Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 644/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 23a, art. 141, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Skowrońska - Pastuszko Sędziowie Sędzia WSA Stefan Kowalczyk Sędzia WSA Jacek Niedzielski (spr.) Protokolant asystent sędziego Grzegorz Oracz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A.U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...]. 2. Zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 3.137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Skarżący, A.U., wniósł skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] lipca 2015 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w kwocie 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na dwóch automatach o nazwie [...].

Rozstrzygnięcia organów zapadły na tle następującego stanu faktycznego sprawy.

W dniu [...] grudnia 2010 funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w barze "K" M.C.. W lokalu kontrolujący ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier [...]. Funkcjonariusze ustalili, że do dnia [...] września 2010 r. w kontrolowanym lokalu zlokalizowany był i funkcjonował punkt gier na automatach o niskich wygranych Sp. z o.o. "E". Z przedstawionej w czasie kontroli umowy podnajmu powierzchni wynikało, że właścicielem automatów do gry jest podmiot o nazwie "A" A.U.. Kontrolującym nie okazano aktualnej na datę kontroli koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier na ujawnionych automatach, co naruszało przepis art. 4 ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze przeprowadzili na automatach eksperymenty w wyniku których stwierdzono, że gry urządzanie na tych automatach mają charakter losowy a ich rezultat nie zależy od zręczności grającego. W ocenie organu były to gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z czynności kontrolnych sporządzono protokół z [...] grudnia 2010 r.

Postanowieniem z dnia [...] września 2013 r. organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem na automatach. Tym samym postanowieniem jako dowód w sprawie dopuścił: protokół z kontroli z [...] grudnia 2010 r., opinię biegłego sądowego mgr inż. R.R. z [...] listopada 2011 r. Z opinii biegłego wynika, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. organ pierwszej instancji działając na podstawie art. 70 c w zw. z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej zawiadomił skarżącego o zawieszeniu biegu terminu przedawnienia zobowiązania wynikającego z kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z wszczęciem postępowania karnego skarbowego o sygn. [...].

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. organ zawiesił postępowanie, które zostało następnie podjęte postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r.

Działając na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 2 ust 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), decyzją z [...] kwietnia 2015 r. organ pierwszej instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach.

Skarżący wniósł odwołanie od tej decyzji, zarzucając jej naruszenie:

- art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie, pomimo, że skarżący jest osobą fizyczną a nie podmiotem zbiorowym,

- art. 89 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez zastosowanie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w wyniku błędnego przyjęcia, że przepis ten nie wymaga notyfikacji w sytuacji gdy stanowi on przepis techniczny i winien być notyfikowany poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej,

- prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że gra na urządzeniu należącym do skarżącego ma charakter losowy, a co za tym idzie, że podlega przepisom ustawy o grach hazardowych.

W wyniku rozpoznania odwołania Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ podzielił argumentację organu pierwszej instancji wskazując, że norma prawna zawarta w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż urządzanie gier m.in. na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zaś norma zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzonej w takim przypadku zgodnie z pkt 2 ust. 2 tego artykułu wynosi 12000,00 zł od każdego automatu.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję skarżący podniósł zarzut naruszenia:

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 tej ustawy, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego, jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach,

- przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji w szczególności art. 120 w zw. z art. 121 § 1, w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nie wyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nie przeprowadzenia kolejnego dowodu z biegłego na okoliczność czy urządzenie [...] należące do skarżącego jest automatem do gry w rozumieniu ustawy, a gry na tym automacie spełniają warunki określone w art. 2 ustawy w szczególności, czy mają charakter losowy, pomimo kwestionowanego materiału dowodowego przez skarżącego,

- naruszenie art. 89 pkt 2 w zw. z art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego, jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna i nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa ETS – orzeczenie z dnia 19 lipca 2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11,

- orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08, poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzji organu pierwszej instancji o wymierzeniu skarżącemu kary.

Nadto skarżący wniósł o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne zadane przez WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11 oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na pytanie zadane przez Sąd Okręgowy w łodzi w sprawie V KZ 142/15.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z 6 października 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim działając na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zawiesił postępowanie, które zostało następnie podjęte na podstawie postanowienia Sądu z 4 listopada 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r., w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkich od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia, umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według postanowień art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast według unormowania zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgromadzony przez organy celne materiał dowodowy - zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie - pozwala przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, że na badanych urządzeniach użytkowanych przez skarżącego można prowadzić gry, które są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania w sposób bezpośredni wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a uzyskany wynik gry nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, tym samym więc gra ma charakter losowy, zatem urządzenie to jest typowym automatem do gier, które spełnia wymogi art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie oględzin spornego urządzenia w dniu [...] grudnia 2010 r. i wykonanej w trakcie tych oględzin w ramach eksperymentu gry kontrolnej, a przedstawione w sporządzonym na tą okoliczność protokole, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii sporządzonej przez R.R..

Tym samym niezasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Po stwierdzeniu, że gra na badanych urządzeniach jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy przejść do oceny działania organów celnych w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 ustawy, automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt sprawy wynika, że skarżący nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, a także, ujawnione w lokalu automaty nie posiadały wymaganej (przez art. 23 a ust. 1 ustawy o grach hazardowych) rejestracji. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącej jako osobie fizycznej kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ustawy o grach hazardowych. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy sankcjonowanym właśnie taką karą. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, mając na uwadze dotychczas poczynione w trakcie postępowania wyjaśniającego ustalenia, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu).

Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 ustawy delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego podniesione w uzasadnienia twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji projektu ustawy Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 tej ustawy, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 ustawy, dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23 a ustawy. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie.

Rozważenia wymaga również charakter przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się strona skarżąca przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakaz produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie podlega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31 wyroku TSUE). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku).Według art. 1 pkt 4 dyrektywy "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem Sądu, przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 2 nie może również być uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych).

Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielanej na prowadzenie kasyna gry. Zauważyć należy, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób - wymagała pozwolenia na taką działalność.

Zezwolenia lub koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełnienia przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie należy przypisywać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ponieważ przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluję bowiem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, przewidziane w art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi , zagrożonymi różnymi karami administracyjnymi. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów go gry) i dlatego nie ma charaktery technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy są specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przepisy poddające wykonywanie określonej działalności uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, koncesji nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako nie mający charaktery przepisu technicznego, nie wymagał notyfikacji, a w konsekwencji brak podstaw do odmowy jego stosowania w niniejszej sprawie.

Z tych też przyczyn, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę organy będą zobowiązane uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.