Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 802/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2018 r. sprawy ze skargi S. S.A. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Ministra Inwestycji i Rozwoju) z dnia (...) lutego 2017 r., nr (...) w przedmiocie uchylenia decyzji i określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz S. S.A. z siedzibą w C. kwotę 39 262 zł (trzydzieści dziewięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt dwa złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez S. S.A. z siedzibą w C. (dalej: Skarżący, Odwołujący, Beneficjent) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) lutego 2017 r. nr (...), uchylająca w części decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP, Instytucja Wdrażająca, IW) z (...) lipca 2016 r. nr (...), znak: (...)), wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, i w tym zakresie orzekająca o łącznej kwocie zobowiązania do zwrotu wraz z odsetkami oraz o zaliczeniu na poczet spłat, natomiast w pozostałym zakresie utrzymująca decyzję organu I instancji w mocy.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu (...) lutego 2012 r. S. S A. zawarła z PARP umowę o dofinansowanie. Przedmiotem tej umowy było udzielenie Beneficjentowi przez IW dofinansowania ze środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na realizację projektu pn.: "Wykorzystanie odpadowego wodoru do celów energetycznych" , maksymalna kwota dofinansowania miała wynosić 29.555.875,00 zł.

Zgodnie z treścią umowy o dofinansowanie w ramach realizacji projektu badawczego planowana była budowa hali ze strefą EX (przeciwwybuchową) o powierzchni 1000 m2 (zgodnie z zapisami w pkt C 1,4 lit. b Biznesplanu, stanowiącego załącznik do wniosku o dofinansowanie). Poza tym Beneficjent m.in. miał zakupić silniki na wodór wraz z generatorami prądu o mocy 2 x 400 kW i 1 x 200 kW.

W trakcie audytu operacji wykryto dwie nieprawidłowości w realizacji i rozliczaniu projektu. Pierwsza nieprawidłowość dotyczyła powierzchni wybudowanej w ramach projektu hali oraz wydatków kwalifikowalnych poniesionych na jej budowę.

Druga nieprawidłowość związana była z podwójnym wykazaniem przez Beneficjenta w ramach projektu wydatku związanego z zakupem silnika o mocy 200 kW.

Zgodnie z dokumentacją aplikacyjną w ramach projektu Beneficjent wskazał na konieczność budowy hali ze strefą EX o powierzchni 1000 m2. Beneficjent (...) lutego 2013 r. podpisał umowę z generalnym wykonawcą, tj. W. T. & T. P. Sp. z o,o, w O,. Dokumentacja ofertowa, jak i umowa z wykonawcą również odnosiły się do budowy hali o powierzchni 1000 m2. Jednakże ostatecznie w ramach projektu wybudowana została hala o powierzchni 289,10 m2, Zmiana powierzchni hali nie została z żaden sposób usankcjonowana poprzez wprowadzenie stosownych zmian do umowy o dofinansowanie oraz do umowy z wykonawcą. Wykonawcy zapłacono kwotę jak za zrealizowanie pełnego zakresu rzeczowego zamówienia. Na tej podstawie audytorzy określili wydatek niekwalifikowalny w wysokości zapłaconego na rzecz wykonawcy wynagrodzenia związanego z niezrealizowanym przedmiotem zamówienia (tj. na poziomie 2.380.398,89 zł).

Umowa z (...) lutego 2013 r. z W. T. & T. Sp. z o.o. wskazuje również, iż w zakresie zamówienia mieści się zakup i wykonanie obiektów technologicznych, w tym m.in. trzy rodzaje silników: dwa o mocy 400 kW i jeden o mocy 200 kW. Silnik o mocy 200 kW został zakupiony przez S. S. A. zarówno na podstawie umowy zawartej z P.P.U.H H. E. Sp. z o.o. w S. jak również był przedmiotem zamówienia w ramach umowy z (...) lutego 2013 r. zawartej z W. T. & T. Sp. z o.o. Kwota płatności przekazana przez S. S.A. na rzecz H. E. Sp. z o.o. wyniosła 853 600,00 zł netto.

Tymczasem, chociaż W. T. & T. Sp. z o.o. nie dostarczyła przedmiotowego silnika z tytułu wykonania umowy wykonania instalacji badawczej otrzymała wynagrodzenie w kwocie 29 500 000,00 zł, zgodnie z § 9 umowy o wykonawstwo instalacji badawczej. Z tego względu za kwotę wydatków niekwalifikujących się do objęcia wsparciem ustalono kwotę 853 600,00 zł netto.

W związku z zaistniałą sytuacją, tj. z uwagi na fakt, iż kwota kosztów wynikających z nieprawidłowości dotyczyła wniosku już wypłaconego, wystąpiła konieczność dochodzenia zwrotu nadmiernie wypłaconego dofinansowania. PARP pismem z (...) kwietnia 2015 r. wezwała zatem Beneficjenta do zwrotu nienależnie wypłaconych środków w wysokości 2.425.499,17 zł (2.061.674,29 zł - ze środków EFRR i 363.824,88 zł - z budżetu państwa), wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W dniu (...) kwietnia 2015 r. Beneficjent odniósł się do wezwania do zwrotu. Nie zgodził się ze sformułowanym wezwaniem i ustaleniami kontroli. Spółka wskazała, iż nie doszło do poniesienia dwukrotnie wydatków na zakup silnika o mocy 200 kW. Ponadto Spółka podniosła, iż umowa z (...) lutego 2013 r. zawarta z W. T. & T. P. sp. z o.o. została prawidłowo zrealizowana również w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, tj. budowy hali wraz z instalacją badawczą.

W związku z niedokonaniem przez Beneficjenta zwrotu środków w wysokości 2.569.587,79 zł wraz z należnymi odsetkami, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości wszczęła postępowanie administracyjne zawiadomieniem o wszczęciu postępowania administracyjnego z (...) maja 2016 r. Następnie PARP jako organ I instancji wydał decyzję z dnia (...) lipca 2016 r., nr (...), znak: (...)) w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, od której Beneficjent wniósł odwołanie.

Decyzją organu II instancji czyli Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) lutego 2017 r. nr (...), uchylono w części decyzję PARP z (...) lipca 2016 r., i w tym zakresie orzeczono o łącznej kwocie zobowiązania do zwrotu wraz z odsetkami oraz o zaliczeniu na poczet spłat, natomiast w pozostałym zakresie utrzymano decyzję organu I instancji w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że Beneficjent we wniosku o dofinansowanie, w ramach realizacji projektu badawczego zaplanował m in. wybudowanie hali ze strefą EX (przeciwwybuchową) o wielkości 1000 m2. W zapytaniu ofertowym skierowanym do potencjalnych wykonawców na zaprojektowanie, dostawę, wykonanie i rozruch instalacji badawczej, w przedmiocie zamówienia wykazano zakup i wykonanie obiektów technologicznych - realizacja zakresu rzeczowego w postaci zakupu elementów składających się na instalację eksperymentalną wg schematu zamieszczonego w punkcie dotyczącym parametrów technicznych, zgodnie z opracowanymi wytycznymi, w tym m.in.: "hala ze strefą EX (strefa wybuchowa), której użytkowanie wiąże się ze stałym dozorem parametrycznym wraz z halą produkcyjną. Konstrukcja hali ze strefą EX i cały osprzęt w wykonaniu specjalnym. Hala ze strefą EX (przeciwwybuchowa) 1000 m2, konstrukcja hali i cały osprzęt w wykonaniu specjalnym. Hala produkcyjna o powierzchni 1000 m2". Kubatura hali miała wynosić ok. 17.000 m3.

