcji innych środków spożywczych (składniki te nie są wprowadzane do obrotu detalicznego z przeznaczeniem dla konsumenta finalnego). W takim przypadku substancja dodatkowa może być dodawana do składnika, do którego normalnie nie jest dopuszczona, pod warunkiem, że składnik jest przeznaczony wyłącznie do produkcji produktu złożonego, do którego dana substancja jest dopuszczona.

Biorąc pod uwagę zapisy określone w pkt c) zasady przenoszenia, azotyny mogłyby być dodawane do mięsa drobnego (do którego normalnie nie jest dopuszczone stosowanie tych substancji), pod warunkiem, że to mięso peklowane byłoby wykorzystane wyłącznie do produkcji produktu mięsnego, do którego stosowanie azotynów jest dopuszczone (np. do produkcji kiełbasy parzonej, wędzonej).

W przypadku produkcji mięsa garmażeryjnego wieprzowego z łopatki, mięso drobne peklowane jest wykorzystywane do produkcji surowego wyrobu mięsnego, do którego dodatek azotynów nie jest dozwolony. W związku z tym warunki opisane w pkt c) zasady przenoszenia nie są spełnione i produkt pn. "mięso garmażeryjne wieprzowe z łopatki" produkowane z mięsa peklowanego nie spełnia przepisów rozporządzenia 1333/2008, tj. zawiera substancje dodatkowe E 249 azotyn potasu i/lub E 250 azotyn sodu, które nie są dopuszczone do tego wyrobu.

W tym przypadku, jak i poprzednio organ nie stwierdził, by wytworzony przez skarżącą produkt był szkodliwy dla zdrowia. Zarzucił formalną niezgodność w zakresie kwalifikacji produktu. Taki zarzut nie oznacza przeszkody do wytworzenia danego produktu. Organ nie ocenił produktu o właściwych jemu cechach lecz przez pryzmat przyjętej kwalifikacji rodzaju wyrobu uznał za niezgodne zastosowane dodatki. Nie można jednak wykluczyć, że użyte dodatki wpłynęły na strukturę mięśni dającą podstawy do przyjętej przez skarżącą kwalifikacji. Organ podobnie jak poprzednio nie oparł się na jednoznacznie brzmiącym bezwzględnie obowiązującym przepisie lecz dokonał niekorzystnej dla strony interpretacji. Takie działanie w ocenie sądu pozwala na uzasadnione wątpliwości co do adekwatności i proporcjonalności zastosowanej sankcji.

Niewątpliwie do podjęcia decyzji odnośnie do możliwości zastosowania poszczególnych substancji dodatkowych do poszczególnych produktów/wyrobów mięsnych niezbędne jest zaklasyfikowanie produktu/wyrobu do odpowiedniej kategorii w załączniku II rozporządzenia 1333/2008 i w tym zakresie pomocne są zapisy:

- przewodnika Komisji Europejskiej po kategoriach ujętych w rozporządzeniu Komisji (UE) 1129/2011 z dnia 11 listopada 2011 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1333/2008 poprzez ustanowienie unijnego przekazu dodatków do żywności

- wytycznych dotyczących wykonania niektórych przepisów rozporządzenia (WE) nr 853/2004 dotyczącego higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego.

Zgodzić się też należy z organem, że w zakresie wykładni należy stosować przewodniki opracowane przez Komisję Europejską w stosunku do podmiotów działających na rynku spożywczym przez organy kontroli, choć nie stanowią one źródła prawa lecz mają charakter informacyjny,( nie są one pozbawione skutku prawnego).

Podkreślić jednak należy, że niezgodność dotyczy kwalifikacji wyrobu bądź w związku z użyciem określonej nazwy produktu, technologii produkcji czy indywidualnej egzemplifikacji produktu stanowiącej wyjątki od zasady jak kwalifikacja kiełbasy białej. Oznacza to, że w stosunku do takiej niezgodności organ powinien wprowadzić środek zaradczy. Podstawą do uznania, że zastosowano środek adekwatny jest istnienie bezpośredniego związku przyczynowo między wystąpieniem niezgodności a zagrożeniem. Podkreślanie przez organ, że na skutek błędnej kwalifikacji użyto niedopuszczalnych dodatków do żywności jest następczym skutkiem stwierdzonej niezgodności, co przeczy uznaniu, że organ wskazał istnienie bezpośredniego związku między stwierdzoną niezgodnością a zagrożeniem i uzasadnionym zastosowaniem środka zaradczego.

