Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 564/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-08-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23a ust. 7, art. 23b, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 11 ust. 2, art. 14
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Sędziowie Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2013 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Katowicach Jolanty Kornakiewicz sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzja z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., [...], cofającą ""A" " Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwaną dalej Spółką) rejestrację automatu do gier o niskich wygranych "B" , nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] .

Uzasadniając rozstrzygnięcie ustalił na wstępie, że decyzją z dnia [...] r., , Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Z kolei w oparciu o opinię techniczną z dnia [...] r., nr [...] wydaną przez Instytut Energetyki – Jednostkę Badawczo-Rozwojową z W. stwierdzającą spełnianie przez powyższy automat warunki badań rejestracyjnych oraz warunki bezpieczeństwa użytkowania, dnia [...] r. zostało wystawione poświadczenie rejestracji nr [...] dotyczące przedmiotowego automatu, który początkowo eksploatowany był w lokalu w K. , a następnie na podstawie zgłoszenia przemieszczenia GL-2 z dnia [...] r. został przemieszczony do punktu gier – "C" w Z..

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w tym lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu grę. Z tej czynności sporządzono protokół, w którym opisano przebieg tego eksperymentu i stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż określone w ustawie o z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27). Następnie postanowieniem z dnia 15 czerwca 2010 r. wszczął postępowanie w sprawie określenia zgodności spornego automatu "B" z warunkami rejestracji.

W toku postępowania zgromadził dowody, w tym opinię techniczna z badania poprzedzającego rejestrację automatu, poświadczenie rejestracji oraz opinię biegłego sądowego, wprawdzie przeprowadzoną w postępowaniu karno-skarbowym, lecz włączoną do akt sprawy.

Postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczono pełnomocnikowi Spółki siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w B. , działając między innymi na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102, poz. 946 z późn. zm., zwanego dalej rozporządzeniem z 2003 r.), decyzją z dnia [...] r., nr [...] , cofnął Spółce rejestrację danego automatu do gier o niskich wygranych.

W odwołaniu z dnia [...] r. Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I instancji zarzucając przy tym naruszenie:

1/ art.120 i art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., zwanej dalej O.p.), poprzez ich wadliwe zastosowanie polegające na:

a) braku interpretacji pojęć "jedna gra", "stawka za udział w jednej grze", "wygrana rzeczowa",

b) braku wyjaśnienia w dlaczego organ dał wiarę dowodowi z opinii biegłego R. R. , pozyskanej z postępowania karnego, pomimo oczywistych wad tej opinii uniemożliwiających obiektywnie jej rzetelną weryfikacje, w szczególności ze względu na sprzeczność tej opinii z art. 200 § 2 pkt 1 i 5 kodeksu postępowania karnego,

2/ art. 180 § 1 O.p. przez wadliwe jego zastosowanie, polegające na dopuszczeniu niezgodnego z prawem dowodu z postępowania karnego, tj. opinii biegłego R. R. ,

3/ art. 187 § 1 O.p. polegające na nie zebraniu i nie rozpatrzeniu całego materiału dowodowego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przez przyjęcie za podstawę swoich ustaleń opinii biegłego R. R. pomimo braku jakiejkolwiek informacji w aktach sprawy, w jakiej dziedzinie ów biegły się specjalizuje oraz pomimo braku w rzeczonej opinii sprawozdania z dokonanych przez biegłego czynności oraz poprzez brak jakiegokolwiek twierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, czy i z jakich przyczyn organ uznał ten dowód za wiarygodny,

4/ art. 2 Konstytucji RP w związku z przepisami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2009r., nr 36, poz. 280), w związku z § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2003 r. nr 102, poz. 946 z późn. zm.), poprzez błędną wykładnię ww. nowelizacji tego rozporządzenia z dnia 24 lutego 2009 r. prowadzącą do naruszenia wyprowadzanej z art. 2 Konstytucji RP zasady nie stosowania prawa wstecz, co polegało na bezpodstawnym zastosowaniu § 8 ust. 2 pkt 5 lit a in fine rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu ustalonym nowelizacją z dnia 24 lutego 2009 r., który nie obowiązywał w dacie rejestracji kwestionowanego automatu, jako jednego z kryteriów do oceny zgodności automatu z warunkami rejestracji, podczas gdy wykładając przepisy ww. nowelizacji w zgodzie z art. 2 Konstytucji RP, należałoby dość do wniosku, że naczelnik urzędu celnego może cofnąć poświadczenie rejestracji na podstawie § 14 ust. 5, jeśli automat nie odpowiada warunkom rejestracji obowiązującym w dacie, w której został zarejestrowany,

5/ art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej określanej skrótem u.g.h.), przez błędną wykładnię ustawowej definicji gier na automatach o niskich wygranych, a w szczególności takich pojęć jak "stawka za udział w jednej grze" oraz "jedna gra".

