Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 772/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-10-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 32 a ust 7, art. 23b, art. 129 ust 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 14ust 4 i 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2013 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] i cofającą "A" w W. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych DOUBLE SLIM, nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] .

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej jako O.p.) w zw. z art. 23a pkt 7, art. 8, art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), a także art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i zmianie niektórych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779). Natomiast w uzasadnieniu decyzji przywołał następujący stan faktyczny sprawy. [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. przeprowadzona została kontrola w punkcie gier [... ] przy ul. [...] w C. . W lokalu tym Spółka "A" w W. , urządzała gry na automatach o niskich wygranych. Kontroli poddano automat DOUBLE SLIM o nr fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji [...] . Przy pomocy eksperymentu stwierdzono, że ten daje możliwość ustalenia stawki za udział w jednej grze w wysokości 90 punktów kredytowych czyli 9,00 zł, która jest wyższa niż równowartość 0,50 zł.

Protokół kontroli przesłano Naczelnikowi Urzędu Celnego w B. wraz z opinią biegłego sądowego z [...] r. dotyczącą powyższego automatu. Z powyższej wynikało, że:

- badany automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 PLN;

- stawka za jeden pkt wynosi 0,1 PLN;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYT wynosi 2 pkt;

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika BANK składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej);

- łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 PLN.

Ponadto przy piśmie z [...] r. przesłano opinię techniczną nr [...] z [...] r. dotyczącą badania poprzedzającego rejestrację, z której wynikało, że wartość jednego pkt kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), a maksymalna wygrana 500 pkt (50,00 zł) oraz uzupełnienia do tej opinii z 10 stycznia oraz 26 czerwca 2008 r., celem ich dalszego wykorzystania.

Postanowieniem z [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu postępowanie w celu określenia zgodności stanu rzeczywistego wskazanego wyżej automatu do gier o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji, które z uwagi na dokonane ustalenia zakończyło się wydaniem [...] r. decyzji nr [...] cofającej Spółce "A" w W. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych DOUBLE SLIM, nr fabryczny [...] i poświadczenie rejestracji [... ].

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnik strony złożył odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K. Domagając się jego uchylenia i umorzenia postępowania, zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie:

- art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw. z § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm. – dalej jako rozporządzenie z 2003 r.) w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego i czynienie ustaleń faktycznych w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu prowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

- § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia z 2003 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznania go za taki, istniejące w momencie dokonania rejestracji, a nie w momencie orzekania o cofnięciu rejestracji;

- § 14 ust. 5 w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było;

- § 14 ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 92 Konstytucji poprzez uregulowanie w rozporządzeniu kwestii wykraczających poza delegację ustawową;

- § 14 ust. 5 w zw. z art. 128 O.p. poprzez wprowadzenie przepisem rozporządzenia odrębnego trybu uchylania ostatecznych rozstrzygnięć administracyjnych, co stanowi materię zarezerwowaną do wyłącznej regulacji ustawowej;

- art. 8 w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez prowadzenie postępowania w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej, a nie kodeksu postępowania administracyjnego.

Nie znajdując podstaw do zmiany zajętego przez organ pierwszej instancji stanowiska, Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał je w mocy.

W uzasadnieniu powyższej wyjaśnił, że od 1 stycznia 2010 r. działalność gospodarcza w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowana została w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.). Zgodnie z art. 129 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.). Z kolei kwestia rejestracji automatu uregulowana jest w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm. – dalej jako rozporządzenie z 2003 r.), które w § 7 przewiduje, że warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium RP jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. Badanie poprzedzające rejestrację przeprowadza jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która wydaje opinię techniczną (§ 8 ust. 1 i § 8a rozporządzenia z 2003 r.). Po przeprowadzeniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier, na potwierdzenie czego wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier (§ 9 ust. 1 i § 10 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r.).

