Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 174/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2009-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Olga Białek /sprawozdawca/ Sędzia NSA - Julia Szczygielska Sędzia WSA - Anna Siedlecka Protokolant - Magda Mikus po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. sprawy ze skargi spółki A.– Spółka Jawna na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 4 lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 złotych /słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem/ złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 4 lutego 2009 r. nr [...] D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. – po rozpatrzeniu odwołania A. spółka jawna z siedzibą w J. G. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powiatu grodzkiego w J. G. nr [...] z dnia 22 października 2008 r. w przedmiocie przedłożenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego odtworzenie rozebranych na poziomie parteru sklepień krzyżowych – na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. - uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku wyznaczył nowy termin do dnia 30 kwietnia 2009 r., utrzymując w pozostałej części decyzję w mocy.

Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Prezydent Miasta J. G. decyzją z dnia 20 października 2006 r. nr [...], po rozpatrzeniu wniosku A spółka jawna, zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę budynku usługowo - mieszkalnego na działce nr [...] przy ul. J. P., na nadbudowę budynku mieszkalno-usługowego o jedną kondygnację oraz przebudowę elewacji w strefie parteru od strony ul. 1 M. [...] na działce nr [...] oraz na odbudowę budynku mieszkalno – usługowego od strony ul. J.P. [...] na działce nr [...] i nr [...] obręb [...], AM-59, J. G..

Następne w związku z interwencją Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu grodzkiego w J. G. przeprowadził oględziny nieruchomości przy ul. J.P.[...] na okoliczność wykonanych tam robót budowlanych. W protokole stwierdzono, że dokonano rozbiórki sklepienia na parterze przedmiotowego budynku. Zgodnie z projektem budowlanym (zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta J. G. nr [...] z dnia 20 października 2006r.) sklepienie to mogło być zachowanie. Według oświadczenia kierownika budowy część przedmiotowego sklepienia zawaliła się samoistnie o czym poinformował on inwestora, a fakt ten potwierdza wpis w dzienniku budowy z dnia 24 czerwca 2008 r.

W tych okolicznościach Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu 9 października 2008 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych prowadzonych w budynkach objętych decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 20 października 2006 r. w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego. O wszczęciu postępowania zawiadomiono inwestora.

Następnie postanowieniem z dnia 15 października 2008 r. nr 119/08, wydanym na podstawie art. 50 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wstrzymał prowadzenie robót budowanych w budynkach położonych na działkach nr [...], nr [...] i nr [...] objętych wskazaną już decyzją o pozwoleniu na budowę ze względu na istotne odstąpienie od projektu budowlanego polegającego na rozbiórce przewidzianych do zachowania sklepień.

W dniu 22 października 2008 r. organ pierwszej instancji wydał decyzję – na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane – w której nałożył na inwestora Aptekę A. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 31 grudnia 2008 r. trzech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego odtworzenie rozebranych sklepień krzyżowych w budynku przy ul. J. P. [...] – uzgodnionego z konserwatorem zabytków.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ stwierdził, że podczas kontroli stwierdzono, że w budynku przy ul. J.P. [...] doszło do rozbiórki sklepień krzyżowych przewidzianych do zachowania. Rozbiórka ta spowodowała niedotrzymane warunków zawartych w decyzji o warunkach zabudowy z dnia 9 marca 2006 r. co stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego "w myśl art. 36 ust. 5 pkt 5 prawa budowlanego". Dlatego niezbędne jest nałożenie na stronę przedmiotowego obowiązku celem doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem.

W odwołaniu od powyższej decyzji A. spółka jawna w J. G. zarzuciła, że do wydania przedmiotowej decyzji doszło z naruszeniem przepisów prawa procesowego oraz prawa materialnego.

Odwołująca się zarzuciła, między innymi, naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 10, art. 78, art. 79 i art. 85 k.p.a. Wskazała, że zaskarżoną decyzję podjęto bez skutecznego zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania. W aktach znajduje się, co prawda, zawiadomienie o wszczęciu postępowania jednak brak dowodu doręczenia tego pisma stronie. W ocenie odwołującej się organ pierwszej instancji nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego przed wydaniem decyzji. Za taki dowód nie mogą być uznane oględziny z dnia 8 października 2008 r., które odbyły się przed wszczęciem postępowania oraz bez udziału strony i bez zapewniania jej możliwości udziału w tych czynnościach. Ponadto czynność dowodowa w postaci oględzin nie została przeprowadzona przez organ prowadzący postępowanie lecz przez pracownika urzędu konserwatora zabytków, co wynika z protokołu. Zdaniem strony – wobec przedstawionych uchybień – protokołu tego nie można uznać za dowód który jest podstawą ustaleń faktycznych w sprawie.