Beneficjent dokonał wyboru generalnego wykonawcy poprzez skierowanie zapytań do trzech potencjalnych wykonawców: W.T. & T. P. sp. z o.o. w O.; N. A. sp. z o. o. w K.; B. sp. z o.o. w K. oraz poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na własnej stronie internetowej. Przedmiot zamówienia obejmował zaprojektowanie, dostawę, wykonanie i rozruch instalacji badawczej pn. "Wykorzystanie odpadowego wodoru do celów energetycznych". Termin składania oferty w drugim postępowaniu wynosił 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia W pierwszym unieważnionym postępowaniu termin ten po przedłużeniu wynosił 17 dni. W obu postępowaniach ofertę złożyła jedynie firma W. T. & T. Sp. z o.o. Oferta firmy W.T. & T. sp. z o.o. opiewała na kwotę 29.500.000,00 zł netto.

W dniu (...) lutego 2013 r., z ww. wykonawcą została zawarta Umowa o wykonawstwo "pod klucz" - zaprojektowanie, dostawę, wykonanie i rozruch instalacji badawczej pn. "Wykorzystanie odpadowego wodoru do celów energetycznych", która przewidywała wykonanie przedmiotu umowy m.in. w zakresie wykonania hali produkcyjnej o powierzchni 1000 m2, czyli tożsamej z zapytaniem ofertowym i złożoną ofertą. Wartość wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie całego przedmiotu umowy wyniosła 29.500 000,00 zł netto.

Z akt sprawy wynika, że zaprojektowano oraz wybudowano halę badawczą o powierzchni zabudowy 274,10 m2, powierzchni użytkowej 260,45 m2, kubaturze 1.523,63 m3 oraz 15 m2 pomieszczenia kompresorów, a więc halę o powierzchni mniejszej od zaplanowanej w umowie oraz wniosku o dofinansowanie. Tym samym nie dotrzymano założeń określonych we wniosku o dofinansowanie projektu.

Powyższe oznacza, w ocenie organów, że ww. hala nie została wykonana ani zgodnie z umową z (...) lutego 2013 r., zawartą z wykonawcą, ani z umową o dofinansowanie. Przy czym, strony umowy nie wprowadziły żadnych zmian w tym zakresie. Zmiana zakresu zamówienia i jego warunków nie została wprowadzona ani do umowy z 1 lutego 2013 r., ani do umowy o dofinansowanie Nie zmieniono też harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego załącznik nr 1 do umowy "pod klucz". Strony nie dokonały również niezbędnej korekty wynagrodzenia za niewykonany przedmiot umowy Tymczasem postanowienia umowy z (...) lutego 2013 r. wskazują, że wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej i mogą być wprowadzane, zgodnie z § 18 ust. 2, wyłącznie w formie aneksu do umowy. Ponadto, w punkcie 2 ppkt. 10 zapytania ofertowego z 21 stycznia 2013 r. zawarto postanowienia o następującej treści: "z uwagi na trwające prace B+R związane z realizacją dodatkowych zadań badawczych, S.S.A. zastrzega sobie prawo do zmian w zakresie niektórych elementów składowych instalacji. Przedmiotowe zmiany z uwagi na rozpatrywane opcje, nie wpłyną na wzrost kosztów związanych z przedmiotowym zamówieniem". Zapis ten zabezpiecza możliwość wprowadzenia zmiany do umowy przez zamawiającego, podyktowanej specyfiką zamówienia i wynikającą z trwających prac badawczych w zakresie instalacji do wykorzystania odpadowego wodoru do celów energetycznych (patrz: § 2 ust. 3 oraz § 3 umowy zawartej z wykonawcą).

Mając na względzie treść umowy zawartej pomiędzy Skarżącym a wykonawcą organ uznał, iż przedstawiona przez Skarżącego informacja, iż zmiany założeń dotyczące konstrukcji obiektu zostały ustalone z wykonawcą w trakcie opracowania dokumentacji technicznej, nie może zostać przyjęta jako uzasadniająca zgodność poniesionych wydatków z umową z W. T. & T. Sp. z o.o. oraz umową o dofinansowanie. Wykonawca - w piśmie z (...) lutego 2013 r. - poinformował Beneficjenta o konieczności zmniejszenia hali z 1000 m2 do 300 m2 . Jednocześnie poinformował o niedoszacowaniu kosztów na instalację oczyszczania gazów wodorowych. Nie wskazał jednak korekty kosztów zarówno z jednej, jak i z drugiej strony. Beneficjent wyraził zgodę na proponowane zmiany w piśmie z (...) lutego 2013 r. W opinii Skarżącego propozycja wykonawcy wynikała z optymalizacji toku prac badawczych i została zaakceptowana przez S.S. A. W ocenie Ministra nie sposób się jednak zgodzić z taką argumentacją, bowiem pisma z (...) oraz z (...) lutego 2013 r. o przyjęciu zmian dotyczących powierzchni hali nie mogły stanowić podstawy do zmiany zakresu projektu. Mając na względzie chociażby postanowienia umowy z (...) lutego 2013 r. nie jest możliwe zaakceptowanie zmian zakresu rzeczowego zamówienia w formie pisemnej, na podstawie korespondencji z wykonawcą z dnia (...) i (...) lutego 2013 r. Minister zwrócił też uwagę, że kolejne aneksy (z 28 lutego 2013 r. i z 10 czerwca 2013 r. ), zawierane do umowy z W.T. & T. Sp. z o.o. z (...) lutego 2013 r. określają w harmonogramie rzeczowo-finansowym - w załączniku do umowy w pkt 4 - jako zakres robót: "Hala ze strefą EX (przeciwwybuchowa) 1000 m2", co oznacza, że zmiany nie zostały wprowadzone do umowy z wykonawcą. Tak więc treść pisma wykonawcy z (...) lutego 2013 r. oraz pisma Beneficjenta z (...) lutego 2013 r. pozostają w sprzeczności z warunkami określonymi przez zamawiającego w procesie udzielenia zamówienia oraz określonymi w umowie z wykonawcą.