Ponadto Spółka wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu:

z dokumentu urzędowego w postaci wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie IV Wydział Karny Odwoławczy z dnia [...] . wydanego w sprawie [...] wraz z uzasadnieniem, na okoliczność dokonanej przez Ministra Finansów na spotkaniu z przedstawicielami jednostek badających i następnie stosowanej przez ten organ oraz jednostki wykładni pojęć ustawowych zawartych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

z pisma Politechniki W. zalegającego aktualnie na k. 162-163 akt sprawy [...] w Sądzie Rejonowym w G. Wydział II Karny na okoliczność j.w.,

z opinii jednostki badającej działającej z upoważnienia Ministra Finansów lub dowodu z opinii innego biegłego posiadającego wiadomości specjalne z zakresu funkcjonowania automatów do gier, w szczególności oprogramowania automatów do gier, w tym posiadającego wiadomości specjalne w zakresu informatyki na okoliczność, czy pomiędzy datą rejestracji automatu "B" nr fabr. [...] nr poświadczenia rejestracji [...] , a datą zatrzymania przedmiotowego urządzenia przez funkcjonariuszy celnych, zmianie uległ sposób funkcjonowania automatów,

dowodu z opinii jednostki badającej działającej z upoważnienia Ministra Finansów lub dowodu z opinii innego biegłego posiadającego wiadomości specjalne z zakresu funkcjonowania automatów do gier, w szczególności z zakresu matematy teorii gier na okoliczność, iż automat do gier o jakim mowa w pkt. 5 odpowiada wymogom ustawy o grach i zakładach wzajemnych, przy wskazanych przez Stronę ośmiu założeniach prawnych.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił dopuszczenia dowodów wymienionych w punktach 2 – 4 wniosku. Natomiast postanowieniem z dnia [...] r. dopuszczono jako dowód w sprawie niżej wymienione materiały: pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. , Wydział V do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji o sygn. [...] z dnia [...] r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...] z dnia [...] r.; pismo Izby Gospodarczej Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych z dnia [...]r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...]z dnia [...]r.; pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...]r z dnia [...]r .; pismo Departamentu Gier Losowych; i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...]z dnia [...]r.; pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...]z dnia [...]r.; pisma Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...]z dnia [...]r.; pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...]z dnia [...]r.

Z kolei postanowieniem z dnia [...]r. dopuszczono jako dowód w sprawie wniosek przedsiębiorstwa z dnia [...]r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych; decyzję Ministra Finansów nr [...]z dnia [...]r. dot. wniosku z [...]r.; pismo Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z dnia [...] r. oraz pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] z dnia [...] r.

Wreszcie postanowieniem z dnia [...]r. dopuszczono jako dowód w sprawie dodatkowe materiały otrzymane z Prokuratury Apelacyjnej w B. : fragment zeznań M. K. - opis czynności podejmowanych w trakcie badań automatów - przesłuchanie z dnia [...] r. strona 5 (3006 akta główne) od wersu 25 do końca i str. 6 (3007 akta główne); pismo Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z dnia [...]r .; pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] z dnia [...] r.

Zawiadomieniem z dnia [...] r., działając na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p., poinformował Pełnomocnika Spółki o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Pismem z dnia [...]r . podtrzymała wniesione odwołanie, jednakże z uwagi na zmianę stanu prawnego w toku postępowania odwoławczego przedstawiła dodatkowe argumenty w sprawie. Wniosła również o zlecenie przez organ odwoławczy - w trybie art. 229 O.p. – Naczelnikowi Urzędu Celnego w B. przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, w szczególności w zakresie wdrożenia procedury badania sprawdzającego - o jakim mowa w art. 23b ustawy o grach hazardowych - automatu do gier o niskich wygranych "B" o nr fabr. [...] i nr rejestracji [...] przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, ewentualnie o zamieszczenie w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej na podstawie art. 233 § 2 O.p. zalecenia przeprowadzenia dowodów dotychczas zgłoszonych przez Spółkę w toku postępowania.

