Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1164/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 59 § 2, art. 129 ust 3, art. 138 ust 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 188, 197 § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2 ,22, 31 i 83
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małogrzata Herman, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia zezwolenia) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia z dnia [...] r. nr[...] Dyrektor Izby Celnej w K. nie uwzględnił odwołania skarżącej ""A" " Spółka z o. o. w B. od własnej decyzji z dnia [...] r. nr [...] , cofającej Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] . Jako podstawę prawną wydanej decyzji wskazano art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa(t. j. Dz. U. z 2005r., nr 8, poz. 60 ze zm., w skrócie O.p.), art. 59 pkt 2, art. 138 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540, w skrócie u.g.h.).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ podniósł, że Dyrektor Izby Skarbowej udzielił decyzją z dnia [...] r. skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 122 punktach na terenie województwa [...] , która ta prowadziła.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w ramach, której przeprowadzono eksperyment - grę kontrolną na automacie znajdującym się w lokalu "B" (BLACK CHEERY) w K. w dniu [...] r. w lokalu "C"(HOT SPOT) w U. Przeprowadzone gry wykazały, że na automatach znajdujących się w tych punktach można grać za stawki wyższe niż określone w aktualnie obowiązującym art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 1998 r. nr 102, poz. 650, w skrócie u.g.z.w.).

W związku z powyższymi ustaleniami Dyrektor Izby Celnej w K. w dniu [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia Spółce zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na terenie województwa [...] . Postępowaniem objęto również kontrolę automatu w Ośrodku Konferencyjno-Wypoczynkowym (CASINO GAMES) w B. , a do materiału dowodowego zaliczono materiał dowodowy z postępowania karnoskarbowego, a w szczególności opinie biegłego sporządzone odnośnie zakwestionowanych automatów. Dopuszczono również inne dowody wymienione w postanowieniu z dnia [...] r.

Jak wyjaśniono w uzasadnieniu decyzji zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona jest do czasu wygaśnięcia zezwoleń udzielonych do czasu wejścia w życie tej ustawy. Jednakże organ cofa zezwolenie, jeżeli stwierdzi że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygranej wyższej niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. Nadto stosownie do art. 59 pkt 2) u.g.h. organ cofa koncesję lub zezwolenie w drodze decyzji, w całości lub części w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na która udzielono koncesji lub zezwolenia. W myśl art. 139 ust. 1 u.g.h. podatnicy (art. 71 u.g.h.) prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uiszczają podatek od gier w formie ryczałtowej w wysokości [...] zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie, bez wezwania w terminie do 10 każdego miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy (art. 75 u.g.h.). Zobowiązanie przyjmuje się w kwocie wynikającej z deklaracji. Dalej organ podkreślił, że Spółka narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, gdyż nie reguluje w terminie podatku od gier. Na dzień 28 listopada 2011 r. łączna kwota zaległości z tytułu podatku od gier z tytułu posiadanego zezwolenia wynosiła [...] zł i obejmowała zaległości od maja 2010 do września 2011 r. Spółka nie reguluje należności pomimo wezwania do zapłaty i wszczynane są postępowania egzekucyjne (z rachunku bankowego Banku Spółdzielczego w J. i BRE Bank w O. ).

Powyższe ustalenie spowodowały wydanie w dniu [....] r. decyzji o cofnięciu Spółce zezwolenia z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] .

W odwołania Spółka zarzuciła m.in. naruszenie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust.3 u.g.h. przez ich niewłaściwą wykładnię w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych i cofnięcie zezwolenia bez opinii jednostki certyfikującej, co do poprawności działania zakwestionowanych automatów o niskich wygranych, uznanie za wystarczającą opinii biegłego wydanej w postępowaniu karnym oraz przyjęcie, ze nieterminowe regulowanie zobowiązań podatkowych wyczerpuje znamiona art. 59 pkt 2 u.g.h., odstąpienie od dopuszczenia dowodu z opinii jednostki certyfikującej oraz błędne ustalenie na podstawie wybiórczych dowodów, że automaty nie spełniają ustawowych wymogów dla automatu o niskich wygranych. Spółka zarzuciła również naruszenie prawa procesowego, art. 188 i art. 197 O.p. przez odmowę przeprowadzenia dowodu w postaci specjalistycznego badania spornych automatów do gier w trybie art. 23b ust. 1 u.g.h., na konieczność przeprowadzenia których wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach, sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11.