W przedmiotowej sprawie automat DOUBLE SLIM o nr fabrycznym [...] był eksploatowany w oparciu o świadectwo rejestracji [...] wydane przez Ministerstwo Finansów 27 lipca 2007 r. na podstawie pozytywnej opinii technicznej Jednostki Badającej Politechniki [...] z [...] r. nr [...] .

Ponieważ w wyniku przeprowadzonej kontroli urządzenia dokonanej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. , w ramach której na podstawie eksperymentu procesowego ustalono, że automat ten umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł, a więc wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 u.g.h. (poprzednio art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), powołanie w sprawie biegłego sądowego było w ocenie organu odwoławczego zasadne. Jego zadaniem było określenie czy automat do gier o niskich wygranych DOUBLE SLIM o nr fabrycznym [...] spełnia wymogi techniczne określone w przepisach ustawy o grach hazardowych. Opinia biegłego sądowego R. R. z [...] r. korzysta bowiem z tej samej mocy dowodowej co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Zasady tej nie zmienił przywołany przez pełnomocnika strony przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Przyznaje on bowiem naczelnikowi urzędu celnego uprawnienie do wystąpienia do strony z żądaniem przeprowadzenia na jej koszt badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą, z którego ten w rozpoznawanej sprawie nie skorzystał, jako że oparł się na opinii biegłego sądowego z [...] r., który jednoznacznie stwierdził, że automat do gier o nazwie DOUBLE SLIM o nr fabrycznym [...] nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych. Umożliwiał on bowiem pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze mogła być wyższa od 0,50 PLN;

- stawka za jeden pkt wynosiła 0,1 PLN;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosiła 100 pkt;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika KREDYT wynosiła 2 pkt;

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika BANK składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej);

- łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej mogła przekroczyć równowartość 60 PLN.

Według organu odwoławczego powyższa opinia sporządzona została w sposób czytelny, a Naczelnik Urzędu Celnego w B. dokonał jej poprawnej oceny. Tym bardziej, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinno odbywać się zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, które w § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. przewidują, że w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Jednocześnie podzielił prawidłowość zastosowanych przez organ pierwszej instancji regulacji prawnych, tj. art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. stwierdzając, że cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych DOUBLE SLIM o nr fabrycznym [...] na tle zaistniałego w sprawie stanu faktycznego było zasadne. Tym bardziej, że stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych, które w sposób obszerny zacytowano, tj. wyroki WSA w Gliwicach z 8 lutego 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 764/11, z 28 listopada 2011 r. sygn. akt III SA/Gl 455/11, z 21 października 2011 r. sygn. akt III SA/Gl 642/11, z 27 stycznia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 656/11, z 7 grudnia 2011 r. sygn. akt III SA/Gl 1272/11, z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 502/11, a także wyrok WSA w Lublinie z 15 stycznia 2010 r. sygn. akt I SA/Lu 757/09, wyrok WSA we Wrocławiu z 19 grudnia 2008 r. sygn. akt I SA/Wr 1196/08 oraz wyrok WSA w Białymstoku z 19 kwietnia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 752/10.

Zapis art. 129 ust. 3 u.g.h. (poprzednio art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych), zdaniem Dyrektora Izby Celnej, należy czytać łącznie co oznacza, że odniesienie wartości jednorazowej wygranej i wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Gdyby przyjąć, że w rozumieniu jednej gry stawką za udział w grze byłaby wyłącznie stawka pobierana z licznika Kredyt (bez względu na ilość uruchomień bębnów i rozegranych pojedynczych gier) rozpoczynająca jedną grę, a wygraną – wygrana z pojedynczego losowania, a nie z pojedynczej gry (będącej w takiej sytuacji sumą wielu losowań) to spowodowałoby to sytuację, kiedy gracz jednorazowo ryzykuje postawione w grze pieniądze, a wypłaca z gry zwielokrotnioną wygraną omijając w ten sposób przepis określający limit jednorazowej wygranej. Przeczyłoby to sensowi regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Dlatego też za jedną grę i co za tym idzie jednorazową wygraną w tej grze należy uznać zamkniętą sekwencję zdarzeń składającą się z następujących elementów:

