Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 877/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2004-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Skarżony organ: Rada Miasta
Treść wyniku: Stwierdzono niezgodność z prawem zaskarżonego aktu

SENTENCJA

Sygn. akt III SA / Gl 877 / 04 W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 października 2004r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Tadeusz Michalik Sędziowie: NSA Anna Apollo ( spr. ) Asesor WSA Iwona Bogucka Protokolant: sekretarz sądowy Beata Jacek po rozpoznaniu w dniu 19 października 2004r. sprawy ze skargi T.P. na uchwałę Rady Miejskiej w C. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. Stwierdza, iż zaskarżona uchwała w części określającej termin wygaśnięcia mandatu radnego T. P. została wydana z naruszeniem prawa, 2. W pozostałym zakresie skargę oddala.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną uchwałą z dnia [...] r. nr [...] wydaną na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw ( Dz. U. nr 214, poz. 1806 ) Rada Miejska w C. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego T. P.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego T. P. domagał się wyeliminowania z obrotu prawnego uchwały, jako sprzecznej z prawem.

Przyznał, iż od dnia [...] r. prowadzi samodzielny niepubliczny zakład opieki zdrowotnej w przychodni w C. przy ul. [...]. Budynek, w którym funkcjonuje jego zakład jest własnością miasta. Na radnego został wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] r. i złożył ślubowanie [...]r. Dopiero w dniu [...] r. została uchwalona ustawa na którą powołała się Rada Miejska w C. w zaskarżonej uchwale, a weszła w życie dopiero [...] r.

W ocenie skarżącego Rada Miejska nie wzięła pod uwagę tego, iż zmiany do ustawy o samorządzie gminnym weszły w życie w trakcie kadencji. Uznała niezasadnie, iż do dnia [...]r. winien był zaprzestać prowadzenia praktyki lekarskiej w budynku należącym do miasta. Skarżący tego nie uczynił. Dlatego po raz pierwszy na sesji Rady w dniu [...] r. głosowano kwestie stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu. Projekt uchwały nie uzyskał większości. Dopiero pod wpływem stanowiska Wojewody [...] zawartym w piśmie z dnia [...] r. na sesji rady w dniu [...]r. przyjęto zaskarżoną uchwałę.

Pozbawienie go mandatu uznał za krzywdzące go. W jego ocenie prowadzona przez niego działalność nie mieści się w pojęciu działalności gospodarczej. Ponadto prawa i obowiązki radnych nie powinny być zmienianie w trakcie trwania kadencji lecz przed jej rozpoczęciem

W odpowiedzi na skargę Rada Miejska w C. wniosła o jej oddalenie. Bowiem p. T. P. prowadzi działalność polegająca na świadczeniu usług medycznych w lokalu użytkowym stanowiącym własność Gminy C. Ponadto skarżący od dnia [...]r. dzierżawi sprzęt medyczny od Gminy. Zatem złamanie przez radnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej skutkowało wygaśnięciem mandatu skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zważyć, iż skarga została prawidłowo wniesiona do Sądu. Stosownie do art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym

( tekst jednolity Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) uchwała podjęta przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej może być, po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, zaskarżona do sądu administracyjnego.

Skarżący pismem z dnia [...] r. zwrócił się do Przewodniczącego Rady Miasta C. o uchylenie zaskarżonej uchwały, podjętej zanim Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w kwestii funkcjonowania niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej prowadzonych jednoosobowo przez lekarzy. Ponadto zarzucił, iż zastosowano wobec niego prawo sprzecznie z zasadą niedziałania prawa wstecz, a to było niezgodne z Konstytucją. Na to pismo skarżący otrzymał odpowiedź w piśmie Przewodniczącego Rady Miasta z dnia [...] r. w którym poinformowano go, iż przewodniczący rady w świetle obowiązującego stanu prawnego nie był władny do anulowania uchwał rady. Nadto stwierdzono, że nie istniała luka prawna, na którą powołał się skarżący. Bowiem zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw mandat skarżącego wygasł [...] r., a rada miała obowiązek podjęcia uchwały stwierdzającej jego wygaśnięcie.