W odwołaniu wskazano również na naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, gdyż organ nie wykazał dlaczego doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego (zdaniem odwołującej się sklepienia nie zostały rozebrane lecz się zawaliły) a ponadto nałożył obowiązek dostarczenia projektu budowlanego nie uwzględniającego w istocie dokonanych podczas realizacji inwestycji zmian lecz dotyczącego robót, które dopiero mają być wykonane. Ponadto zakwestionowano nałożony na inwestora obowiązek uzgodnienia projektu z "Konserwatorem Zabytków" skoro budynek przy ul. J. P. [...] nie jest wpisany do rejestru zabytków.

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. decyzją z dnia 4 lutego 2009 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w części w której określono termin wykonania obowiązku i wyznaczył nowy termin do dnia 30 kwietnia 2009 r., w pozostałej części utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że prawidłowo niniejszą sprawę zakwalifikowano jako przypadek podlegający procedurze naprawczej przewidzianej w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane. Przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W takiej sytuacji właściwy organ w drodze decyzji, określając termin wykonania, nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W kwestii działań inwestora uznanych za istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego organ odwołał się do art. 36 a ustawy – Prawo budowane wskazując, że katalog takich działań sformułowany został w tym przepisie w ujęciu negatywnym. Katalog ten stanowi wyliczenie kompletne, co wyeliminowało jakiekolwiek uznanie administracyjne w tym zakresie. Przytaczając przepis art. 36 a organ odwoławczy stwierdził, że zawiera on regulacje dotyczące istotnych odstępstw, które są dopuszczalne tylko po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Odstępstwa takie dokonane w trakcie budowy bez zmiany pozwolenia, zawsze skutkują wszczęciem procedury określonej w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy.

W niniejszej sprawie jednoznacznie ustalono, że wykonywane roboty budowlane tj. rozbiórka sklepień krzyżowych, stanowią istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę. Budynek przy ul. J.P. [...] w J. G. widnieje, jak wynika z akt sprawy, w rejestrze zabytków a jednym z zaleceń konserwatorskich odnośnie tego budynku jest zachowanie sklepień. Decyzja D. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 6 października 2006 r. nr [...], z uwzględnieniem której wydano pozwolenie na budowę (art. 36 a ust. 5 ustawy), funkcjonuje w obrocie prawnym a zatem inwestor jest nią ciągle związany. Nadto, zgodnie z tą decyzją inwestor był zobowiązany "niezwłocznie zawiadomić wojewódzkiego konserwatora zabytków o wszelkich zagrożeniach lub nowych okolicznościach ujawnionych w trakcie prowadzenia wskazanych w pozwoleniu robót, badań lub innych działań". Inwestor natomiast nie powiadomił organu o zawaleniu się części sklepienia, ani o dokonanej rozbiórce.

W konsekwencji - zdaniem organu odwoławczego - inwestor nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 36 a ustawy – Prawo budowlane, gdyż nie uzyskał od właściwego organu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Natomiast wskazane przez inwestora okoliczności uzasadniające rozbiórkę sklepień, jakkolwiek istotne, nie zwalniały go jednak z obowiązku uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Samo uznanie przez kierownika budowy rozbiórki sklepień za konieczną, ze względu na ich zły stan techniczny, jest – w ocenie organu – niewystarczające. Według organu zakres wykonanych robót budowlanych, wykraczających poza pierwotnie przewidziane zamierzenie, wyczerpuje pojęcie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu.