Tymczasem, wykonawca był zobowiązany, na podstawie zawartej umowy, do wykonania określonego w umowie zadania, tj. m in. budowy hali ze strefą EX (przeciwwybuchową) o powierzchni hali 1000 m2. natomiast wybudował halę bez strefy EX (przeciwwybuchową) o powierzchni 289,10 m2 - bez zmniejszenia kosztów. Minister podkreślił, że Beneficjent zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady efektywności i przejrzystości. Beneficjent zatem nie mógł przenieść wydatków z tytułu wynagrodzenia wykonawcy za niewykonanie części hali oraz na zwiększenie kosztów wykonania instalacji bez zgody Instytucji Wdrażającej. Natomiast, w przypadku wnioskowania przez Beneficjenta o wprowadzenie do umowy o dofinansowanie powyższych zmian, w konsekwencji - przy ewentualnej zgodzie PARP - mogłoby nastąpić proporcjonalne obniżenie tego dofinansowania.

W związku z tym, że zakres prac związanych z budową hali nie został zrealizowany zgodnie z umową o dofinansowanie oraz umową z wykonawcą (tj. nie zostały wprowadzone żadne zmiany do ww. dokumentów, choćby w trybie wskazanym w § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie, a zamiast hali o powierzchni 1000 m2 wybudowano halę o powierzchni 274;10 m2), a wykonawcy zapłacono kwotę wynagrodzenia jak za zrealizowanie pełnego zakresu rzeczowego zamówienia, uznano za wydatki niekwalifikowalne projektu wartość zapłaconego na rzecz wykonawcy wynagrodzenia związanego z niezrealizowanym przedmiotem zamówienia.

Minister wskazał, że sposób wyliczenia wydatków niekwalifikowalnych został ustalony jako różnica pomiędzy wydatkami zaplanowanymi, a faktycznym kosztem wybudowania hali, tj. poprzez wyliczenie kosztów wykonania 1 m2 hali według szacunków wykonawców i założeń wynikających z umowy (1000 m2) oraz faktycznego zakresu zrealizowanych robót. Organ wskazał, iż w związku z tym, że wystawione faktury zawierają jedynie ogółem koszty budowy instalacji, a opis do faktur wskazuje jedynie numer pozycji harmonogramu rzeczowo-finansowego dołączonego do umowy z wykonawcą (poz. 4 harmonogramu zawiera koszty związane z zakupem i wykonaniem obiektów technologicznych, w tym hali o pow. 1000 m2), nie można odnieść kosztów wykonania do poszczególnych prac. Koszt budowy hali został zatem ustalony na podstawie materiału dowodowego zebranego w trakcie przeprowadzonych czynności audytowych, tj. kalkulacji przedstawionej audytorom przez Prezesa W.T. & T. sp. z o.o. Kalkulacja ta została jedynie wykorzystana na potrzeby ustalenia wartości hali produkcyjnej, gdyż w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik do umowy z wykonawcą, koszt wykonania hali został ujęty w poz. 4 obejmującej również inne elementy instalacji. Zgodnie z przedstawioną kalkulacją, koszt budowy hali wyniósł 3.348.430,00 zł. Na wartość tę składają się roboty budowlane ujęte pod pozycjami od 69 do 74 Harmonogramu rzeczowo-finansowego przekazanego przez W. T. & T. Sp. z o.o., tj.: hala produkcyjna, fundamenty pod silniki, fundamenty pod halę, hala ogniowa, ława, posadzka przemysłowa, fundamenty pod zbiorniki plus estakady, pomieszczenie kompresorów.

Wartość wydatków niekwalifikowalnych została ustalona w następujący sposób:

• wartość prac wynikająca z harmonogramu wykonawcy: 3.348.430,00 zł,

• cena 1 m2: 3.348,43 zł (3.348.430,00 zł / 1000 m2),

• koszt odpowiadający faktycznie zrealizowanemu zakresowi robót dotyczących hali: 968.031,11 zł [(274,10 m2 + 15 m2) x 3.348,43 zł),

• kwota wydatków niekwalifikowalnych: 2.380.398,89 zł (3.348.430,00 - 968,031,11).

Do powierzchni wybudowanej hali (na potrzeby dokonanych wyliczeń wydatków niekwalifikowalnych) zaliczono również powierzchnię kompresorowni, która pierwotnie miała być częścią składową hali a obecnie jest odrębnym pomieszczeniem, przez co wielkość rzeczywista hali wynosi 289,10 m (274,10 m2 hala + 15 m2 kompresorownia). W ocenie organu II instancji, przedstawiony powyżej sposób (metoda) określenia wartości środków niekwalifikowalnych jest poprawny.

Przechodząc do drugiej kwestii, tj. do zakupu silnika o mocy 200 kW, Minister wskazał, że umowa z (...) lutego 2013 r. wskazuje, iż w zakresie zamówienia mieści się zakup i wykonanie obiektów technologicznych, w tym m.in. trzy rodzaje silników: dwa o mocy 400 kW i jeden o mocy 200 kW. Z akt sprawy wynika, że zakup silnika o mocy 200 kW został dokonany na podstawie umowy nr (...) z (...) sierpnia 2012 r., zawartej z firmą P.P.U.H. H. Sp. z o.o. w S., czyli przed zawarciem umowy z W. T. & T. Sp. z o.o. W związku z realizacją ww. umowy S. S.A. przekazała na rzecz P.P.U.H. H. Sp. z o.o. kwotę 853.600,00 zł netto. W dokumentacji Beneficjenta znajdują się także faktury potwierdzające zakup takiego silnika na ww. wartość. Przedmiotowy silnik był testowany przez jedną ze współpracujących uczelni, a po zakończonych testach został dołączony do instalacji badawczej. Możliwość wykorzystania silnika jako części składowej instalacji badawczej była przewidziana w postanowieniach ww. umowy z (...) sierpnia 2012 r. na dostawę silnika 200 kW i przeprowadzenie na nim testów.

W zapytaniu ofertowym w projekcie S. S.A., w opisie przedmiotu zamówienia, przewidział zakup silników na wodór wraz z generatorami prądu o mocy 2 x 400 kW i 1 x 200 kW. Planowany zakup został również wykazany w umowie o wykonawstwo z (...) lutego 2013 r. zawartej z W.T. & T. Sp. z o.o. (patrz: § 2 pkt. 1 ppkt. 4 lit. f tej umowy). W ocenie Ministra w związku z tym, że wynagrodzenie wykonawcy określono ryczałtowo, obejmowało ono, zgodnie z tą umową, również zakup trzech silników. W trakcie oględzin w miejscu realizacji projektu przeprowadzonych dnia (...) grudnia 2014 r. potwierdzono zamontowanie w ciągu technologicznym instalacji badawczej dwóch silników o mocy 400 kW oraz jednego silnika o mocy 200 kW. Przy czym - jak ustalono - silnik o mocy 200 kW został zakupiony przez S. S.A. na podstawie zawartej umowy z P.P.U.H. H. Sp. z o.o., czego potwierdzenie stanowią 4 faktury zakupu znajdujące się w ewidencji księgowej Spółki. Z powyższego jednoznacznie wynika, że strony umowy w momencie jej podpisywania wiedziały, że kontrahent W. T. & T. Sp. z o.o. nie wykona przedmiotu umowy w zakresie zakupu i dostarczenia silnika o mocy 200 kW, gdyż silnik ten w momencie podpisywania tej umowy był już przedmiotem testów.