Bieg terminu do wniesienia skargi na uchwałę organu gminy rozpoczyna się w dniu następującym po dniu, w którym skarżącemu doręczono negatywną odpowiedź na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa. Ustawa nie definiuje formy udzielenia negatywnej odpowiedzi na wezwanie. Zatem każda forma jest dopuszczalna, byleby w zrozumiały sposób określała stanowisko organu gminy. W wyroku z dnia 14 czerwca 1999r. nr K 11 / 98 Trybunał Konstytucyjny badając dopuszczalność sądowej kontroli działalności administracji publicznej zwrócił uwagę, że przepisy ustawy z dnia 11 maja 1995r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym ( Dz, U. nr 74, poz. 368 ze zm. ) oraz Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie, w jakim dotyczą tej kwestii muszą być interpretowane zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał podkreślił, że z zasady demokratycznego państwa prawnego płynie dyrektywa interpretacyjna zakazująca zwężającej wykładni prawa do sądu. Prawo do sądu, które umożliwia obywatelom obronę ich interesów przed niezawisłym organem, kierującym się wyłącznie obowiązującym prawem, jest jednym z fundamentalnych założeń demokratycznego państwa prawnego, a jakakolwiek interpretacja ścieśniająca art. 45 ust. 1 Konstytucji RP nie odpowiadałaby celowi, ani charakterowi ustroju Rzeczypospolitej Polskiej. Pomimo uchylenia ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ) pogląd ten jest nadal aktualny.

Wskazać w tym miejscu można i na to, że w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka ścieśniająca wykładnia art. 6 ust. 1 Konwencji z dnia 4 listopada 1950r. o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności ( Dz. U. z 1993r. nr 61, poz. 284 ), który to akt ma pierwszeństwo przed ustawą w krajowym porządku prawnym, jest zabroniona. Według wykładni tego przepisu w demokratycznym społeczeństwie prawo do rzetelnego procesu sądowego zajmuje tak ważne miejsce, że jakakolwiek ścieśniająca wykładnia art. 6 ust. 1 Konwencji nie odpowiadałaby ani celowi, ani charakterowi tego artykułu. Ograniczenie dostępu do sądu, np. w postaci terminu zaskarżenia, nie mogą prowadzić do restrykcji lub jego redukcji w sposób lub w stopniu powodującym naruszenie istoty tego prawa. Prawo do sądu nie jest prawem absolutnym, przysługującym w każdym przypadku. Może być ono przedmiotem różnych ograniczeń, które jednak nie mogą ograniczać prawa do sądu w stopniu niweczącym istotę tego prawa.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną uchwałę podjęła Rada Miejska w C. Zatem do niej, jako do organu gminy, którego uchwałę zaskarżono, w świetle art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym powinno było być skierowane wezwanie do usunięcia naruszenia prawa. Skarżący skierował je do Przewodniczącego Rady. Rygorystyczna interpretacja przepisu prowadziłaby do wniosku, iż skargę wniesiono bez wyczerpania trybu określonego w art. 101 ust. 1 powołanej ustawy. Z drugiej strony w świetle art. 19 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym zadaniem przewodniczącego rady jest jedynie organizowanie prac rady oraz prowadzenie obrad rady. Pismo skarżącego zawierające żądanie uchylenia zaskarżonej uchwały powinien był skierować pod obrady rady, skoro sam nie posiadał kompetencji do jego merytorycznego załatwienia. Nadto odpowiedź udzielona skarżącemu przez Przewodniczącego Rady zawierała merytoryczne odniesienie się do zarzutu zawartego w wezwaniu do usunięcia naruszenia . Zatem skarżący miał prawo sądzić, że uzyskał odpowiedź w imieniu organu, którego uchwałę kwestionował. Dlatego sąd uznał, iż skarżący zachował tryb i termin wnoszenia skargi na uchwałę rady gminy określony w art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Po drugie należy wskazać, iż zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym można zaskarżyć do sądu tylko uchwałę podjętą w sprawę z zakresu administracji publicznej. W uchwale 7 sędziów z dnia 23 października 2000r. sygn. akt OPS 13/00 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się za dopuszczalnością zaskarżenia do sadu administracyjnego uchwały rady gminy w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego z przyczyny określonej w art. 190 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz. U. nr 95, poz. 602 ze zm. ). W świetle art. 100 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1271 ) ocena prawna wyrażona w wydanych przed dniem 1 stycznia 2004r. uchwałach Naczelnego Sądu Administracyjnego nie wiąże wojewódzkiego sądu administracyjnego rozpoznającego sprawę. Jednak Sąd w niniejszym składzie podziela wyrażone w tej uchwale stanowisko. Nie straciło ono ze swej aktualności także w odniesieniu do uchwały rady gminy podjętej na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw ( Dz. U. nr 214, poz. 1806 ). Obu przepisach, tj. art. 190 ust. 1 pkt 4 i art. 9 ust. 1 mowa jest o sytuacjach i naruszeniach prawa, których zaistnienie rodzi konsekwencję w postaci wygaśnięcia mandatu radnego i rodzi po stronie rady obowiązek wydania uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

