Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 11/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 28, 138
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2020 r. sprzeciwu B. S. od decyzji nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 23 listopada 2018 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Myślenicach decyzją nr [...] z 18 stycznia 2018 r., znak: [...], nakazał inwestorowi B. S. sporządzenie i przedstawienie w terminie do dnia 31 grudnia 2018 r. projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, opracowanego przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia określone ustawą Prawo budowlane, uwzględniającego zmiany z dotychczas wykonanych robót - w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego posadowionego na działkach ewid. nr [...], [...] obr. [...] w M., gm. Myślenice, do stanu zgodnego z prawem:

Organ wskazał, że projekt zamienny winien zostać wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (...), a także winien być zgodny z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego obszaru w mieście Myślenice pn. Osiedle Traugutta, uchwalonego uchwałą nr 90/XIV/2015 Rady Miejskiej w Myślenicach z dnia 29 września 2015 r. (Dz.Urz.Woj.Mał. z 2015 r., poz. 5933), dalej "m.p.z.p.", w zakresie nieprzekraczalnej linii zabudowy.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2019 r., poz. 1186), dalej "P.b." oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257; obecnie Dz.U. z 2020 r., poz. 256), dalej "K.p.a.".

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że 20 września 2017 r. do organu wpłynęło pismo B. S. z prośbą o zalegalizowanie odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na dz. nr [...] i [...] polegającego na przesunięciu budynku na działce.

Następnie organ 4 października 2017 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego posadowionego na dz. nr [...] i [...].

Podczas oględzin 26 października 2017 r. stwierdzono, że przedmiotowy budynek jest parterowy z poddaszem użytkowym, częściowo podpiwniczony, pokryty dachem wielospadowym. Roboty budowlane przy budynku nie zostały zakończone – stan surowy zamknięty. Wykonano instalacje wod.-kan., elektryczną, c.o., wylewki, tynki wewnętrzne i ocieplenie elewacji. Budowę budynku rozpoczęto na podstawie decyzji Starosty Myślenickiego z 4 sierpnia 2008 r., znak [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zmienionej decyzją Starosty Myślenickiego z 20 stycznia 2010 r., znak: [...]

Stwierdzono istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu, polegające na przesunięciu budynku w kierunku północnym o ok. 5 m oraz wykonanie dodatkowego pomieszczenia w piwnicy pod wiatrołapem.

B. S. oświadczyła do protokołu, że po śmierci męża i "przeprowadzonej masie spadkowej" jest jedynym inwestorem budowy przedmiotowego budynku.

Kierownik budowy J. S. zmarł w 2015 r. i od tej pory nie były prowadzone prace budowlane. Ostatnio było wykonane ocieplenie w 2015 r. Przedstawiono dziennik budowy nr [...] wydany 8 września 2008 r., w którym ostatniego wpisu dokonano 8 maja 2012 r. –"wykonanie przyłącza wody".

Organ przywołał treść art. 28, art. 50, art. 51 oraz art. 36a ust. 5 i ust. 5a P.b.

Wskazał, że postanowieniem z 28 listopada 2017 r. znak: [...] nakazał wstrzymanie robót budowlanych w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b.

Organ pouczył, że w przypadku niewywiązania się z orzeczonych obowiązków lub przedłożenia projektu nie odpowiadającego aktualnemu m.p.z.p. może wydać decyzję nakazującą rozbiórkę obiektu lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

B. S. wniosła od powyższej decyzji odwołanie zaskarżając ją w całości.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją nr [...] z 23 listopada 2018 r., na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 104 K.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 P.b. uchylił decyzję I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że po analizie przekazanego w sprawie przez organ I instancji materiału dowodowego, uzupełnionego w trybie art. 136 K.p.a. ([...], karty 1-52), organ odwoławczy stwierdził, iż w toku postępowania zainicjowanego wnioskiem skarżącej, PINB przeprowadził oględziny na działkach nr [...] i [...] z udziałem B. S. i M. S.. W wyniku przeprowadzonego postępowania organ I instancji ustalił na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, że przedmiotowy budynek został wzniesiony na podstawie decyzji Starosty Myślenickiego z 4 sierpnia 2008 r., znak [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wydanej na rzecz A. S., B. S., M. S. i R. S., zmienionej następnie decyzją Starosty Myślenickiego z 20 stycznia 2010 r., znak: [...] w zakresie częściowego podpiwniczenia budynku mieszkalnego.