Wniosła o dopuszczenie dowodu z kopii pisma Politechniki W. z dn. [...] r. do A. C. , stanowiącego odpowiedź na znajdujące się w aktach sprawy pismo A. C. z dnia [...] r. nr [...], na okoliczność świadomości Ministerstwa Finansów, jak jednostki badające interpretują pojęcie "maksymalnej stawki za udział w jednej grze"; opinii technicznej Politechniki W. nr [...] z badania poprzedzającego rejestrację 36 automatów do gier o niskich wygranych, w tym automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Super Star BFM 90 o nr fabr. [...] oraz poświadczenia rejestracji tegoż automatu o nr [...] wydanego w dniu [...] r. i podpisanego z up. Ministra Finansów przez Zastępcę Dyrektora Departamentu Służby Celnej A. C. oraz z opinii technicznej Politechniki W. z dnia [...] r. nr [...] z badania poprzedzającego rejestrację 30 automatów, w tym automatu do gier o niskich wygranych Super Star BFM 90 o nr fabrycznym [...] oraz poświadczenia rejestracji tegoż automatu o nr [...] wydanego w dniu [...] r. z up. Ministra Finansów przez Dyrektora Departamentu Służby Celnej G. S. na okoliczność świadomej aprobaty przez Ministerstwo Finansów tego, że zgodny z warunkami rejestracji - czyli m.in. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i wzajemnych, a więc i z art. 129 ustawy o grach hazardowych - jest automat o niskich wygranych, który umożliwia poddawanie w toku gry ryzyku wcześniej uzyskanych wygranych o wyższej niż równowartość 0,07 euro, czyli że owa opcja w grze nie była uznana za "stawkę za udział w jednej grze", a w konsekwencji na okoliczność, iż w świetle wykładni ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych przyjmowanej z pełną świadomością przez Ministerstwo Finansów w praktyce poświadczeń rejestracji, sporny w sprawie automat "B" o nr fabr. [...] nie jest niezgodny z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a więc i z art. 129 ust. 3 ustawy o hazardowych z powodu istnienia w nim możliwości poddawania w toku gy ryzyku wcześniej uzyskanych wygranych o wartości wyższej niż równowartość 0.07 EUR oraz ze względu na ewentualne istnienie w nim możliwości rozegrania gier premiowych, z których każda jest rozgrywana za osobną "stawkę za udział e jednej grze" pobieraną z licznika KREDYT.

Ponadto wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów i zeznań świadków

- G. S. na okoliczność udziału wskazanego świadka działającego w imieniu Ministra Finansów w wieloletniej praktyce stosowania prawa przez organ rejestracyjny przez przyjęcie, że ramy "jednej gry" wyznacza pobranie pieniędzy z licznika Kredyt, a pochodzące z wygranych punkty gromadzone na liczniku Bank poddawane ryzyku w toku gry na automacie o niskich wygranych, jako jednostka ryzyka, nie wchodziły w zakres pojęciowy ustawowego pojęcia "stawki za udział w jednej grze" oraz zakładającej dopuszczalność rozgrywania w takich automatach odpłatnych gier premiowych; jak również na okoliczność uczestnictwa świadka w prezentacji zasad działania automatu wymienionego w art. 2 pkt 2 lit. b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i przebiegu tej prezentacji;

- prof. dr hab. A. G. - pracownika jednostki badającej Politechniki [...] na okoliczność jego udziału w maju 2007r. w prezentacji zasad funkcjonowania automatu o nazwie Tara Roulette nr fabr. [...] , jak również na okoliczność otrzymania przez Politechnikę [...] jako jednostkę badającą znajdującego się w aktach niniejszej sprawy e-maila z dnia [...] r. wraz z załącznikiem nadanego przez urzędnika Ministerstwa Finansów A. P. dotyczącego zaprojektowania w Ministerstwie Finansów zasad funkcjonowania automatów o niskich wygranych wyposażonych w funkcję ryzykowania wygranych w toku gry oraz stosowania gry premiowych (bonusów);

- E. C. na okoliczność jego udziału w maju 2007r. w prezentacji zasad funkcjonowania automatu o nazwie Tara Roulette nr fabr. [...] .

