Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 198/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2019-09-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.2 pkt 16
journal: Dz.U. 2018 poz 2134
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Lidia Serwiniowska Sędziowie: Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (spr.) Sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska Protokolant: referent Krzysztof Erbel po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 10 września 2019 r. sprawy ze skargi M. L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

W dniu 26 września 2018 r. M. L. (dalej: wnioskodawca, strona, skarżący) zwrócił się z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na I. L. (kolejne dziecko). We wniosku, jako członków swojej rodziny podał siebie, żonę – A. L. oraz córki – I. L. i B. L.

Decyzją z dnia [...] listopada 2018 r., nr [...] Prezydent W. (dalej: organ I instancji), działając na podstawie art. 1, art. 4, art. 5, art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 11 oraz art. 27 ust 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2134, zwanej poniżej także ustawą), rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 lipca 2017r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o przyznanie świadczenia wychowawczego oraz zakresu informacji jakie maja być zawarte we wniosku, zaświadczeniach i oświadczeniach o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1465) oraz art. 104 k.p.a. odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia. W uzasadnieniu wskazał, że wyrokiem Sądu Okręgowego wykonywanie władzy rodzicielskiej nad B. L. zostało powierzone obojgu rodzicom, zaś miejsce pobytu ustalono przy matce. Wyrok nie zawiera żadnych rozstrzygnięć, z których wynikałaby opieka naprzemienna nad dzieckiem. Oznacza to, że B. L. nie można zaliczyć do rodziny wnioskodawcy, a tym samym I. L. nie jest pierwszym, lecz kolejnym dzieckiem strony w rozumieniu ustawy, a wobec tego nie można na nią przyznać świadczenia wychowawczego.

Strona odwołała się od decyzji podnosząc, że wydany w roku 2009 wyrok rozwodowy nie mógł zawierać postanowień o opiece naprzemiennej, gdyż instytucja ta została do polskiego prawa wprowadzona później, tj. w 2015 r., a jako pojęcie pojawiła się tylko i wyłącznie w art. 2 ustawy. Odwołujący dowodził jednak, że faktycznie nad małoletnią sprawowana jest opieka naprzemienna, czego organ I instancji nawet nie próbował wyjaśnić. W dacie wydawania wyroku rozwodowego Sąd mógł pozostawić sprawowanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, bez ograniczania władzy jednemu z nich jedynie w sytuacji zgodnego i zaaprobowanego przez sąd sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem. Zasady sprawowania opieki nad dzieckiem w takim wypadku określał, zaakceptowany przez Sąd, plan wychowawczy lub ugoda. Żeby móc faktycznie sprawować nad córką opiekę naprzemienną i aby Sąd nie ograniczył żadnej ze stron władzy rodzicielskiej strony postępowania rozwodowego zawarły ugodę mediacyjną, określającą zasady zamieszkiwania córki raz u jednego, raz u drugiego z rodziców w podobnych okresach czasowych.