Skarżący z kolei twierdził, iż umowa z wykonawcą nie obejmowała zakupu zespołu prądotwórczego o mocy 200 kW, ponieważ S.S.A. dysponowała silnikiem nabytym od P.P.U.H. H. Sp. z o.o. oraz przedstawił notatkę z uzgodnień z (...) stycznia 2013 r., z której wynika, że wykonawca zamiast kosztów zakupu silnika o mocy 200 kW w swojej ofercie w tej pozycji skalkulował jedynie koszt zabudowy i sprzętu niezbędnego do przyłączenia do instalacji, gdyż silnik ten został już wcześniej zakupiony przez S. S.A. do prac badawczych na Politechnice K. Niemniej jednak, postanowienia tych uzgodnień nie znajdują potwierdzenia w pozostałej dokumentacji zgromadzonej w sprawie. Minister wskazał bowiem, że w umowie z (...) lutego 2013 r. w dalszym ciągu znalazły się zapisy o zakupie silnika 200 kW. Strony nie dokonały zatem stosownych zmian umowy w tym zakresie. Ponadto, w załączniku nr 2 do oferty z (...) stycznia 2013 r. (Wykaz Cen) wykonawca oświadczył, że dokładnie zapoznał się z wymaganiami zamawiającego i uwzględnił je w składanej ofercie oraz w Wykazie Cen zamieszczonym w tabeli w części końcowej tego załącznika (w punkcie 4 tej tabeli znajduje się zakup silnika o mocy 200 kW) oraz że wszystkie koszty niezbędne do zaprojektowania, wybudowania, przekazania do użytkowania, zostały uwzględnione przez oferenta w zatwierdzonej kwocie kontraktowej, nawet jeżeli nie zostały wymienione w Wykazie Cen. Co więcej, jak wykazano w trakcie kontroli, w protokole odbioru instalacji z (...) listopada 2013 r. potwierdzono w ramach zawartej umowy, zakup silnika o mocy 200 kW i jego odbiór. W związku z tym, fakt podpisania umowy z wykonawcą W. T. & T. Sp. z o.o., obejmującej również dostawę silnika o mocy 200 kW oraz podpisanie protokołu odbioru potwierdzającego również zakup silnika o takich parametrach, stanowi potwierdzenie czynności polegających na zleceniu wykonania oraz wykonaniu przedmiotu we wskazanym zakresie. Natomiast twierdzenia S.S.A., że W. T. & T. Sp. z o.o. nie mogła zrealizować przedmiotu zamówienia w tym zakresie prowadzą do wniosku, że w zapytaniu ofertowym ujęto odmienne wymagania odnośnie do przedmiotu zamówienia w stosunku do faktycznie obowiązujących, co może z kolei świadczyć o niekonkurencyjnym i nierównym traktowaniu wszystkich stron postępowania.

Minister wskazał przy tym, że zgodnie z § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie, "Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową w związku z jej realizacją". Beneficjent ma obowiązek działania z zachowaniem należytej staranności, wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Staranność powinna być mierzona z uwzględnieniem rodzaju przedmiotu zamówienia. Z uwagi na charakter projektu Beneficjent winien postępować ściśle z postanowieniami umowy o dofinansowanie, bowiem zobowiązał się do tego poprzez jej podpisanie. Nadto, podpisując umowę o dofinansowanie, Beneficjent oświadczył, że zapoznał się z treścią wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków oraz zobowiązał się do pisemnego powiadamiania IW o wszelkich zmianach w projekcie.

W ocenie Ministra ustalenia dokonane przez organ I instancji bezsprzecznie wskazują, iż naruszone zostały postanowienia umowy poprzez dwukrotną zapłatę za zakup silnika o mocy 200 kW. Przedmiotowy silnik został opłacony przez Beneficjenta zarówno na podstawie umowy zawartej z P.P.U H. H. Sp. z o.o., jak również na podstawie umowy zawartej z W. T. & T. Sp. zoo. Z tytułu wykonania umowy wykonania instalacji badawczej W. T. & T. Sp. z o.o. otrzymała wynagrodzenie w kwocie 29.500.000,00 zł. Wobec powyższego, za wydatki niekwalifikowane uznane zostały wydatki, które nie są związane ze zrealizowanym przez wykonawcę zakresem rzeczowym, a więc wydatki dotyczące zakupu przedmiotowego silnika w łącznej kwocie 853.600,00 zł netto wynikającej z faktur dotyczących faktycznego zakupu przedmiotowego silnika wystawionych przez P.P.U.H. H. Sp. z o.o. Z tego względu za kwotę wydatków niekwalifikujących się do objęcia wsparciem ustalono kwotę 853 600,00 zł netto.

Zdaniem organu odwoławczego, biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności w zakresie pobrania środków w nadmiernej wysokości, organ I instancji właściwie ustalił, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 3 uofp. Na podstawie zawartej umowy wykonawca byt zobowiązany do wykonania określonego w umowie zadania, tj. m.in. wybudowania hali o powierzchni 1000 m2, oraz zakupu silników na wodór wraz z generatorami prądu o mocy 2 x 400 kW i 1 x 200 kW. W efekcie końcowym powstała znacznie mniejsza hala, a silnik o mocy 200 kW "zakupiono" dwa razy. Trudno jednocześnie zakładać, że zmiana powierzchni hali stanowi nieistotną korektę założeń, niewymagającą zmian w projekcie, zwłaszcza, że modyfikacje nie wiązały się ze zmianą ceny ryczałtowej określonej za wykonanie całego przedmiotu umowy. Wobec powyższych ustaleń organ odwoławczy stwierdził, że Skarżący pobrał środki przeznaczone na realizację programu w nadmiernej wysokości, co doprowadziło do zaistnienia w sprawie przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 3 uofp i konieczności dochodzenia od Beneficjenta zwrotu dofinansowania.

Zakwestionowane wydatki zostały poniesione przez Beneficjanta w wysokości wyższej niż było to niezbędne dla osiągnięcia celu projektu. Beneficjent mógł bowiem zrealizować przedmiotowy projekt, ponosząc założone wydatki w mniejszej wysokości. Wobec tego dofinansowanie pobrane przez niego w kwocie odpowiadającej zakwestionowanej wartości wydatków, zostało pobrane w nadmiernej wysokości. Jednocześnie, opisane powyżej naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie i brak zwrotu środków przez Beneficjenta, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r.