Po rozpatrzeniu wniosków dowodowych postanowieniem z dnia [...]r . organ odmówił przeprowadzenia dowodu z zeznań zawnioskowanych świadków.

Natomiast postanowieniem z dnia [...] r. odmówił przeprowadzenia dowodu polegającego na zleceniu Naczelnikowi Urzędu Celnego w B. "przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, w szczególności w zakresie wdrożenia procedury badania sprawdzającego - o jakim mowa w art. 23b ustawy o grach hazardowych - automatu do gier o niskich wygranych "B" o nr fabr. [...] i nr rejestracji [...] przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą.

Pismem z dnia [...] r. Prokurator Prokuratury Okręgowej w K. na podstawie art. 183 § 1 k.p.a. zgłosił swój udział w sprawie.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. , po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W podstawie prawnej powołał między innymi art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h.

W uzasadnieniu między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Dalej zaznaczył, że przeprowadzenie eksperymentu na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęcie postępowanie oraz wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, nastąpiło jeszcze pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Zgodnie z jej art. 14 do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Nadto odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Odnosząc się do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i przyjętego za jeden z dowodów podkreślił, że organ w protokole kontroli z [...] r., nie kwestionował opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdził zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Wynikało z niego, że na automacie możliwa była gra za stawkę wyższą wynoszącą 20 kredytów ( 20 x 10 groszy), niż określona w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii z dnia [...] r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej (do 10 zł), niż dopuszczalna (do 0,07 euro) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 15 euro.

Zaznaczył również, że w trakcie gry kontrolnej (eksperymentu) funkcjonariusze nie badali budowy urządzenia, a jedynie stwierdzili fakt gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. Zdaniem organu odwoławczego stwierdzenie tego faktu nie wymagało wiedzy specjalistycznej, a jedynie prostego zmysłu obserwacji, gdyż każdy gracz grający na automacie sam obstawia wysokość stawki za grę i sam widzi ile stracił lub wygrał w kolejnej grze.

Z kolei w opinii z dnia [...] r. sporządzonej przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. mgr. inż. R. R. , stwierdzono, że:

- stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł.;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 2 pkt;

- badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,07 euro zł;

- do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja High Lo;

- przelanie 100 zł czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 55 sekund;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro;

Ponadto biegły stwierdził, że automat posiada nienaruszone plomby zgodne z opinią techniczną jednostki certyfikującej z 11 czerwca 2009 r. Jednakże za pomocą klucza serwisowego możliwy jest dostęp do menu serwisowego, w którym w ustawieniach gier można zmieniać parametry gier, tj. stawki gier, włączać/wyłączać poszczególne gry, ustawiać maksymalna stawkę BET MAX, włączać/wyłączać AUTOSTART.

Za bez znaczenia uznał przy tym to, że automat miał nienaruszone plomby. Decydujące znaczenie miał wynik gry, poparty opinią biegłego. Zaznaczył przy tym, że do akt włączono jako dowody materiały z otrzymane z Prokuratury Apelacyjnej w B. , w tym protokoły przesłuchania M. K. opisujące sposób przeprowadzania badań na potrzeby rejestracji automatu, w trakcie których nawet nie badał wszystkich automatów, jedynie naklejał na nie plomby.

Odnosząc się do wykładni pojęcia "jednej gry" odwołał się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 19 kwietnia 20011 r. sygn. akt I SA/Bk 752/10, w uzasadnieniu którego Sąd uznał, że stawką w danej grze są tylko kwoty pobierane na początku gry, lecz wszystko, co w trakcie tej gry zaryzykuje gracz. Zaś wartością maksymalną za udział w jednej grze uznał wszystko co w danej grze zaryzykuje gracz zarówno na jej początku, jak i w trakcie gry. Za podobną interpretacją opowiedział się także Minister Finansów w pismach dopuszczonych jako dowody w sprawie, np. pismo z [...] r. Dlatego za niezasadne uznał stanowisko odwołującej się Spółki.