- wybór rodzaju gry (załadowanie programu do pamięci automatu);

- postawienie stawki (wybranie ilości obstawianych punktów z wybranego licznika);

- start gry (powodujący odjęcie postawionej stawki od sumy punktów zgromadzonych na liczniku, z którego gracz obstawia) poprzez przyciśnięcie odpowiedniego przycisku (start);

- rozegranie gry poprzez np. obrót bębnów kończący się ich zatrzymaniem w określonej pozycji – wzajemnym ustawieniu symboli umieszczonych na bębnach lub też rozdanie kart czy też rzut kostką;

- odczyt wyniku gry (sprawdzenie sposobu ustawienia bębnów, porównanie kart, kości itp.);

- w przypadku wygranej – automatyczne dodanie wartości wygranej do sumy punktów zgromadzonych na liczniku wygranych;

- w przypadku nieuzyskania wygranej licznik, po odjęciu przegranej stawki pozostaje bez zmian,

- koniec gry,

i następnie w zależności od woli gracza:

- wypłata wygranej lub posiadanej na liczniku wygranych niezgranej kwoty;

- rozpoczęcie następnej gry (poprzez postawienie nowej ustalonej stawki albo postawienie kwoty wygranej, co odbywa się poprzez ponowne odjęcie postawionej stawki przy uruchomieniu bębnów).

Tymczasem w rozpoznawanej sprawie przelanie za pośrednictwem gier HI-LO 1000 pkt z licznika Kredyt na licznik Bank trwało ok. 50 sek. Ponadto stawka w jednej grze HI-LO wynosiła 2 pkt (czyli 0,20 zł), a zatem do "przelania" punktów z licznika Kredyt do licznika Bank należało rozegrać 500 gier HI-LO, co oznaczało, że jedna gra trwała ok. 0,1 sek (czyli 10 gier w czasie 1 sek). Co więcej możliwe było prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przetrzymywanie klawisza START. Ponadto zmiana parametrów gier odbywała się za pomocą klucza serwisowego - wysokość stawek, włączanie/wyłączanie gier, co oznaczało możliwość ingerencji w oprogramowanie automatu bez naruszania plomb homologacyjnych (tak opinia biegłego sądowego z [...] r.).

W tej sytuacji prawidłowe w ocenie Dyrektora Izby Celnej było stwierdzenie, że badany automat DOUBLE SLIM o nr fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji [...] nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w przepisach ustawy o grach hazardowych, gdyż jego stan rzeczywisty był niezgodny z warunkami rejestracji, o których mowa w § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem pełnomocnik strony zaskarżył je do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzucił jej naruszenie:

- art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw. z art. 23a ust. 1 i 3, art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego i czynienie ustaleń faktycznych w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu prowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

- art. 23a ust. 2 i 7 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznania go za taki, istniejące w momencie dokonania rejestracji, a nie w momencie orzekania o cofnięciu rejestracji;

- art. 23a ust. 2 i 7 u.g.h. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia z 2003 r. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku możliwości kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcie rejestracji automatu, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku dokonania zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na okres 6 lat automatów;

- art. 23a ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było.

Ponadto w uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącej Spółki "A" powołując się na § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. (obecnie art. 23a ust. 3 u.g.h.) wskazał, że jedynymi podmiotami uprawnionymi do stwierdzenia zgodności automatów do gier o niskich wygranych są jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Na poparcie swojej tezy przywołał wyrok WSA w Białymstoku z dnia 29 września 2011 r. sygn. akt II SA/Bk 499/11 i NSA z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11, a nadto decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] r. nr [...] uchylającą decyzję organu pierwszej instancji cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych z uwagi na brak przeprowadzenia badań kontrolnych.

