Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 29/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2012-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.2 ust.5 i 6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędziowie Sędzia NSA Alicja Stępień, Sędzia WSA Bogusław Woźniak (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Dorota Pellowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. określa , że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 657 (sześćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia 2 maja 2011 r., wydaną

m. in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej jako "u.g.h.", wymierzył "A" Polska sp. z o. o. z siedzibą w W. (Spółka) karę pieniężną z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie "B" nr fabrycznym [...] w dniu 11 czerwca 2010 r., w Barze "C" w G., w wysokości 12.000 zł.

W uzasadnieniu decyzji podano, że w trakcie kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego stwierdzono, iż w Barze "C" urządzane są gry na automacie, w rozumieniu art. 2 u.g.h., na automacie "B" o nr fabrycznym [...]. W trakcie kontroli przeprowadzono grę testową na automacie, w wyniku której ustalono, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Ustalono ponadto, że urządzającym grę jest Spółka, nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Tym samym stwierdzono, że przedmiotowy automat wyczerpuje definicję automatu do gier, zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Stwierdzono w trakcie kontroli, że automat do gier był włączony i gotowy do gry.

Organ I instancji podał, że z informacji znanych mu z urzędu Spółka nie posiada, nie posiadała wcześniej, w tym w dniu 11 czerwca 2010 r. koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W toku postępowania, wszczętego postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 5 października 2010 r., Spółka złożyła pismo, w którym wniosła o dołączenie do akt sprawy dowodów w postaci:

– opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnej autorstwa prof. dr hab. M. C.,

– zaświadczenia od producenta urządzenia - czeskiej firmy "D"

– opinii sporządzonej przez inż. J. K..

Nadto Spółka wniosła o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) - dalej jako "Op.".

Organ I instancji postanowieniem z dnia 31 stycznia 2011 r. odmówił zawieszenia postępowania.

Naczelnik Urzędu Celnego przedstawiając motywy rozstrzygnięcia wskazał, że Spółka podniosła, że zasadniczą kwestią jest zręcznościowy bądź losowy charakter gry na automacie oraz czy w wyniku gry uzyskuje się wygrane – pieniężne

lub rzeczowe. W ocenie Spółki, wspartej załączonymi dowodami, gry na automacie mają charakter zręcznościowy. W ocenie organu zaś taka ocena w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie jest jednoznaczna, stąd też, celem rozstrzygnięcia wątpliwości, na podstawie art. 181 Op. organ postanowił dołączyć

do materiału dowodowego sprawy ekspertyzę z oględzin automatu z dnia 15 stycznia 2011 r., sporządzoną odnośnie automatu do gier o nr fabrycznym [...] przez biegłego mgr inż. W. K. dla celów postępowania karnego - skarbowego. Powołując się m. in. na ustalenia i konkluzje wynikające z włączonej do akt ekspertyzy biegłego W. K. organ stwierdził, że gry urządzane na automacie do gier o nr fabrycznym [...] spełniają definicję gier na automatach stanowioną wart. 2 ust. 5 u.g.h.; gra ma charakter losowy. W konsekwencji w ocenie organu zaistniały przesłanki wymierzenia Spółce kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od decyzji Naczelnik Urzędu Celnego Spółka zarzuciła:

1. naruszenie art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych

w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego

ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. naruszenie art. 121 § 2 Op.

2. naruszenie art. 121 § 1 Op. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario

i przyjęcie, wobec braku legalnej definicji pojęć "element losowości" i "charakter losowy", z możliwych wykładni tych pojęć tej, która jest najmniej korzystna dla strony,

3. naruszenie art. 121 § 2 oraz art. 124 Op. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu,

za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h. podczas, gdy z ustaleń organu w drodze eksperymentu, zawartych w protokole kontroli z dnia 24 czerwca 2010 r., wynika, że gry na rzeczonym urządzeniu są grami zawierającymi jedynie element losowości stosownie do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h., i wobec niczym nieuzasadnionej sprzeczności w ustaleniach faktycznych

i prawnych pomiędzy ustaleniami organu a treścią decyzji opartej na wnioskach zawartych w opinii biegłego dotyczącej tego samego urządzenia, tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 124 Op.,

4. naruszenie art. 188 w zw. z art. 187 § 1 Op. przez brak pełnego zebrania

i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się

do zaoferowanych przez stronę dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia 4 sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia 7 maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy,

5. naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 Op. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów zaoferowanych przez stronę, które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Naczelnika Urzędu Celnego,

6. naruszenia art. 181, art. 187, art. 191 Op. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. W. K. z dnia 15 stycznia 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego-skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej i merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie,

7. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie

w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami

art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.