Należy też podkreślić, że organ nie wykazał, by przy zastosowanej przez skarżącą kwalifikacji, dodatki były niewłaściwe a więc, że przy zastosowanej kwalifikacji stwierdzono niezgodność. Jeśli natomiast ocenić samą kwalifikację produktów jako niezgodność, to należy zastanowić się czy polemika w tym przedmiocie dotyczy przesłanek do działania opisanych w art. 54 ust. 1 i 2 lit b rozporządzenia (UE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z 29.04.2004r.

Przepis ten wymaga zastosowania procedur i środków, które będą stanowiły środki zaradcze w przypadku wykrycia niezgodności. W tym celu organ podejmuje działania m.in. polegające na nałożeniu procedur stanowiących lub innych uważanych za niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa żywności lub zgodności z prawem żywnościowym lub np. ograniczające lub zakazujące wprowadzenia do obrotu żywności. Działanie takie musi być niezbędne i podjęte w celu zapewnienia bezpieczeństwa.

W ocenie sądu, istotą sprawy jest zatem ustalenie właściwej podstawy zastosowanej "sankcji administracyjnej". Niewątpliwie w sprawie wyjaśniono kwestię kwalifikacji kontrolowanych produktów do określonej grupy, pomimo kontrowersji na które wskazał sąd - braku spójności definicji, którymi się posłużono- i wskazano dlaczego nie mogą one być zakwalifikowane do grupy produktów określonych przez stronę. Zdaniem Sądu uzasadnione wątpliwości budzi jednak to czy w świetle nałożonych na organ kontrolujący zadań określonych w przepisach prawa żywnościowego, m.in. ochrony zdrowia konsumentów i realizacji celów rozporządzenia nie mogłyby być one skutecznie realizowane bez wydania ww. decyzji organu pierwszej instancji w podanym zakresie a więc czy podjęte działania były proporcjonalne i adekwatne do zaistniałej sytuacji. W istocie polegały one na zakazie wprowadzenia do obrotu produktu bez ustalenia czy ta niezgodność ma wpływ na zdrowie przy przyjętej przez skarżącą kwalifikacji, czy doszło do wprowadzenia konsumentów w błąd i jakie z tego tytułu powstają skutki . Jeśli celem organu było wyeliminowanie niewłaściwej technologii, czy przy stosowanej technologii innego nazwania produktu, użyty środek jest nieadekwatny i nieproporcjonalny, gdyż nie odnosi się do bezpośredniej przyczyny niezgodności.

Niezależnie od tego organ wydał ogólną decyzję zakazującą wprowadzania do obrotu wymienionych produktów, nie ograniczając swojej decyzji do partii produktów objętych kontrolą.

Określony środek powinien być stosowany w szczególności, gdy określony rodzaj lub partia żywności stwarza poważne zagrożenie dla życia lub zdrowia człowieka. Działania organu powinny odnosić się, w zależności od rodzaju nieprawidłowości i etapu, w którym nieprawidłowość została wykryta, do określonej partii produktów żywnościowych, do żywności pochodzącej z określonego źródła lub w odniesieniu do określonego rodzaju żywności (za Paweł Wojciechowski (w:) Wspólnotowy model urzędowej kontroli żywności, Oficyna 2008, Lex nr 85823). Wybór stosownego środka, oraz konieczność jego użycia powinien przekonywać i być adekwatny oraz proporcjonalny.

Skoro rozstrzygnięcie określa obowiązki strony, rozstrzygnięcie decyzji winno być tak sformułowane, aby wynikało z niego w sposób nie budzący wątpliwości, jakie obowiązki zostały na stronę nałożone i w jakim celu. To zaś oznacza, że decyzja organu administracji publicznej, nakładająca na stronę postępowania administracyjnego obowiązek określonego zachowania, powinna obowiązek ten wyrażać precyzyjnie, bez niedomówień i możliwości różnej interpretacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1662/13, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl i przywołane tam orzecznictwo).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Sąd stwierdza, że sformułowany w decyzji organu pierwszej instancji zakaz wprowadzania do obrotu wymienionych produktów jest wadliwy z uwagi na swój ogólnikowy charakter, tj. nie wskazano w nim jakich partii towaru dotyczy zakaz. Jeśli natomiast uznać, że stanowił on formę oddziaływania na zdaniem organu wadliwy proces technologiczny to zastosowany środek jest oczywiście niewspółmierny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do stwierdzonej niezgodności.