Minister odniósł się również do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując, iż argumentacja Beneficjenta dotycząca postanowień umowy (§ 8) nie zasługuje na uwzględnienie. Zaznaczono, iż w myśl art. 207 uofp, analizując sprawę pod kątem ewentualnego zaistnienia w niej którejkolwiek z przesłanek wskazanych w tym artykule, nie ocenia się dobrej bądź złej woli Beneficjenta, solidności jego kontrahentów bądź też współpracowników, gdyż w ustawie nie przewidziano żadnych okoliczności - wystąpienia winy lub jej rodzaju czy też zakresu udziału podmiotów trzecich - w powstaniu sytuacji prowadzących do zwrotu środków, które należałoby uwzględnić, dochodząc zwrotu środków.

Pamiętać należy, że w ramach realizacji projektu dofinansowaniem zostały objęte wydatki na budowę eksperymentalnej instalacji przetwarzania wodoru odpadowego na użyteczne produkty. W ramach tych wydatków Beneficjent przewidział zarówno budowę hali o określonej powierzchni, jak i instalacji badawczej. Przyznając dofinansowanie, PARP dokonała analizy założonych przez Beneficjent wydatków. Dokonanie przez Beneficjenta tak istotnej zmiany zakresu projektu w porównaniu z zakresem przewidzianym we wniosku o dofinansowanie, powinno więc podlegać notyfikacji przez S.S.A. Skoro bowiem sam Beneficjent zarówno w Biznesplanie, jak i harmonogramie rzeczowo-finansowym, przewidział budowę hali o określonej powierzchni (1000 m2), to zmniejszenie jej powierzchni o ponad 70% nie mogło pozostać bez wpływu na pozostałe wydatki. Wskazuje na to sam Beneficjent, podkreślając, że zmiana kubatury budowli powodowała zmianę wysokości innych wydatków związanych z budową instalacji badawczej. Jednocześnie wyszczególnienie poszczególnych rodzajów wydatków skutkuje tym, iż nie można kosztów realizacji ujmować całościowo i dokonywać dowolnych przesunięć pomiędzy nimi. W konsekwencji, zgodnie z poczynionymi ustaleniami, wydatki poniesione przez Beneficjenta w zakresie budowy hali produkcyjnej należy uznać za poniesione w nadmiernej wysokości.

Zdaniem organu odwoławczego, bezzasadne jest również wskazanie przez Beneficjenta, iż w jego ocenie nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w projekcie (wszystkie wymagania techniczne zostały w pełni zrealizowane i pomimo zmniejszenia powierzchni budowlanej hali do 279,45 m , kompletna instalacja zajmuje łącznie powierzchnię 1247,8 m2), a wszystkie wydatki powinny zostać uznane za kwalifikowalne. Organ odwoławczy podkreślił, że samo zrealizowanie projektu pod względem rzeczowym, a także złożenie wniosku Beneficjenta o płatność końcową, nie stanowią o realizacji projektu zgodnie z umową o dofinansowanie. Istotne jest bowiem prawidłowe i zgodne z umową o dofinansowanie wykorzystanie środków.

W kwestii zarzutu dotyczącego naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 84 k.p.a., polegającego na uchybieniu obowiązku wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy, prowadzącego do naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie obywateli do organów poprzez ustalenie, iż w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem organ odwoławczy stwierdził, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Jednocześnie Minister zauważył, że wniosek Strony skarżącej o powołanie biegłego jest nieuzasadniony, w sprawie nie zachodzi bowiem konieczność przeprowadzenia dodatkowych dowodów, ani nie jest potrzebna wiedza specjalna. Organ odwoławczy nie ma obowiązku przeprowadzenia dowodu, jeśli w jego ocenie wniosek dowodowy strony dotyczy okoliczności dostatecznie wyjaśnionych w postępowaniu. Organ I instancji słusznie oparł się na wyliczeniach poczynionych przez Urząd Kontroli Skarbowej. Organ - w oparciu o przedstawione dokumenty - dokonał szczegółowego wyliczenia kosztów poniesionych przy realizacji zadania z tego tytułu i zasadnie ustalił- co do wskazanej w projekcie powierzchni 1000 m2 i przy zastosowaniu proporcjonalnego przeliczenia tej powierzchni co do powierzchni faktycznie powstałej - wysokość wydatku kwalifikowalnego. Należy przy tym podkreślić, że Beneficjent rozliczał koszty ryczałtowo. Skoro wykonawca hali miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe, to zmniejszenie zakresu prac winno skutkować proporcjonalnym zmniejszeniem jego wynagrodzenia. Wprawdzie Beneficjent złożył w toku prowadzonych czynności kontrolnych szereg operatów szacunkowych, z których wynika, że różnica wartości przedmiotowej budowli w zależności od opracowania sięga 25% (tj. pomiędzy ok. 400,000 i ok. 500.000 zł), niemniej jednak przy tak dużej różnicy, trudno uznać obliczenia zawarte w tych dokumentach za wiarygodne. Wobec tego sposób wyliczenia wydatków niekwalifikowalnych z tytułu budowy hali produkcyjnej przyjęty przez organ I instancji (za Instytucją Audytową) należy uznać za prawidłowy. Tym samym organ II instancji uznał, iż zarzut, poczyniony wobec PARP jest co najmniej nieuprawniony. Waga i charakter nieprawidłowości nie pozwalają na uznanie tych wydatków za kwalifikowalne. Zdaniem Ministra nie można zarzucić, że PARP dowolnie ustalił te wydatki, nadto że zachodziła potrzeba przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego W sprawie nie zaszła przesłanka określona art. 84 k.p,a., bowiem do oceny, czy zostały prawidłowo określone koszty wybudowania mniejszej hali nie był potrzebny biegły, gdyż Skarżący nie wykazał, że wymagane były w tej sprawie wiadomości specjalne.

Gdy chodzi natomiast o zarzut nieprzeprowadzenia dowodów z przesłuchania Strony i świadków, to Minister wyjaśnił, że nie było powodów do przeprowadzenia takich dowodów, skoro organ I instancji dysponował pisemnymi wyjaśnieniami Strony, które dopuścił w poczet materiału dowodowego i poddał ocenie. Nie ma istotnego znaczenia fakt, że organ I instancji nie przeprowadził dowodu z przesłuchania strony, bowiem miała ona zagwarantowany udział w trakcie całego postępowania administracyjnego jako jego Strona i miała możliwość składania oświadczeń woli, z czego również skorzystała Nie było zatem konieczne przeprowadzenie dodatkowego przesłuchania Strony, gdyż składała ona pisemne wyjaśnienia w sprawie. Podkreślić należy, że o tym, czy w sprawie istnieje potrzeba przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części organ odwoławczy zadecydował na podstawie akt sprawy oraz treści odwołania. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron umowy z (...) lutego 2013 r. na okoliczność negocjacji i realizacji tej umowy było zbędne, ponieważ nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia sprawy, gdyż w trakcie kontroli oraz postępowania przed PARP jednoznacznie ustalono, jakie silniki zostały zakupione w ramach umowy. Tak więc wbrew zarzutom odwołania, w sprawie nie zachodziła konieczność czynienia dodatkowych ustaleń w zakresie realizacji umowy przez Spółkę ponad ustalenia poczynione przez organ I instancji, który prawidłowo przyjął, że powyższe okoliczności zostały wystarczająco potwierdzone innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Spółka nawet na etapie odwołania nie sprecyzowała tezy dowodowej, nie wskazała kogo konkretnie i na jaką dokładnie okoliczność należy przesłuchać w charakterze strony.