Sprawa wyboru radnego gminy, sprawowania tej funkcji, a także stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest z istoty sprawą z zakresu administracji publicznej, skoro według art. 2 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym gmina wykonuje zadania publiczne, a według art. 18 ust. 1 tej ustawy do właściwości rady należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy. Uchwały związane z kreowaniem składu organów przedstawicielskich, ich korektą można uznać za mieszczące się przedmiotowo w pojęciu spraw z zakresu administracji publicznej. Zatem sąd administracyjny był władny rozpoznać skargę.

Wreszcie wskazać należy, iż dopuszczalne jest podjęcie przez radę gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego również po upływie terminu miesiąca o jakim mowa w art. 9 ust. 2 o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz ( ... ). Bowiem zgodnie z art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy w przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust. 1 art. 9, ( w rozpatrywanej sprawie radnego ) organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust, 1, tj. terminu 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, co nastąpiło [...]r.

Uchwała rady gminy stwierdzająca wygaśnięcie mandatu nie tworzy nowego stanu prawnego, nie ma charakteru konstytutywnego. Potwierdza jedynie zaistnienie skutku prawnego w postaci wygaśnięcia mandatu. Samo zaś wygaśnięcie mandatu następuje z mocy prawa z chwilą zaistnienia ustawowych przesłanek określonych w art. 9 ust, 1 powołanej ustawy. Miesięczny termin ma jedynie zdyscyplinować organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, aby w relatywnie krótkim czasie usunął niepewność co do stanu prawnego wydając odpowiednią uchwałę.

Przechodząc do oceny merytorycznej skargi należy stwierdzić, iż jest ona uzasadniona, aczkolwiek z przyczyn innych, niż wskazane przez skarżącego. Zgodnie bowiem z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Art. 24f ust.1 stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne ( Dz. U. nr 106, poz. 679 ze zm. ). Ustawa weszła w życie 1 stycznia 1998r., jednak art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie – art. 30 pkt 2 cytowanej ustawy. Zatem ten zakaz dotyczył już radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...]r. Stąd też argumentacja skarżącego o wprowadzeniu zakazu w trakcie kadencji nie była słuszna.

Ratio legis zakazu ustanowionego w przytoczonym przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi także o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Ustawa o samorządzie gminnym nie określała żadnych sankcji za naruszenie wskazanego zakazu. Natomiast art. 8 pkt 9 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw ( Dz. U. nr 45, poz. 497) do art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 159, poz. 1547 ) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśniecie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy z dnia 11 kwietnia 2001r. o zmianie ustaw ( ...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, a to nastąpiło 30 maja 2001r.

