Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 245/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 3; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 8 par 1; art. 15; art. 105 par 1; art. 6; art. 7; art. 11; art. 75 par 1; i 4; art. 80; art. 107
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. Anna Arendt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek, umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] grudnia 2017 r. ( dalej "WIF") o prowadzeniu przez D. S.A. z siedzibą w W. ( dalej "Skarżąca", "Spółka", "Strona") reklamy sieci aptek ogólnodostępnych, położonych na terenie województwa [...] oraz o nałożeniu kary pieniężnej w kwocie 30 000 zł.

Jako postawę prawną skarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 ze zm., dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a."),

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

I.

W dniu 26 kwietnia 2017 r. do WIF wpłynęło przekazane przez GIF pismo Prezesa Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 4 kwietnia 2017 r. w sprawie zbadania zgodności materiału reklamowego "[...]" z przepisami ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Pismami z 5 maja 2017 r. oraz 16 maja 2017 r. do WIF przekazano materiał reklamowy w postaci 4 spotów telewizyjnych "[...]" wraz z informacją dotyczącą zleceniodawcy ww. kampanii (A.sp. z o. o. w imieniu klienta D. S.A.) oraz raport z Departamentu Monitoringu Biura Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: "KRRiT") zawierający daty i godziny emisji reklam "[...]" w programach telewizyjnych według programu telemetrycznego dostępnego w KRRiT. Stosownie do wskazań ww. raportu w miesiącu lutym 2017 r. miała miejsce wielokrotna emisja spotów w 84 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych.

Przeprowadzona kontrola aptek (w L., przy ul. [...] oraz w L., przy ul. [...]) zarządzanych przez Spółkę wskazała na zbieżność cen asortymentu reklamowanego w spotach telewizyjnych z cenami tego asortymentu w aptekach ogólnodostępnych zarządzanych przez Stronę w tym samym okresie. Na podstawie wydruków ze strony internetowej: www.[...].pl/apteka/pl tych samych produktów, które były przedmiotem reklamy ustalono, że również są one oferowane do sprzedaży w aptekach ogólnodostępnych sieci D. na terenie całego kraju - w tej samej cenie.

Pismem z 20 czerwca 2017 r. WIF powiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia reklamy sieci aptek ogólnodostępnych o nazwie D., położonych na terenie województwan[...], za pomocą spotów reklamujących "[...]": Neorutin, Cegrip, Probiotyk, Tran na odporność oraz chusteczki kosmetyczne, emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych w miesiącu lutym oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b u.p.f. Stronę poinformowano o prawie składania wniosków dowodowych, wyjaśnień i uwag oraz wymieniono jakie materiały dowodowe zostały włączone do prowadzonego postępowania.

Decyzją z [...] grudnia 2017 r. WIF w oparciu o art. 94a ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a.:

1/ stwierdził naruszenie przez D. S.A. z siedzibą w W., zapisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy sieci aptek ogólnodostępnych D. o nazwie "[...]", położonych na terenie województwa [...], (na przykładzie aptek położonych w L., przy ul. [...] oraz w L., przy ul. [...]) za pomocą spotów reklamujących "[...]": Neorutin, Cegrip, Probiotyk, Tran na odporność oraz chusteczki kosmetyczne, emitowanych w 84 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych w okresie od 1 lutego 2017 r. do 28 lutego 2017 r.;

2/ na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy sieci aptek ogólnodostępnych D. o nazwie "[...]" na terenie województwa [...] i ich działalności w zakresie opisanym w ust. 1 sentencji decyzji ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Stronę tej formy reklamy aptek w dacie wydania niniejszej decyzji;

3/ na podstawie art. 129b ust. 1-3 i art. 129 ba ust. 1-3 w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 k.p.a. nałożył przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 30 000 zł.

II.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie zaskarżając decyzję organu I instancji w całości.

GIF, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji stwierdził, że zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f., "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.". A contrario podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt: II GSK 1000/13). Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży" (sygn. akt: II GSK 2406/13, II GSK 16/14, II GSK 53/14). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1756/12), stwierdził, że "(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek.

GIF podzielił ocenę organu I instancji, co do zakwalifikowania podjętych przez Stronę działań jako jednej z form reklamy aptek i ich działalności.

Dokonując oceny przedmiotowych spotów reklamowych organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania zadanego przez dziennikarkę znajdującym się na ulicy przechodniom - "Dlaczego Polacy wybierają [...]?". Dziennikarka trzyma w dłoni mikrofon opatrzony logo na które składa się charakterystyczny dwukolorowy (pomarańczowo-granatowy) krzyż oraz logotyp "[...]". W odpowiedzi na zadane pytanie, przechodnie udzielają następujących odpowiedzi: "Bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach", "W moim wieku człowiek lubi dostać to czego szuka".

