Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1795/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 183 § 2, art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1113/16 w sprawie ze skargi S. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od S. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2600 (dwa tysiące sześćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 4 stycznia 2017 oddalił skargę w całości wniesioną przez S. W. (skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] czerwca 2016 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 12 marca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "[...]", zlokalizowanym w N., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej "u.g.h."). Przeprowadzone eksperymenty pozwoliły na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenia spełniają definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezspornym okazał się również fakt, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W trakcie kontroli ujawniona została umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawarta w dniu 9 lutego 2015 r. pomiędzy właścicielem przedmiotowego urządzenia – A sp. z o.o. we W. a S. W., prowadzącą działalność w kontrolowanym lokalu i posiadającą do niego tytuł prawny.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. Do akt postępowania organ włączył także opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w J. – K. B. z ekspertyzy rzeczonego urządzenia z dnia 20 października 2015 r., uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów organ ustalił, że gry na w/w urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (zawierały element losowości i wypłacały wygrane pieniężne); nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. Mając to na uwadze decyzją z dnia [...] marca 2016 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 24.000,- zł.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził m.in., że z akt sprawy wynika, iż urządzającym gry na automatach była m.in. skarżąca.

Przeprowadzone postępowanie potwierdziło również, że badane automaty to urządzenia elektroniczne, a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, w tym głównie eksperymenty na przedmiotowych urządzeniach, w wyniku których stwierdzono m.in., że: w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia podłączone były, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone; umożliwiały gry po wpłaceniu środków płatniczych; rozegrana gra kontrolna pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że wynik gry na przedmiotowym urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo. Zarówno przebieg gry, jak i jej wynik ma charakter losowy; automaty umożliwiały wypłatę wygranych pieniężnych.

W najobszerniejszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji odnoszącej się do zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., organ - po szczegółowych rozważaniach, w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także wyroków tutejszego Sądu) – skonkludował, że nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione.

Sąd I instancji oddalając skargę, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej p.p.s.a.), na wyżej wskazaną decyzję Dyrektor Izby Celnej uznał, iż na tle ustalonego stanu faktycznego nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że nie była ona urządzającym gry w rozumieniu u.g.h., bowiem jedynie wynajmowała pomieszczenie właścicielowi automatów, nie przejawiając poza tym żadnej dodatkowej aktywności.

WSA zwrócił uwagę, że umowa zawarta przez stronę skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z inną spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżąca uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Niemniej, jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej wynajmujący – strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier: zapewnia pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji urządzeń, zapewnia dostęp do automatu serwisantom i osobom wskazanym przez Spółkę, powiadamia zarówno Spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów. Strona zobowiązała się także informować właściciela urządzeń o wszelkich zmianach dotyczących godzin otwarcia lokalu na trzy dni przed planowaną zmianą Istotne jest również, że wysokość świadczenia Spółki określonego werbalnie jako czynsz została jednak określona w specyficzny sposób w artykule 5 ust. 1 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Miesięczny czynsz najmu Strony określają na procent od przychodów 30 % (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Kwota uzyskana w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierającą należny podatek VAT, należnego czynszu najmu." Wreszcie skarżąca zobowiązała się w ww. umowie do stosowania się do – stanowiącej integralną część umowy – Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub organów administracji (zał. nr 4), nakładającej na Wynajmującego szereg obowiązków w zakresie powiadamiania stosowanych organów w sytuacji naruszenia integralności urządzenia lub usunięcia go przez osobę nieuprawnioną, miał obowiązek stosowania się do instrukcji opisującej zachowanie na wypadek kontroli działalności automatów , obligującej go m.in. do żądania okazania od kontrolujących dokumentów stanowiących podstawy do przeprowadzenia kontroli i stosownych umocować, złożenia oświadczeń o wskazanej w ww. Instrukcji treści, sprawdzenia treści spisanego protokołu i żądania jego odpisów, wydania organowi oryginału umowy najmu. Wynajmujący miał na mocy umowy możliwość przechowywania i używania w porozumieniu z Najemcą kluczy do automatów zainstalowanych w lokalu, umożliwiających otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych. Wynajmujący posiadał ponadto informacje poufne o przychodach z punktu gry, których miał zakaz przekazywania innym podmiotom i był odpowiedzialny za szkody wyrządzone spółce, wynikłe z naruszenia tych zasad.

Sąd I instancji uznał, iż z ustaleń organów wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było więc nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącą, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącą co najmniej za podmiot współurządzający gry.

WSA odnosząc się do zasadności zarzutu dotyczącego niedopuszczalności zastosowania w stosunku do skarżącej postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład WSA podzielił w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego Sąd I instancji zauważył, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósła skarżąca, zaskarżając go w całości, zarzucając mu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy A Sp. z o.o. oraz Stroną Skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to: a) określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, b) czynszu w wysokości 30%, c) dostarczenie energii elektrycznej oraz d) instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez Skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli Skarżącej w tym postępowaniu, a zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy.

Uwzględniając powyższe zarzuty, niniejszym wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie na rzecz Strony Skarżącej od Organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów w pierwszej kolejności należy wskazać, że nieuzasadniony jest zarzut zawarty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej sprowadzający się do twierdzeń o niemożności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh ze względu na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych organom Unii Europejskiej.

Stanowisko Sądu I instancji w tej kwestii jest prawidłowe. Utrwalone jest już orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego co do braku charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych nakazujących stosowanie kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Znajduje ono szczególne umocowanie w powoływanej przez Sąd I instancji uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. W tej mierze oraz w korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów należy podnieść, że - jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości - właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały one zobowiązane również do realizowania między innymi funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może - lecz nie musi - skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Zarzuty dotyczące braku podstaw do uznania skarżąca za urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh podniesione zarówno jako zarzuty błędnej wykładni tego przepisu oraz art. 65 Kodeksu cywilnego oraz błędnych ustaleń co do roli skarżącej w urządzaniu gier należało rozpatrzyć łącznie.