Zdaniem organu drugiej instancji tryb postępowania w niniejszej sprawie był więc prawidłowy i prawidłowo nałożono na stronę obowiązki. Odtworzenie rozebranych sklepień nie jest, jak sugeruje strona w odwołaniu, nowym obowiązkiem kreowanym przez organ nadzoru, lecz konsekwencją wykonanych nielegalnie robót budowlanych oraz jedynym możliwym działaniem pozwalającym na doprowadzenie przedmiotowej inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Reasumując organ stwierdził, że zaskarżona decyzja, jakkolwiek obarczona pewnymi uchybieniami natury formalnej, wydana została z zachowaniem właściwej w ustalonym stanie faktycznym procedury administracyjnej i jako taka nosi wszelkie cechy zgodności z prawem. Argumenty podniesione w odwołaniu nie mają wpływu na zapadłe w sprawie rozstrzygnięcie. Pewne zdarzenia i fakty o niewątpliwej doniosłości prawnej zostały ustalone ponad wszelką wątpliwość. Stanowisko takie organ odwoławczy zajął wobec jednoznaczności materiału dowodowego.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem A. spółka jawna w J. G. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania: art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia; art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez brak podstawy oraz niewyjaśnienie podstawy prawnej orzeczenia; naruszenie przepisów prawa materialnego – zwłaszcza art. 36a ust. 5 ustawy – Prawo budowlane w związku z art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, poprzez bezzasadne przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji jak też poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie wszystkich kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto wniesiono o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Motywując przedstawione zarzuty skarżąca podniosła, że zakwalifikowanie zaistniałego przypadku zawalenia się stropów jako odstępstwa od zamierzenia budowlanego, skutkującego wszczęciem procedury z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, jest całkowicie nieuzasadnione i błędne. Błędna kwalifikacja sprawy spowodowana była wadliwie przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym przez organ pierwszej instancji. Przede wszystkim organy wadliwie zakwalifikowały budynek przy ul. J. P. [...] jako obiekt zabytkowy. Budynek ten nie jest wpisany do rejestru zabytków i nie podlega ochronie konserwatorskiej. W tym stanie rzeczy podnoszona przez organ konieczność zawiadamiania konserwatora zabytków i uzgadniania z nim podejmowanych prac, nie znajduje podstawy. Ten błąd w ustaleniach faktycznych dotyczył okoliczności niewątpliwie istotnej dla wydanego orzeczenia. Skarżąca podniosła również, że co prawda w decyzji o warunkach zabudowy przewidziane zostało zachowanie sklepień, dopuszczono jednak również możliwość przebudowy stropów. W trakcie prowadzonych prac przy przebudowie stropów doszło do samoistnego zawalenia się przedmiotowych sklepień, jako zdarzenia całkowicie niezależnego od woli skarżącego (możliwego do zakwalifikowania jako siła wyższa), czego nie można oceniać jako istotnego odstąpienia od projektu budowlanego. Zdaniem skarżącej zawalenie się sklepień krzyżowych z uwagi na ich zły stan techniczny nie może być uznane za odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. O złym stanie tych sklepień strona informowała właściwe organy, które nie przyłożyły do tego należytej uwagi. Błędnie przyjęto więc, że w toku prac budowlanych doszło do rozebrania sklepień krzyżowych, podczas gdy uległy one samoistnemu zawaleniu, czego organy w postępowaniu wyjaśniającym nie uwzględniły.

Przepis art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. został zdaniem strony naruszony, gdyż organ odwoławczy nie uzasadnił orzeczenia reformacyjnego w zakresie ustalenia nowego terminu wykonania obowiązku. Zdaniem skarżącego organ drugiej instancji nie odniósł się też do podnoszonych w odwołaniu zarzutów ograniczając się do nic nie mówiącego sformułowania, że decyzja wydana została z zachowaniem właściwej procedury, aczkolwiek dotknięta jest uchybieniami formalnymi. W ocenie strony organ drugiej instancji nie wyjaśnił z jakich względów uznał postępowanie pierwszoinstacyjne za zgodne z procedurą i nie odniósł się do oczywistych uchybień procesowych wskazywanych w odwołaniu.

W konkluzji Spółka podniosła, że decyzja wydana została z oczywistym naruszeniem wskazanych przepisów. Wobec zawalenia się sklepień całkowita zmiana projektu nie jest jej zdaniem konieczna. Natomiast odbudowanie sklepień – co też zamierza uczynić - nie wymaga zmiany projektu budowlanego.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. W ocenie Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazywane uchybienia procesowe, aczkolwiek nastąpiły nie miały jednak istotnego wpływu na wynik sprawy.