Dodatkowo zauważył, że nie każdy przypadek, kiedy automat do gier o niskich wygranych przestanie spełniać warunki uznania go za taki uzasadnia cofnięcie jego rejestracji. Zmiana przepisów jaka nastąpiła w tym zakresie nie dotyczy bowiem automatów zarejestrowanych uprzednio na okres 6 lat, gdyż nowe warunki rejestracji nie powodują, że automaty przestały spełniać warunki do dalszego ich eksploatowania. To że w nowych warunkach określony automat nie mógłby zostać ponownie zarejestrowany nie oznacza jeszcze, że uprzednia rejestracja może zostać cofnięta. Z treści § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. wynika wprawdzie obowiązek organu cofnięcia rejestracji, jednakże przepis ten narusza zasadę trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych. Powoduje on bowiem nie tylko utratę prawa do eksploatacji automatu, ale również wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji ostatecznej zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Na tej podstawie pełnomocnik Spółki skonstruował wniosek, że cofnięcie rejestracji automatu na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. może mieć miejsce wyłącznie wtedy, gdy określony w tym przepisie stan jest wynikiem działania podjętego przez stronę. A skoro nie stwierdzono ingerencji w oprogramowanie i liczniki automatu, to jeśli przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawy nie jest to skutkiem działań skarżącej. Plomby pozostały bowiem nienaruszone, a zatem nie można było uznać, że badany automat nie spełnia wymogów ustawy, a jeśli tak jest, to nie wynikało to z działań Spółki. Tym bardziej, że przed zmianą stanu prawnego, która nastąpiła z dniem 21 marca 2009 r. istniała możliwość prowadzenia gier za stawki wyższe niż określone przepisami w ramach tzw. "kontynuacji" uprzednio rozpoczętej gry, a mechanizm funkcjonowania automatu w okresie jego rejestracji i wieloletniej eksploatacji był znany organom administracji i przez nie akceptowany. Dlatego też wadliwe założenie organu, który uznał sporny automat za automat do gier o niskich wygranych, a które w wyniku zmiany przepisów uległo zmianie nie może być przerzucane na obywatela, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadą demokratycznego państwa prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień 28 stycznia 2013 r. kształtował się następująco. Zgodnie z art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej jako u.g.h.) obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.:

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 z późn. zm. – dalej jako rozporządzenie z 2003 r.), będące podstawą orzekania przez organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312 - dalej jako rozporządzenie z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779 - dalej jako ustawa zmieniająca). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej: Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Zgodnie zatem z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Z analizy powyższych przepisów wynikają następujące wnioski. Stosownie do art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. niespełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika bowiem, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

Sąd w składzie tu obecnym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie niespełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji niespełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie niespełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie niespełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany został karą porządkową wymierzaną na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. Jeśliby zatem przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiot eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie niespełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

W niniejszej sprawie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartość jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Sąd nie doszukał się w tym zakresie naruszenia prawa materialnego. Organy miały bowiem podstawy faktyczne do zastosowania wskazanych wyżej przepisów. Dlatego też Sąd w składzie tu obecnym nie podziela stanowiska wyrażonego między innymi w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji ze względu na wykładnię celowościową § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. (tak też przyjęto w wyrokach tut. Sądu, np. z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 764/11 i z dnia 28 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 445/11, dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu ten szczególny przepis wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Uwagi te należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h. Poza tym przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza to, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika Bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. To oznacza, że naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h. Powyższe stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Dlatego też podniesione w treści skargi zarzuty nie mogły się ostać.

Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., publik. w Dz.U.UE.L.1998.204.37, albowiem projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany w Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r. (tak pismo Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowane do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy - druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego, a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

Jeśli zatem chodzi o przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., który definiował pojęcie "gry na automatach o niskich wygranych" wskazując m.in. na "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" to przy wykładni pojęć "jednorazowej wygranej" i "jednej gry" należy zgodzić się z organem odwoławczym i powołanym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza to, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Tym bardziej, że badanie automatu w ramach eksperymentu i wydanie opinii biegłego pozwalającej na dokonanie ustaleń faktycznych dotyczących określonych stawek i wygranych, a także wskazujących na możliwość ingerencji w system automatu po jego rejestracji, zostały dokonane po dniu 1 stycznia 2010 r., czyli w nowym stanie prawnym, w tym już po nowelizacji rozporządzenia z 2003 r. obowiązującej od dnia 21 marca 2009 r. Dlatego też nie można zasadnie twierdzić, że w rozpoznawanej sprawie nastąpiło naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. Przy wystąpieniu takich nieprawidłowości i naruszeniu warunków ustawy fakt przeprowadzenia procedury rejestracji i wydania opinii technicznej przed tymi datami nie ma wpływu na odmienną ocenę zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia w pierwszej i drugiej instancji.