Jak już wyżej wskazano, w uchwale z 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że kara za urządzanie gier na automatach może być nałożona na każdego kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh może przy tym zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ugh, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17, LEX nr 2311965). Należy jednak podkreślić, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że oba te podmioty urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia. Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą z kolei wynikać z ustaleń faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17, LEX nr 2434143).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi teoretyczne na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd pierwszej instancji, biorąc pod uwagę bezsporne okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, iż zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu. Świadczy o tym treść umowy łączącej ją z właścicielem automatów (Spółką), z której wynika, że czynsz dzierżawny został uzależniony procentowo od dochodu rozumianego w specyficzny sposób - jako zysk z automatu (30%). Takie zaś ustalenie wysokości należnego czynszu już samo w sobie może wskazywać na czynne uczestnictwo skarżącej kasacyjnie w omawianej działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, zwłaszcza jeśli temu udziałowi w zyskach towarzyszą inne obowiązki w zakresie obsługi i udostępniania, wykraczające poza zwykłe obowiązki najemcy (dzierżawcy) udostępniającego lokal innemu podmiotowi. Niewątpliwie skarżąca była zainteresowana nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tego przedsięwzięcia, ponieważ przekładało się to na wysokość otrzymywanego przez nią czynszu dzierżawnego. Tym samym uznać należy, że była ona ekonomicznie zainteresowana w zapewnianiu właściwych warunków dla urządzania gier. W jej interesie było zatem zapewnienie, aby przedmiotowe automaty działały sprawnie. Organy administracji, a w ślad za nimi Sąd pierwszej instancji, prawidłowo przyjęły, że urządzanie gier przez skarżącą kasacyjnie polegało nie tylko na udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, organizacji czasu pracy lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach. Sąd I instancji wskazał też szczegółowo na obowiązki skarżącej w zakresie obsługi automatów, wynikające z zapisów umowy. Skarżąca umożliwiała wyeksponowanie gotowych do gry urządzeń do gier, wizualną informację o ich gotowości do gry, dysponowała kluczami do automatów i umożliwiała dostęp do nich, a nawet kontrolowała ten dostęp mając obowiązek niedopuszczania osób nieletnich. Skarżąca zobowiązała się prowadzić w lokalu swoją działalność gospodarczą bez możliwości zawieszenia jej wykonywania przez czas trwania umowy. Suma tych zachowań w powiązaniu z ustaleniem czynszu jako udziału w zyskach z działalności automatu czyni trafną ocenę Sądu I instancji, że organy prawidłowo ustaliły, iż skarżąca była urządzającą gry na automacie. Stwarzała bowiem (wspólnie z dysponentem automatu) techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W konkluzji stwierdzić można, że działalność gospodarcza skarżącej kasacyjnie związana z prowadzeniem sklepu i działalność w zakresie gier hazardowych były prowadzone w symbiozie, wzajemnie oddziałując na siebie i przysparzając potencjalnych klientów. Trafnie Sąd I instancji uznał, ze zawarta przez skarżącą z właścicielem automatu umowa ma w istocie charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, ponieważ wysokość jej wynagrodzenia nie zależy od wielkości wydzierżawianej powierzchni, lecz od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzeń. Tym samym, skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób nie działała ona już tylko i wyłącznie jako udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z urządzeń, to jest wynajmująca w rozumieniu art. 659 Kodeksu cywilnego, ale była zainteresowana, aby przychody te były jak największe, przez swoje czynności wykraczające poza zwykłe obowiązki wynajmującego lokal współuczestniczyła w urządzaniu gier na automatach. Nie negując zasadności podnoszonego przez autora skargi kasacyjnej argumentu, odnoszącego się do legalności formy ustalenia czynszu (procentowej), zwrócić uwagę należy na całość okoliczności w których umowa jest realizowana, co kasator już pomija.

Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie Spółce powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy. Tym samym, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącą za urządzającą grę, pobierającą zyski z tej działalności.

Zarzuty naruszenia art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 659 § 1 i § 2 kc są nieuzasadnione, gdyż organy administracji a tym samym Sąd I instancji nie stosowały przepisów Kodeksu cywilnego, które to przepisy w sprawie nie miały zastosowania. Należy jednak zauważyć, że argumentacja organów i Sądu I instancji dotycząca wykładni i zastosowania art. 80 ust. 1 pk 2 i ust. 2 pkt 2 ugh dotycząca pojęcia "urządzającego gry" polegając na rozróżnieniu obowiązków skarżącej w zakresie obsługi automatów od zwykłych obowiązków wynikających z 659 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego była prawidłowa, co wyżej wykazano.

Dlatego też zarzuty błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz art.65 § 1 i 2 w zw. z art. 659 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego pozbawione są usprawiedliwionych podstaw. Dokonując prawidłowej wykładni określenia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" Sąd I instancji zasadnie uznał, że organy nie naruszyły przepisów postępowania, w szczególności art. 121 § 1, art.. 122, art., 187 § 1 i art. 191 op ustalając na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności umowy najmu i zeznań skarżącej, że była ona urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę. O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 207 § 2 p.p.s.a. Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu Sąd kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in., nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono kilka analogicznej treści skargi kasacyjnych w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na powtarzalność spraw sporządzenie odpowiedzi na skargi kasacyjne oraz przygotowanie do rozprawy w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.