Postanowieniem z dnia 23 lipca 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 22 września 2009 r. skarżąca Spółka podtrzymując zarzuty skargi, dodatkowo wskazała na wynikającą z uzasadnienia decyzji organu pierwszej i decyzji organu drugiej instancji rozbieżność co do powodów dla których każdy z tych organów uznał, że w sprawie mamy do czynienia z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 z późn.zm.) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając zatem w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa procesowego i materialnego oraz trafności ich wykładni. Dokonując czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonej decyzji lub postanowienia. Należy też dodać, że w myśl przepisu art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn.zm.) Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma prawo, a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji stwierdzono, że sądowa kontrola, obejmująca ocenę ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania tej decyzji przepisów prawnych, wykazała, że niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze, istnieje konieczność zastosowania w sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c powołanej wyżej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Motywując przyjęte stanowisko podkreślić trzeba, że legalność decyzji administracyjnej wymaga jej zgodności nie tylko z prawem materialnym lecz również z przepisami postępowania administracyjnego. Naruszenia w tym zakresie często w istotny sposób rzutują zaś na zgodność decyzji z przepisami materialnoprawnymi.

W pierwszym rzędzie Sąd zobligowany jest zatem do oceny zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa procesowego.

Kierując się powyższymi zasadami Sąd zauważa, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę – a w efekcie wydający decyzję - powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.), dbać by strona na każdym etapie postępowania miała zapewniony czynny w nim udział (art.10 k.p.a.), stać na straży praworządności i podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 7 k.p.a.) oraz wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.11 k.p.a.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

W rozpoznawanej sprawie bezwzględną konieczność przestrzegania dyrektyw proceduralnych zawartych w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego wywieść również można ustawy z dnia 7 lipca 1994 – Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) stanowiącej materialnoprawną podstawę podjętego rozstrzygnięcia. Z przepisu art. 51 ust. 1 – 4 tego aktu wynika bowiem jasno, że legalizacja samowoli budowlanej której norma ta dotyczy, likwidowana jest w postępowaniu administracyjnym poprzez wydawanie odpowiednich decyzji administracyjnych.

Sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że obie podjęte w niniejszej sprawie decyzje wydane zostały z naruszeniem przedstawionych wyżej zasad ogólnych postępowania administracyjnego.

Normy procesowe zawarte w Kodeksie postępowania administracyjnego jako jeden z pierwszych i podstawowych obowiązków organu prowadzącego postępowanie administracyjne stawiają wymóg ustalenia i zawiadomienia wszystkich stron postępowania o jego wszczęciu (art. 61 § 4 k.p.a.). Zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.) na organie administracji spoczywa obowiązek ustalenia, kto ma przymiot strony postępowania administracyjnego i komu należy zapewnić czynny udział w każdym stadium postępowania w sprawie. Obowiązkiem organu więc przede wszystkim ustalenie z urzędu, kto w prowadzonym postępowaniu posiada przymiot strony postępowania – ma interes prawny lub obowiązek - a następnie powiadomienie go o wszczęciu postępowania. Przyznanie danemu podmiotowi przymiotu strony postępowania nie może być uzależnione od jego aktywności, jeżeli posiada on podlegający ochronie prawnej interes. Taką aktywnością musi natomiast wykazać się organ administracji, który samodzielnie obowiązany jest ustalić jakie osoby posiadają w danej sprawie interes prawny. Nawet w przypadku wszczęcia postępowania na wniosek strony, organ nie ograniczyć się do zapewniania udziału w postępowaniu tylko wnioskodawcy, lecz obowiązany jest powiadomić o wszczęciu postępowania wszystkie osoby będące stronami. Obowiązek określony w art. 61 § 4 k.p.a. stanowi jeden z aspektów realizacji zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 § 1 k.p.a.) a ponadto przez formalne zawiadomienie stron, organ dokonuje konkretyzacji postępowania – określając jego przedmiot (ukierunkowujący później materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia) podmioty tego postępowania (strony). Określenie zakresu przedmiotowego postępowania winno służyć również stronie, która uzyskując wiedzę w tym zakresie, ma możliwość pełniejszego wykorzystania środków prawnych, przewidzianych w przepisach, dla obrony swoich praw.