Nie można również zgodzić się z pełnomocnikiem jakoby w rozpoznawanej sprawie naruszone zostały przepisy art. 187 § 1 i art. 191 O.p., albowiem organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. W postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego może zostać wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest bowiem otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) nie jest obowiązkowa. Tym bardziej, że opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, sporządza specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia. Ponieważ z opinii biegłego sądowego dołączonej do akt sprawy wynikało, że badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartość jednorazowej wygranej jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 O.p. Na wstępie opinii biegły wskazał bowiem jakimi zasadami się kierował przy badaniu automatu zaznaczając, że przedmiotem opinii było to, czy automat spełnia wymogi techniczne wynikające z ustawy o grach hazardowych. Wymienił też czynności, jakich dokonał podczas tej ekspertyzy i poczynił szczegółowe ustalenia z nich wynikające odnośnie maksymalnej stawki i wartości wygranej. Wskazał też na inne nieprawidłowości wiążące się z funkcjonowaniem automatu, tzn. na to, że zmian ustawień automatu można było dokonywać za pomocą kluczy serwisowych bez naruszania plomb. Dlatego też nie można było zasadnie twierdzić, że od momentu rejestracji nikt nie ingerował w program sterujący automatu i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej. Z faktu istnienia nienaruszonych plomb na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i do liczników, nie można skutecznie wywodzić, że ustalenia organów w tym zakresie były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą. W sytuacji, gdy stwierdzono możliwość ingerencji w systemy działania automatu po jego rejestracji dowód z konfrontacji opinii biegłego z biegłym z jednostki badającej na okoliczność wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w zakresie zakwalifikowania urządzenia był zbędny, gdyż nie można było pominąć tych nieprawidłowości i ich wpływu na działanie automatu. Okoliczność, że zmian ustawień automatu można było dokonywać za pomocą kluczy serwisowych bez naruszania plomb świadczyła bowiem o możliwości ingerencji w systemy automatu w tym zakresie po jego rejestracji, co mogło być też przyczyną zmiany warunków funkcjonowania badanego automatu określonych pierwotnie w opinii technicznej i w ustawie. Dlatego też ustalenie takiej okoliczności jak moment z jakim automat przestał spełniać wymogi określone przepisami prawa, nie było istotne dla sprawy, gdyż nie wynikało to ze stosownych regulacji, a poza tym skutek w postaci cofnięcia rejestracji nie działał wstecz tylko na przyszłość od chwili, kiedy decyzja o cofnięciu rejestracji stała się ostateczna. Istotne w sprawie było to, że na dzień orzekania w pierwszej i drugiej instancji istniały dowody świadczące o naruszeniu stosownych warunków. Inaczej jest z okolicznościami wskazującymi na przyczyny niespełnienia tych warunków występującymi po dniu rejestracji dokonanej w oparciu o opinię techniczną, gdzie znajduje się stwierdzenie, że automat spełnia wszystkie warunki określone w przepisach. Nie ulega wątpliwości, że za stan techniczny automatu po dopuszczeniu go do użytkowania odpowiada jego właściciel, a zatem skutki wynikające z wszystkich nieprawidłowości występujących w tym zakresie będą go obciążały. Tym samym jeśli z przeprowadzonych ustaleń będzie wynikało, że na danym automacie nie tylko wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze lub jednorazowa wygrana będzie przekraczała dopuszczalne ustawowe granice, ale też będą występowały nieprawidłowości wskazujące na możliwość ingerencji w systemy automatu, to można przyjąć, że wszystkie okoliczności sprawy zostały prawidłowo wyjaśnione. Dopiero w przypadku, gdy organy poza pierwszym elementem odnośnie stawek i wygranych ustalą, że w sprawie nie wystąpiły określone nieprawidłowości będą zobowiązane przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające w zakresie ustalenia przyczyn powstania rozbieżności między stanem automatu ocenionym w opinii technicznej, a ustalonym w wyniku eksperymentu i badania przez biegłego. Ustalenia te winny zmierzać do tego, czy stwierdzona możliwość gry za stawki wyższe i uzyskiwania wyższych wygranych niż określone w ustawie jest skutkiem okoliczności zaistniałych pierwotnie, przed rejestracją automatu, czy też skutkiem okoliczności zaistniałych na późniejszym etapie jego eksploatacji. Wówczas organy winny rozważyć możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu w trybie art. 23b u.g.h. W niniejszej sprawie wystąpił ten pierwszy przypadek, tzn. organy ustaliły zaistnienie określonych nieprawidłowości wskazujących na możliwość ingerencji w systemy automatu, dlatego też wszystkie okoliczności zostały wyjaśnione, a zatem były podstawy faktyczne do orzekania o cofnięciu rejestracji. W tej sytuacji organ odwoławczy nie miał obowiązku przeprowadzania dodatkowego badania sprawdzającego na podstawie art. 23b u.g.h., ewentualnie zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi pierwszej instancji zgodnie z art. 229 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. Opinia techniczna stanowiąca podstawę rejestracji automatu we wskazanym na wstępie stanie faktycznym sprawy była jednym z dowodów, którego moc dowodowa nie mogła przesądzić o prawidłowości rejestracji, ponieważ stanowiła ona dowód stanu technicznego automatu na określony moment. Wykazanie niezgodności automatu z warunkami jego rejestracji oraz ustalenie wystąpienia określonych, udokumentowanych nieprawidłowości było zdaniem Sądu prawidłowe. Oceniając zebrane dowody organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny wyrażonej w art. 191 O.p. Zasadnie stwierdziły, że automat nie spełniał wymogów przewidzianych przez ustawę w sytuacji wystąpienia opisanych wyżej nieprawidłowości i odmówiły w tej sytuacji mocy dowodowej opinii technicznej jednostki badającej sporządzonej przed rejestracją automatu. Skoro bowiem sam ustawodawca przewidział instytucję cofnięcia rejestracji automatu nie można zarzucać organom naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego. Tym bardziej, że całokształt dowodów zebranych w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony, podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 210 O.p.). Organ w decyzji tej podkreślił przy tym, że fakt posiadania przez kontrolowany automat urzędowych dokumentów niezbędnych do jego legalnej eksploatacji, nie stanowił przeszkody do przeprowadzenia kontroli automatu w celu ustalenia, czy spełnia on wymogi określone przepisami prawa. Nie sposób dopatrzyć się także w działaniu organów naruszenia art. 191 O.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Organ odwoławczy oparł bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, z których jednoznacznie wynikało, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów określonych w przepisach prawa. Bez znaczenia była przy tym podnoszona przez pełnomocnika strony okoliczność, że automat posiadał nienaruszone plomby, albowiem czym innym jest dopuszczenie danego automatu do obrotu gospodarczego, a czym innym jego rzeczywiste funkcjonowanie. Dlatego wydanie pozytywnej opinii technicznej przez jednostkę certyfikującą w czasie postępowania rejestracyjnego nie wpływa na fakt, czy później automat objęty opinią był wykorzystywany zgodnie z przepisami prawa.

Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).