Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 332/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 10 czerwca 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędziowie Asesor NSA Teresa Rutkowska, , Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 roku przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej w Ł. M. S. delegowanego do Prokuratury Regionalnej w Ł. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 332/19

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 800) –dalej: o.p.; art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.)- dalej: u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...], nr [...] wydaną w przedmiocie wymierzenia J.W. kary pieniężnej w łącznej wysokości 72.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 31 stycznia 2017 r. r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili kontrolę sklepu "A" zlokalizowanego w Ł. przy ul. B 27, prowadzonego przez J.W. Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się sześć urządzeń o budowie identycznej jak automaty do gier o nazwach: ADDEL 2 nr 6, ADDEL nr 5, APEX nr 4, HOTSPOT nr 3, CSANI nr 2, APOLLO GAMES nr 1 (nr seryjny [...]), podłączone do sieci i udostępnione do gry. Przeprowadzony eksperyment odtworzenia gier na urządzeniach wykazał ich losowy i komercyjny charakter. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały możliwości wpłynięcia w pożądany sposób na wynik. Gry na urządzeniach umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, za które można było kontynuować grę bez konieczności ponownego zasilenia automatu. Urządzenia wypłacały także wygrane o charakterze pieniężnym. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został protokół kontroli nr [...].

Mając powyższe na uwadze, Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. postanowieniem z dnia 11 kwietnia 2017 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu gier na automatach ADDEL 2 nr 6, ADDEL nr 5, APEX nr 4, HOTSPOT nr 3, CSANI nr 2, APOLLO GAMES nr 1 (nr seryjny [...]) poza kasynem gry.

W toku prowadzonego postępowania, postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2018 r. organ I instancji załączył do akt sprawy jako dowód materiały pozyskane w ramach prowadzonego wobec skarżącej postępowania karnego skarbowego nr RKS [...], w tym: kserokopie umów dzierżawy części powierzchni lokalu, zawartych przez skarżącą ze spółkami: C Sp. z o.o. w dniu 10 września 2016 r., D Sp. z o.o. w dniu 16 grudnia 2016 r., E Sp. z o.o. w dniu 24 stycznia 2017 r.; opinie biegłego sądowego Ł.S. z dnia 7 lipca 2017 r. o nr od [...] do [...] odnoszące się do przedmiotowych automatów i potwierdzające losowy i komercyjny charakter gier prowadzonych na tych urządzeniach; protokoły przesłuchania świadków: J.W. z 28 sierpnia 2017 r., N.W. z 12 czerwca 2017 r., A.P. (pracownika skarżącej) z 23 października 2017.

W oparciu o powyższe ustalono, iż skarżąca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej zawarła trzy umowy dzierżawy części powierzchni lokalu: 1) w dniu 24 stycznia 2017 r. ze spółką z E, której przedmiotem była dzierżawa 3m2 powierzchni w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 600 zł brutto za 1 m2 za każdy okres rozliczeniowy, rozliczany w 6 miesięcznych okresach rozliczeniowych; 2) w dniu 16 grudnia 2016 r. ze spółką D, której przedmiotem była dzierżawa 1m2 powierzchni lokalu skarżącej w zamian za wynagrodzenie ustalone na 40% różnic wpłat i wypłat realizowanych przez urządzenie; 3) w dniu 10 września 2016 r. ze spółką C, której przedmiotem była dzierżawa części lokalu skarżącej w zamian za ustalony czynsz dzierżawny w wysokości 40% dochodów uzyskanych przez urządzenie.