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów i zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jako akt prawny została uchwalona zgodnie z zasadami określonymi w Konstytucji RP i podpisana przez Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej. W kwestii zarzutów dotyczących naruszenia przez przepisy ustawy o grach hazardowych postanowień Konstytucji RP, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż orzekanie w tej kwestii należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Nie podzielił także zasadności zarzutów naruszenia prawa krajowego (art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 138 ust. 3 tej ustawy).

Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której pełnomocnik strony skarżącej powtórzył zarzuty odwołania oraz zarzucił:

- naruszenia art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską w związku z zasadą proporcjonalności, pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa unijnego, jak również zarzut, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu jako zawierającego przepisy techniczne - wbrew wymogom Dyrektywy nr D98/34/WE nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

- naruszenie prawa materialnego, to jest przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 3 poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, że do oceny działania automatu nie jest potrzebna opinia jednostki certyfikującej,

- naruszenie art. 23b ust. 1 u.g.h. przez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, bez opinii jednostki certyfikującej, że sporne automaty działają wadliwie,

- naruszenie art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i bezzasadne przyjęcie, że nieterminowe regulowanie należności z tytułu podatku od gier może być uznane za rażące naruszenie warunków określonych w koncesji zezwoleniu lub regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na która udzielono zezwolenia, mimo że żaden przepis prawa nie daje podstaw do takiej kwalifikacji wskazanej sytuacji faktycznej,

- rażące naruszenie procedury, art. 188, art. 197 § 1 O.p. przez odmowę przeprowadzenia słusznego dowodu oraz art. 191 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez ustalenia faktyczne oparte na podstawie wybiórczo przeprowadzonych dowodów,

- art. 2, art. 22, art. 31 i art. 83 Konstytucji przez naruszenie zasady przyzwoitej legislacji, wolności gospodarczej, praworządności i proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej. Skarżąca poddała również pod rozwagę konieczność wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. z Konstytucją.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji podkreślono, że inicjatywa w tym zakresie należy do ministra finansów i jeżeli on tej procedury nie wdrożył, to znaczy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera zapisów technicznych, które wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej. Nie narusza również swobody Unii Europejskiej w zakresie przepływu towarów, przedsiębiorczości oraz świadczenia usług. Jako niezasadne uznano również zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji, gdyż nie została ona uchylona ani zmieniona przez Trybunał Konstytucyjny.

Na rozprawie w dniu 28 maja 2013 r. pełnomocnik skarżącej podniósł, ze zasady rejestracji automatów, jak i udzielania koncesji winny być tożsame z zasadami ich cofania. Jeżeli państwo scedowało rejestrację automatów na konkretne organy to te same organy winny potwierdzić zgodność automatu z warunkami rejestracji. Przedsiębiorca nie może ponosić konsekwencji działalności systemu rejestracji, jeżeli spełnił wszystkie warunki i uzyskał certyfikat dla automatu czy koncesję. W szczególności, gdy nie naruszył warunków w nich określonych nie może zostać ich pozbawiony. Nie zgadza się także z argumentem, że niepłacenie w terminie podatków stanowi rażące naruszenie warunków koncesji wskazane w art. 59 ust. 2 u.g.h., tym bardziej, ze postępowanie dowodowe nie wykazało przyczyny powstania zaległości, która wynika z działania organów celnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

skarga nie znajduje usprawiedliwionych podstaw, gdyż przedmiotowa decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, w skrócie p.p.s.a.).

Należy przypomnieć, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] r. cofającą Spółce "A" zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] na okres 6 lat (do 8 sierpnia 2013 r.). Jako podstawę prawną cofnięcia zezwolenia organ wskazał art. 138 ust. 3 u.gh. i dwie różne przesłanki z art. 129 ust. 3 i art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.). Pierwsza z nich to możliwość gry nie odpowiadającej definicji ustawowej dopuszczalnej gry na automatach o niskich wygranych a druga to nieterminowe uiszczanie podatku od gier.

Postępowanie w sprawie cofnięcia w całości zezwolenia udzielonego skarżącej na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wszczęto w dniu [...] r. a od dnia [...] r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 1998 r. nr 102, poz. 650), reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych, w pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć w oparciu o którą ustawę winno być prowadzone postępowanie w sprawie. Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Z przepisów tych należy wywodzić, że generalnie do postępowania w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy nowej. Wprawdzie z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dotyczy to jednak prowadzenia samej działalności, nie zaś stosowania przepisów postępowania administracyjnego wszczętego po wejściu w życie nowej ustawy.

Przepisy powołane w podstawie prawnej to art. 138 ust. 2 u.g.h., który stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy. W myśl art. 59 pkt 2 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Natomiast, zgodnie z art. 138 ust. 2 i 3 ustawy o grach hazardowych organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa, w drodze decyzji zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h..

Z treści ust. 3 art. 138 u.g.h., jak i pozostałych ustępów tego artykułu nie wynika wprost jego relacja w stosunku do przesłanki z pkt 2 art. 59 tej ustawy, ale odwołuje się do definicji gier na automatach o niskich wygranych i stawek określonych w ust. 3 art. 129 u.g.h. Definicji tożsamej z obowiązującą w dacie wydania zezwolenia, a sformułowana w art. 2 ust. 2 b ustawy grach i zakładach wzajemnych.

Natomiast art. 59 pkt 2 u.g.h. jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującego art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zdaniem Sądu orzekającego wskazane przez organ przesłanki cofnięcia zezwolenia są niezależne od siebie a nawet się uzupełniają. Wystąpienie jednej z nich jest wystarczające do cofnięcia zezwolenia. W przedmiotowej sprawie Sąd uznał, że składanie deklaracji podatkowych w podatku od gier, zgodnie z wymogami art. 75 u.g.h. i nieregulowanie go w terminie określonym ustawą ani na wezwanie organu stanowi przez długi okres czasu (ponad rok) i w znacznych kwotach stanowi rażące naruszenie warunków działalności, a tym samym przesłankę do cofnięcia zezwolenia. Tym bardziej, ze obowiązująca regulacja prawna w tym zakresie w obu ustawach jest tożsama, czego dowodzi sformułowanie wskazanych przepisów oraz art. 45a ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zmieniła się tylko stawka podatku, z ostatnio obowiązującej w kwocie równej równowartości 180 euro miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie do obecnej - 2000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie. Zmiana wysokości opodatkowania dotyczyła jednakże wyłącznie tych podatników, którzy prowadzili działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy i tylko do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Oznacza to, że podwyższenie stawki opodatkowania mogło wprawdzie mieć wpływ na zyskowność prowadzonej dotychczas przez nich działalności, jednakże nie miało wpływu na wielkość obrotu tymi automatami, skoro tak podwyższona stawka odnosiła się tylko do automatów już działających i tylko w określonym przedziale czasowym, do czasu wygaśnięcia zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej regulacji (art.129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h.). Mniejsza zyskowność działalności nie usprawiedliwia zaległości podatkowych w podatku od gier. Tym bardziej, że jak ustalił organ Spółka ostatnia wpłatę dokonała w dniu 4 listopada 2011 r. uiszczając podatek od gier za maj i czerwic 2010 r. Zaległości na dzień 16 marca 2012 r. wynoszą [...] zł i są większe niż wynosiły w dniu 28 listopada 2011 r. Nadto zawisła w tut. Sądzie sprawa o zwrot nadpłaconego podatku od gier za maj 2010 r. została rozstrzygnięta dla strony negatywnie (sygn. akt I SA/GL 1097/11).

Nadto organ ustalił, że oznaczenie plomby umieszczonej na automacie CASNI GAMES nr [...] , nr ewidencyjny [...] jest niezgodne z opinią techniczną na podstawie, której dokonano jego rejestracji. Spółka nie wyjaśniła przyczyny i terminu wymiany plomby. Podobnie w przypadku automatu BACK CHERRY nr [...] , nr ewidencyjny [...] oznaczenie plomby rejestracyjnej [...] na obudowie jest niezgodne z opinią techniczną a plomba serwisowa przerwana. Powyższe ustalenia dowodzą naruszenia warunków zezwolenia na użytkowanie obu automatów, niezależnie od wyników eksperymentu. Obowiązek wymiany uszkodzonej plomby założonej przez jednostkę certyfikującą został uregulowany w § 8 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946, dalej rozporządzenie wykonawcze), które obowiązywało do 15 kwietnia 2012 r. Z tą datą weszło w życie nowe rozporządzenie z dnia 9 marca 2012 r. wydane na podstawie art. 23d u.g.h. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U z 2012 r. poz. 312). Rozporządzenie to w § 13 uzależniło dalsze użytkowanie automatu (każdego) z uszkodzoną plombą od sprawdzenia przez jednostkę certyfikującą i wydanie opinii uzupełniającej. Wprowadziło zatem ostrzejszą regulację niż obowiązująca w dacie przeprowadzenia kontroli i zabezpieczenia spornych automatów do gier o niskich wygranych, która wymagała powiadomienia jednostki certyfikującej w terminie 30 dni i założenia przez nią nowej plomby. Jednocześnie Sąd zauważa, że organ celny pominął rozważania prawne w tym zakresie w swoich decyzjach, co nie oznacza, że nie mają one zastosowania w przedmiotowej sprawie. Potwierdzają dodatkowo trafność rozstrzygnięcia organu celnego.

Ze względu na wykazanie przesłanek z art. 59 ust. 2 u.g.h. nie ma potrzeby rozważenia zgodności art. 138 ust. 3 u.g.h. z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę przepływu towarów i usług. Także w zakresie rozważania jego charakteru jako przepisu technicznego i co za tym idzie notyfikacji wymaganej przez przepisy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Wygaszenie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 u.g.h. wymagało od organu wykazania, że podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem, dopuścił się rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Określenie rażącego charakteru jakiegoś zdarzenia lub zachowania wymaga uwzględnienia braku definicji tego terminu w ustawie. Termin "rażące" jest nazwą nieostrą, definiowany w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, wyraźna, oczywista lub niewątpliwa. Chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. Z treści uzasadnienia obu decyzji bezspornym jest, że ocena taka została przez organy dokonana i Sąd ją podzielił. Z motywów decyzji jednoznacznie wynika, jakie naruszenie prawa i zezwolenia organ stwierdził i dlaczego uznał je za rażące. Należy podkreślić, że w swoich ustaleniach nie ograniczył się do wyniku eksperymentu i przekroczenia w trakcie gry na zabezpieczonych automatach stawek zakreślonych ustawą.

W ocenie Sądu cofniecie zezwolenia na podstawie przesłanek z art. 59 pkt 2 u.g.h. było zasadne. Organ dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu i jego zastosowania. Wobec stwierdzenia technicznych uszkodzeń automatu i zaległości w podatku od gier Sad nie dopatrzył się także naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h, gdyż jego zastosowanie było wtórne i nie wymagało opinii jednostki certyfikującej. Nie uznał także zasadności zarzutu naruszenia art. 23b ust. 1 u.g.h, gdyż wydane na jego podstawie rozporządzenie w stanie faktycznym sprawy takiej opinii nie wymagało. Nie dopatrzył się również naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego, gdyż w sprawie zgromadzono pełny materiał dowodowy, który poddano wnikliwej analizie bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, w tym oceny rażącego naruszenia prawa, warunków zezwolenia czy użytkowania automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd nie podziela zarzutu skargi naruszenia w sprawie przepisów art. 2, 22, 31 i art. 83 Konstytucji RP. Sąd nie ma bowiem wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych – zwłaszcza art. 138 ust. 3 – z Konstytucją. Konstytucja RP stanowi w art. 2, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie (art. 31) i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli, zostały ustanowione właśnie przez wzgląd na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Również Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma jednak charakteru absolutnego. Jej ograniczenie jest przecież dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszelkich dziedzinach zagrażać mogłaby wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dlatego też, począwszy od ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, ustawodawca – wprowadzając generalną zasadę swobody prowadzenia działalności tego rodzaju – określał jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności gospodarczej wymagało koncesji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej, w postaci wymagania uzyskania koncesji czy zezwolenia na jej prowadzenie, jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, o ile wprowadzone zostało z uwagi na ważny interes publiczny.