S. S.A. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżono decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) lutego 2017 r., wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów sądowych wg norm przepisanych.

Decyzji zarzucono naruszenia prawa materialnego w postaci:

• art. 61 ust. 3 pkt 2 oraz art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez wydanie decyzji o zwrocie dotacji, pomimo że nie pobrano jej nienależnie;

• art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, w zw. z § 8 pkt 11 umowy o dofinansowanie, poprzez pominięcie tego postanowienia umownego przy rozpoznawaniu sprawy;

• art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez niezastosowanie tego przepisu przy ustalaniu kwoty zwrotu dofinansowania;

Podniesiono również naruszenie przepisów postępowania tj. :

• art. 7, art. 77 § 1 i art. 84 § 1 k.p.a.. poprzez niezebranie i nierzetelną ocenę materiału dowodowego, w szczególności poprzez nieustosunkowanie się do niektórych dowodów o treści korzystnej dla Strony skarżącej, oraz poprzez niepowołanie biegłego na okoliczność, jaka kwota została faktycznie zaoszczędzona wskutek zrealizowania hali o mniejszej powierzchni niż planowana;

• art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie wnioskowanego dowodu z zeznań świadka na okoliczność sprzedaży silnika o mocy 200 kW i zapłaty za niego;

• art. 86 k.p.a. poprzez niedopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność sprzedaży silnika o mocy 200 kW i zapłaty za niego.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; zwanej dalej p.p.s.a.), w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią – bez wątpienia – sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną polegającą na zbadaniu, czy organ administracji publicznej nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie.

Badając zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności z przepisami wyżej wskazanej ustawy p.p.s.a oraz ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z p. zm., dalej: k.p.a.), jak i z normami prawa materialnego mającymi zastosowanie w sprawie, Sąd uznał, iż rozstrzygnięcie to zostało wydane z innym naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to uzasadniło jej uchylenie w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

W powyższym kontekście - stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. - należy zwrócić uwagę, iż nie każdy akt administracyjny, który dotknięty jest wadliwością automatycznie zostanie przez Sąd usunięty z obrotu prawnego. Ustawodawca bowiem przyjął, iż Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie (w całości lub w części) może tak orzec, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, niezależnie od tego, czy uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd ponadto stwierdza nieważność aktu administracyjnego (w całości lub w części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a, lub w innych przepisach. Orzeka także wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Podkreślenia wymaga również to, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, jednakże w mocy art. 134 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną.

W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.; obecnie Dz. U. z 2017 r., poz.2077; dalej: u.f.p.), jak też regulacje zawarte w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z p. zm.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, mające zastosowanie w tym konkursie.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że skarga zasługuje na uwzględnienie jedynie w części, jednakże ze względu na treść rozstrzygnięcia decyzji organu odwoławczego, odnosząca się do określenia łącznej kwoty zobowiązania do zwrotu, zaliczeń kwot na poczet spłaty, jak również braku możliwości określenia powstania daty przekazania środków odnośnie poszczególnych wydatków (kwestia naliczenia odsetek), w ocenie Sądu nie było możliwe utrzymanie decyzji w części, co musiało skutkować uwzględnieniem skargi w całości.

W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi odnoszące się co do zasadności orzeczenia zwrotu dofinansowania zarówno odnośnie wybudowania hali o pomniejszonej wielkości, jak też odnośnie umieszczenia w projekcie i umowie zakupu silnika o mocy 200 kW mimo tego, że Skarżący zakupił już sporny silnik u innego podmiotu, niż wykonawca umowy z (...) lutego 2013 r.

Odnośnie drugiej nieprawidłowości tj. podwójnym wykazaniem przez Beneficjenta w ramach projektu wydatku związanego z zakupem silnika o mocy 200 kW, Sąd pragnie wskazać, iż stan faktyczny odnośnie tej części sprawy - przyjęty przez Ministra Rozwoju i Finansów i przedstawiony w części historycznej uzasadnienia - uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji w tej części.

W ocenie Sądu organy zasadnie uznały, iż z treści dokumentacji aplikacyjnej, jak też pozostałych dokumentów zgromadzonych w aktach administracyjnych sprawy, wynika, że Skarżący zaplanował i dwukrotnie wydatkował środki na zakup spornego silnika.

Z zawartej w dniu (...) lutego 2012 r. umowy o dofinansowanie (wraz z załącznikami) wynika, że Skarżący zamierzał w ramach projektu zakupić silniki na wodór (str. 29 biznes planu – karta 48 akt admin.). Z treści zapytania ofertowego z dnia (...) stycznia 2013 r. wynikało, że wg przedmiotu zamówienia zawiera ono zakup trzech silników na wodór – o mocy 2x400 kW oraz 1 o mocy 200 kW (SIWZ załącznik Nr 4, str. 2 zapytania ofertowego – karta 292 akt admin.; str. 14 wykaz cen – karta 286 akt admin.). Również z treści oferty złożonej przez W. T. & T.Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca) wynika, iż w jej zakres wchodził zakup 3 silników (str. 15 oferty wraz załącznikami – karta 276 akt admin.). Umowa z dnia (...) lutego 2013 r., zawarta pomiędzy Skarżącym a Wykonawcą wskazuje, iż w zakresie zamówienia - objętego kwotą ryczałtową - mieścił się zakup i wykonanie obiektów technologicznych, w tym m.in. trzy rodzaje silników: dwa o mocy 400 kW i jeden o mocy 200 kW (str. 6 umowy – karta 257 akt admin.). Skarżący nie zmniejszył też Wykonawcy – co nie jest sporne - kwoty ryczałtowej za przedmiot zamówienia, na którą opiewała umowa. Jednocześnie z akt sprawy wynika, że zakup silnika o mocy 200 kW został dokonany na podstawie umowy nr (...) z dnia (...) sierpnia 2012 r. (karty 442 i 443 akt admin.), zawartej z firmą P.P.U.H. H. Sp. z o.o., czyli przed zawarciem umowy z Wykonawcą. W związku z realizacją ww. umowy S. S.A. przekazała na rzecz P.P.U.H. H. Sp. z o.o. kwotę 853.600,00 zł netto. Ponadto z treści informacji z dnia (...) lipca 2013 r., przekazanej do PARP przez Skarżącego wynika, iż Wykonawca do 31 sierpnia (2013 r. – przyp. Sądu) ma czas na zakończenie m. in. etapu dot. zakupu 3 silników na wodór (karta 349 akt admin.). Dopiero w piśmie z dnia (...) kwietnia 2015 r. Skarżący informuje PARP, że "doprecyzowana została kwestia terminologii zastosowanej przez Beneficjenta w pkt 4. Przedmiotu zapytania ofertowego (...) pkt f. silniki na wodór" i jako potwierdzenie tego faktu przedstawia treść notatki z (...) stycznia 2013 r., sporządzonej pomiędzy Skarżącym a Wykonawcą (karty 353-357 akt admin.).