Organ I instancji ustalił, że budynek ten wybudowano w sposób istotnie odbiegający od warunków pozwolenia na budowę. Odstępstwa polegają na zmianie usytuowania budynku na działce nr [...] - przesunięciu lokalizacji o ok. 5 m w stronę północną, tj. zbliżeniu budynku do granicy z działką nr [...] oraz podpiwniczeniu wiatrołapu.

Jak wykazano w toku postępowania, wykonane przez inwestora odstępstwa dotyczą projektu zagospodarowania terenu - zmiany usytuowania ww. budynku względem granic działki, na której jest zlokalizowany oraz zwiększeniu kubatury. Przed wprowadzeniem przedmiotowych zmian inwestor nie uzyskał decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 36a ust. 7 P.b. w brzmieniu obowiązującym na dzień orzekania, zmiany te stanowią istotne odstępstwa od warunków pozwolenia na budowę określonych m.in. w zatwierdzonym projekcie budowlanym.

Natomiast z zapisów (oraz wyrysu) m.p.z.p. wynika, że działka nr [...], na której zaprojektowano budynek mieszkalny jednorodzinny wg pozwolenia na budowę, leży w terenie oznaczonym symbolem 1MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Dla tego terenu ustalona została, jako przeznaczenie podstawowe, funkcja mieszkaniowa realizowana w zabudowie jednorodzinnej, wolnostojącej, bliźniaczej. PINB zwrócił uwagę, że przesunięcie lokalizacji budynku nastąpiło z naruszeniem nieprzekraczalnej linii zabudowy mieszkaniowej i spowodowało, iż obecnie budynek częściowo znajduje się na terenie oznaczonym 1U - tereny zabudowy usługowej. Na terenie 1U nie jest dopuszczalna zabudowa mieszkaniowa.

Organ odwoławczy po ponownym rozpatrzeniu sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne stwierdził, że organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję nie uczynił zadość przepisom P.b. oraz K.p.a.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ odwoławczy za prawidłowe uznał ustalenia organu I instancji, że budynek został zrealizowany z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę Starosty Myślenickiego z 4 sierpnia 2008 r., znak [...] zmienionej decyzją Starosty Myślenickiego z 20 stycznia 2010r., znak: [...], a aktualne jego usytuowanie narusza przepisy planistyczne. Prawidłowo również, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 P.b., organ I instancji wydał skarżoną decyzję, określoną w art. 51 ust. 1 P.b.

Organ odwoławczy podkreślił, że jednym z najistotniejszych elementów postępowania naprawczego jest prawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania i podmiotów zobowiązanych, tj. adresatów obowiązków nakładanych w trybie prowadzonego postępowania naprawczego. Organ odwoławczy w oparciu o akta I instancji zweryfikował krąg stron postępowania i stwierdził, iż uchybienia w zakresie stosowania art. 28 K.p.a., w tym brak jednoznacznych ustaleń co do osoby inwestora, są znaczące i mogą mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Jak wynika z akt sprawy, budowę rozpoczęto w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wydaną na rzecz A. S., B. S., M. S. i R. S., zmienioną następnie decyzją Starosty Myślenickiego w zakresie częściowego podpiwniczenia budynku.

Organ odwoławczy stwierdził, że analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, iż organ I instancji nie dokonał żadnych ustaleń odnośnie pozostałych inwestorów, wymienionych w decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie wyjaśnił, dlaczego zostali pominięci w niniejszym postępowaniu. Wydruk księgi wieczystej nr [...] z 21 listopada 2018 r. wskazuje, że właścicielami działki ew. nr [...] są: A. S., R. S., M. S. oraz B. S.. W aktach brak dowodów potwierdzających: śmierć A. S., sposób dziedziczenia po tej osobie, brak również jakichkolwiek ustaleń odnośnie R. S. i M. S..

Zdaniem organu odwoławczego należało wyjaśnić, dlaczego nie uznano ich za strony postępowania, czy są to osoby dorosłe czy małoletnie, jeśli małoletnie, to kto jest ich przedstawicielem ustawowym, w jakim zakresie osoby te uczestniczą w procesie inwestycyjnym. Uczestniczącego w oględzinach M. S. nie przesłuchano choćby w charakterze świadka, zadawalając się zdawkowym oświadczeniem B. S. złożonym do protokołu kontroli.

W ocenie organu odwoławczego organ I instancji w sposób dowolny uznał, że osoby te nie mają interesu prawnego w niniejszym postępowaniu, co skutkuje uznaniem, iż skarżona decyzja może być obarczona wadą, o której mowa w art. 145 ust. 1 pkt 4 K.p.a. Ponadto nie ustalono, kto jest właścicielem działki nr [...], leżącej niewątpliwie w obszarze oddziaływania obiektu.

Zdaniem organu II instancji wyjaśnienie wskazanych wyżej kwestii może także istotnie wpłynąć na treść rozstrzygnięcia w zakresie osoby adresata (lub adresatów) nałożonego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. obowiązku. Już zatem tylko z tej przyczyny decyzję I instancji należało uchylić.

W dalszej kolejności organ II instancji przywołał art. 36a ust. 5 P.b. stwierdzając, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż budowa przedmiotowego budynku mieszkalnego została zrealizowana ze zdefiniowanymi w przepisie art. 36a ust. 5 pkt 1 P.b. odstępstwami, polegającymi na zmianie usytuowania ww. budynku względem granic działki budowlanej, na której jest zlokalizowany, skutkującej naruszeniem przepisów planistycznych tj. obowiązującego m.p.z.p.

Przywołując orzecznictwo sądowoadministracyjne organ odwoławczy wskazał, że w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., po stwierdzeniu istotnego odstępstwa, podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest kwestia, czy istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a więc także z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązującymi w chwili orzekania. Podkreślił, że zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oznacza zgodność z obowiązującym w dacie wydawania decyzji miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a nie planem, który już nie obowiązuje, albo w przypadku braku planu - z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Przywołując treść art. 84 ust. 1 P.b. i powołując się na art. 6 i art. 107 K.p.a. organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji winien był w skarżonej decyzji wykazać, czy i w jakim zakresie powinien być nałożony na inwestora obowiązek takiego przebudowania istniejącego budynku, aby dostosować go do wymogów obowiązującego planu. MWINB zauważył, że w związku z "przesunięciem" lokalizacji o ok. 5 m na północ, przedmiotowy budynek znajduje się częściowo na obszarze oznaczonym 1MN, częściowo na obszarze oznaczonym 1U; praktycznie całe północne skrzydło budynku mieszkalnego znajduje się poza nieprzekraczalną linią zabudowy mieszkaniowej, zatem w świetle ustaleń planu nie może podlegać legalizacji.

Odnosząc się do wniosku pełnomocnika skarżącej, złożonego do protokołu z 6 listopada 2018 r. o dopuszczenie dowodu z poświadczonej kopii zaświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy Myślenice z 24 kwietnia 2018 r., poprzedzonego wnioskiem z 20 marca 2018 r., organ II instancji zauważył, że w postępowaniu naprawczym, opartym o przepisy art. 51 P.b., organy nadzoru budowlanego samodzielnie dokonują oceny zgodności objętego tym postępowaniem obiektu z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym i nie są w tym zakresie związane opinią innych organów (w związku z kompetencjami określonymi w art. 84a ust. 1 pkt 1, art. 51 ust. 4 i art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b.).

Zatem budynek mieszkalny na działce nr [...] jest przedmiotem postępowania naprawczego, prowadzonego w oparciu o przepisy P.b., (którego efektem może być albo legalizacja, albo rozbiórka obiektu). Do czasu pozytywnego zakończenia tego postępowania nie jest to budynek legalny. Tym samym ani zapis §11 ust. 7, ani § 12 ust. 8 m.p.z.p. nie dotyczy budynku, będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Mając na uwadze, że rozbiórka obiektu może nastąpić dopiero po wykazaniu, iż obiektu nie można zalegalizować, projektant sporządzający projekt budowlany zamienny, po rzetelnej analizie możliwości technicznych i zamiarów inwestora, winien określić zakres niezbędnych przeróbek (lub rozbiórki) celem eliminacji zaistniałych nieprawidłowości i uwzględnić go w projekcie zamiennym. Pełnobranżowy projekt budowlany zamienny winien być bowiem sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zakresu i formy projektu budowlanego, a projektanci winni dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 20 ust. 4 P.b.

W tym zakresie decyzję organu I instancji organ odwoławczy uznał za blankietową, bowiem nie wskazuje na konieczność uwzględnienia w projekcie zamiennym niezbędnych robót budowlanych, nie wskazuje również ilości egzemplarzy projektu zamiennego, które inwestor zobowiązany jest przedłożyć.

Ponieważ w odwołaniu nie zawarto zarzutów merytorycznych, MWINB stwierdził, że nie może odnieść się do treści odwołania. Uwzględniając jednak odwołanie dokonał ponownej analizy sprawy w oparciu o obowiązujące przepisy i ich wykładnię, prezentowaną w aktualnej linii orzeczniczej sądów administracyjnych.

Końcowo, uzasadniając potrzebę wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy wskazał, że miał na uwadze naruszenie przepisów proceduralnych, w tym art. 7 i art. 28 K.p.a. skutkujące wadą określoną w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., konieczność zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania oraz związany z tym znaczny zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego, mającego wpływ na rozstrzygnięcie.

B. S. wniosła od powyższej decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie nr [...] z 23 listopada 2018 r. sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucając, że została wydana z naruszeniem prawa. Skarżąca podniosła, że organ stwierdził, iż przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny jest niezgodny z ustaleniami m.p.z.p., podczas gdy Burmistrz Miasta Myślenice w zaświadczeniu z 24 kwietnia 2018 r. poprzedzonym wnioskiem z 20 marca 2018 r., posiadając pełną wiedzę co do okoliczności powstania ww. budynku, stwierdził jego zgodność z ustaleniami m.p.z.p. Również wcześniej, w 2015 roku, Burmistrz Miasta Myślenice odmówił uwzględnienia uwagi skarżącej do planu zagospodarowania przestrzennego, zapewniając ją, że "uwaga nie wymaga wprowadzenia zmian do projektu planu, ponieważ sprawa istniejących obiektów uregulowana jest już w § 11 ust. 7 oraz w § 2 ust. 1 pkt 4 tekstu planu". W tej sytuacji Rada Miasta Myślenice uchwalając miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uwzględniła budynek skarżącej w § 11 ust. 7 planu. W konsekwencji skarżąca wniosła o uchylenie decyzji objętej sprzeciwem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325), dalej "P.p.s.a." rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Zatem wszelkie kwestie wykraczające poza ww. zakres nie mogły być przedmiotem oceny Sądu w niniejszej sprawie. W myśl art. 64a P.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu jest znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe, w tym dotyczący sprzeciwu od decyzji organu odwoławczego: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1).

Zgodnie z art. 151a P.p.s.a.:

§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie.

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych = kasacyjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 K.p.a. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy".

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Analizując przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. wskazać należy, że decyzja kasacyjna może zapaść jedynie w dwóch przypadkach: gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów postępowania. Obecne brzmienie art. 138 K.p.a. obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny". W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana ma ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba Anna Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17).

Dokonując analizy treści omawianego przepisu NSA w wyroku z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 K.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262), zgodnie z którym rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 K.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem I instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych nakazanych przez organ odwoławczy, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ I instancji jedynie nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z 11 stycznia 2007 r., sygn. II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z 29 maja 2014 r., sygn. I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048).

W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a. (por. wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r., sygn. II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; wyrok NSA z 22 września 1981 r., sygn. II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (powołany wcześniej komentarz - teza 18).

Skoro w myśl art. 64e P.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., to oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. Sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. Wskazania przy tym wymaga, że Sąd nie może odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, ponieważ na skutek uchylenia decyzji organu I instancji, sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. II OSK 2219/15, LEX nr 2315542).

Po nowelizacji przepisów P.p.s.a. z 1 lipca 2017 r. i dodaniu przepisów art. 64a-64e w orzecznictwie uwypuklił się podgląd, iż rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. W postępowaniu prowadzonym w tym trybie wyłączono zatem co do zasady możliwość oceny przez sąd problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego (por. wyroki NSA z 12 października 2018 r. sygn. I GSK 3027/18, z 18 października 2018 r. sygn. I OSK 3632/18 - powołane w uzasadnieniu orzeczenia dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wynik przeprowadzonej według powyższych reguł kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a. jest pozytywny. Zaskarżona decyzja kasacyjna jest prawidłowa, a sprzeciw od niej bezzasadny.

Nie budzi wątpliwości, że zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Z kolei z art. 36a ust. 1 i ust. 5 pkt 1 i pkt 5 P.b. w brzmieniu obowiązującym w 2018 r. wynika, że po pierwsze, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Po drugie, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu, a także w zakresie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Bezsporne w sprawie było, że przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny budowano w latach 2009-2015 w sposób istotnie odbiegający od warunków pozwolenia na budowę. Odstępstwa polegają na zmianie usytuowania budynku na działce nr [...] - przesunięciu lokalizacji o ok. 5 m w stronę północną, tj. zbliżeniu budynku do granicy z działką nr [...] oraz podpiwniczeniu wiatrołapu, co jest równoznaczne ze zmianą zagospodarowania terenu względem projektu. W tym zakresie wpis w dzienniku budowy jej kierownika – mgr. inż. J. S. "zgodnie z projektem", dotyczący wytyczenia 14 listopada 2009 r. budynku przez geodetę mgr. inż. A. W. nie odpowiada rzeczywistości. Nie było również sporne, że przedmiotowy budynek, planowany w projekcie zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę na obszarze przeznaczonym do zabudowy mieszkaniowej, wskutek przesunięcia znajduje się częściowo na obszarze oznaczonym 1MN, a częściowo na obszarze oznaczonym 1U, przy czym znaczna część północnego skrzydła budynku znajduje się poza nieprzekraczalną linią zabudowy mieszkaniowej. Powyższe ustalenia odnoszą się zarówno do postanowień m.p.z.p. w brzmieniu uchwalonym w 2015 r., jak i do uprzednio obowiązującego planu z 2001 r. (uchwała Rady Miejskiej w Myślenicach z dnia 29 stycznia 2001 r. nr 249/XXXII/2001 – Dz.Urz.Woj.Mał. z 2001 r. nr [...]). Bezsporne było również, że Burmistrz Miasta i Gminy Myślenice wydał zaświadczenie z 24 kwietnia 2018 r. o zgodności przedmiotowego budynku z m.p.z.p. wskazując jako podstawę stwierdzenia zgodności na § 12 pkt 8 planu, zgodnie z którym w terenach określonych jako 1U – zabudowy usługowej – utrzymuje się istniejące legalnie obiekty i budynki, w tym obiekty i budynki innych funkcji oraz dopuszcza się ich remont i przebudowę. Nie było tez przedmiotem sporu, że zarówno w decyzji Starosty Myślenickiego z 4 sierpnia 2008 r., znak [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, jak i w decyzji Starosty Myślenickiego z 20 stycznia 2010 r., znak: [...] zmieniającej ww. decyzję, a także w projekcie budowlanym zatwierdzonym ww. decyzjami, jako inwestorzy widnieją A. S., B. S., M. S. i R. S.. Również z wydruku treści księgi wieczystej nr [...] wynika, że właścicielami działki ew. nr [...] są: A. S., R. S., M. S. oraz B. S..

W aktach zgromadzonych przez organ i dokumentach przedstawianych przez skarżącą brak jest dowodów potwierdzających śmierć A. S. i dotyczących dziedziczenia po tej osobie, brak jest również dowodów zakończenia budowy czy też uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu.

Trafnie stwierdził organ odwoławczy, że jednym z najistotniejszych elementów postępowania naprawczego jest prawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania i podmiotów zobowiązanych, tj. adresatów obowiązków nakładanych w trybie prowadzonego postępowania naprawczego. Organ II instancji prawidłowo, w oparciu o akta I instancji uzupełnione w trybie art. 136 K.p.a., zweryfikował krąg stron postępowania i stwierdził uchybienia w zakresie stosowania art. 28 K.p.a., w tym brak jednoznacznych ustaleń co do osoby (osób) inwestora, które mogą mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Słusznie stwierdził organ odwoławczy, że organ I instancji nie dokonał żadnych ustaleń odnośnie pozostałych wymienionych w decyzji o pozwoleniu na budowę inwestorów i nie wyjaśnił dlaczego zostali pominięci w niniejszym postępowaniu.

Co więcej, w decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] jako obszar oddziaływania inwestycji, o którym mowa w art. 28 ust. 2 P.b., wskazano działki nr [...], [...], [...], 913, [...], [...], [...] i [...]. Z kolei w projekcie budowlanym zamiennym z listopada 2009 r. jako obszar oddziaływania inwestycji wskazano sąsiednie działki nr [...], [...], [...], [...], [...] i [...].

Organ I instancji nie ustalił właścicieli ww. działek i nie rozważył ich ewentualnego udziału w sprawie jako stron postępowania legalizacyjnego, zgodnie z art. 28 K.p.a.

Wyjaśnienie wskazanych wyżej kwestii mogło istotnie wpłynąć na treść rozstrzygnięcia w zakresie adresata (adresatów) nałożonego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. obowiązku.

Już zatem tylko z tej przyczyny uchylenie decyzji I instancji na podstawie art. 138 § 2 należało uznać za zasadne. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym naruszono bowiem art. 28 K.p.a., co w związku z koniecznością zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) oraz zakresem koniecznego postępowania wyjaśniającego mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie, które nie mogło być przeprowadzone w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 K.p.a., skutkować musiało przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Warto przy tym dostrzec, że organ odwoławczy w dopuszczalnym zakresie prawidłowo wywiązał się ze swoich obowiązków i doprowadził do uzupełnienia materiału dowodowy w sprawie postanowieniem nr [...] z 20 września 2018 r. na podstawie art. 136 K.p.a.

Organ odwoławczy sprostał również obowiązkowi wskazania przy przekazaniu sprawy, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu.

Odnosząc się do kwestii zaświadczenia wydanego przez Burmistrza i jego wcześniejszego stanowiska wyrażonego w rozpatrzeniu uwagi skarżącej do uchwalanego w 2015 r. planu, należy wyjaśnić, że jak trafnie stwierdził organ odwoławczy, w postępowaniu naprawczym opartym o art. 51 P.b. organy nadzoru budowlanego samodzielnie dokonują oceny zgodności objętego tym postępowaniem obiektu z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym i nie są w tym zakresie związane opinią innych organów (por. wyrok NSA z 21 października 2009 r., sygn. II OSK 1625/08).

Powyższej oceny nie może zmieniać błędna wykładnia postanowień m.p.z.p. przez Burmistrza czy też nietrafna ocena cechy legalności budynku. Zrozumiałe zatem w okolicznościach niniejszej sprawy rozgoryczenie skarżącej wynikające z akcentowanego przez nią wprowadzenia w błąd przez organ planistyczny, nie może w żadnym razie przynieść skutku odmiennej oceny stanu faktycznego i powszechnie obowiązujących przepisów m.p.z.p. przez organy nadzoru budowlanego w zakresie ich wyłącznej kompetencji.

Stwierdzenie bowiem zgodności z planem miejscowym bądź braku takiej zgodności wymaga dokonania przez organ analizy i oceny oraz porównania stanu faktycznego danej sprawy z konkretnymi postanowieniami części tekstowej i części graficznej planu. Wobec specyfiki tego rodzaju zaświadczenia, wydawanego w oparciu o wyniki przeprowadzonej wykładni prawa materialnego, organy nadzoru budowlanego na kolejnych etapach postępowania legalizacyjnego mają uprawnienie do badania zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie mogą być pozbawione możliwości weryfikacji prawidłowości wyników wykładni prawa ujętych w zaświadczeniu. (por. wyrok NSA z 6 grudnia 2019 r., sygn. II OSK 193/18).

Na marginesie można tylko wskazać, że nie jest wykluczona na gruncie obowiązującego prawa, a w szczególności ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 293) możliwość wystąpienia przez właściciela działki do organu planistycznego o zmianę miejscowego planu przestrzennego, w tym w zakresie granic obszarów o określonej funkcji i nieprzekraczalnej linii zabudowy.

Ponownego zaakcentowania wymaga na koniec, że zgodnie z art. 64e P.p.s.a. Sąd nie był uprawniony do badania meritum sprawy administracyjnej, nie mógł zatem przesądzić w tym postępowaniu o ewentualnej możliwości zalegalizowania budowy dokonanej z istotnymi odstępstwami od projektu zagospodarowania działki i projektu budowlanego zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę. Ocenie w niniejszym postępowaniu, z woli ustawodawcy, który tak ukształtował instytucję sprzeciwu, podlegało wyłącznie zastosowanie przez Kolegium art. 138 § 2 K.p.a.

Z powyższych względów sprzeciw, jako bezzasadny, podlegał oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a., o czym Sąd orzekł w sentencji wyroku.