Odwołujący powołał stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 23 czerwca 2017 r. w odpowiedzi na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich o podjęcie inicjatywy ustawodawczej mającej na celu zdefiniowanie w polskim systemie prawnym instytucji opieki naprzemiennej. Zdaniem Ministerstwa Sprawiedliwości nie wydaje się celowe podejmowanie inicjatywy ustawodawczej mającej na celu zdefiniowanie w polskim systemie prawnym instytucji opieki naprzemiennej. Swoje stanowisko Ministerstwo Sprawiedliwości uzasadniło między innymi tym, że z praktycznego punktu widzenia, pojęcie "opieka naprzemienna", faktycznie już funkcjonujące w porządku prawnym, nie wymaga zatem, jak się wydaje, ustawowego definiowania. Tego rodzaju propozycja prowadziłaby nadto do wyłączenia uznania za pieczę naprzemienną sprawowania jej przez rodziców pozostających w rozłączeniu. którzy dokonali zgodnych ustaleń w tym zakresie bez udziału sądu. Zauważono, że obecna konstrukcja art 58 i 107 k.r.o., której kształt nadano ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. poz. 1062), określa, że w pierwszej kolejności to sami rodzice powinni decydować o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania z dzieckiem kontaktów Jednocześnie podsumowując rozważania o braku konieczności zdefiniowania w polskim systemie prawnym instytucji opieki naprzemiennej, Ministerstwo Sprawiedliwości zaaprobowało sposób wykładni art. 2 pkt 16 ustawy z 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci zawarty w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 1 grudnia 2016 r. w sprawie II SA/Ol 1208/16, w którym wyjaśniając pojęcie opieki naprzemiennej jakim posługuje się art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, Sąd ten uznał, że jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, to istnieją podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieka naprzemienną w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Rozstrzygnięciem z dnia [...] lutego 2019 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu powołano na wstępie art. 4 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, według którego świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w ust. 2, do dnia ukończenia przez dziecko 18. roku życia (art. 4 ust 3 ustawy). Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł (art. 5 ust. 3 ustawy). Stosownie do art. 2 pkt 14 ustawy, ilekroć jest mowa o pierwszym dziecku oznacza to jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia; w przypadku dzieci urodzonych tego samego dnia, miesiąca i roku, będących najstarszymi dziećmi w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia, pierwsze dziecko oznacza jedno z tych dzieci wskazane przez osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2. Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy, ilekroć jest mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów [...]; do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych, powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy wskazano, że możliwość przypisania wymienionej małoletniej do rodziny odwołującego się może nastąpić w dwóch przypadkach: 1) w przypadku, gdy to strona sprawuje opiekę nad małoletnią, 2) w przypadku sądowego orzeczenia jej matce i ojcu opieki naprzemiennej. W toku postępowania pierwszoinstancyjnego, jak i w odwołaniu, strona dowodziła, że sprawuje opiekę naprzemienną. Istota zaistniałego w sprawie sporu odnosi się zatem do poprawności ustalenia składu rodziny strony, związanego ze sposobem sprawowania opieki nad starszym dzieckiem i możliwością uznania, że młodsza córka jest kolejnym, a nie pierwszym dzieckiem w rozumieniu ustawy, co pozwalałoby na przyznanie wnioskowanego na nią świadczenia wychowawczego.

Wyjaśniono zatem, że o opiece naprzemiennej można mówić wtedy, gdy każdemu z rodziców, z których każdy posiada pełną władzę rodzicielską, powierzono pieczę nad dzieckiem w określonym czasie. Ustalone okresy sprawowania pieczy nad dzieckiem powinny mieć przy tym charakter symetryczny, tak by sprawowana piecza była w istocie "naprzemienna" (np. pierwsza połowa roku - matka, druga połowa roku - ojciec albo miesiące parzyste - matka, miesiące nieparzyste - ojciec, ale także trzy dni w tygodniu - matka, cztery dni w tygodniu - ojciec). W ramach takiego system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, dziecko przebywa zatem pod opieką raz jednego raz drugiego rodzica przez zbliżony okres. W czasie sprawowania opieki naprzemiennej dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie, pozostając wówczas pod jego opieką. Pomimo posiadania de iure - co wynika z art. 28 Kodeksu cywilnego - jednego miejsca zamieszkania, de facto ma (zamiennie) dwa miejsca zamieszkania, gdyż miejscem jego zamieszkania jest miejsce zamieszkania tego z rodziców, u którego aktualnie przebywa. Opieka naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem, a dziecku z każdym z rodziców, porównywalnej (co nie koniecznie oznacza równej) ilości czasu. W konsekwencji, każdy rodzic na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka.