Z wyjaśnień przesłuchanej w dniu 23 października 2017r w charakterze świadka A.P. (pracownika skarżącej, która była obecna podczas wykonywania czynności kontrolnych w dniu 31 stycznia 2017 r.) wynika, iż świadek nie posiada żadnej wiedzy na temat przedmiotowych automatów, które do momentu ich zabrania znajdowały się w drugim, odrębnym od sklepu pomieszczeniu. Pomieszczenie to jest przeznaczone dla klientów sklepu, którzy mogą spożyć zakupiony alkohol niejako na miejscu, w tym pomieszczeniu, gdzie można usiąść lub zagrać w bilard. Pomiędzy pomieszczeniem sklepu, a drugim pomieszczeniem, gdzie znajdowały się automaty jest zamknięte przejście, do którego świadek nie posiada kluczy. Ponadto świadek wyjaśnił, że pomimo, iż właścicielem firmy J.W., to wszystkie sprawy załatwia z jej mężem N.W., a do jej zadań należy jedynie praca w sklepie.

Przesłuchany w charakterze świadka mąż skarżącej – N.W. wyjaśnił, że działalność gospodarcza jest prowadzona przez jego żonę, w ramach której prowadzi ona sklep z alkoholami. W tym samym budynku znajduje się odrębne pomieszczenie, z oddzielnym wejściem, do którego wstawione zostały przedmiotowe urządzenia. Właściciele tych automatów sami zgłosili się do świadka z propozycją ich wstawienia do lokalu, który stał ówcześnie pusty. Pierwsze ze wstawionych urządzeń. Świadek zeznał, że umowy zostały zawarte z trzema firmami, o ile pamięta cztery automaty należały do firmy z O., urządzenie Csani stanowiło własność spółki D, a urządzenie o nazwie Quiz należało do spółki C. Faktury były wystawiane przez firmy wydzierżawiające powierzchnię lokalu, natomiast płatność następowała gotówką poprzez przedstawicieli. Oświadczył, że nie dokonywał żadnych czynności związanych z urządzeniami, nie posiadał do nich kluczy, jak również nie zapewniał dostępu do sieci internet.

Natomiast przesłuchana w dniu 28 sierpnia 2017 r. w charakterze świadka skarżąca oświadczyła, że prowadzona działalność jest zarejestrowana na jej osobę, jednakże częścią spraw zajmuje się jej mąż, który jej pomaga. Kwestia zawarcia umów dzierżawy powierzchni z właścicielami przedmiotowych urządzeń, w tym rozliczeń, ich obsługi pozostawała w gestii męża, stąd świadek nie wiele ma do powiedzenia w tej sprawie. Skarżąca wyjaśniła, że urządzenia te były wstawione do odrębnego od sklepu lokalu, do którego wejście znajdowało się z drugiej strony budynku. Przyznała, że pomiędzy tymi lokalami istnieje przejście, które aktualnie jest zamknięte. W lokalu, w którym znajdowały się automaty, znajdował się również stół bilardowy należący do skarżącej, na którym klienci sklepu mogli nieodpłatnie pograć.

W oparciu o powyższe Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. decyzją z dnia [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznie wysokości 72.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach ADDEL 2 nr 6, ADDEL nr 5, APEX nr 4, HOTSPOT nr 3, CSANI nr 2, APOLLO GAMES nr 1 (nr seryjny [...]) poza kasynem gry.

Kwestionując zasadność wydanego rozstrzygnięcia J.W. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię, a następnie zastosowanie w sprawie niniejszej, polegające na przyjęciu, że strona jako właściciel lokalu może ponosić odpowiedzialność za "urządzanie gier" na automatach, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że samo wynajmowanie lokalu nie stanowi "urządzania gier;

- art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie pomimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z procedurą przewidziana w dyrektywie 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r., jako przepisów technicznych, a tym samym ich bezskuteczność;

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sprawie, pomimo braku podstaw do nałożenia na skarżąca kary pieniężnej , z uwagi na bezwzględną bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.;

- art. 121, art. 122, art. 187, art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego sprawy, wyrażającą się bezzasadnym uznaniu, że skarżąca jest urządzającym gry na automatach;

Strona wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania.

Uzasadniając pełnomocnik skarżącej przedstawił argumentację mającą wskazywać na zasadność poniesionych zarzutów, podkreślając, że automat o nazwie Csanii nie jest automatem do gier, a platformą inwestycyjną umożliwiająca zakup opcji binarnych, na dowód czego załączył stosowne dokumenty.