Rozważając pozostałe zarzuty odwołania nie zgodził się z wnioskiem, że dopuszczono w sprawie dowód z opinii sporządzonej niezgodnie z prawem. Podkreślając, że na podstawie art. 180 O.p. organ jako dowód może dopuścić wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy zauważył, że opinia biegłego, nawet sporządzona na potrzeby postępowania karnego podlega samodzielnej ocenie organu podatkowego. Zaś ta ocena nie dała podstaw do zdyskwalifikowania opinii tylko z tego powodu, że nie wskazano w niej specjalizacji biegłego. Ta bowiem jest wpisana na liści biegłych sądowych Sądu Okręgowego w C. .

Odniósł się również do zarzutów naruszenia prawa procesowego uznając je za niezasadne. Zwłaszcza zarzuty dotyczące niedopuszczenia zawnioskowanych przez Spółkę dowodów.

W skardze z dnia [...] r. Spółka nadal reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 23a ust. 7 w związku z art. 23b i art. 8 ustawy o grach hazardowych i w związku z art. 180 § 1 i 187 § 1 O.p. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i błędną wykładnię, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodu z badania sprawdzającego w trybie art. 23b powołanej ustawy, a w konsekwencji bezpodstawne cofnięcie rejestracji spornego automatu.

W przypadku nieuzwględnienia tego zarzutu dodatkowo zarzuciła naruszeni art. 188, art. 187 § 1 i 3 O.p. poprzez bezpodstawną odmowę dopuszczenia dowodu z opinii wydanej przez jednostkę badającą w ramach procedury sprawdzającej,

- naruszenie art. 188, art. 187 § 1, art. 191 i art. 121 § 1 O.p. poprzez wadliwą i nieobiektywną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ograniczenie się do dopuszczenia dowodu z materiałów nadesłanych przez Prokuraturę Apelacyjną w B. i nieuwzględnienie wniosków dowodowych skarżącej,

- naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię,

- naruszenie art. 23 a ust. 7 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie pomimo braku zaistnienia przesłanek do jego stosowania.

Ponadto, z "ostrożności procesowej" wniosła o dopuszczenie dowodów:

- z opinii prof. J. B. na okoliczność wyjaśnienia znaczenia pojęć "stawka za udział w jednej grze",

-postanowienia Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] r. oraz protokołu kontroli z [...] r. sporządzonych w innej sprawie na poparcie twierdzeń skarżącej,

-wyroku Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] r. sygn. akt [...] , wyroku Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] r. [...] na okoliczność dostrzeżenia przez sady powszechne trudności związanych z interpretacją art. 129 u.g.h.,

- opinii technicznej sporządzonej przez aktualnie upoważnioną przez Ministra Finansów do badań jednostkę badawczą w celu oceny działania spornego automatu.

W uzasadnieniu skargi Spółka przede wszystkim wskazała na orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach odbiegające od linii orzeczniczej prezentowanej przez pozostałe sądy administracyjne. Konsekwentnie podtrzymała swój pogląd o konieczności przeprowadzenia w sprawie postępowania sprawdzającego sporny automat, o jakim mowa w art. 23b u.g.h. Zakwestionowała zastosowanie w przedmiotowej sprawie § 8 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 36, poz. 280) bowiem, w jej ocenie, żaden przepis tego rozporządzenia nie stanowi, iż tracą ważność dotychczas wykonane poświadczenia rejestracji automatów i urządzeń do gier lub też tracą ważność poświadczenia rejestracji, których badania przedrejestracyjne nie spełniają wymogów § 8 ust. 2 pkt. 5 lit. a rozporządzenia w brzmieniu ustalonym tą nowelizacją. Zatem wykładając przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. w zgodzie z wyprowadzana z art. 2 Konstytucji RP zasadą nie stosowania prawa wstecz, organ powinien ocenić czy zgodny z warunkami rejestracji jest automat do gier o niskich wygranych, zarejestrowany w 2009 r., ze względu na wysokość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz jednorazowej wygranej wyłącznie przez pryzmat tego, czy badanie jego spełniło wymóg § 8 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w dacie badania przedrejestracyjnego, czyli przed [...] r.

W związku z powyższym, w niniejszej sprawie, jeżeli jedyną kwestią budzącą wątpliwość co do zgodności automatu z warunkami rejestracji, jest wartość stawki za udział w jednej grze oraz wartości jednorazowej wygranej, rozstrzygnięcie niniejszej sprawy sprowadza się do ustalenia zgodności automatu z ustawową definicją gier na automatach o niskich wygranych zawartą w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wreszcie regulacja art. 23b, jako przepis szczególny w stosunku do normy art. 187 § 1 O.p. nakazywał dopuszczenie w sprawie opinii jednostki badawczej wydanej w procedurze sprawdzającej automat, a nie dowodu z opinii wydanej w postępowaniu karno-skarbowym.

Skarżąca podkreśliła, że skoro nabyła z decyzji o rejestracji automatu prawo do jego eksploatacji, a następnie przepis prawa wprowadza nowy wymóg rejestracji i eksploatacji, nieznany wcześniej, to nowy wymóg nie może wyłączyć automatu z eksploatacji. W przeciwnym wypadku prawo zadziałałoby wstecz.

Dalej skarżąca zarzucając organowi błędną wykładnię prawa zaznaczyła, że nikt nie może zabronić eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych podmiotowi posiadającemu zezwolenie na urządzanie takiej gry, gdy tenże automat posiada ważne poświadczenie rejestracji, jeśli taki automat spełnia wymogi art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (do 31 grudnia 2009r.) i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (od 1 stycznia 2010r.), gdyż skoro ani ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ani ustawa o grach hazardowych, ani inna ustawa, nie definiuje, a swą definicją nie zawęża w żaden sposób użytych w cytowanych wyżej przepisach pojęć "jedna gra", czy "jednorazowa wygrana", "stawka za udział w jednej grze", to niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia tych pojęć zawężająca wolność gospodarczą. Przywołując tezy wyroku Sądu Okręgowego w S. IV Wydział Karny odwoławczy, sygn. akt [...] Skarżąca podnosi, że z uwagi na brak definicji ustawowej gry, stawki i wygranej, ustalenie tych pojęć było wynikiem ustaleń zapadłych na spotkaniu przedstawicieli Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów z przedstawicielami upoważnionych jednostek badawczych. Ustalono wówczas, że ramy jednej gry wyznacza pobranie pieniędzy z licznika Kredyt (dolny licznik automatu), co oznacza, że wszystkie pieniądze z wygranych zgromadzonych na innych licznikach, które nie mogą być wypłacone bezpośrednio, bez przelania na licznik Kredyt, mogą być przedmiotem dalszej gry. Z powyższego wynika, że punktów zgromadzonych z uzyskanych wygranych na tzw. górnych licznikach automatu, nie należy traktować jako stawki za udział w jednej grze w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. "Stawką za udział w jednej grze" jest stawka pobierana z tzw. dolnego licznika automatu (licznika kredyt). Skarżąca zarzuciła organowi odwoławczemu nie ustosunkowanie się do niedoprecyzowanych w przepisach pojęć "stawka za udział w jednej grze", "jednorazowa wygrana", "wygrana pieniężna", "wygrana rzeczowa".

Ponadto skarżąca zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie art. 180 § 1 O.p. poprzez pozyskanie opinii biegłego jako dokumentu z postępowania karnego w trybie art. 181 O.p. Opinia ta jest ewidentnie sprzeczna z prawem procesowym, a konkretnie z art. 200 § 2 pkt 1 i 5 kpk, a co za tym idzie nie mogła zostać dopuszczona jako dowód w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 180 § 1 O.p. Kolejnym uchybieniem organu, zdaniem skarżącej, jest brak wyjaśnienia na jakiej podstawie w ogóle organ dał wiarę temu dowodowi. Wreszcie, zdaniem skarżącej, organ odwoławczy nie wyjaśnił w przedmiotowej sprawie czy tzw. gry premiowe są grami odpłatnymi, a zatem czy można mówić o wygranych rzeczowych określonych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a co za tym idzie, jeżeli organ w ogóle nie ustalił, od czego uzależnione jest rozpoczęcie tzw. gry premiowej, to przyjęcie przez organ, że prawo do udziału w tych grach jest wygraną nie jest poparte żadnymi dowodami. Organ nie udowodnił, że stawka za udział w jednej grze w kontrolowanym automacie jest wyższa niż ustawowa. Opinia biegłego R. R. , jak wyżej wyjaśniono, w związku z normą art. 180 § 1 O.p., jako dowód sprzeczny z prawem, nie może być wykorzystana jako dowód w niniejszej sprawie.