Ubiegając się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych w dniu [...]r. kandydaci na radnych powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania ta działalnością wynikających z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie trwania kadencji tego zakazu. Nie można jednak pominąć faktu, że z dniem [...]r. zakres odpowiedzialności radnego za naruszenie wspomnianego zakazu uległ zmianie. Bowiem art. 43 pkt 11 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta ( Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ustęp 6, z którego wynikało, iż naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust. 1 – 5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety. Ta nowa regulacja prawna zrodziła wątpliwości co do interpretacji art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej w odniesieniu do zakazów ustanowionych w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Czy odpowiedzialność regulaminowa radnego i pozbawienie go prawa do diety w danym roku mogły być stosowane łącznie z sankcją określoną w art. 190 ust. 1 i 2 Ordynacji wyborczej czy zamiast niej? W ocenie składu rozpoznającego niniejszą sprawę ustęp 6 art. 24f jako przepis szczególny wprowadzający sankcje wobec radnego naruszającego ustawowe zakazy określone w ust. 1-5 art. 24f ustawy o samorządzie gminnym i jako przepis późniejszy w stosunku do regulacji zawartej w art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 Ordynacji wyborczej wyłączał stosowanie w przypadku naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym regulację zawartą w art. 190 ust.1 i 2 Ordynacji wyborczej. W przeciwnym razie pozbawianie radnego prawa do diety w roku, w którym nastąpiło naruszenie zakazu w sytuacji, gdy przed jego upływem stwierdzono by wygaśnięcie mandatu radnego nie miałoby racji bytu. Ustawodawca, gdyby chciał wprowadzić takie rozwiązanie, zawarłby raczej zapis o pozbawieniu radnego prawa do diety do czasu podjęcia przez radę gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

Art. 24f ust. 6 ustawy o samorządzie gminnym obowiązywał krótko. Art. 1 pkt 1e ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806 ) został uchylony z dniem 1 stycznia 2003r. Jednocześnie art. 1 pkt 1a powołanej ustawy do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust. 1a stanowiący, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6 ( Ordynacji wyborczej). Jednocześnie art. 6 przytoczonej ustawy dodano do art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ust. 5 i 6. Ust. 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust. 6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały, mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Zakres podmiotowy dodanego do art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest taki sam jak ustępu 1. Wątpliwości może budzić określenie zakresu przedmiotowego obu przepisów. W ust. 1 jest mowa o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także o zarządzaniu taką działalnością, byciu przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zaś w ust. 1a jest mowa o prowadzeniu przez radnego, przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego działalności gospodarczej o jakiej mowa w ust. 1. Ścisła gramatyczna wykładnia ust.1a prowadziłaby do wniosku, że w tym przepisie jest mowa wyłącznie o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał on mandat. Nie można jednak przy interpretacji tego przepisu pominąć wykładni funkcjonalnej. Celem regulacji zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym było wprowadzenie wobec radnych, w interesie publicznym, ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, by wyłączyć możliwość powstania sytuacji mogących podważać autorytet organów samorządu terytorialnego poprzez postawienie pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób pełniących mandat radnego. Zarówno po stronie radnego prowadzącego działalności gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami w wykorzystaniem mienia gminy, której został on radnym, jak i po stronie radnego zarządzającego taką działalnością wystąpi element materialnego zainteresowania wynikami gospodarczymi takiej działalności, który może wywołać konflikt interesów pomiędzy gminą i radnym. Należy więc przyjąć, iż zakres przedmiotowy ust. 1a art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym i ust. 1 są tożsame, iż w art. 24 f ust.1 "a" jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24 f ust.1 cytowanej ustawy.

W następstwie takiego wnioskowania należy uznać, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie z art. 23a cytowanej ustawy ( obowiązującym od dnia [...]r. ) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust 1"a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu.

W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...]r. art. 24f ust. 1 a, gdyby go ściśle zastosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz w ustawie z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz ( ...) zamieszczono w art. 9 ust.1 przepis przejściowy Zgodnie z jego treścią jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy ( co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2003r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia [...]r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24 f ust. 1 w okresie, kiedy nie obowiązywał art. 24 f ust. 1"a" ustawy o samorządzie gminnym, a obowiązywał ust. 6 art. 24f , obowiązany jest wykonywać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu trzech miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez niego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśniecie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o jakim mowa w ust. 1 - art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu z art. 1 pkt 1"a" tej ustawy, tj. przepisem dodającym do art. 24 f ustęp 1 "a".

Przytoczony wyżej art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy (...) jest przepisem szczególnym regulującym sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu [...]r. Wyłącznie na podstawie ust.2 art. 9 rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej jednej grupy radnych nie ma zastosowania, z przyczyn już omówionych, art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej, bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów o jakich mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2"a" tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego.