Spółka powołując wskazane wyżej zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o umorzenie postępowania w sprawie. Spółka sformułowała także wniosek o zawieszenie postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Op. do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie, o rozstrzygnięcie w drodze decyzji przez Ministra Finansów charakteru gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych [...], jako że jego rozstrzygnięcie może wprost wykazać brak podstaw do ukarania Spółki karą pieniężną i bezprzedmiotowość postępowania.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2011 r. odmówił zawieszenia postępowania, zaś postanowieniem nr [...], utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji o odmowie zawieszenia postępowania. Odwołując się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w wyroku z dnia 31 stycznia 1994 r. o sygn. akt II SA 2338/93 Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że Minister Finansów w drodze decyzji rozstrzyga jedynie wątpliwości co do charakteru gry, których w przedmiotowej sprawie nie ma.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 14 listopada 2011 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w sprawie nie miała miejsca nieprawidłowa wykładnia art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. skutkująca zrównaniem znaczenia odmiennych pojęć oraz naruszeniem zasad postępowania podatkowego zawartych w art. 121 § 1 i § 2 Op. Stwierdził też, że w sprawie brak jest sygnalizowanych przez stronę "poważnych wątpliwości interpretacyjnych" w zakresie pojęć "element losowości" i "charakter losowy", które miałyby wpływ na treść rozstrzygnięcia. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania organ odwoławczy stwierdził, że Naczelnik Urzędu Celnego odniósł się łącznie do dokumentów przesłanych przez stronę przy piśmie z dnia 20 grudnia 2010 r. ponieważ wszystkie zawierały zbieżne stanowiska, tym samym nie doszło do pominięcia dowodów w sprawie i naruszenia zasady prawdy obiektywnej oraz zasady przekonywania. Organ odwoławczy podkreślił, że w opiniach zaoferowanych przez stronę zawarto stwierdzenie, że gry na automatach typy "B" nie służą do gry hazardowej, nie są grami losowymi, a ich wynik gry zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a nie od przypadku. W opiniach tych nie wskazano jednak żadnych cech gry, które uzasadniałyby takie twierdzenia. Z kolei analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, uzupełnionego protokołem z ekspertyzy biegłego sądowego inż. W. K. prowadzi do wniosków przyjętych przez organ I instancji, które organ odwoławczy akceptuje. Dyrektor Izby Celnej oceniając przydatność opinii biegłego nie stwierdził przesłanek do uznania niezgodnego z prawem charakteru dowodu z opinii biegłego Kamińskiego, ani braku kompetencji inż. K. do wydania spornej opinii. Zatem jego ekspertyza w postępowaniu podatkowym dotyczącym nałożenia kary pieniężnej ma charakter dowodu bezpośredniego, zgodnie z art. 180 i art. 181 Op. W świetle poczynionych ustaleń faktycznych, w ocenie organu odwoławczego, nie zasługuje

na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Spółka w skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Gdańsku zarzuciła decyzji Dyrektora Izby Celnej:

1. naruszenie art. 133 § 1 Op. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2. naruszenie art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych wart. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego

ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. naruszenie art. 121 § 2 Op.,

3. naruszenie art. 121 § 1 Op. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario

i przyjęcie, wobec braku legalnej definicji pojęć "element losowości" i "charakter losowy", z możliwych wykładni tych pojęć tej, która jest najmniej korzystna dla strony,

4. naruszenie art. 121 § 2 oraz art. 124 Op. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu

za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h. podczas, gdy z ustaleń organu w drodze eksperymentu, zawartych w protokole kontroli z dnia 24 czerwca 2010 r., wynika, że gry na rzeczonym urządzeniu są grami zawierającymi jedynie element losowości stosownie do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h., i wobec niczym nieuzasadnionej sprzeczności w ustaleniach faktycznych

i prawnych pomiędzy ustaleniami organu, a treścią decyzji opartej na wnioskach zawartych w opinii biegłego dotyczącej tego samego urządzenia, prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 Op.,

5. naruszenie art. 191 Op. poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas, gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia 4 sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia 7 maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P., w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji,

6. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 Op. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. W. K. z dnia 15 stycznia 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karno - skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię

w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. B. S. z 26 kwietnia 2011 r.,

7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie

w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 ww. ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.,

8. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie

na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn,

co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego,

9. naruszenie art. 187 § 1 Op. poprzez nie zebranie całego materiału dowodowego

i nie rozważenie sprawy w oparciu o całokształt materiału dowodowego,

w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji

do przeprowadzania badań urządzeń do gier,

10. naruszenie art. 180 § 1 Op. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej

poprze oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry,

pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanymi

wyżej przepisami.