Zaskarżoną niniejszą skargą decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Uzasadniając organ odwoławczy wskazał na podstawę materialnoprawną wydanego rozstrzygnięcia, w tym na zasadność zastosowania w sprawie przepisów u.g.h. w brzmieniu sprzed jej nowelizacji, obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r. Dalej organ odwoławczy odwołał się do dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych wynikających z załączonego do akt sprawy protokołu kontroli lokalu sklepu skarżącej z 31 stycznia 2017 r. i przeprowadzonego w jej trakcie eksperymentu odtworzenia gier na zastanych w dacie kontroli automatach; jak również załączonych do akt sprawy umów najmu dzierżawy części powierzchni lokalu, zawartych przez skarżącą z właścicielami przedmiotowych urządzeń i sporządzonych na potrzeby toczącego się wobec skarżącej postępowania karnego skarbowego i włączonych do niniejszego postępowania jako dowód, opinii biegłego sądowego Ł.S. z 7 lipca 2017 r. , z których wynika losowy i komercyjny charakter gier prowadzonych na przedmiotowych automatach, odpowiadających definicją u.g.h. W oparciu o powyższe organ odwoławczy uznał, iż skarżąca, nie dysponując stosownym zezwoleniem, w sposób świadomy, pomimo posiadanej wiedzy, co do nielegalnego charakteru tej działalności, co wynikało z wcześniejszych kontroli przeprowadzonych w jej sklepie zakończonych wszczęciem w stosunku do jej osoby postępowań w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, nadal aktywnie współuczestniczyła w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Strona poprzez swoje zachowanie , w tym udostępnienie miejsca pod automaty, zapewnienie dopływu energii elektrycznej niezbędnej do ich działania, jak również zapewnienie nieograniczonego dostępu do urządzeń przez 24h na dobę, umożliwiała bowiem ich funkcjonowanie, czyniąc z tego tytułu dodatkowe źródło dochodu, a nadto poszerzała ofertę dla klientów prowadzonego przez siebie sklepu. Jak bowiem sama przyznała klienci sklepu, bez dodatkowej opłaty mogli skorzystać z ustawionego, w drugim, odrębnym lokalu stołu bilardowego, gdzie mogli spędzić czas i wypić zakupione w sklepie piwa "na miejscu". Ponadto, co wymaga podkreślenia klienci sklepu chcąc skorzystać z możliwości zagrania w bilard nie musieli wychodzić ze sklepu i wchodzić drugim wejściem, gdyż istniała możliwość skorzystania z istniejącego przejścia pomiędzy tymi lokalami. Tym samym uzupełnienie oferty kierowanej dla klientów sklepu o możliwość zagrania na wstawionych do pomieszczenia automatach, jak również ich ilość, pozwala na stwierdzenie, że rola skarżącej nie ograniczała się jedynie do wydzierżawienia właścicielom tych urządzeń jedynie części powierzchni lokalu, którym dysponowała. Wypełnione zatem zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniające nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w łącznej wysokości 72.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach ADDEL 2 nr 6, ADDEL nr 5, APEX nr 4, HOTSPOT nr 3, CSANI nr 2, APOLLO GAMES nr 1 (nr seryjny [...]), poza kasynem gry, w lokalu sklepu "A" mieszczącym się w Ł. przy ul. B 27. Organ odwoławczy nie podzielił także argumentacji skarżącej, co do charakteru znajdującego się w lokalu urządzenia Csani i możliwych do wykonania za jego pośrednictwem transakcji, regulowanych przepisami ustawy Prawo bankowe, wskazując uzasadnienie zajętego w tym zakresie stanowiska. Natomiast odnośnie zasadności nieuwzględnienia zarzutów odwołania, co do technicznego charakteru przepisów u.g.h. i możliwości ich zastosowania w przypadku braku wcześniejszej notyfikacji Komisji Europejskiej, organ odwoławczy przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi J.W. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że strona , która jedynie wynajmowała powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier w zamian za ustalony miesięczny czynsz jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 122, art. 187 §1, art. 191 o.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że skarżąca wykonywała czynności stanowiące urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