Minister wskazał też, że w trakcie kontroli wykazano, iż Skarżący i Wykonawca potwierdzili zakup silnika o mocy 200 kW i jego odbiór (zapis w protokole odbioru instalacji z (...) listopada 2013 r.). W związku z tym w ocenie Ministra fakt podpisania przez Skarżącego umowy z Wykonawcą, obejmującej również dostawę silnika o mocy 200 kW oraz podpisanie protokołu odbioru potwierdzającego również zakup silnika o takich parametrach, stanowi potwierdzenie czynności polegających na zleceniu wykonania oraz wykonaniu przedmiotu we wskazanym zakresie.

W tym stanie rzeczy należy zgodzić się z organami, iż twierdzenia Skarżącego, że Wykonawca nie mógł zrealizować przedmiotu zamówienia w tym zakresie prowadzą do wniosku, że w zapytaniu ofertowym ujęto odmienne wymagania odnośnie do przedmiotu zamówienia w stosunku do faktycznie obowiązujących, co może z kolei świadczyć o niekonkurencyjnym i nierównym traktowaniu wszystkich stron postępowania.

Z tych względów należy zgodzić się z organem odwoławczym, iż odnośnie tej części projektu (odnośnie zakupu silnika o mocy 200 kW) doszło do pobrania środków w nadmiernej wysokości, albowiem umowa zawarta między Skarżącym a Wykonawcą, która objęła zakup trzech silników i która wynikała wprost z umowy o dofinansowanie, nie została zrealizowana w zapisanym kształcie.

Z uwagi na powyższe w ocenie Sądu nie można uwzględnić zarzutów Skarżącego co do kwestii związanej z zakupem trzeciego silnika, odnoszącymi się zarówno do naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów proceduralnych w tym zakresie (w tym pkt 5 i 6 skargi), albowiem przesłuchanie świadków i strony w tym zakresie nie było niezbędne w świetle przedstawionego powyżej stanu faktycznego. Zdaniem Sądu Minister odniósł się do tej kwestii szczegółowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Nie można też podzielić zarzutów Skarżącego odnośnie braku zasadności dochodzenia zwrotu od Spółki środków przeznaczonych na budowę hali, albowiem również w tym względzie należy zgodzić się z organami, iż doszło do pobrania środków w nadmiernej wysokości.

Zdaniem Sądu organy jednakże naruszyły przepisy postępowania administracyjnego co do zebrania materiału dowodowego i jego rzetelnej oceny, w szczególności odnośnie odmowy powołania biegłego na okoliczność, jaka kwota faktycznie została zaoszczędzona wskutek realizacji hali o mniejszej powierzchni, niż planowana i przewidziana do realizacji.

Należy zgodzić się z Ministrem, iż Skarżący – tak jak w przypadku zakupu spornego silnika – w trakcie całego postępowania operował przedmiotem zamówienia określonym jako "hala ze strefą EX (przeciwwybuchową) o wielkości 1000 m2", natomiast zrealizowano zamówienie w innym kształcie. Wynika to z treści umowy (wraz z załącznikami) o dofinansowanie z dnia (...) lutego 2012 r. (str. 29 biznes planu – karta 48 akt admin.), jak też z treści zapytania ofertowego z dnia (...) stycznia 2013 r. , gdzie przedmiotem zamówienia jest m.in. realizacja hali ze strefą EX (przeciwwybuchową) o wielkości 1000 m2 (SIWZ załącznik Nr 4, str. 2 zapytania ofertowego – karta 292 akt admin.; str. 14 wykaz cen – karta 286 akt admin.). Również z treści oferty złożonej przez W. T. & T. Sp. z o.o. wynika, iż w jej zakres wchodziła realizacja hali ze strefą EX (przeciwwybuchową) o wielkości 1000 m2 (str. 14 i 15 oferty wraz załącznikami – karta 275 i 276 akt admin.). Umowa z dnia 1 lutego 2013 r., zawarta pomiędzy Skarżącym a Wykonawcą wskazuje, iż w zakresie zamówienia – objętego kwotą ryczałtową - mieścił się zakup i wykonanie obiektów technologicznych, w tym m.in. realizacja hali ze strefą EX (przeciwwybuchową) o wielkości 1000 m2 (str. 6 umowy – karta 257 akt admin.).

Skarżący nie zmniejszył też Wykonawcy – co nie jest sporne - kwoty ryczałtowej za przedmiot zamówienia, na którą opiewała umowa. Nie jest również sporne między stronami, że Wykonawca zaprojektował i wybudował halę o powierzchni 289,10 m2 .

Istnieje jednakże rozbieżność w dwóch kwestiach, po pierwsze odnośnie wartości zaoszczędzonych z uwagi na zmniejszenie powierzchni hali środków przeznaczonych na jej wybudowanie, co ma bezpośredni wpływ na kwotę określoną do zwrotu, po drugie - czy zmniejszona hala jest bez strefy EX (przeciwwybuchowej) czy też spełnia takie wymogi.

Sąd kontrolując treść zaskarżonej decyzji stwierdził bowiem, iż na str. 10 uzasadnienia (trzeci wers od góry) znalazło się sformułowanie, iż w ocenie Ministra Wykonawca "wybudował halę bez strefy EX (przeciwwybuchowa) o powierzchni 289,10m2", jednakże z akt administracyjnych nie wynika, na jakiej podstawie organ mógł tak stwierdzić. Skarżący również nie podnosi tej kwestii w prowadzonym postępowaniu, jak też w treści skargi. W ocenie Sądu należy wyjaśnić tę wątpliwość, czy rzeczywiście doszło do realizacji hali o innych parametrach technicznych (nie tylko o zmniejszonej powierzchni), czy jest to pomyłka organu.

Ważniejszą jednak sporną sprawą pozostaje określenie wartości zrealizowanej hali, a tym samym wartości niezrealizowanej powierzchni, co z kolei określi wielkość niekwalifikowanych wydatków, które będą stanowiły podstawę do określenia zobowiązania do zwrotu.

W ocenie Sądu organy nie dokonały rzetelnej i pełnej oceny materiału dowodowego w tym zakresie.

Skarżący - jak to wynika z treści pisma z dnia (...) kwietnia 2016 r. (str. 3 pisma, karta 202 akt admin.) - zaproponował, aby za kwotę niekwalifikowalnych wydatków uznać różnicę między wartością hali produkcyjnej o pow. 1000 m2 wraz z faktycznie poniesionymi kosztami związanymi z robotami odnoszącymi się do tej hali, a rzeczywistą wartością rynkową istniejącej hali (o powierzchni ok. 300 m2), sporządzoną przez niezależnego rzeczoznawcę majątkowego. Skarżący na potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył PARP dowód wpłaty kwoty, która w jego opinii mogła zostać potraktowana jako kwota koniecznego zwrotu (patrz: potwierdzenie dokonania przelewów na łączną kwotę 419 690,38 zł; karty 199-201 akt admin.).