W kontekście omówionych założeń i celów Unii dotyczących prawa żywnościowego, a także służących ich realizacji reguł i działań przewidzianych w przepisach obowiązującego prawa unijnego i krajowego, przeprowadzona w niniejszej sprawie kontrola i dokonane ustalenia dotyczące podstaw do zastosowania art. 54 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 882/2004 są wydane i ocenione nieproporcjonalnie do stwierdzonych niezgodności i nieadekwatne. Zakaz wprowadzenia produktów do obrotu głównie służy zabezpieczeniu konsumenta przed konkretnym zagrożeniem. Niewątpliwie organy nie muszą ustalać za pomocą badań i wykazywać i konkretyzować zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi ale wskazanie takie powinno być podane. Używane przez skarżącą dodatki są stosowane w procesach produkcji żywności. W rozpoznawanej sprawie dodatki te co do zasady nie są szkodliwe lecz nieprawidłowo zastosowane do przyjętej przez organ kwalifikacji żywności. Organ nie wskazał czy z tego tytułu powstają zagrożenia dla zdrowia ludzi a jednocześnie czy niezgodność dotyczy sfery produkcji, technologii czy nazewnictwa i nie wyjaśnił, by zastosowana sankcja odpowiednio usuwała stwierdzone niezgodności.

Jedną z podstawowych zasad w przypadku prowadzenia kontroli jest konieczność podjęcia przez powiatowego lekarza weterynarii właściwych działań zaradczych w przypadku ujawnienia podczas kontroli niezgodności. Przepis art. 54 rozporządzenia nr 882/2004 nakłada na organ obowiązek odpowiedniego działania w przypadku wykrycia niezgodności. Zgodnie z ust. 1 przywołanego artykułu w sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje on działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze.

Należy nadto podkreślić, że niezbędnym i koniecznym elementem możliwości prawidłowego zastosowania powołanych wyżej przepisów prawa materialnego, uprawniających organ do zastosowania nakazów lub zakazów, jak też do stwierdzenia wystąpienia przesłanek określonych w powołanych wyżej przepisach, jest poczynienie jasnych, wyczerpujących i nie budzących wątpliwości ustaleń, co powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji, sporządzonym zgodnie z wymogami art. 107 ust. 3 k.p.a. Zasadniczą przeto kwestią w rozpoznawanej sprawie, jest ocena czy organ w sposób zgodny z prawem, nie budzący wątpliwości i przekonywujący wykazał, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy, w szczególności dowodowe, do stwierdzenia, że produkty zawierają niezgodności uzasadniające zastosowanie przyjętej sankcji.

Przepis art. 54 w ust 1 oraz 2 upoważnia do stosowania odpowiednich środków, uwzględniając rodzaj niezgodności. Organ nie uzasadnił jednak dlaczego spośród różnych ewentualności zastosował właśnie taki rodzaj środka, odstępując od stosowania innego. Uznaniowość decyzji, jak wynika z art. 7 k.p.a. nie pozwala organowi na dowolność w załatwianiu sprawy. Wymagana jest szczególna staranność w przedstawieniu przesłanek i wniosków, jakie legły u podstaw jego zastosowania. Brak spełnienia tych warunków jest zaprzeczeniem uznania administracyjnego i wskazuje na dowolność działania organu. Z kolei kontroli sądowej nie podlega uznanie administracyjne samo w sobie, lecz kwestia, czy decyzja została podjęta zgodnie z podstawowymi regułami postępowania administracyjnego, a w szczególności, czy wydano ją w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz czy ocena tego materiału została dokonana zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, czy też zawiera elementy dowolności. Organ tymczasem jako jedyną podstawę zastosowania takiego, a nie innego, środka wskazał w istocie wadliwą kwalifikację produktu a stwierdzenie o wadliwie zastosowanych dodatkach ma charakter wtórny. Chcąc wyeliminować niezgodność powinien głównie skupić się na dążeniu do eliminacji pierwotnej niezgodności i w tym celu użyć odpowiedniego środka zaradczego. W literaturze zwraca się uwagę, że przepisy wspólnotowe nie precyzują przesłanek, jakie muszą być spełnione, aby organ mógł zastosować określony środek, wskazują jednak, że środek ten ma być stosowany "w razie konieczności". Biorąc pod uwagę zasady i cele kontroli żywności należy uznać, że środek ten nie powinien być stosowany przy wykryciu dowolnego rodzaju nieprawidłowości Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni wywody Sądu zwłaszcza w zakresie ustalenia bezpośredniego związku przyczynowego między wykrytą niezgodnością a zagrożeniem i potrzebą zastosowania środka, które muszą uwzględniać zasadę adekwatności, proporcjonalności i celowości.

W ocenie Sądu ustalenia organu nie czynią zadość powyższym zasadom.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.