- art. 122, art. 187 §1, art. 191 o.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelkich możliwych działań w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy, w szczególności nie przeprowadzenie dowodu z badania urządzeń przez właściwą jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów;

a ponadto w odniesieniu do urządzenia Csani;

- art. 89 ust 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich zastosowanie i uznanie, że skarżąca jest urządzającym gry poza kasynem, w sytuacji gdy to urządzenie, zgodnie z przedłożoną do sprawy dokumentacją nie jest urządzeniem do gry, a urządzeniem służącym do realizacji operacji finansowych;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez przedwczesne zakwalifikowanie skarżącej jako urządzającego gry pomimo nieustalenia do czego służył i o co był oparty wykres widoczny na wyświetlaczu urządzenia Csani;

- art. 7a Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie.

Z uwagi na powyższe naruszenia strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a pełnomocnik skarżącego wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów wymienionych w skardze, to jest opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finasów – F GmbH wydanej w celu oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych Csani.com, opinii biegłego sądowego M.T. wydanej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym w W. sygn. akt [...] dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, a ponadto 6 wyroków wydanych w sprawach karnych przez sądy rejonowe i sąd okręgowy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia 25 maja 2019 r. pełnomocnik skarżącej wniósł kolejne wnioski dowodowe z dokumentu opinii firmy E Sp. z o.o. na okoliczność oceny platformy Csani w kontekście wypełnienia definicji "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz "terminowej operacji finansowej" w myśl art. 7a ustawy Prawo bankowe, a także dowodów z złączonych wyroków wydanych w sprawach karnych przez sądy rejonowe i okręgowe.

Na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r. stawił się prokurator Prokuratury Okręgowej w Ł. M.S., delegowany do Prokuratury Regionalnej w Ł., zgłosił swój udział w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika [...]Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Przechodząc do rozważań merytorycznych należy podkreślić, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, w której kontrola została przeprowadzona w dniu 31 stycznia 2017 r. i zakończyła się zatrzymaniem w tym dniu spornych automatów. A zatem zachowanie skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry rozpoczęło się i zakończyło pod rządami u.g.h. ustawy obowiązującej do dnia 31 marca 2017 r. Zasadnie zatem organy uznały, że podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

W konsekwencji należy przyjąć, że organy prawidłowo zastosowały w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Autor skargi podważa zasadność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, czyli istnienia podstawy materialnoprawnej wydanych rozstrzygnięć, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., jako podlegających notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na techniczny charakter nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 11 u.g.h., który w tej sytuacji był bezskuteczny i nie mógł być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Obie te kwestie były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. NSA stwierdził, że :

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwoleniem, czy też nie. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Na poparcie prawidłowości tego stanowiska należy również przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, dotyczący wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, w którym Trybunał w pkt. 23 wskazał, że: "Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu."

Dalej, w pkt. 30 i 31 ww. wyroku C-303/15, Trybunał także wskazał, że:

"Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34."

Wobec takiej argumentacji zawartej w ww. wyroku TSUE w sprawie C-303/15 oraz w związku ze związaniem wykładnią prawną zawartą w uchwale 7 Sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie braku notyfikacji wskazanych przepisów jako uzasadniającej ich bezskuteczność.