W tym miejscu należy podnieść, iż Trybunał Konstytucyjny dokonał oceny zgodności z Konstytucją RP zarówno art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, jak i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz ( ....) i w wyroku z dnia 13 lipca 2004r. sygn. akt K 20 / 03 uznał, iż oba przepisy prawa są zgodne z art. 2 w związku z art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że radny T.P. winien był w terminie trzech miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz ( .... ). Do obliczenia terminu należało zastosować art. 57 § 3 Kpa zgodnie z którym termin oznaczony w miesiącach kończy się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu miesiąca. Nawet gdyby do obliczenia terminu zastosować art. 112 Kodeksu cywilnego, to z uwagi na podobną regulację sposób obliczenia terminu byłby taki sam. W tym miejscu rozstrzyganie kwestii według którego przepisu należało obliczyć termin nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Skoro termin trzymiesięczny określony w art. 9 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz ( .... ) rozpoczynał się [...] r., to kończył się on [...]r. Żaden przepis prawa nie upoważniał rady gminy do określania w uchwale stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego daty jego wygaśnięcia. Zatem w tej części zaskarżona uchwała została pojęta bez podstawy prawnej. Nadto wadliwie określała termin. [...] r. skarżący miał jeszcze otwarty termin do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. Dlatego w tej części Sąd stwierdził na podstawie art. 101 ust. 4 w związku z art. 94 ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 147 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, iż zaskarżoną uchwałę wydano z naruszeniem prawa.

Radny T. P. został wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu [...] r. W dniu [...] r. zawarł z Gminą C. umowę najmu lokalu użytkowego położonego w C. przy ul. [...] składającego się z 8 pomieszczeń o powierzchni [...] m² w celu świadczenia w tym lokalu usług medycznych w zakresie podstawowej i specjalistycznej opieki zdrowotnej. Umowę zawarto na czas nieoznaczony. Umowa ta została zmieniona aneksem nr [...] z dnia [...]r. W aneksie jako najemcę określono już T.P. – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Poradnia "A" Tym aneksem zmieniono wysokość stawki czynszowej. Kolejnymi dwoma aneksami z dnia [...] r. i [...]r. zmieniono powierzchnię najmowanego lokalu i adres zamieszkania najemcy oraz sposób płatności czynszu. Sam skarżący przyznał w skardze, że budynek , w którym wynajął lokal jest własnością gminy C. Nadto w tym budynku działają także inne przychodnie prowadzone przez innych lekarzy. Dlatego należało uznać, iż już w dniu wyborów przeprowadzonych [...] r. skarżący prowadził niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, a podana przez niego w skardze data [...] r. była data wadliwą. Z powyższego wynika również, że skarżący świadcząc usługi medyczne w ramach niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej wykorzystuje mienie gminy.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 1999r. – Prawo działalności gospodarczej ( Dz. U. nr 101, poz. 1178 ze zm. ) definiował w dniu podjęcia zaskarżonej uchwały ( art. 1, art. 2 zostały uchylone ustawą z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. nr 173, poz. 1808 ) pojęcie działalności gospodarczej. Działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy była działalność wytwórcza, handlowa, usługowa, budowlana oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zaś zgodnie z art. 2 ust. 2 cytowanej ustawy przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz nie mająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1. Zatem należy rozważyć, czy lekarz działający jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej jest przedsiębiorcą w rozumieniu przytoczonych przepisów.

Z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej

( Dz. U. nr 91, poz. 408 ze zm. ) zakład opieki zdrowotnej jest wyodrębnionym organizacyjnie zespołem osób i środków majątkowych, utworzonym i utrzymywanym w celu udzielania świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia. Świadczeniem zdrowotnym są działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne, wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania – art. 3 cytowanej ustawy.

Zgodnie z art. 4 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej świadczenia zdrowotne mogą być udzielane przez zakłady opieki zdrowotnej oraz przez osoby fizyczne wykonujące zawód medyczny lub przez grupową praktykę lekarską, grupową praktykę pielęgniarek, położnych na zasadach określonych w odrębnych przepisach. Zasady wykonywania praktyki lekarskiej określają przepisy ustawy z dnia 5 grudnia 1996r. o zawodzie lekarza i zawodzie lekarza dentysty ( tekst jednolity Dz. U. z 2002r. nr 21, poz. 204 ze zm. ) .

