Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1312/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.132 ust.2,art.134 ust.1,art.143 ust.1 i 2,art.144,art.145 ust.1 i 2,art.153
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędziowie NSA Ludmiła Jajkiewicz Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Michał Sikora po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 2267/10 w sprawie ze skargi Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej [...] Spółka z o.o. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 marca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2267/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej [...] sp. z o.o. w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w przedmiocie oddalenia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2010 r.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] lutego 2007 r. [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie prowadzone w trybie rokowań o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (nr [...]), w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapeutyczne zabiegi ambulatoryjne na terenie m. L. Wartość zamówienia określono na kwotę nie większą niż [...] PLN na okres rozliczeniowy.

Przed ogłoszeniem rokowań, [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia przeprowadził już dwa postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapeutycznych zabiegów ambulatoryjnych na terenie m. L., w trybie konkursu ofert, na okres od 1 stycznia 2007 r. do 31 grudnia 2007 r. W obu tych postępowaniach Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] sp. z o.o. w L. (dalej zwany NZOZ OMP lub skarżącym), złożył oferty. W żadnym z ww. postępowań oferta skarżącego nie została wybrana.

Na skutek pominięcia w postępowaniu w trybie rokowań, skarżący złożył w dniu [...] marca 2007 r. protest wskazując na naruszenie przepisów art. 143, art. 144 i art. 145 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r., nr 164, poz.1027).

Pismem z dnia [...] marca 2007 r. Zastępca Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ poinformował, że protest nie podlega rozpatrzeniu.

W dniu [...] marca 2007 r., Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił rozstrzygnięcie postępowania prowadzonego w trybie rokowań o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, od którego odwołanie wniósł NZOZ OMP, zarzucając naruszenie art. 144 pkt. 3, art. 153 ust. 2, 3 i 5 ustawy o świadczeniach.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, nie uwzględnił powyższego odwołania.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. Prezes NFZ umorzył postępowanie z odwołania NZOZ OMP dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania, stwierdzając brak interesu prawnego strony wnoszącej odwołanie. Decyzja ta utrzymana została w mocy decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. W ocenie organu, art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach jednoznacznie stwierdza, że podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu. Natomiast podmiot nie biorący udziału w postępowaniu nie posiada legitymacji wynikającej z przepisów prawa materialnego do wszczęcia i uczestniczenia w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] sp. z o.o. w L. wniósł skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Wyrokiem z dnia 21 października 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 1234/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględniając tę skargę, uchylił zaskarżoną decyzję Prezesa NFZ oraz poprzedzającą decyzję tego organu w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Sąd nie podzielił stanowiska organu, iż podmiot, który nie został zaproszony do rokowań nie posiada uprawnienia do złożenia odwołania od rozstrzygnięcia przeprowadzonego w tym trybie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w Warszawie wniósł Prezes NFZ, zaskarżając wyrok w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 190/09, oddalił skargę kasacyjną. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał m.in., iż ustawodawca zapewnił każdemu świadczeniodawcy, także do rokowań nie zaproszonemu, możliwość wzięcia w nim udziału poprzez złożenie protestu. Ustawa w art. 153 nie uzależniła możliwości złożenia protestu od faktu zaproszenia do udziału w rokowaniach. W ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego, jeżeli skarżący w rozpoznawanej sprawie złożył protest, to tym samym należało uznać, że w tym zakresie wziął udział w postępowaniu i spełnił wymóg, od którego ustawodawca uzależnił merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ oddalił odwołanie skarżącego. Wskazał, iż oferty skarżącego złożone w dwóch postępowaniach w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie fizjoterapeutyczne zabiegi ambulatoryjne dla miasta L., które rozstrzygnięto odpowiednio [...]grudnia 2006 r. i [...] grudnia 2006 r., nie spełniały wymagań wskazanych w zarządzeniu nr [...]. W ofercie stwierdzono brak wykwalifikowanego personelu oraz brak sprzętu. Na tej podstawie Dyrektor nie zakwalifikował przedmiotowej oferty do dalszego postępowania.