Zatem prawidłowo organy, rozstrzygające już po wydaniu uchwały w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przyjęły, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł być podstawą zastosowania sankcji w przypadku wystąpienia okoliczności objętych jego hipotezą. Z tego powodu Sąd za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko organów w zakresie uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Sąd akceptując ustalenia stanu faktycznego zgodził się z organem, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma wątpliwości, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Okoliczności te wynikają ze zgromadzonych w sprawie, zgodnie z zasadami postępowania podatkowego, dowodów w tym z treści zawartych przez skarżącą umów dzierżawy części powierzchni lokalu oraz zeznań świadków. Z treści powołanych powyżej umów wynika bezsporne, że skarżąca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej zawarła trzy umowy dzierżawy części powierzchni lokalu: 1) w dniu 24 stycznia 2017 r. ze spółką z E, której przedmiotem była dzierżawa 3m2 powierzchni w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 600 zł brutto za 1 m2 za każdy okres rozliczeniowy, rozliczany w 6 miesięcznych okresach rozliczeniowych; 2) w dniu 16 grudnia 2016 r. ze spółką D, której przedmiotem była dzierżawa 1m2 powierzchni lokalu skarżącej w zamian za wynagrodzenie ustalone na 40% różnic wpłat i wypłat realizowanych przez urządzenie; 3) w dniu 10 września 2016 r. ze spółką C której przedmiotem była dzierżawa części lokalu skarżącej w zamian za ustalony czynsz dzierżawny w wysokości 40% dochodów uzyskanych przez urządzenie.

Ponadto z wyjaśnień przesłuchanej w dniu 23 października 2017r w charakterze świadka A.P. (pracownika skarżącej) wynika, iż świadek nie posiada żadnej wiedzy na temat przedmiotowych automatów, które do momentu ich zabrania znajdowały się w drugim, odrębnym od sklepu pomieszczeniu. Pomieszczenie to jest przeznaczone dla klientów sklepu, którzy mogą spożyć zakupiony alkohol niejako na miejscu, w tym pomieszczeniu, gdzie można usiąść lub zagrać w bilard. Pomiędzy pomieszczeniem sklepu, a drugim pomieszczeniem, gdzie znajdowały się automaty jest zamknięte przejście, do którego świadek nie posiada kluczy. Ponadto świadek wyjaśnił, że pomimo, iż właścicielem firmy J.W., to wszystkie sprawy załatwia z jej mężem N.W., a do jej zadań należy jedynie praca w sklepie.

Przesłuchany w charakterze świadka mąż skarżącej – N.W. wyjaśnił, że działalność gospodarcza jest prowadzona przez jego żonę, w ramach której prowadzi ona sklep z alkoholami. W tym samym budynku znajduje się odrębne pomieszczenie, z oddzielnym wejściem, do którego wstawione zostały przedmiotowe urządzenia. Właściciele tych automatów sami zgłosili się do świadka z propozycją ich wstawienia do lokalu, który stał ówcześnie pusty. Świadek zeznał, że umowy zostały zawarte z trzema firmami, o ile pamięta cztery automaty należały do firmy z O., urządzenie Csani stanowiło własność spółki D, a urządzenie o nazwie Quiz należało do spółki C. Faktury były wystawiane przez firmy wydzierżawiające powierzchnię lokalu, natomiast płatność następowała gotówką poprzez przedstawicieli. Oświadczył, że nie dokonywał żadnych czynności związanych z urządzeniami, nie posiadał do nich kluczy, jak również nie zapewniał dostępu do sieci internet.

Natomiast przesłuchana w dniu 28 sierpnia 2017 r. w charakterze świadka skarżąca oświadczyła, że prowadzona działalność jest zarejestrowana na jej osobę, jednakże częścią spraw zajmuje się jej mąż, który jej pomaga. Kwestia zawarcia umów dzierżawy powierzchni z właścicielami przedmiotowych urządzeń, w tym rozliczeń, ich obsługi pozostawała w gestii męża, stąd świadek nie wiele ma do powiedzenia w tej sprawie. Skarżąca wyjaśniła, że urządzenia te były wstawione do odrębnego od sklepu lokalu, do którego wejście znajdowało się z drugiej strony budynku. Przyznała, że pomiędzy tymi lokalami istnieje przejście, które aktualnie jest zamknięte. W lokalu, w którym znajdowały się automaty, znajdował się również stół bilardowy należący do skarżącej, na którym klienci sklepu mogli nieodpłatnie pograć.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że za ugruntowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym należy uznać pogląd, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