Następnie podkreślono, że opieka naprzemienna stanowi istotne novum w polskim prawodawstwie. Na mocy ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 220, poz. 1431), w 2009 r. do polskiego systemu prawnego i wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego" (porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem), który zaczął stanowić formalną przesłankę pozostawienia po rozwodzie lub separacji obojgu rodzicom pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. W praktyce opieka naprzemienna nie stanowiła jednak elementu rozstrzygnięcia sądowego, a jedynie wyraz zgodnego porozumienia rodziców - bowiem od strony formalnej dziecko cały czas miało jedno miejsce zamieszkania u jednego z rodziców, natomiast drugi rodzic miał "jedynie" zagwarantowane bardzo szerokie kontakty z dzieckiem. Instytucja opieki naprzemiennej pojawiła się natomiast w polskim systemie prawnym w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062). Wprowadzone zmiany zawarte są w art. 582¹ § 4, art. 598² oraz art 756² k.p.c. Zaznaczono przy tym, że w dalszym ciągu nie ma legalnej definicji terminu opieka naprzemienna.

Kolegium podniosło, że zgodnie z art. 58 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, (dalej k.r.o.), w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Jak stanowi z kolei art. 58 § 1a k.r.o., w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem (art. 58 § 1b k.r.o.). Na podstawie art. 61³ § 1 k.r.o., przepisy te stosuje się przy orzekaniu separacji.

Jak wynika z powyższych regulacji sąd, kierując się każdorazowo dobrem małoletniego dziecka, może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie (o którym mowa w art. 58 § 1 k.r.o.) i zasadne jest oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Zasady sprawowania opieki nad dzieckiem w takim wypadku będzie określał, zaakceptowany przez sąd, plan wychowawczy. Tylko zatem w tych przypadkach, gdy istnieje zgoda obojga rodziców, możliwe jest w ogóle rozważanie kwestii opieki naprzemiennej.

Niemniej jednak, jak dalej wywodziło Kolegium - zgodnie z jednolicie kształtującą się linią orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznanie dziecka za członka rodziny każdego z rodziców jest w pełni zależne od treści orzeczenia sądu powszechnego wprost ustalającego opiekę naprzemienną. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wydanie orzeczenia sądowego w powyższym przedmiocie uznać wypada za relewantną dystynkcję interpretowanej normy, a brak takiego orzeczenia za przeszkodę w możliwości uznania, że opieka naprzemienna jest sprawowana przez oboje rodziców. W swoich wyrokach NSA wyjaśniał, w jaki sposób należy dokonywać wykładni art. 2 pkt 16 ustawy. W ocenie NSA samo brzmienie analizowanego przepisu jest jasne i nie nastręcza trudności interpretacyjnych, a tylko niejasność przepisów uprawniałaby do korzystania z innych metod wykładni aniżeli językowej (gramatycznej). Zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 ustawy fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. Językowa wykładnia tego przepisu nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, dlatego co do zasady nie jest dopuszczalne dokonywanie jakiejkolwiek innej wykładni tego przepisu, w tym wykładni pro konstytucyjnej, celowościowej lub systemowej, jeżeli prowadzi to do odmowy zastosowania literalnej treści przepisu. Nie można bowiem nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie, poprzez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która - wbrew jego literalnej treści - przyzna to uprawnienie. Byłaby to bowiem nieuprawniona wykładnia rozszerzająca na gruncie ustawy. Zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a zaliczenie dziecka jednocześnie do odrębnych rodzin obydwojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Przepis ten należy zatem interpretować ściśle, gdyż ma on charakter wyjątku od ogólnej reguły. Postulat odczytania tego przepisu jako pozwalającego na zaliczanie dziecka wychowywanego przez mieszkających osobno rodziców do ich odrębnych rodzin, jeśli tylko oboje sprawują w porównywalnym wymiarze opiekę nad dzieckiem, nie znajduje uzasadnienia w treści tego unormowania. A tylko w takim wypadku można byłoby mówić o nieuzasadnionym różnicowaniu sytuacji prawnej takich rodziców w zależności od formy ustalenia opieki nad dzieckiem. Jak wspomniano, regułą jest zaliczanie dziecka (w związku z przyznanymi ustawą uprawnieniami do pomocy państwa) tylko do jednej rodziny.