W dalszej kolejności następuje prezentacja poszczególnych produktów marki "[...]" tj. :Cegrip 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł; Neorutin 6,99 zł i chusteczki 0,19 zł; Probiotyk 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł; Tran na odporność 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł.

Podczas prezentacji produktów na ekranie pojawia się pasek z napisem: "Wysoka jakość w dobrej cenie". W trakcie całego materiału reklamowego w prawym dolnym rogu ekranu wyświetlany jest logotyp "[...]", ten sam który widnieje na mikrofonie. Ponadto, zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej Spółki istnieje blisko 1000 placówek "[...]", z czego część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy. Natomiast na terenie województwa [...] działa 57 aptek ogólnodostępnych należących do sieci "[...]".

W ocenie organów obu instancji poprzez promocję "[...]", Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci. W szczególności w spotach reklamowych będących przedmiotem niniejszego postępowania zamieszczono hasła, które zachęcały do zakupu prezentowanych produktów, wskazując na ich atrakcyjność cenową tj. "wysoka jakość w dobrej cenie", "dobre ceny" jak również zainteresowanie klientów tymi produktami - "Dlaczego Polacy wybierają [...]?" "człowiek lubi dostać to czego szuka". Tego typu komunikaty zachęcały ich odbiorców, do skorzystania z prezentowanej oferty. Wobec oznakowania tych produktów logo "[...]" (składającego się z charakterystycznego pomarańczowo-granatowego krzyża oraz wyrażenia [...]) pacjenci słusznie mogą przyjąć, że przedmiotowe preparaty dostępne są w sprzedaży w aptekach posługujących się podobnym, zawierającym tożsamy motyw - logo "[...]", co świadczy o tym, że przedmiotowa reklama asortymentu, nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art, 94a ust. 1 u.p.f. W wyroku z 8 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 74/14 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "Ustawodawca formułując w art. 94a ust. 1 p.f. generalnie zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę tzw. reklamy skojarzeniowej. Zastrzeżenie takie byłoby konieczne, gdyby z ogólnego zakazu ustawodawca zamierzał wyłączyć określoną formę reklamy, czego jednak nie uczynił."

W przeciwieństwie do stanowiska Spółki GIF uznał, że podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...]" oraz "[...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. Wyjaśnił, że logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd. Logo "[...]" oraz "[...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu [...] - od słów "[....]", dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności i tak w logo "[...]" zamieszczony jest dopisek "Produkt" zaś w logo Aptek [...] - widnieje hasło: "dbam o zdrowie APTEKA".

GIF wskazał, że zakaz reklamy aptek ich działalności ma charakter szeroki i swym zakresem obejmuje każdy rodzaj reklamy, w tym również reklamę skojarzeniową. W przedmiotowych spotach reklamowych użyto logo "[...]" co stanowi formę reklamy skojarzeniowej. Budowanie świadomości marki jest jedną z technik marketingowych polegających na kreowaniu i utrwalaniu w umysłach konsumentów faktu istnienia oraz pozytywnego wizerunku konkretnej marki. W przedmiotowym przypadku jest to zdaniem organu utrwalanie marki (loga) "[...]" stanowiącego skrót od "[...]". Reklama może być realizowana za pomocą rozmaitych środków wyrazu oraz przy użyciu zróżnicowanych środków przekazu, w tym poprzez rozpowszechnianie logo firmy, tj. znaku handlowego o charakterze graficznym, używanym przez daną firmę do identyfikowania marki swojego produktu lub oferowanych usług oraz odróżniania ich od innych.

Poza tym należy mieć na uwadze, że odbiorcą ww. komunikatów, jest przeciętny konsument. Konsument ten, prawidłowo odczyta zawarty w reklamie komunikat, iż "[...]" to produkty tej samej marki i słusznie może przyjmować, że w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z "Aptek [...]". Stanowisko organu znajduje również oparcie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 2 października 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1193/13.

Odpowiadając na zarzuty odwołania GIF zauważył, że co prawda w przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci - "[...]", niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "[...]". W tym sensie apteki, których działalności dotyczy reklama są identyfikowane w wystarczający sposób. Można zatem przyjąć, że spoty reklamowe, zwłaszcza, że emitowane były w 84 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, dotyczyły wszystkich aptek sieci. Stąd zdaniem organu odwoławczego, WIF prawidłowo stwierdził, że filmy reklamują w szczególności sieć aptek - "[...]", położonych na terenie objętym jego właściwością (województwo [...]).