Skarżący odwołał się od tej decyzji stwierdzając, że postępowanie wobec jego bezprzedmiotowości (świadczenia dotyczyły 2007 r.) winno być umorzone z przyczyn zawinionych przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Z ostrożności podniósł, iż brak jest podstaw prawnych do nie zaproszenia skarżącego do udziału w rokowaniach, bowiem nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 145 ustawy. Podkreślił, iż w żadnym z dwóch prowadzonych konkursach ofert, poprzedzających zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dot. rehabilitacji leczniczej, w zakresie fizjoterapeutyczne zabiegi ambulatoryjne dla miasta L., jego oferta nie została odrzucona; w pierwszym postępowaniu nie został wyłoniony świadczeniodawca, w drugim konkursie – jego oferta nie została wybrana. Zaakcentował, iż w tych postępowaniach Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ nie wskazywał na uchybienia w ofertach skarżącego. Nie zapraszając skarżącego do złożenia oferty organ z góry przyjmuje, że jego oferta nie byłaby konkurencyjna w stosunku do oferty Fundacji na Rzecz Dzieci [...], co narusza w istotny sposób interes skarżącego. Skarżący wskazał, iż w związku z przeprowadzonymi trzema postępowaniami, w sprawie takiego samego świadczenia, zwracał się z wnioskiem o przedłożenie wszystkich ofert podmiotów biorących udział w tych postępowaniach (w aktach przesłanych brak jest tych wniosków). Ponowił również wniosek o porównanie ofert, które wpłynęły w związku z ogłoszonymi postępowaniami.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] kwietnia 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, iż postępowanie nie jest bezprzedmiotowe i po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego postępowanie nie zostało zakończone. Ustosunkowując się do zarzutu nie zaproszenia do udziału w rokowaniach, powtórzył stanowisko organu I instancji, iż zgodnie z art. 145 ust. 2 ustawy o świadczeniach, do rokowań należy zaprosić świadczeniodawców mogących udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania, a więc trzeba dokonać ich oceny. Oceny takiej dokonano na podstawie ofert złożonych w dwóch wcześniejszych postępowaniach. W obu postępowaniach oferta skarżącego została zdyskwalifikowana ze względu na braki w sprzęcie lub braki personelu.

Odnośnie do wniosku skarżącego o przedłożenie ofert konkurencyjnych w celu ustalenia przyczyn nie wybrania ofert NZOZ OMP organ wyjaśnił, iż w postępowaniach administracyjnych w przedmiotowych sprawach nie udostępnia się do wglądu ofert złożonych przez konkurencyjnych świadczeniodawców, co wynika między innymi z ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz z ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

Zaskarżając powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, NZOZ OMP zarzucił wydanie jej z naruszeniem: zasady praworządności i legalności zawartych w art. 6 i 8 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013, poz. 267, dalej "k.p.a.") i art. 2 Konstytucji poprzez pozbawienie ochrony prawnej skarżącego; zasady prawdy obiektywnej, obligującej organ do wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i poddania go analizie (art. 7 i art. 77 k.p.a.); art. 149 ust. 1 pkt 7 i ust. 3, art. 150 ustawy o świadczeniach. Złożył ponadto wniosek o zwrócenie się do [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ o przedłożenie wszystkich ofert świadczeniodawców, w tym jego ofert, złożonych w trzech postępowaniach prowadzonych przez Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ na okoliczność ustalenia przyczyn nie wybrania ofert skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Nie podzielił żadnego z postawionych zarzutów.

Uczestnik postępowania Fundacja na Rzecz Dzieci [...] w L. wniosła o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2011 r. skarżący postawił dodatkowo zarzut rozpoznania odwołania przez organ nieuprawniony. Podniósł, iż organem uprawnionym do rozpoznania odwołania jest Prezes NFZ, a nie Dyrektor Oddziału, który otrzymał takie uprawnienie dopiero po nowelizacji ustawy o świadczeniach, która weszła w życie z dniem 29 września 2007 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu organ dokonał nieprawidłowej wykładni art. 144 pkt 3 ustawy o świadczeniach poprzez uznanie, iż przed zaproszeniem do udziału w rokowaniach może dokonać oceny, czy potencjalny świadczeniodawca może udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania w oparciu o oferty, które składał w poprzednich postępowaniach. W przypadku gdy skarżący nie złożył jeszcze oferty, organ nie mógł oceniać oferty złożonej w innym postępowaniu w konkursie ofert, jako oferty złożonej w postępowaniu w trybie rokowań. Braki w sprzęcie i personelu istniejące w dacie składania oferty w poprzednim roku mogły być już usunięte przez skarżącego.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W ocenie Sądu, nie zaproszenie skarżącego, będącego świadczeniodawcą, który może udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapeutyczne zabiegi ambulatoryjne na terenie m. L. naruszyło zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz obowiązek prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia zaskarżył powyższy wyrok Sądu I instancji w całości. Wniósł o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a) art. 144 pkt ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez uznanie, że wbrew treści tego przepisu NFZ nie ma prawa – przed rozpoczęciem części cywilistycznej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań – dokonać oceny, czy dany świadczeniodawca może udzielać danych świadczeń opieki zdrowotnej, co do których NFZ zamierza rozpocząć postępowanie w trybie rokowań,

b) art. 134 ust. 1 wskazanej ustawy poprzez przyjęcie, że zaproszenie wyłącznie jednego podmiotu przez NFZ do postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań stanowi naruszenie zasady równego traktowania podmiotów "ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji", przy uwzględnieniu, iż skarżący nie został zaproszony do tegoż postępowania i formalnie nie ubiegał się o zawarcie takiej umowy,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

2. przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu art. 145 § 1 lit. c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270, dalej "p.p.s.a.") oraz art. 1 § 1 ustawy 25 lipca 2002 r. Prawo ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2002, nr 153, poz. 1269, dalej "p.u.s.a.") i uchyleniu zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ w oparciu o niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym ustalenie wyroku w zakresie, iż niezaproszenie danego podmiotu do postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stanowi naruszenie zasady równego traktowania i zdrowej konkurencji określonej w art. 134 ust. 1 ustawy,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Prezes NFZ przedstawił uzasadnienie postawionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] sp. z o.o. w L., wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a., terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

W ramach podstawy określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej zarzucił naruszenie art. 144 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (pkt 1 lit. a petitum skargi kasacyjnej) oraz art. 134 ust. 1 (pkt 1 lit. b petitum skargi kasacyjnej) tej ustawy, zaś w ramach podstawy z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., naruszenie art. art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 1 § 1 p.u.s.a. (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

Z zarzutów tych oraz z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że wadliwości zaskarżonego wyroku, jej autor upatruje w niezasadnym uchyleniu kontrolowanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, co jego zdaniem, stanowiło konsekwencję niezasadnego podważenia przez Sąd I instancji kompetencji organu do dokonywania "przed rozpoczęciem części cywilistycznej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań oceny, czy dany świadczeniodawca może udzielać danych świadczeń opieki zdrowotnej". Wywodził, że podstawą dokonywania tej oceny są dane historyczne przeprowadzonych postępowań w sprawie zawarcia umów oraz wiedza zawarta w jawnym rejestrze placówek medycznych, jak również, że kompetencja do dokonywania tej oceny ma charakter dyskrecjonalny. Autor skargi kasacyjnej argumentował, że – wbrew poglądowi prezentowanemu w zaskarżonym wyroku - nie stanowi naruszenia zasady wyrażonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zaproszenie do postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań wyłącznie jednego świadczeniodawcy, a brak zaproszenia do tego postępowania skarżącego, tj. NZOZ [...] sp. z o.o. w L. oznacza, że tym samym podmiot ten, formalnie nie ubiegał się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań. Podważając stanowisko, że każdy świadczeniodawca może zgłosić protest i tym samym "uczestniczyć w postępowaniu" prowadzonym na podstawie art. 143 ust. 1 w związku z art. 144 pkt 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, autor skargi kasacyjnej wywodził, że uznanie go za prawidłowe oznaczałoby, że "podmiot, który nie został zaproszony do rokowań, i nie będąc sam zainteresowany zawarciem umowy, dążyłby jednakże do jego unieważnienia w interesie własnym, jako podmiot leczniczy udzielający takich świadczeń zdrowotnych poza systemem finansowania ze środków publicznych", co jak podkreślał, przekreślałoby możliwość stosowania art. 144 pkt 3 wymienionej ustawy i naruszałoby interes osób ubezpieczonych korzystających ze świadczeń opieki zdrowotnej kontraktowanych w tym trybie (por. s. 4 uzasadnienia skargi kasacyjnej).