W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji ograniczył do uznania za stronę postępowania jedynie inwestora realizowanej budowy, przebudowy i nadbudowy. Ani z akt administracyjnych ani też z uzasadniania decyzji organu pierwszej i drugiej instancji nie wynika aby organy analizowały i oceniały, czy w niniejszej sprawie - dotyczącej robót budowlanych prowadzonych w budynku przy ul. J.P. [...] - interes prawny posiadają może również inne podmioty. Tymczasem już choćby w świetle decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 20 października 2006 r. kwestia ta może budzić uzasadnione wątpliwości. Organ architektoniczno-budowlany w postępowaniu o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego, za strony postępowania uznał szereg podmiotów posiadających tytuł prawny do nieruchomości położonych w sąsiedztwie. Wniosek taki wypływa z analizy tzw. rozdzielnika decyzji o pozwoleniu na budowę. W takiej sytuacji również w postępowaniu zmierzającym do wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego na podstawie art. 51 ust. 4 w związku z ust. 1 pkt 3 tej ustawy – które to postępowanie (po wcześniejszym wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę - art. 36 ust. 2) zastępuje niejako postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę - organ nadzoru budowlanego winien rozważyć, czy podmioty te posiadają, czy też nie, prawnie chroniony interes również w tym postępowaniu. Organy powinny ustalić na podstawie wypisu z ewidencji gruntów aktualnego na dzień orzekania, aktualny dla prowadzonego postępowania, katalog stron. Wyniki tych ustaleń odzwierciedlenie winny znaleźć w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogiem art. 107 § 3 k.p.a. Analiza w powyższym zakresie jest tym bardziej konieczna, skoro z przedstawionego projektu budowlanego oraz załączonych do niego map (znanych Sądowi z urzędu ze sprawy II SA/Wr 330/09) wynika, że budynek przy ul. J. P. [...] bezpośrednio graniczy z inną zabudowaną nieruchomością. Nie można zatem wykluczyć oddziaływania realizowanej inwestycji na sąsiednie nieruchomości a tym samym oddziaływania na prawnie chroniony interes właścicieli tych nieruchomości.

Wszczynając w niniejszej sprawie postępowanie organ nadzoru budowlanego nie rozważał jednak powyższych kwestii, czym naruszył nie tylko przepis art. 61 § 4 ale również przepis art. 10 k.p.a. Z ustanowionej w tym przepisie zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu, wynika dla organu obowiązek zagwarantowania stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania (od chwili wszczęcia postępowania do chwili jego zakończenia) oraz obowiązek zagwarantowania stronie przed wydaniem decyzji możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów, dowodów oraz zgłoszonych żądań. Czynny udział w postępowaniu przejawia się w prawie do inicjowania postępowania przez złożenie żądania wszczęcia postępowania lub wyrażenia zgody na prowadzenie postępowania oraz w prawie wypowiadania się co do treści żądań. W doktrynie wskazuje się, że zagwarantowanie czynnego udziału, wyraża się w tym, że strona ma prawo być obecną czynnie przy czynnościach postępowania wyjaśniającego (np. udział w oględzinach), ale również ma prawo do czynnego kształtowania stanu faktycznego przez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (tak. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. CH.Beck 2004, s. 82).