W konkluzji uznała, że organ odwoławczy bezpodstawnie zastosował w sprawie art. 23b ust. 7 u.g.h.

Odpowiadając na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko oraz argumentację i podkreślając, że w niniejszej sprawie istotny jest też fakt, że w wyniku badania automatu stwierdzono, że można na nim grać za stawki wyże i osiągać wyższe wygrane niż dopuszczone przepisem prawa o nadto za pomocą kluczy serwisowych można zmieniać parametry gier.

Prokurator Prokuratury Okręgowej w K. obecny na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2013 r., z uwagi na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ostatnich orzeczeniach z czerwca i lipca 2013 r. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, by zachować jednolitość orzecznictwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie należy zauważyć, że eksperyment w postaci gry kontrolnej został przeprowadzony w grudniu 2009 r., postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji zostało wszczęte 15 czerwca 2010 r., zaś decyzja organu II instancji zapadła dopiero w grudniu 2012 r. Dlatego istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest przeanalizowanie stanu prawnego i zmian jakie w nim zaszły przez wskazany okres. Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień 7 grudnia 2012 r. kształtował się następująco.

Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Wskazać także należy, że przepisy rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych z 2003 r., będące podstawą orzekania przez organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Dalej zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania – ust. 2 art. 23b. Samo badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia – ust. 3 art. 23b.

Analizy powyższych uregulowań pozwala na wyciągnięcie następujących wniosków.

Z uwagi na brzmienie przepisów przejściowych art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że organ odwoławczy w dniu wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien był dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Wreszcie z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z kolei analizując relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r., a nadto organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest jednocześnie stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał bądź już w chwili rejestracji automatu, bądź już po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

Sąd w składzie obecnym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli w sytuacji uzasadnionego podejrzenie nie spełnienia przez automat warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych, w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, bowiem organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

Wobec powyższego w ocenie Sądu nie zostały też naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł (błędnie zaznaczono, że 15 euro). Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Nie bez znaczenia w sprawie jest też to, że w spornym automacie za pomocą klucza serwisowego można było zmieniać parametry gier (stawki, a także możliwość wyłączania lub włączania poszczególnych gier).

Nie zostały naruszone przepisy postępowania w szczególności art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. czy art. 122, art. 124, art. 180 § 1 O.p.

Podkreślić należy, że organ odwoławczy, wbrew stanowisku skarżącej wyraźnemu w podstawowym zarzucie skargi, nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Także organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Nie jest istotne w sprawie to, że biegły sądowy, którego opinię jako dowód dopuszczono w sprawie, został powołany w postępowaniu karnoskarbowym. Zasadnie organ odwoławczy uznał, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) nie jest obowiązkowa. W okolicznościach faktycznych sprawy, gdzie zebrano dowody potwierdzające naruszenie warunków rejestracji odnośnie stawek i wygranych, gdy plomba była zerwana i istniała możliwości zmiany parametrów gier, zasadnie odmówił organ odwoławczy przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych jednostki badającej na ogólną okoliczność, że zakwestionowany automat spełnia warunki wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeśli chodzi o kumulację punktów na osobnym liczniku, to Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego poparte stosownymi orzeczeniami i wyjaśnieniami Ministerstwa Finansów opisanymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z opinii biegłego sądowego badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym organy obu instancji nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 O.p. Z faktu istnienia nienaruszonych plomb na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i do liczników, nie można skutecznie wywodzić, że powyższe ustalenia były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą.

Opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, mógł sporządzić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia.

Sąd nie doszukał się naruszenia prawa materialnego w tym najpierw art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a później od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a później art. 23a ust. 7 u.g.h. Ze względów podanych powyżej Sąd w składzie obecnym nie podziela stanowiska wyrażonego między innymi w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji ze względu wykładnię celowościową § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. (tak też w wyrokach tut. Sądu wymienionych w uzasadnieniu, np. z dnia 8 lutego 2012 r., III SA/Gl 764/11 i z dnia 28 listopada 2011 r., III SA/Gl 445/11, dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu ten szczególny przepis wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez Organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Uwagi te należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h. Poza tym przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z Organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

Wobec powyższego uznając skargę za pozbawioną podstaw Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) oddalił skargę.

[pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic][pic]