Wobec tak zarysowanej istoty sporu prawnego oraz komplementarnego charakteru zarzutów postawionych w skardze kasacyjnej, zarzuty te można rozpatrzeć łącznie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi kasacyjnej oraz argumentację zaprezentowaną w ich uzasadnieniu, uznać należy za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Prezentując przedstawione powyżej stanowisko, strona skarżąca kasacyjnie pomija - co nie jest bez znaczenia dla oceny zasadności i skuteczności podnoszonych przez nią zarzutów – konsekwencje wypływające z treści art. 170 i art. 171 p.p.s.a., które w rozpoznawanej sprawie wiązać należy z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 190/09. Oddalając skargę kasacyjną Prezesa NFZ od wyroku WSA w Warszawie z dnia 21 października 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 1234/08, Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu przywołanego wyroku wyjaśnił, że ustawodawca zapewnił każdemu świadczeniodawcy, także do rokowań niezaproszonemu, możliwość wzięcia udziału w postępowaniu poprzez złożenie protestu. Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej, w art. 153 nie uzależnia bowiem możliwości złożenia protestu od faktu zaproszenia do udziału w rokowaniach. Skorzystanie z protestu ma więc ten skutek, że wnoszący protest, w zakresie nim objętym, uczestniczy w postępowaniu, a uczestnictwo to, powoduje powstanie uprawnienia do złożenia odwołania. Naczelny Sąd Administracyjny stanowczo podkreślił przy tym, że "nie podziela stanowiska, że w przypadku postępowania w trybie rokowań branie udziału w postępowaniu dotyczy wyłącznie tych podmiotów, które do rokowań zostały zaproszone. Pogląd taki na gruncie sprawy takiej jak rozpoznawana, gdzie tylko jeden oferent został do rokowań zaproszony narusza określone w art. 134 ust. 1 omawianej ustawy zasady równego traktowania i zdrowej konkurencji."

Stanowisko strony skarżącej kasacyjnie i prezentowany w nim sposób rozumienia pojęcia "brania udziału w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań" uznać należy za oczywiście błędne. Stanowi ono, nieudolną i nieuzasadnioną w świetle art. 170 i art. 171 p.p.s.a., próbę podjęcia polemiki z poglądem prawnym wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w rozpoznawanej sprawie w przywołanym wyroku o sygn. akt II GSK 190/09.

Stanowisko strony skarżącej kasacyjnie świadczy również o braku zrozumienia istoty regulacji zawartej w art. 134 ust. 1 oraz w przepisach art. 143 – 145 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, do stosowania i przestrzegania której organ był i jest zobowiązany.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 przywołanej ustawy, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Istotę przywołanej regulacji, jak również intencje ustawodawcy odnośnie do konieczności oparcia postępowania w sprawie zawierania ze świadczeniodawcami umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach równego traktowania tych podmiotów i zachowania uczciwej konkurencji, wiązać należy z faktem finansowania świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych na podstawie wymienionych umów ze środków publicznych. Wymienione zasady mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia gwarantowania świadczeniodawcom wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła, przy równoczesnym zagwarantowaniu przez organ w prowadzonym postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy zachowania zasad uczciwej konkurencji. Znajduje to swoje wyraźne odzwierciedlenie w treści art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, z którego wynika, że umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w Dziale VI przywołanej ustawy.

W wymienionym Dziale VI - "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami" - usytuowane są również szczegółowe przepisy regulujące zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań.

Zgodnie z art. 143 ust 2 przywołanej ustawy, przez rokowania rozumie się tryb zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w którym prowadzi się postępowanie w sprawie ustalenia ceny i liczby świadczeń opieki zdrowotnej i warunków ich udzielania z taką liczbą świadczeniodawców, która zapewni wybór najkorzystniejszej oferty lub większej liczby ofert oraz sprawny przebieg postępowania, nie mniejszą jednak niż trzech, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter świadczeń opieki zdrowotnej lub ograniczoną dostępność do świadczeń jest mniej świadczeniodawców mogących ich udzielać.

Postępowanie w sprawie rokowań, zgodnie z art. 144 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych może być przeprowadzone, jeżeli: 1) uprzednio prowadzone postępowanie w trybie konkursu ofert zostało unieważnione, a szczegółowe warunki postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są takie same jak w konkursie ofert lub 2) zachodzi pilna potrzeba zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, której wcześniej nie można było przewidzieć, lub 3) jest ograniczona liczba świadczeniodawców, nie większa niż pięciu, mogących udzielać świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przy tym, w przypadku, o którym mowa w art. 144 pkt 1, zaprasza się do udziału w rokowaniach świadczeniodawców, których oferty nie zostały odrzucone w unieważnionym konkursie ofert, zaś w przypadkach, o których mowa w art. 144 pkt 2 i 3, zaprasza się do udziału w rokowaniach świadczeniodawców mogących udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 145 ust. 1 i 2).