W ocenie Sądu takie działanie Skarżącego należy uznać za potwierdzenie słuszności postępowania organu co do braku możliwości zakwalifikowania całego kosztu hali jako wydatku kwalifikowalnego, spornym jednakże pozostaje wysokość tych wydatków i sposób ich obliczenia. W ocenie Sądu "mechaniczne" przeliczenie polegające na podzieleniu wartości hali przez jej przewidywaną powierzchnię tj. 1000 m2, później zaś przemnożenie tej wartości przez zrealizowaną powierzchnię tj. 289,10 m2 jest uproszczeniem, które nie może znaleźć akceptacji Sądu.

Mamy bowiem do czynienia ze skomplikowanym stanem faktycznym, gdzie wartość hali nie zależy tylko od jej powierzchni, jest bowiem determinowana jeszcze innymi czynnikami, związanymi z jej funkcjonalnością i możliwością realizacji zadań zakreślonych projektem.

W ocenie Sądu określenia kwalifikowalności wydatków, poczynionych na zrealizowaną halę, winien w tej sytuacji dokonać organ po zasięgnięciu opinii biegłego, powołanego w myśl art. 84 § 1 k.p.a.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odnośnie naruszenia prawa materialnego, wymaga wskazać, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenie 1083/2006) są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej.

Warto także zwrócić uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. NSA w wyroku z 12 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 2080/13, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl) zasadnie wskazał, że jest dość oczywiste, iż ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z p. zm.; obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z p. zm.; dalej: u.z.p.p.r.) jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej, która nie może zostać scedowana na instytucje pośredniczące, zgodnie z art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r., co również potwierdza odrębność powyższych instytucji.

Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1083/2006 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta (zob. Ł.M. Wyszomirski, Zwrot środków europejskich przez beneficjenta, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 1, s. 77).

Art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9,

Jednocześnie ust. 8 tego artykułu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ust. 9 tego artykułu stwierdzono zaś, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy przy tym wskazać, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania, w szczególności zaliczki niewykorzystanej w całości przez beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych (patrz: L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011).

W ocenie Sądu organy prawidłowo wezwały do zwrotu środków pobranych w nadmiernej wysokości, albowiem umowa o dofinansowanie odnosiła się do innego zakresu, niż ten zakwestionowany przez organ, który uznał wydatki poniesione na zakup silnika oraz niewybudowanie hali o gabarytach określonych w umowie jako wydatki niekwalifikowalne.

Należy też zgodzić się z organem, iż zmiana powierzchni hali nie stanowi nieistotnej korekty założeń, niewymagającej zmian w projekcie, zważywszy na fakt, iż nie spowodowało to zmiany ceny ryczałtowej, określonej za wykonanie całego przedmiotu umowy.

Sąd podziela też stanowisko Ministra, że kwestionowane wydatki zostały poniesione w wysokości wyższej, niż było to niezbędne dla osiągnięcia celu projektu. W tej sytuacji dofinansowanie otrzymane przez Skarżącego zostało pobrane w nadmiernej wysokości, zaś naruszenia postanowień umowy i brak zwrotu środków stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Nie zasługuje również na uznanie zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z § 8 pkt 11 umowy o dofinansowanie z dnia (...) lutego 2012 r., poprzez pominięcie tego postanowienia umownego przy rozpoznawaniu sprawy.

W ocenie Sądu ten zapis umowy nie zwolnił Skarżącego, co wynika z treści § 14 ust. 3 pkt 1 umowy o dofinansowanie, z obowiązku pisemnego poinformowania Instytucji Wdrażającej/Pośredniczącej o sytuacji, w której doszło do istotnego przesunięcia wydatków kwalifikowalnych. Skarżący tego nie uczynił, nadto informował PARP o wykonywaniu zadań w innym zakresie, niż miało to w rzeczywistości miejsce (patrz np. treść pisma Skarżącego z dnia (...)lipca 2013 r., str. 3 i 4, karty 351-348 akt admin.).

Nie można też uznać zarzutu odnoszącego się do naruszenia art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy o finansach publicznych, albowiem Minister Rozwoju i Finansów prawidłowo działał jako organ odwoławczy w sprawie, orzekając na podstawie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

W świetle powyższego zauważyć należy, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Rozwoju i Finansów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powinien, czyniąc zadość wymogom z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., odnieść się do zarzutów odnośnie ustalenia niekwalifikowalnych wydatków związanych ze zmniejszeniem powierzchni hali, w szczególności w powyżej przedstawionym przez Sąd aspekcie. Organ powinien w tych ustaleniach oprzeć się na opinii biegłego, który będzie miał za zadanie określić wartość zrealizowanej hali o powierzchni innej, niż to zakładał projekt i umowa, z uwzględnieniem funkcjonalności tego obiektu i możliwości realizacji zadań zakreślonych projektem i umową.

Te wszystkie okoliczności uniemożliwiają Sądowi dokonanie skutecznej weryfikacji prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia w tej części. Świadczą one również o zasadności zarzutów skargi nie tylko w zakresie naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 84 § 1 k.p.a., lecz również art. 80 i art. 107 § 3 oraz art. 8 k.p.a., który nakazuje organom administracji publicznej prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej.

Ponownie orzekając w sprawie Minister Rozwoju i Finansów uwzględni ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku i rozważy zasadność wszystkich argumentów i zastrzeżeń podniesionych przez Skarżącego na etapie odwołania (powtórzonych także w skardze). Organ winien - na podstawie opinii sporządzonej przez biegłego - dokonać odpowiedniego ustalenia kwoty wydatków niekwalifikowalnych, a co za tym idzie określenia kwoty zwrotu, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu przyszłej decyzji, spełniającej wymogi art. 107 § 3 k.p.a.

Ponownie rozpatrując sprawę Minister Rozwoju i Finansów dostosuje się do wskazań zawartych w niniejszym wyroku.

Z przedstawionych powyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł jak w wyroku.

Odnośnie do wniosku o zwrot kosztów, Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 200 p.p.s.a. w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Do kosztów tych zalicza się między innymi koszty sądowe, w tym wpis, a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę skarżącą, o czym stanowi art. 205 § 1 i § 2 p.p.s.a.

Wniosek o zwrot kosztów Sąd rozstrzygnął zatem w oparciu o wskazane przepisy, zasądzając na rzecz Skarżącego kwotę 39 262 zł, stanowiącą sumę uiszczonego w sprawie wpisu sądowego (24 255 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika - radcy prawnego (15 000 zł), jak też zwrot uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł).