Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 366/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1;
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3, art. 191;
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 106 § 3,, art. 269 § 1;
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11;
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184;
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 4;
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 267;
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 439/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 4 października 2017r., sygn. akt III SA/Wr 439/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r., - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r. poz. 1369 ze zm., obecnie Dz.U. 2019 poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", :skarżąca", "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (dalej też: "DIAS", "organ II instancji", "organ odwoławczy") z [...] kwietnia 2017r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA we Wrocławiu wskazał na następujący stan faktyczny sprawy:

Funkcjonariusze celni przeprowadzili na terenie stacji paliw w miejscowości [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych stwierdzając, że miejscu tym znajdują się dwa urządzenia do gier [...] nr [...] i [...] nr [...], podłączone do sieci i gotowe do gry. Automaty te nie posiadały numerów poświadczeń rejestracyjnych właściwego organu. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gra na przedmiotowych urządzeniach wyczerpuje definicję gry na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h., a urządzającym gry oraz właścicielem automatów była skarżąca.

Decyzją z [...] września 2016r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu (dalej: "organ I instancji") nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Spółka wniosła odwołanie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji decyzją z [...] kwietnia 2017r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu wskazał, że jak wynika z prawidłowych ustaleń organu I instancji właścicielem spornych automatów (nieposiadających poświadczenia rejestracji) oraz urządzającym na nich gry była Spółka. Zdaniem organu II instancji punkty zdobyte w grach można było wykorzystać do kontynuacji gry lub wypłacić za pomocą udostępnionej graczowi funkcjonalności - wypłaty gotówki. Zdaniem organu odwoławczego jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. jest ustalenie faktu urządzania gry hazardowej bez koncesji, zezwolenia, lub gry na automacie poza kasynem gry. Norma prawna zrekonstruowana na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi bowiem, że legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji (zezwolenia), a gry na automacie ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z 4 października 2017r. WSA we Wrocławiu oddalił skargę na powyższą decyzję.

WSA uznał za prawidłowe stanowisko organu, że Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu I instancji Spółka była właścicielem spornych urządzeń i podjęła działania ukierunkowane na umożliwienie prowadzenie na nich gier. W tym bowiem celu dzierżawiła powierzchnię w lokalu. Okoliczności te wynikają nie tylko z zawartej umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, lecz i zeznań świadków. Zdaniem WSA, o braku możliwości przypisania Spółce przymiotu urządzającego gry w żadnej mierze nie może stanowić przedłożony przez pełnomocnika na etapie wnoszenia skargi wyciąg z umowy współpracy z "[...]" [...] (z [...] listopada 2012r.). Dokument ten jest bowiem niekompletny i fragmentaryczny, a nadto zawiera w swej treści wyłącznie postanowienia wybrane przez skarżącą stronę, i co istotne - został opatrzony wyłącznie podpisem reprezentanta jednej tylko ze stron umowy.

WSA wskazując na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, podniósł że w uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny sformułował słuszną ze wszech miar tezę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE - nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

WSA zaznaczył, że Spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gier nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

1.naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 O.p., w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, polegającym na niepodjęciu wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. tylko na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] listopada 2012r., podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe uzupełnione o umowę współpracy z [...] listopada 2012r., pozwoliłoby na ustalenie, iż Spółka nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w chwili kontroli nie władała spornymi urządzeniami, co wynika wprost z tego dokumentu;

2. naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 187 § 1 i § 3 O.p. i art. 191 O.p. polegające na uznaniu, iż organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, podczas gdy decyzję organu należy uznać za co najmniej przedwczesną, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., w szczególności brak dowodów na to, aby skarżąca dokonała jakichkolwiek czynności faktycznych związanych z zorganizowaniem i prowadzeniem lokalu, czy obsługą urządzeń;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie pomimo widocznych naruszeń procesowych w zakresie ustalenia podmiotu, wobec którego może być stosowana ta sankcja, a które to naruszenia uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych;

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oddalenie skargi, a przejawiające się w tym iż Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej bezrefleksyjnie podzielił stanowisko organu i nie dostrzegł naruszenia prawa materialnego, polegającego na niewłaściwym zastosowaniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w z w. z art. 2 ust. 5 u.g.h. i uznał, że terminale internetowe umożliwiają gry w rozumieniu art. 2 ust 5 u.g.h, podczas gdy urządzenia te nie oferują takich gier,

5. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 2 ust 5 u.g.h. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 u.h.g., przez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie, iż terminal internetowy oferuje gry w rozumieniu art. 2 ust 5 u.g.h., podczas gdy przedmiotowe urządzenie nie ma charakteru komercyjnego, gdyż pobiera się stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta,

6. nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

7. dalej też rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "ETS") z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

8. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: "TFUE"), a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

9. na końcu natomiast, z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015 poz. 1201) Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu I instancji.

Spółka na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentu, tj. umowy współpracy z [...] listopada 2012r., gdyż jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przy czym Spółka zastrzega, iż dokument ten zostanie przedłożony najpóźniej w dniu rozprawy, ponieważ wszystkie dokumenty spółki zostały zatrzymane do postępowania toczącego się pod sygn. [...] w Prokuraturze Okręgowej w [...].

W skardze kasacyjnej złożono także wniosek, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - sankcji za naruszenie technicznego, więc niestosowalnego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu ustosunkował się do zarzutów skargi kasacyjnej wnosząc o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Wniósł także o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020r., poz. 1842) oraz zarządzenia z 16 lutego 2021r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w CBOSA), zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Zgodnie z 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez Sąd I instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów oraz fakt, że nie była podmiotem władającym automatem ze względu na zawartą umowę dzierżawy oraz leasingu operacyjnego. Jednocześnie w skardze kasacyjnej zarzucono także brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów kasacyjnych, których komplementarny charakter pozwala na ich łączną ocenę, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego. W wyroku z 27 lutego 2018r. w sprawie [...] przeciwko [...] o sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252 (pkt 40) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości jego prawna kompetencja (ustanowiona w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 201 r. sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.) (zob. np. wyroki NSA: z 18 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 64/17; z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17, z 4 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 629/17, z 12 marca 2019r., sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa. gov.pl). Nie jest zatem zasadny zarzut braku kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 267 TFUE. Należy bowiem podkreślić, że w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ([...] i inni) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem TSUE, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro w wyroku TSUE nie zawarto w tej kwestii wiążącego stanowiska. Poza tym sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE.

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o względnej mocy wiążącej sądy administracyjne (art. 269 § 1 p.p.s.a.) i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.". TSUE podkreślił, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów należy do sądu krajowego. Nie może być zatem wątpliwości co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. Skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uchwale II GPS 1/16.

Przywołaną uchwałą II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r. o sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono sądowi zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi sądu pierwszej instancji wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za niezasadne (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019r., sygn. akt II GSK 4771/16).

Z przywołanych powodów zarzuty opisane w pkt 3, 4, 5, 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej, a wśród nich także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 O.p. należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej (punkt 9 petitum skargi kasacyjnej). Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżący nie posiadał koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżąca zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd nie podważa skutecznie zasadności utrwalonego w orzecznictwie NSA, zaprezentowanego wyżej stanowiska (zob. np. wyroki NSA: z 25 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 1025/17, z 4 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 2644/17, z 7 marca 2019r., sygn. akt II GSK 42/17). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej należało uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 i art. 191 O.p. (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej) poprzez zaakceptowanie przez Sąd I instancji, że zebrany przez organy materiał dowodowy pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., tylko na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] listopada 2012r. (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej). Tak skonstruowane zarzuty wskazują na naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i zastosowania przepisu prawa materialnego do błędnie, w ocenie skarżącej ustalonego i zaakceptowanego przez Sąd stanu sprawy.

W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy ocenić prawidłowość wykładni i zastosowania normy wynikającej z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie zwrotu "urządzający gry". Podkreślić przede wszystkim należy, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. np. wyroki NSA: z 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16, z 20 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 5233/16).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przy takiej wykładni, która nie została skutecznie podważona skargą kasacyjną, należy uznać, że na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rację ma autor skargi kasacyjnej, że sam fakt zawarcia umowy dzierżawy powierzchni lokalu nie powoduje uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu powołanych przepisów. W rozpoznanej sprawie, z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym (umowa dzierżawy zawarta [...] listopada 2012r.) wynika, że Spółka wydzierżawiła powierzchnię w kontrolowanym lokalu w [...] celem prowadzenia tam działalności gospodarczej. Ponadto jak wynika z zeznań świadka - kierownika kontrolowanego punktu - przedmiotowe urządzenia do gier należą do firmy [...]. Świadek wskazał również, iż obsługą i serwisem urządzeń zajmuje się przedstawiciel tejże firmy. Sąd I instancji – podzielając stanowisko organów co do tego, że skarżąca gry "urządzała" - nie oparł się wyłącznie na fakcie zawarcia umowy, co zarzuca skarżąca kasacyjnie. W pisemnych motywach wyroku WSA wskazał w szczególności, że niewątpliwie tytuł prawny do opisanego w decyzji automatu do gier, zainstalowanego w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu, przysługiwał skarżącej.

Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania dowodowego, nie podważają prawidłowości powyższego wniosku, że skarżąca kasacyjnie była podmiotem urządzającym gry. Dotyczą one zgłoszonych nowych dowodów, o których przeprowadzenie wnosi Spółka tj. umowy współpracy z [...] listopada 2012r., gdyż jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przy czym Spółka zastrzega, iż dokument ten zostanie przedłożony najpóźniej w dniu rozprawy, ponieważ wszystkie dokumenty spółki zostały zatrzymane do postępowania toczącego się pod sygn. [...] w Prokuraturze Okręgowej w [...].

Okoliczności wskazywane przez skarżącą kasacyjnie, które miałyby być wykazane wnioskowanymi dowodami, nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy, nie mogły bowiem doprowadzić do podważenia poglądu, że skarżąca kasacyjnie Spółka, mając tytuł prawny do spornego automatu i dzierżawiąc część powierzchni lokalu w celu jego ustawienia, utraciłaby status podmiotu urządzającego gry tylko z tego powodu, że następnie wydzierżawiła tę część powierzchni lokalu kolejnemu podmiotowi, a automat oddała w leasing operacyjny. Te dalsze czynności Spółki nie mogły bowiem doprowadzić do uznania, że utraciła charakter podmiotu uczestniczącego w przedsięwzięciu gospodarczym, mającym na celu uruchomienie gier na automatach. Wynikające z ww. umów powiązania gospodarcze stron tych umów nie mogą być ocenione inaczej niż jako podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, w celu uruchomienia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich urządzanie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Potwierdza to prawidłowość dokonanych w postępowaniu administracyjnym i zaakceptowanych przez sąd pierwszej instancji ustaleń, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznać należało także zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. ([...] i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii.

Podsumowując NSA stwierdza, że stanowiące podstawę orzekania ustalenia faktyczne zaakceptowane przez Sąd I instancji nie zostały w skuteczny sposób zakwestionowane. Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1, 2 i 4 petitum skargi kasacyjnej) oraz stanowiący ich konsekwencją zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z powodu zastosowania tych przepisów pomimo wadliwie ustalonego stanu faktycznego (punkt 3 petitum skargi kasacyjnej).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tj. Dz.U. z 2018r., poz. 265). Zasądzona kwota [...] zł stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed Sądem I instancji, z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.