Również fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 u.p.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także suplementy diety i środki higieniczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku aptek należących do sieci "[...]". W tej sytuacji nie było konieczności przeprowadzenia dowodu potwierdzającego, skojarzenie widza reklamowanych produktów z aptekami należącymi do sieci - "[...]". Ponieważ to wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, zatem ten organ inspekcji farmaceutycznej posiada kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez podmiot działań z treścią art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie GIF brak było też podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (zlecenie przeprowadzenia kampanii reklamowej za pomocą czterech spotów - "[...]" w publicznych i prywatnych stacjach telewizyjnych), stanowiących reklamę skojarzeniową aptek ogólnodostępnych działających pod marką "[...]";

2. okres naruszenia nie jest znaczny - emisja spotów trwała od 1 do 28 lutego 2017 r.;

3. skala przedmiotowych naruszeń była duża - spoty reklamowe emitowane były w 84 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, a zatem reklama skierowana była do szerokiego grona odbiorców;

4. Strona pod pozorem prowadzenia reklamy asortymentu prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności;

5. Strona nie kwestionowała powadzenia przedmiotowych działań;

6. na terenie województwa lubelskiego działa 57 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką [...];

7. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

8. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W ocenie organu odwoławczego karę pieniężną w wysokości 30 000 zł została nałożona przez WIF przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności.

Co prawda WIF nie odniósł się do uprzedniego naruszenia przez Stronę zakazu reklamy aptek i ich działalności, niemniej jednak organowi II instancji wiadome jest z urzędu, że Spółka naruszyła uprzednio art. 94a ust. 1 u.p.f., co skutkowało wydaniem w stosunku do Strony: ostatecznej decyzji GIF z września 2012 r., znak: [...] (skarga kasacyjna Strony oddalona - wyrokiem NSA z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13), ostatecznej decyzji GIF z [...] września 2018 r., znak: [....] (skarga na ww. decyzję oddalona prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 20 lutego 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2118/18), ostatecznej decyzji GIF z [...] września 2018 r., znak: [...] (skarga na ww. decyzję oddalona prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 25 lutego 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2235/18).

Dlatego też GIF uznał, że nie widzi możliwości obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

III.

Skarżąca - z zachowaniem trybu i terminu złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając :

1) naruszenie art. 94a u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emitowanie w 84 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych w okresie od 1 lutego 2017 r. do 28 lutego 2017 r. spotów reklamujących "[...]": Neorutin, Cegrip, Probiotyk, Tran na odporność oraz chusteczki kosmetyczne stanowiło naruszenie postanowień art. 94a ust. 1 u.p.f. przez prowadzenie reklamy sieci aptek ogólnodostępnych [...] o nazwie "[...]", położonych na terenie województwa [...] (na przykładzie aptek położonych w L. przy ul. [...] oraz w L. przy ul. [...]), a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2017 r.,

2) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emitowanie w 84 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych w okresie od 1 lutego 2017 r. do 28 lutego 2017r. spotów reklamujących "[...]": Neorutin, Cegrip, Probiotyk, Tran na odporność oraz chusteczki kosmetyczne stanowiło naruszenie postanowień art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy sieci aptek ogólnodostępnych [...] o nazwie "[...]", położonych na terenie województwa [...] (na przykładzie aptek położonych w L. przy ul. [...] oraz w L. przy ul. [...]), co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2017r.,

3) naruszenie art. 105 §1 k.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2017r. umarzającej postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy sieci aptek ogólnodostępnych [...] o nazwie "[...]" na terenie województwa [...] i ich działalności w zakresie opisanym w pkt 1 sentencji decyzji ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Skarżącą tej formy reklamy aptek w dacie wydania decyzji - pomimo nieprowadzenia przez Skarżącą reklamy aptek ogólnodostępnych wymienionych w pkt 1 sentencji decyzji i ich działalności poprzez prowadzenie aktywności tam opisanej,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 15 i art. 8 §1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego, odmiennego od stanowiska organów I instancji w takich sprawach, stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2017r. przed wydaniem tej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2017r. poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska Organu II instancji,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 11, 75 § 1, 77 § 1 i § 4, 80 i art. 107 k.p.a.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podtrzymała dotychczasową argumentację

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt prowadzenia przez Skarżącą reklamy działalności aptek ( na przykładzie aptek wskazanych w decyzji), która to reklama była prowadzona w okresie od 1 lutego 2017 r. do 28 lutego 2017 r. za pomocą spotów reklamujących "[...]": Neorutin, Cegrip, Probiotyk, Tran na odporność oraz chusteczki kosmetyczne, emitowanych w 84 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych szczegółowo wymienionych w decyzji.

Sąd podziela stanowisko organu, że taki sposób promocji działalności aptek przy użyciu wskazanych w reklamie produktów sprzedawanych w tych aptekach można zakwalifikować jako naruszenie zakazu reklamy aptek, przewidzianemu w art. 94a ust. 1 u.p.f., za co nałożona została na Spółkę kara pieniężną w wysokości 30.000 zł.