Przedstawione powyżej okoliczności uzasadniają, zdaniem Sądu stwierdzenie, że skarżąca była urządzającym gry na automatach. Za taką oceną przemawia okoliczność, że w lokalu zajmowanym przez stronę w dniu 31 stycznia 2017 r. funkcjonariusze celni ujawnili sześć urządzeń o budowie identycznej jak automaty do gier o nazwach: ADDEL 2 nr 6, ADDEL nr 5, APEX nr 4, HOTSPOT nr 3, CSANI nr 2, APOLLO GAMES nr 1 (nr seryjny [...]), podłączone do sieci i udostępnione do gry, a skarżąca, z racji wcześniej przeprowadzanych w jej lokalu kontroli miała pełnię wiedzy, co do nielegalności procederu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym uprawnione jest stanowisko, zgodnie z którym przedmiotem zawartych przez skarżąca umów jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni, lecz w konsekwencji instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Fakt umożliwienia klientom lokalu (sklepu "A") swobodnego dostępu do automatów w dniach i godzinach jego otwarcia (codziennie przez 24 godziny) potwierdza, że skarżąca stwarzała odpowiednie warunki do udziału w grach hazardowych poza kasynem gry. Nadto poziom eksploatacji urządzenia (czas) determinowany był czasem otwarcia lokalu, zatem poprzez wyznaczenie godzin otwarcia sklepu, strona mogła wpływać na czas eksploatacji urządzeń, a tym samym na poziom osiąganych z tego zysków. Ponadto skarżąca zapewniła dopływ energii elektrycznej do automatów, z których działania zarówno ona sama jak i właściciel automatów – czerpali zyski. Sąd podziela prezentowany już w orzecznictwie pogląd, iż: "Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach" (por. wyroki NSA: z 14 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 125/17, z 13 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18; opubl. w CBOSA). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Podsumowując, interes najemcy nie polegał tutaj na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polegał na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego. Podkreślenie wymaga, że ta część lokalu w którym znajdowały się automaty została wyposażona w bilard oraz kanapę. Tym samym skarżąca, która prowadziła swoją działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży alkoholu wyposażając tak lokalu podniosła atrakcyjność nie tylko miejsca sprzedaży alkoholu ale również miejsca w którym klienci korzystali z automatów. Nie bez znaczenia jest również fakt, że obsługa sklepu dbała również o czystość w miejscu ustawienia automatów oraz fakt, że miejsce to było objęte monitoringiem, którym zarządzała skarżąca. W związku z tym, obowiązkiem skarżącej jako wynajmującego było nie tylko zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia klientom sklepu, ale także nadzór nad automatami oraz dbania o estetykę i czystość wynajmowanej powierzchni.

Tym samym, w ocenie Sądu za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącej oraz automatu do gier stanowiącego własność dzierżawcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tym automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16).

W konsekwencji, należy uznać, że organ dokonał ustaleń faktycznych w sprawie i ich oceny w sposób zgodny z prawem. Nie jest zatem dowolna dokonana w sprawie ocena w zakresie, w jakim wynika z niej, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przypisać należało skarżącej jako urządzającej gry na automatach poza kasynem gry, co czyni niezasadnym zarzut z pkt 1 petitum skargi.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), podczas gdy wiadomości specjalne z zakresu u.g.h posiadają jedynie jednostki badające oraz 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, należy stwierdzić, że wbrew zarzutom skarżącej, organy celne nie miały obowiązku przeprowadzenia dowodu z badania spornych urządzeń wykonanego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Należy wyjaśnić, że w sytuacji kiedy zakwestionowane automaty nie były rejestrowane, a takich dotyczy tryb przewidziany w art. 23 b u.g.h., a Skarżąca nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry, organy celne mogły samodzielne rozstrzygnąć o charakterze gier i automatów.