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że naruszenia tak rozumianej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie można dopatrzyć się również z innego względu niż wcześniej przedstawiony. Z nadesłanych bowiem sądowi akt sprawy wynika, że pierwszą czynnością procesową postępowania o której dowiedziała się jedyna ustalona przez organ strona, było postanowienie o wstrzymaniu prowadzonych robót budowlanych. Jak słusznie podniesiono w odwołaniu w aktach znajduje się zawiadomienie z dnia 9 października 2008r. o wszczęciu postępowania, w którym również wyznaczono stronie termin 7 dni od daty otrzymania zawiadomienia na zapoznanie się z aktami sprawy i zgłoszenia wniosków oraz żądań, niemniej jednak brak jest dowodu potwierdzającego, że zawiadomienie to w ogóle jej doręczone. Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, dowodu tego nie może zastąpić "potwierdzenia nadania", a konkretnie kserokopia książki nadawczej. Tego typu dokument nie stanowi bowiem dowodu doręczenia i sam w sobie nie potwierdza, że przesyłka dotarła do adresata. Kwestia ta wymagała zatem wyjaśnienia i zbadania przez organ przed wydaniem decyzji, czego jednak nie uczyniono. W rezultacie, nie mając wiedzy czy i kiedy zawiadomienie dotarło do adresata, organ pierwszej instancji, nie czekając nawet na upływ zakreślonego dla strony w zawiadomieniu terminu, już po 6 dniach od daty wystawienia zawiadomienia (w dniu 15 października 2008 r.) wydał postanowienie o wstrzymaniu prowadzonych robót budowlanych. Postanowienie to doręczone zostało stronie w dniu 21 października 2008 r. (na co wskazuje data widniejąca na zwrotnym potwierdzeniu odbioru) a już następnego dnia, czyli w dniu 22 października 2008 r. organ wydał decyzję nakładającą na stronę obowiązek dostarczenia projektu budowlanego zamiennego. Przedstawiona chronologia zdarzeń wskazuje, że w postępowaniu pierwszoinstacyjnym strona przed wydaniem zaskarżonej decyzji została praktycznie pozbawiona możliwości czynnego w nim udziału i obrony swoich praw. Nie można uznać, że udział ten został zrealizowany przez wniesienie pisma z dnia 22 października 2008 r. skoro już w tym samym dniu, organ wydał decyzję nakładającą na stronę obowiązki. Spółka nie została zatem prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowania, jak też o możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi w aktach sprawy dowodami. Co więcej pozbawiono ją również możliwości wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji. Takie działanie naruszyło zatem art. 10 § 1 k.p.a. oraz art. 81 k.p.a. W myśl tego ostatniego przepisu okoliczność faktyczna może bowiem zostać uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Reguła ta jest ściśle powiązana z zasadą czynnego udziału strony w postępowaniu, gdyż powinna gwarantować jej zachowanie. W niniejszej sprawie przed wydaniem decyzji pierwszej instancji strona nie miała zapewnionej możliwości zapoznania się z przeprowadzonymi dowodami na które powoływał się organ – zwłaszcza z protokołem z dnia 8 października 2008 r. Zauważyć przy tym należy, że organy same mają problem z określeniem jaką czynność protokół ten potwierdza. Tytuł dokumentu wskazuje, że jest to protokół z oględzin. W jego początkowej części organ podaje, że " w dniu 8 października 2008 r. dokonano oględzin w sprawie prowadzonych robót budowlanych..." dalej jednakże stwierdza " w trakcie kontroli budynku j.w stwierdzono...". W postanowieniu z dnia 15 października 2008 r. mowa jest już o wizji lokalnej przeprowadzonej w dniu 8 października 2008 r., natomiast w uzasadnieniu decyzji z dnia 22 października 2008 r. o przeprowadzonej w tym dniu kontroli budowy. Z kolei organ drugiej instancji przyjmuje, że przeprowadzono oględziny robót budowanych. Zdaniem Sądu takie niejednoznaczne określanie przeprowadzonego przez organ środka dowodowego jest niedopuszczalne. Strona ma prawo wiedzieć jaki konkretnie dowód przeprowadzono, bez konieczności domyślania się i samodzielnej jego kwalifikacji. Z przepisów k.p.a. wynika, że organy określają zakres postępowania dowodowego postanowieniem, które w toku postępowania mogą zmieniać lub uchylić. W niniejszej sprawie kwestia prawidłowego określenia środka dowodowego ma tym większe znaczenie, skoro organy nadzoru budowlanego na mocy przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, wyposażone są kompetencje do przeprowadzenia czynności kontrolnych. Kontrole takie nie stanowią oględzin w rozumieniu k.p.a. W takiej sytuacji organ powinien precyzyjnie określić, czy dopuszcza środek dowody przewidziany przepisami kodeksu, czy też przepisami Prawa budowlanego. Niezależnie od tego wskazać należy, że jeżeli organ pierwszej instancji w dniu 8 października 2008 r. przeprowadził oględziny robót budowlanych, to wobec faktu, że ta czynność dowodowa przeprowadzona została przed wszczęciem postępowania (co miało miejsce w dniu 9 października 2008 r.) nie można jej zaliczyć w poczet materiału dowodowego sprawy. Dowody istotne dla rozstrzygnięcia sprawy organ winien przeprowadzać w toku postępowania zawiadamiając o tym strony postępowania (art. 79 § 1 i art. 10 k.p.a.) – czego bezsprzecznie nie uczyniono. Gdyby natomiast organ przeprowadził kontrolę, to w ramach prowadzonego postępowania i tak byłby zobowiązany zapewnić stronom możliwość zapoznania się z tym materiałem, czego również nie dopełniono.