W nawiązaniu do powyższych zarzutów Spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 2 maja 2011 r. ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości,

2. przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu, pytania prawnego

o zgodność art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. z art. 2 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 i art. 41 ust. 1 Konstytucji RP,

3. zawieszenie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) -dalej jako "p.p.s.a." postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu,

4. o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu

z protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w sprawie sklepu spożywczo - przemysłowego oraz dwóch postanowień Naczelnik Urzędu Celnego z dnia 25 października 2011 r. i 2 grudnia 2011 r. w przedmiocie zawieszenia analogicznych postępowań.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Spółka złożyła do akt sprawy pismo procesowe z 16 maja 2012 r., do którego załączyła m. in. kopię postanowienia Ministra Finansów z dnia 29 marca 2012 r. którym wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry na automacie "B" nr [...] należącym do "A" Polska sp. z o. o. z siedzibą w W. są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje.

Skarga okazała się zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

Na wstępie należy stwierdzić, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 133 § 1 Op. w zw. z art. 89 ust. 2 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h. Sąd podziela stanowisko Dyrektora Izby Celnej zawarte w odpowiedzi na skargę, a odnoszące się do tego zarzutu. Zgodnie z art. 133 § 1 Op. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. stroną w postępowaniu podatkowym jest podatnik, płatnik, inkasent lub ich następca prawny, a także osoby trzecie, o których mowa w art. 110 - 117a, które z uwagi na swój interes prawny żądają czynności organu podatkowego, do której czynność organu podatkowego się odnosi lub której interesu prawnego działanie organu podatkowego dotyczy. Treść umowy zawartej pomiędzy Spółką a A. K. dotycząca sposobu korzystania z automatu stanowiącego własność Spółki, nie może mieć wpływu na treść i zakres obowiązków wynikających z przepisów ustaw podatkowych.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał,

że w Barze "C" zlokalizowanym w G. przy ul. [...] urządzane są gry na automacie o nazwie "B" o nr fabrycznym [...]. Automat, w trakcie przeprowadzanej kontroli, był włączony i gotowy do gry. Przeprowadzona przez kontrolujących gra testowa wykazała, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Odnośnie ostatnio wymienionej cechy organ odwoławczy wyjaśnił, że zapis ten znalazł się wskutek konieczności zreferowania przeprowadzonego w sprawie postępowania. W uzasadnieniu organu I instancji jasno wskazano, że okoliczności faktyczne sprawy wykluczają zakwalifikowanie gier urządzanych na przedmiotowym automacie do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują one natomiast, że gry wypełniają definicję gier określoną w art. 2 ust. 5 (posiadają charakter losowy).

Dyrektor Izby Celnej odnotował także, że urządzającym gry była "A" Polska sp. z o. o. z siedzibą w W. nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Odwołując się do informacji znanych z urzędu wskazano, że Spółka nie posiada, i nie posiadała wcześniej, w szczególności w dniu 24 czerwca 2010 r. koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uzasadniał stwierdzenie, iż w okolicznościach sprawy urządzano poza kasynem gry na automatach spełniających definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Powołane ostatnio przepisy stanowią, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W świetle wyżej powołanych przepisów warunkiem koniecznym nałożenia kary pieniężnej jest ustalenie, że podmiot urządza gry na automatach poza kasynem.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie

z kolei z art. 3 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie

w rozumieniu ustawy.

Wykładnia systemowa wewnętrzna art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadzi do wniosku,

że jeżeli istnieją gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5

to tylko Minister Finansów jest organem właściwym i kompetentnym do rozstrzygnięcia, czy taka gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie

w rozumieniu ustawy. Dodać przy tym należy, że ustawodawca nie wprowadził żadnych dodatkowych przesłanek takiego rozstrzygnięcia, w szczególności, że jest ono uzależnione wystąpieniem wątpliwości co do charakteru gry. Jednocześnie należy odnotować, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera postanowień, które kompetencję Ministra Finansów zawartą w art. 2 ust. 6 modyfikowałyby w ten sposób, że takie uprawnienie przyznawałyby innym organom.