Zatem nie można zgodzić się ze skarżącą, że w rozpoznawanej sprawie konieczne było przeprowadzenie badania urządzenia przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b u.g.h. Stwierdzić więc należy, że organ celny samodzielnie rozstrzygając o charakterze gier urządzanych na przedmiotowych automatach, postąpił zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. W tym miejscu należy wyjaśnić, że organy podatkowe posiadają autonomiczne uprawnienia do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier w toku postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie są zobowiązane do ustalenia ustawowych przesłanek nałożenia takiej kary, przy wykorzystaniu wszelkich środków dowodowych. Podkreślić również należy, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Zatem w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. np. wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r. II GSK 621/17 Lex 2323260, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 17 maja 2017 r. II SA/Go 142/17 Lex 2296938). Rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. nie można pominąć – w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie – unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody.

Istotny w tym zakresie jest również fakt, że charakter automatów i gier na nich urządzanych w rozumieniu u.g.h. potwierdził biegły sądowy w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w P. – Ł.S. w opiniach z dnia 7 lipca 2017 r. o nr od [...] do [...].

Zatem zarzuty postawione w punkcie 3 petitum skargi również należało uznać za niezasadne.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi. Zdaniem Sądu, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Natomiast, co do zarzutu naruszenia art. 7a Prawa bankowego, związanego z zastanym przez funkcjonariuszy w dniu kontroli w lokalu skarżącej automatu o nazwie Csani nr 2, polegającego w ocenie skarżącej na nieuwzględnieniu przez organ, iż w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, bowiem na przedmiotowym urządzeniu udostępniona jest jedynie możliwość inwestowania w opcje walutowe, Sąd przyznaje, iż zgodnie z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm.)- dalej: p.b. ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Z akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego w sprawie wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez skarżącego przepisie ustawy p.b., lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie art. 7a p.b., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a p.b. musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu p.b. i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącą spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca nie przedstawiła żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich, czy też dokonywania na rzecz "klientów" (grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi. Wręcz przeciwnie, przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe, w szczególności przeprowadzony eksperyment odtworzenia gier na urządzeniach (szczegółowo opisany w protokole kontroli dnia 31 stycznia 2017 r.) wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawierała element losowości lub w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ustalone na podstawie eksperymentu cechy urządzenia CSANI nr 2 wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferowało gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Tym samym w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzeń oraz przeprowadzonego eksperymentu - bezsprzecznie należało uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci sklepu "A" zlokalizowanego w Ł. przy ul. B 27, nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiały. Sąd, co należy podkreślić, nie neguje możliwości faktu powiązania wyników gry z notowaniami na rynkach finansowych, tylko podnosi, że nawet jeżeli gra jest oparta o notowania giełdowe, ale przebiega w tak krótkim czasie, jak typowa gra hazardowa, jej wynik dalej jest nieprzewidywalny dla grającego. Jak bowiem wynika ze zebranego i niezakwestionowanego materiału dowodowego trudno z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje się nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z urządzenia, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię.

Reasumując Sąd stwierdza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżąca była osobą urządzającą gry na automatach o nazwach ADDEL 2 nr 6, ADDEL nr 5, APEX nr 4, HOTSPOT nr 3, CSANI nr 2, APOLLO GAMES nr 1 (nr seryjny [...]) znajdujących się w chwili kontroli w jej lokalu w sklepie "A" przy ul. B 27 w Ł. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie.

W konsekwencji, Sąd nie znalazł zatem podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnośnie zawartych w skardze i piśmie procesowym wniosków dowodowych Sąd uznał, iż nie miały one wpływu na wynik sprawy. Przedłożona opinia biegłego M.T. oraz jednostek badających F GmbH i E Sp. z o.o., nie mogą stanowić dowodu z dokumentu, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., gdyż nie odnoszą się do urządzeń będących przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie. Powołane dokumenty mogą stanowić wzmocnienie argumentacji strony skarżącej, na okoliczność odmiennego stanowisk, niż wyrażane przez organ podatkowy. Natomiast powołane przez stronę skarżącą orzeczenia sądów rejonowych i okręgowych wydane zostały w postępowaniach karnych. Tymczasem przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożona na stronę administracyjna kara pieniężna.

Mając na uwadze wszystkie przytoczone okoliczności, Sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.

k.ż.