W rezultacie ograniczenie postępowania pierwszoinsatcyjnego wyłącznie do wydania aktów administracyjnych o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz art. 51 ust. 1 pkt. 3 ustawy – Prawo budowlane oznacza, że orzeczenie zapadłe w tym postępowaniu wydane zostało z naruszeniem art. 10 § 1 k.p.a. w związku z art. 61 § 4 oraz z naruszeniem art. 81 k.p.a. W następstwie niewłaściwego procedowania strona skarżąca pozbawiona została czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, w tym możliwości ustosunkowania się do zebranych dowodów. Podjęcie w takich warunkach decyzji nakładającej na stronę określone obowiązki nie może być też uznane za zgodne z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej (art. 6 i art. 7 k.p.a.). Wydanie decyzji z naruszeniem przepisów procesowych może powodować różne skutki w zależności od rodzaju tych naruszeń. Jeżeli jednak chodzi o naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu w takim zakresie, że pozbawia się jej udziału w postępowaniu oraz w istotnych czynnościach przygotowawczych organu, to naruszenie to może być traktowane jako kwalifikowana wada procesowa, która stanowi podstawę do wznowienia postępowania (por. B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H Beck – Warszawa 2006; uzasadnienie wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2006 r, V SA/Wa 914/06; z dnia 30 września 2004 r., I SA 149/03, LEX nr 156896; NSA z dnia 12 lipca 2005, OSK1365/04, Gazeta Prawna 2005, nr 135, s. 15). Tylko wyjątkowo, organ może odstąpić od zapewnienia stronie realizacji tego prawa na przykład, gdy zwłoka w rozpatrywaniu sprawy grozi niebezpieczeństwem, o którym mowa w art. 10 § 2 k.p.a. W przedmiotowej sprawie nie wykazano jednak aby zaistniała którakolwiek z okoliczności wymienionych w tym przepisie.

Przedstawionych wyżej uchybień nie dostrzegł organ odwoławczy pomimo, że

zadaniem tego organu - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności – jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcia sprawy, która była przedmiotem postępowania przed organem pierwszej instancji (art. 15 k.p.a.). Kompetencje przyznane organowi odwoławczemu (art. 138 § 1 k.p.a.) wskazują, że zadaniem tego organu jest przede wszystkim merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Jednak w pewnych przypadkach – określonych w art. 138 § 2 k.p.a. – uprawnienie do merytorycznego orzekania w sprawie przez organ odwoławczy zostało wyłączone na rzecz rozstrzygnięcia kasacyjnego. W rozpoznawanej sprawie, pomimo wykazanych wyżej uchybień związanych z nieustaleniem wszystkich stron postępowania oraz pozbawieniem strony czynnego w nim udziału, organ odwoławczy zaakceptował kwestionowaną odwołaniem decyzję pierwszoinstancyjną nie podejmując stosowanych kroków dla wyeliminowania zaistniałych naruszeń prawa. Organ odwoławczy ograniczył się bowiem do zmiany decyzji tylko w zakresie odnoszącym się do terminu w jakim strona miała wykonać obowiązek, w pozostałym zakresie decyzję utrzymał w mocy. Utrzymanie w mocy decyzji, zakresie w jakim narusza ona obowiązujące przepisy, bez wyeliminowania tych naruszeń, powoduje, że również decyzja organu odwoławczego dotknięta jest tymi sami uchybieniami. Organ odwoławczy nie powinien był zatem zaaprobować rozstrzygnięcia podjętego bez ustalenia wszystkich stron postępowania i zawiadomienia ich o wszczęciu postępowania oraz opartego na dowodach, co do których strona nie miała możliwości wypowiedzenia się. W takiej sytuacji organ odwoławczy winien był rozważyć czy istnieje możliwość uzupełnienia w tym zakresie postępowania (art. 136 k.p.a.), czy też takie działanie przekraczałoby dopuszczalny zakres postępowania uzupełniającego i naruszałoby zasadę dwuinstancyjności, co w konsekwencji pociągałoby za sobą konieczność zastosowania przez ten organ przepisu art. 138 § 2 k.p.a.

Wobec przedstawionych wyżej wywodów stanowisko organu odwoławczego, że "zaskarżona decyzja jakkolwiek obarczona pewnymi uchybieniami natury formalnej, wydana została z zachowaniem właściwej w ustalonym stanie faktycznym procedury administracyjnej i jako taka nosi cech wszelkiej zgodności z prawem" uznać należy, za sprzeczne z prawem i nie mające wsparcia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Merytorycznie rozpatrzenie sprawy nakłada na organ odwoławczy obowiązek ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie, co obejmuje również konieczność odniesienia się (rozpatrzenia) wszystkich żądań i zarzutów strony i ustosunkowanie się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Zaskarżone orzeczenie organu odwoławczego wymogów tych nie spełnia. W decyzji tej ograniczono się jedynie do stwierdzenia, że "podniesione przez Skarżącą argumenty nie mają wpływu na zapadłe rozstrzygnięcie..". Stanowisko to traktować jednak należy jako dowolne. Organ odwoławczy nie oceniał bowiem w ogóle zarzutów wskazujących na naruszenie norm prawa procesowego oraz materialnego podniesionych w odwołaniu – co potwierdza brak odniesienia się do nich w uzasadnieniu. W szczególności organ nie wyjaśnił – dlaczego nie mogły one jego zdaniem, ważyć o istocie sprawy. Między innymi, organ nie rozpatrzył wnikliwie zarzutu strony wskazującego na wadliwość ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez przyjęcie, że budynek przy ul. J.Piłsudskiego 4 wpisany jest do rejestru zabytków. Pomimo, że strona fakt ten kwestionowała, organ stwierdził lakonicznie – powołując się na akta sprawy – że budynek ten widnieje w rejestrze zabytków, nie wskazując jednak konkretnego dowodu dającego podstawę do takiego stwierdzenia. Trafnie zauważa skarżący, że należałoby w tym zakresie odwołać się do decyzji o wpisie do rejestru zabytków a takiej decyzji w aktach sprawy brak. Organ drugiej instancji nie odniósł się również do zarzutu skarżącej, że w niniejszym przypadku nie doszło do rozbiórki sklepień krzyżowych lecz sklepienia te samoistnie się zawaliły. Postawienie takiego zarzutu w sprawie, w której podstawową kwestią jest rozważenie czy w jej okolicznościach faktycznych doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, nakładało na organ obowiązek odniesienia się do niego z uwzględnieniem oceny czy zdarzenie to (o ile zostałaby one potwierdzone) może być kwalifikowane jako roboty budowlane wypełniające kryteria istotnego odstępstwa, dla którego wykonania wymagana jest decyzja o zmianie pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy powyższych wymagań nie dopełnił. Naruszył tym samym wymóg prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.) oraz w taki sposób, aby pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli (8 k.p.a.) i przekonać o zasadności przesłanek, które zdecydowały o określonym załatwieniu sprawy (art. 11 k.p.a.). Słusznie również zauważa skarżący, że organ drugiej instancji motywując inaczej niż organ pierwszej instancji spełnienie w niniejszej sprawie przesłanki istotnego odstąpienia od projektu budowlanego, nie wyjaśnił jednocześnie czy ocena dokonana przez organ pierwszej instancji jest wadliwa i dlaczego. Nie wiadomo zatem z jakich faktycznie względów organ pierwszej i drugiej instancji uznał, że doszło do kwalifikowanego odstąpienia od projektu budowlanego.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zarzuty podniesione przez pełnomocnika strony skarżącej już w odwołaniu, wskazujące na naruszenie przepisów prawa procesowego okazały się trafne i winne były być uwzględnione przez organ odwoławczy. Zaistniałe w niniejszej sprawie naruszenie przepisów postępowania administracyjnego i ich ciężar gatunkowy oraz konieczność przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego ponownego postępowania wyjaśniającego z zachowaniem wszystkich dyrektyw procesowych powodują, że odnoszenie się przez Sąd na obecnym etapie do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego byłoby przedwczesne.

W ponownym postępowaniu właściwy organ uwzględniając uwagi zawarte w niniejszym wyroku przeprowadzi postępowanie od początku. Ustali w nim wszystkie podmioty mające przymiot strony, zadba o zapewnienie im czynnego udziału w postępowaniu w tym, przeprowadzi przy udziale stron konieczne dla wyjaśnienia sprawy dowody oraz odniesie się do wszystkich uwag zgłoszonych w postępowaniu (z uwzględnieniem uwag dotychczas zgłoszonych). Organ przeprowadzi postępowanie wyjaśniające w pełnym zakresie z poszanowaniem przepisów prawa procesowego w szczególności art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Dopiero na podstawie prawidłowo i wszechstronne ustalonego stanu faktycznego sprawy organ wyda nową decyzję zgodną z regulacjami prawa materialnego.

Wobec przedstawionych wyżej okoliczności faktycznych i prawnych Wojewódzki Sąd Administracyjny – zgodnie z art. 145 § 1 lit. c w związku z art. 134 i art. 135 powołanej wcześniej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Klauzula zawarta w pkt II wynika z obowiązku zastosowania przez Sąd przy orzekaniu w sposób uwzględniający skargę, przepisu art. 152 a orzeczenie o kosztach swoje wsparcie znalazło zaś w art. 200 przywołanego aktu.