Ustawa o zakładach opieki zdrowotnej w art. 4stanowi, iż usługi medyczne - lekarskie – mogą być wykonywane w dwóch reżimach prawnych; w formie zakładu opieki zdrowotnej i w formie praktyki lekarskiej określonej w ustawie o zawodzie lekarza i o zawodzie lekarza dentysty. Obowiązujący do 21 sierpnia 2004r. art. 50c tej ustawy wyłączał indywidualną praktykę lekarską, indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską oraz grupową praktykę lekarską spod rządów ustawy Prawo działalności gospodarczej, stanowiąc, iż taka forma świadczenia usług medycznych nie była działalnością gospodarczą. W odniesieniu do niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej prowadzonych także przez jednego lekarza ustawa o zakładach opieki zdrowotnej takiego wyłączenia nie zawiera. Takie wyłączenie zawierał art. 8a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej w odniesieniu do poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 23 grudnia 1988r. o działalności gospodarczej ( Dz. U. nr 41 poz. 324 ze zm. ). Wyłączał spod jej obowiązywania zakłady opieki zdrowotnej. Po uchyleniu tej ostatniej ustawy ustawodawca nie znowelizował art. 8a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej. W konsekwencji odwołuje się on do nieistniejącego prawa. Pozostawienie przepisu w nie zmienionej postaci nie daje podstaw do przyjęcia, że stosuje się on także do ustawy - Prawo działalności gospodarczej. Zatem o nabyciu statusu przedsiębiorcy decyduje spełnienie przesłanek ustawowych wymienionych w art. 2 powołanej ostatnio ustawy, takich, jak wykonywanie działalności wytwórczej, handlowej, budowlanej, usługowej i innych wymienionych w ustawie; wykonywanie jej w sposób zorganizowany i ciągły; wykonywanie zawodowo; podjęcie i wykonywanie jej we własnym imieniu.

Uwzględniając powyższe, iż już pod rządami ustawy o działalności gospodarczej działalność zakładów opieki zdrowotnej polegająca na wykonywaniu świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia była zaliczana do usług należy stwierdzić, iż lekarz prowadzący niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, w którym w sposób zorganizowany i ciągły, zawodowo, we własnym imieniu i na własny rachunek podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą w formie świadczenia usług medycznych jest przedsiębiorcą. W konsekwencji radnego, będącego takim przedsiębiorcą dotyczą ograniczenia określone w art. 9 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw.

Skoro skarżący w dniu wyborów przeprowadzonych [...] r. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem minia komunalnego Gminy C. i do dnia wejścia w życie wspomnianej wyżej ustawy , tj. do dnia 1 stycznia 2003r. nie zaprzestał tej działalności winien był to uczynić w ciągu trzech miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. Skarżący tak nie uczynił, Wręcz odwrotnie rozszerzył zakres prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego zawierając z Gminą C. umowę dzierżawy sprzętu gminnego obowiązującą właśnie od [...] r. Dlatego w tej części zaskarżona uchwała była zgodna z prawem.

Już na zakończenie można dodać, że art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie gospodarczej (Dz. U. nr 173 poz. 1808 ) do ustawy o zawodzie lekarza i zawodzie dentysty dodano art. 49a stanowiący, iż prowadzenie indywidualnej praktyki lekarskiej, specjalistycznej praktyki lekarskiej, grupowej praktyki lekarskiej jest działalnością regulowaną o jakiej mowa w ustawie z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej. Ten przepis wszedł w życie 21 sierpnia 2004r., a więc po podjęciu przez Radę Miejską w C. zaskarżonej uchwały i nie mógł być brany przez sąd pod uwagę przy ocenie legalności zaskarżonej uchwały, gdyż są doceniał ją w świetle stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dniu jej podjęcia, to jednak przepis ten w swej wymowie wzmacnia przedstawioną przez sąd argumentację. Nawet prowadzenie indywidualnej praktyki lekarskiej jest obecnie działalnością gospodarczą.

Z powyższych względów w tym zakresie na podstawie art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd oddalił skargę jako niezasadną.