Z punktu widzenia przywołanej powyżej istoty regulacji zawartej w art. 134 ust. 1 w związku z art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz treści przywołanych powyżej przepisów tej ustawy regulujących zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań, szczegółowo określających zasady przeprowadzania tychże rokowań, za pozbawione jakichkolwiek podstaw uznać należy stanowisko strony skarżącej kasacyjnie, z którego wynika, że w zakresie odnoszącym się do zasad i trybu zawierania umów o udzielanie świadczeń medycznych, organy NFZ dysponują - jak to ujęła - "władzą dyskrecjonalną". Oczywista wadliwość tego stanowiska wyraża się w pominięciu tej istotnej okoliczności, że wymienione umowy, po ich zawarciu, stanowią podstawę wydatkowania środków publicznych finansujących dane świadczenia medyczne. To właśnie z tego powodu, przepisy obowiązującego prawa precyzyjnie regulują zasady wydatkowania środków publicznych i finansowania z nich świadczeń medycznych udzielanych przez podmioty, z którymi zawarte zostały wymienione umowy. Podkreślenia wymaga również, że warunkiem zawarcia tych umów, zgodnie z art. 139 ust. 1 przywołanej ustawy - z zastrzeżeniem zawartym w 159, które w rozpoznawanej sprawie nie ma znaczenia – jest przeprowadzenie postępowania w trybie konkursu ofert lub w trybie rokowań.

Powyższe, nie pozostawia więc żadnego pola dla jakiejkolwiek "dyskrecjonalności", którą nota bene autor skargi kasacyjnej zdaje się również mylić z dowolnością i arbitralnością.

Z treści przywołanego powyżej przepisu art. 143 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wynika, że postępowanie w trybie rokowań powinno być prowadzone z nie mniej niż trzema świadczeniodawcami, a to w celu zapewnienia wyboru najkorzystniejszej oferty lub większej liczby ofert. Z kolei, z art. 145 ust. 2 przywołanej ustawy wynika, że w sytuacji objętej jego hipotezą, do udziału w rokowaniach zaprasza się świadczeniodawców mogących udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Przywołane przepisy, wobec jednoznaczności ich treści, nie tworzą więc żadnych normatywnych podstaw do tego, aby nie dość, że ograniczać minimalną liczbę świadczeniodawców zapraszanych do wzięcia udziału w rokowaniach, to również, aby zaproszenie to uzależniać od rezultatu jakiejkolwiek uprzedniej oceny odnośnie do możliwości udzielania przez nich świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania, podstawą której miałaby być "dane historyczne, czy też wiedza organu". Gdyby miało być inaczej, to ustawodawca z pewnością ustanowiłby tego rodzaju unormowania, które ze swej istoty musiałaby również określać kryteria, w oparciu o które ocena taka mogłaby być przeprowadzana, a tak jednak nie jest.

Wbrew więc stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, to nie ocena poprzedzająca zaproszenie do rokowań, lecz właśnie rokowania, jak wyraźnie wynika z art. 143 ust. 1 przywołanej ustawy, służyć mają zapewnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub większej liczby ofert.

Zwrócić należy również uwagę na to, że wymienione powyżej przepisy, których adresatem jest organ prowadzący postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych, mają charakter imperatywny. Szczególnego podkreślenia wymaga w tym względzie to, że kategoryczność wypowiedzi normatywnej zawartej w art. 145 ust. 2 wyraża się w operowaniu zwrotem "zaprasza się", z którego wynika nakaz zaproszenia do rokowań świadczeniodawców mogących udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania. Z powyższego wynika, że bez żadnych warunków wstępnych, do rokowań powinni być zaproszeni świadczeniodawcy, którzy potencjalnie świadczeń takich mogą udzielać.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że istota opisanego na wstępie uprawnienia do oprotestowania braku zaproszenia do zawarcia umowy w trybie rokowań wyraża się w przeciwdziałaniu skutkom naruszenia wymienionych przepisów. Dowolne pomijanie świadczeniodawców mogących udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania w trybie rokowań, nie dość, że narusza zasady równości i uczciwej konkurencji, to skutkuje również naruszaniem interesu osób ubezpieczonych, poprzez pozbawienie ich możliwości korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, które mogłyby być udzielane przez tak arbitralnie pomijanych przez organ świadczeniodawców.

W tym też kontekście, za niezasadny uznać należy argument strony skarżącej kasacyjnie, z którego wynika, że NZOZ [...] sp. z o.o. w L. nie był zainteresowany braniem udziału w przedmiotowym postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Jego zasadność podważa bezsporny w rozpoznawanej sprawie fakt oprotestowania przez NZOZ [...] braku zaproszenia do rokowań, jak również fakt udziału tego podmiotu we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Dyrektora [...] Oddziału WNFZ w trybie konkursów ofert nr [...] oraz nr [...], poprzedzających zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapeutyczne zabiegi ambulatoryjne, na terenie miasta L., w których to postępowaniach, odpowiednio, rozstrzygniętych w dniu [...] grudnia 2006 r. i w dniu [...] grudnia 2006 r., oferta skarżącego (która nie została odrzucona) nie została wybrana.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.