Przede wszystkim należy podkreślić, że trafnie organy Inspekcji Farmaceutycznej wychwyciły, że w spornych spotach reklamowych zamieszczono hasła, które zachęcały potencjalnych klientów do zakupu prezentowanych produktów wskazując na ich atrakcyjność cenową tj. "wysoka jakość w dobrej cenie", "dobre ceny". Po drugie, hasła - "Dlaczego Polacy wybierają [...]?" "człowiek lubi dostać to czego szuka" są niewątpliwie komunikatami zachęcającymi ich odbiorców, do skorzystania z prezentowanej oferty. Po trzecie, skoro oznakowano reklamowane produkty logo "[...]" (składające się z charakterystycznego pomarańczowo-granatowego krzyża oraz wyrażenia [...]) liczono na to, że klienci skojarzą, że przedmiotowe preparaty dostępne są w sprzedaży w aptekach posługujących się podobnym, zawierającym tożsamy motyw - logo "[...]". Logiczny i trafny jest zatem wniosek organów, że analizowana reklama asortymentu - produktów sprzedawanych w aptece, nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f.

Skarżąca podnosi, że należy wyraźnie rozróżnić sytuację, w której apteka reklamuje się jako podmiot oferujący usługi farmaceutyczne (co jest zakazane na gruncie Prawa farmaceutycznego) od sytuacji, w której reklamuje się przedsiębiorca (franczyzodawca) prowadzący apteki, kierujący swój komunikat do innych podmiotów profesjonalnych (co jest działaniem prawnie dozwolonym).

Badając zatem sprawę pod tym kątem Sąd zauważa, że decydujące znaczenie w sprawie ma kontekst sytuacyjny a zatem sposób, w jaki taką ofertę handlową przekazuje się do publicznej wiadomości. Jeśli film zachęcający do skorzystania z promocji "[...]", pośrednio nawet nawiązuje do znanego logo sieci aptek "[...]", zatem uzasadniony jest wniosek organów, że przypadku tego konkretnego filmu nie chodziło wyłącznie o informację dotyczącą produktów lecz o reklamę działalności aptek, należących do sieci Skarżącej.

Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 ustawy u.p.f. generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść filmu należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 - "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja ( a więc także film), której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów, i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 1648/18 wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z regulacji tej wynika, że pojęcie reklamy ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. Sąd uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy nastąpiło, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach z art. 129b ust. 1 ustawy.

Zdaniem Sądu, kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organ I instancji oraz argumentacja w tym zakresie została dodatkowo doprecyzowana przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji w punktach wskazał konkretne okoliczności , które wpłynęły na wysokość wymierzonej kary. Skarżąca tych okoliczności skutecznie nie podważyła, poprzestając jedynie na polemice. Sąd nie stwierdził, aby nałożona na Skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka. W szczególności wysokość nałożonej kary pieniężnej uwzględnia wszystkie konieczne okoliczności wpływające zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść strony, a więc zarówno czas funkcjonowania tej reklamy ( cały miesiąc luty w 2017 roku), jak też bardzo dużą liczbę stacji telewizyjnych, w których wyemitowano sporną reklamę ( 84 stacje) oraz fakt, że Spółka była już uprzednio karana.

Z powyższych względów Sąd uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo uzasadniły wysokość kary pieniężnej nałożonej na Skarżącą, a podane przyczyny wysokości kary czynią niezasadnym zarzut, że kara została nałożona w wysokości rażąco zawyżonej.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia przez organ Inspekcji Farmaceutycznej art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a., to jest on niezasadny. Sąd zauważa, że z treści zakwestionowanego pisma GIF, zawierającego zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, w żaden sposób nie wynika, że GIF z góry przesądził oraz narzucił organowi I instancji merytoryczne stanowisko w niniejszej sprawie. Na podstawie ww. pisma organ I instancji zobowiązany był natomiast do zapoznania się z opisaną sytuacją i rozważenia wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie.

Niezasadny jest również zarzut skargi dotyczący naruszenia art. art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 3 u.p.f., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych w niniejszej sprawie. Z treści art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f., wynika, że nałożenie kary pieniężnej na tej podstawie jest ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności i jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez Skarżącą zabronionej reklamy aptek został ponad wszelką wątpliwość ustalony w niniejszej sprawie, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 u.p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu organu, samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, nawet jeśli Strona zaprzestała działalności naruszającej zakaz reklamy aptek. Dlatego też organ I instancji nie mógł umorzyć postępowania administracyjnego w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej za stwierdzone naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 u.p.f.

Nieusprawiedliwione są też zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 k.p.a. W ocenie Sądu, organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy. Organy nie uchybiły przy tym zasadzie pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, jak i zasadzie wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierowały się przy załatwieniu sprawy. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a.

Dlatego też Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 129b p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.