Dopuszczalność ograniczenia wolności gospodarczej rozpatrywać też należy z punktu widzenia zasady proporcjonalności (art. 20 Konstytucji), a więc ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych, a w szczególności bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. Te bowiem wartości dookreślają ogólniejsze pojęcie interesu publicznego. Odwołanie się do kategorii interesu publicznego w art. 22 Konstytucji nie oznacza więc pozostawienia ustawodawcy swobody w określaniu rodzaju chronionego interesu. Należy zatem uznać, że zarówno reglamentacja działalności gospodarczej poprzez wydawanie koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i dopuszczenie możliwości w określonych sytuacjach cofnięcia wcześniej udzielonego zezwolenia, jest dopuszczalna w świetle analizowanych przepisów konstytucyjnych. Nie stanowi zatem niedozwolonego ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności. Marginalnie należy zauważyć, że działalność gospodarcza prowadzona jest na zasadzie ryzyka. Niezależnie więc od przyczyn, dla których badany automat do gier okazuje się "wadliwy", ryzyko związane z jego niewłaściwym funkcjonowaniem obciąża prowadzącego działalność.

W ocenie Sądu, zarzut naruszenia przez ustawę o grach hazardowych Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Przewidywane w tej ustawie ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały bowiem wprowadzone właśnie ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu projektu ustawy, o której mowa, wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji, Nr druku: 2481 http://www/sejm.gov.pl i http://www.senat.gov.pl).

Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś – przez wzgląd na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny – nie mogą tu mieć zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Właśnie dlatego trudno byłoby uznać, że ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez stronę skarżącą przepisy Konstytucji RP, tym bardziej w sytuacji, gdy zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009 r., II GSK 189/09, czy z dnia 9 maja 2013 r. sygn. akt II FSK 2084/13). Nie było też potrzeby występowania do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym sugerowanym przez skarżącą.

Działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest aktualnie prowadzona wyłącznie w granicach czasowych zezwoleń udzielonych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy i jedynie wówczas, gdy działalność ta prowadzona jest w pełnej zgodzie (ściśle) z wszystkimi wymaganiami zakreślonymi w ustawie, zezwoleniach czy przepisach wykonawczych. Nie powinna zatem dziwić postawa prawodawcy, reagującego uruchomieniem absolutnej, nie dopuszczającej wyjątków, sankcji cofnięcia zezwolenia, w razie stwierdzenia rażących odstępstw od tych regulacji, niezależnie od przyczyn tego stanu. Wspomniano już, iż działalność ta prowadzona jest na zasadzie ryzyka przedsiębiorcy, co z kolei znajduje pełne usprawiedliwienie w tym, że przynosi ona przecież niemałe dochody.

Nie sposób też zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, iż organ administracji publicznej – z uwagi na sugerowany przez nią brak specjalistycznej wiedzy – dokonał nieprawidłowej wykładni "terminów specjalistycznych", którymi posłużył się legislator w art. 129 ust. 3 u.g.h. Z treści wspomnianego przepisu wynika, iż "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Mając na uwadze przytoczone brzmienie analizowanego przepisu, Sąd nie dopatrzył się dowolności w przyjęciu przez organ, definicji "gry o niskich wygranych" na dopuszczonym (w odpowiednim) czasie do eksploatacji automacie w punkcie gier objętych stosownym zezwoleniem. Podkreślenia wreszcie wymaga, że wynik eksperymentu jest niesporny, gdyż kwestią sporną konieczność poddania automatu ponownemu badaniu przez jednostkę certyfikującą.

pozostaje w przypadku braku uszkodzeń automatu ważność certyfikatu jednostki badające. Skład rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela przy tym pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 20 września 2011 r. (sygn. akt II SA/Ol 542/11), stosownie do którego, "pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaka grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden elementów składowych gry." Sąd ten uznał także – trafnie – za niedopuszczalne stanowisko, że skoro ustawodawca nie określił z ilu etapów składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej liczby losowań, a umocowany w ustawie o Służbie Celnej do przeprowadzenia eksperymentu funkcjonariusz celny nie posiada kwalifikacji do oceny jego wyniku. Podobnie jak biegły sądowy powołany w sprawie karnoskarbowej, którego opinia jest dowodem w sprawie na mocy art. 181 Ordynacji podatkowej, który ma zastosowanie w sprawie stosownie do art. 8 u.g.h.

Skoro postępowanie sądowe nie dało podstaw do postawienia organom celnym zarzutu naruszeń prawa wskazanych w art. 145 § 1 p.p.s.a., przeto – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało skargę oddalić.