Skoro więc mamy do czynienia z sytuacją, w której gra posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 5, to niewątpliwie wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, w drodze decyzji, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów.

W niniejszej sprawie Dyrektor Izby Celnej dokonał samodzielnej oceny, iż gry urządzane przez Spółkę na automacie o nr fabrycznym [...] wypełniają definicję zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h. i wymierzył karę pieniężną.

W ocenie Sądu takie działanie Dyrektora Izby Celnej narusza art. 201 § 1 pkt 2 Op., który stanowi, że organ podatkowy zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Wskazuje się w orzecznictwie, i pogląd ten Sąd w składzie niniejszym podziela, że zagadnienie wstępne to zagadnienie materialnoprawne. Treścią takiego zagadnienia może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku, zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne, od rozstrzygnięcia których uzależnione jest rozpatrzenie sprawy administracyjnej (wyrok WSA w Gdańsku

z 21.09.2011 r. sygn. akt I SA/Gd 519/11. LEX nr 950773). Skoro więc, z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest urządzanie gry

na automatach poza kasynem gry, a wiążącej kwalifikacji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 5 dokonuje w drodze decyzji Minister Finansów, to nałożenie kary pieniężnej przez właściwy organ powinno być poprzedzone uzyskaniem rozstrzygnięcia Ministra Finansów, co do oceny danej gry w świetle przepisów ustawy

o grach hazardowych.

Z treści art. 240 § 1 pkt 6 Op. wynika, iż wznawia się postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną, jeżeli decyzja wydana została bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Treść przywołanej regulacji nie pozostawia wątpliwości co do tego, że niezbędną przesłanką pozwalającą sądowi uchylić zaskarżoną decyzję z uwagi

na zaistnienie okoliczności stanowiącej przyczynę wznowienia postępowania jest to,

aby powstanie tej okoliczności dało się zakwalifikować jako naruszenie prawa przez organ. Innymi słowy, dokonano w niej podziału przyczyn wznowienia postępowania administracyjnego, w tym także podatkowego, na takie, które są rezultatem naruszenia prawa procesowego i na takie, którym tej cechy przypisać nie można. Tylko pierwsza

z tak wyodrębnionych grup przyczyn wznowieniowych może przy tym stać się podstawą dla uchylenia zaskarżonej decyzji (Dauter B., Gruszczyński B., Kabat A., Niezgódka-Medek M., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. LEX, 2011).

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie zaistnienie okoliczności stanowiącej podstawę wznowienia postępowania jest wynikiem naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej przepisów dotyczących zawieszenia postępowania, przy czym naruszenie to co najmniej mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Przyjęcie bowiem przez Ministra Finansów w decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. odmiennej oceny gry urządzanej przez skarżącą będzie oznaczało, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej nie jest trafna. Należy podkreślić w tym miejscu, że z ustawy o grach hazardowych wynika, że to Minister Finansów jest organem uprawnionym do dokonywania takich ocen, tym samym ocena dokona przez Dyrektora Izby Celnej nie może być niezgodna z oceną dokonaną przez Ministra Finansów.

W toku dalszego postępowania Dyrektor Izby Celnej zawiesi postępowanie w sprawie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Op. do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia zagadnienie wstępnego przez Ministra Finansów.

Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów postępowania czyni przedwczesnym odnoszenie się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze.

Odnosząc się do wniosku o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu zgodność art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 Konstytucji RP ze wskazanymi we wniosku zasadami konstytucyjnymi należy zauważyć, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi

lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie art. 2 ust, 3 ust. 4 i ust. 5 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia sądu nie wystąpiła konieczna przesłanka prawna przedstawienia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu.

Sąd oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych

w skardze albowiem uznał, że sposób prowadzenia odrębnych postępowań formułowane na ich gruncie oceny i rozstrzygnięcia prowadzących je organów nie stanowią dokumentów niezbędnych do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku

na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. Na podstawie

art. 152 tej ustawy orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. O koszach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 i art. 205 § 1 w zw. z art. 209 p.p.s.a.