Kolegium zwróciło uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje również, iż organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi - jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego a dokładnie tej jego części, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze.

Odnosząc się do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego podano, że wyrokiem Sądu Okręgowego we W. z dnia [...] marca 2009 r., sygn. akt [...] rozwiązane zostało pierwszy związek małżeński skarżącego. W wyroku tym wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką małżonków powierzono obojgu rodzicom, ustalając miejsce pobytu małoletniej przy matce.

W ocenie Kolegium powyższe ustalenia zawarte w wyroku nie pozwalają na to, aby uznać, że wymienione dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców. Nawet bowiem jeżeli sprawowana nad dzieckiem opieka jest opieką faktycznie tożsamą z naprzemienną to nie jest ona sprawowana w tym trybie zgodnie z orzeczeniem sądu.

Z tych powodów uznano, że nie ma możliwości uwzględniania argumentów odwołania i uznania, że małoletnia znajduje się pod opieką, którą - na gruncie ustawy - można traktować jako opiekę naprzemienną i wywodzić z niej konsekwencje, które ustawa zastrzega dla sytuacji, w której dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu znajduje się pod opieką naprzemienną swoich rodziców.

Strona wniosła skargę na wyżej wymienioną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a to art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, polegającym na uznaniu braku wykonywania opieki naprzemiennej w stosunku do pierwszej córki skarżącego jedynie z uwagi na brak użycia w treści orzeczenia sądowego - wyroku Sądu Okręgowego z dnia [...] marca 2009 r. orzekającego rozwód - sformułowania "opieka naprzemienna" i nieuwzględnieniu faktu, iż pojęcie opieki naprzemiennej zostało wprowadzone do polskiego porządku prawnego dopiero w 2015 roku i nie funkcjonowało ono w dniu wydania wyroku, co doprowadziło organy obu instancji do nieprawidłowych wniosków, a mianowicie, że nad córką skarżącego nie jest sprawowana opieka naprzemienna, podczas gdy jest ona sprawowana od daty wydania orzeczenia po dzień dzisiejszy,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a to art. 2 pkt. 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przypadek opieki naprzemiennej obojga rodziców nad dzieckiem, przy czym organ nie uwzględnił faktu rzeczywistego sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem przez oboje rodziców wynikającej z treści ugody mediacyjnej stanowiącej plan sprawowania opieki naprzemiennej, jedynie z uwagi na brak użycia w treści orzeczenia sformułowania "opieka naprzemienna", podczas gdy w 2009 r. bez takiej ugody i ustalenia zasad sprawowania opieki naprzemiennej nie było możliwe nieograniczenie władzy rodzicielskiej jednego z rodziców,

3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującej i wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, pominięcie słusznego interesu skarżącego, działanie w sposób podważający zaufanie do organów władzy państwowej, których rezultatem było błędne stwierdzenie przez organ drugiej instancji, że nad córką skarżącego nie jest sprawowana opieka naprzemienna,

4) błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że córka skarżącego nie pozostaje pod opieką naprzemienną swoich rozwiedzionych rodziców, gdyż w przedłożonym przez skarżącego wyroku sądowym brak zapisu o sprawowaniu opieki naprzemiennej rodziców, podczas gdy taka opieka jest faktycznie sprawowana, poprzez nieuwzględnienie przez organ daty wydania wyroku orzekającego rozwód i obowiązujących wówczas przepisów, w tym nieuwzględnienie zawartej do wyroku ugody, która bezsprzecznie świadczy o sprawowaniu opieki naprzemiennej,

5) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a poprzez przyjęcie, że postanowienie (organu I instancji) jest prawidłowe i nie zachodzą przesłanki do jego uchylenia.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji a także poprzedzającej decyzji organu I instancji oraz zmianę decyzji poprzez uznanie, że małoletnia córka skarżącego z pierwszego małżeństwa zaliczana jest do członków rodziny skarżącego. Ewentualnie wniósł o uchylenie decyzji obu organów administracji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi skoncentrowano się na podważeniu sposobu dokonywania przez Kolegium wykładni art. 2 pkt 16 ustawy. Ponowiono argumentację odwołania wskazującą, że brak orzeczenia o opiece naprzemiennej, wobec istniejącej ugody między rodzicami oraz faktycznego sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem, nie powinien stać na przeszkodzie uznania, że sprawowana jest opieka naprzemienna, a tym samym zasadne jest ustalenie skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. W ocenie Kolegium poglądy wyrażone w skardze są sprzeczne z regulacjami ustawowymi, które pozwalają zaliczyć dzieci do rodziny obojga rodziców wyłącznie wtedy, gdy opieka naprzemienna jest sprawowana zgodnie z orzeczeniem sądu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodność z prawem oznacza zgodność z przepisami proceduralnymi oraz z unormowaniami o charakterze materialnoprawnym. W myśl art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga jest niezasadna. Zaskarżona decyzja została bowiem wydana bez naruszeń prawa procesowego bądź materialnego. Wykładnia przepisów prawa prezentowana w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia przez organ jest prawidłowa w całej rozciągłości. Rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie niewadliwie ustalonego stanu faktycznego sprawy.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 2134 ze zm.; dalej zwana ustawą).

Przedmiotem kontroli Sądu jest ostateczna decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego, utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji - odmawiającą przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego uregulowanego powołaną ustawą, wnioskowanego na małoletnią Inkę (kolejne dziecko) z powodu uznania wbrew twierdzeniom skarżącego, że nad małoletnią córką skarżącego z pierwszego małżeństwa skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej, albowiem, według oceny organów obu instancji, w wyroku rozwiązującym poprzedni związek małżeński skarżącego brak jest orzeczenia w tej materii.

Zagadnieniami spornymi w rozpatrywanej sprawie pozostaje wykładnia ostatniego zdania art. 2 pkt 16 ustawy w kontekście oceny, czy córka skarżącego z pierwszego małżeństwa może być zaliczona do członków obecnej rodziny skarżącego w rozumieniu pojęcia "rodziny" przyjętej na potrzeby tej ustawy oraz czy w tej mierze organ dokonał niewadliwych ustaleń faktycznych.

Trzeba zauważyć, że definicja "rodziny", zawarta jest w art. 2 punkt 16 ustawy. Przepis ten (ab initio) stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o "rodzinie" - oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2017 r. poz. 2092); Przepis ten wszakże w końcowych fragmentach określa wprost, że do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko zaś w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Na tle wykładni powołanego przepisu, tzn. interpretacji pojęcia opieki naprzemiennej, linia orzecznicza Naczelnego Sądu Administracyjnego ukształtowała się jako stabilna i prezentowana jest niezmiennie w najnowszym orzecznictwie tego Sądu (por. wyroki NSA – z 27 czerwca 2019 r. I OSK 2225/17, z 15 maja 2019 r. I OSK 3668/18, z 11 kwietnia 2019 r. I OSK 2032/17, z 27 marca 2019 r. I OSK 2145/18, z 12 lutego 2019 r. I OSK 2059/18). Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela argumentację tamże prezentowaną, trafnie zresztą cytowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przez organ odwoławczy.

Trzeba zatem stwierdzić, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że na gruncie przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny a jednoczesne zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Wyjątek ten następuje w przypadku, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych. Wówczas dziecko może być zaliczone do dwu odrębnych rodzin. Pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest jednak kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu bowiem skoro w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci ustawodawca zawarł definicję legalną pojęcia rodziny a językowa wykładnia tego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, to należy uznać, że ustawodawca - na gruncie omawianej ustawy - instytucję rodziny rozumiał tak, jak wyraził to w cytowanej definicji. Powyższy przepis jest przepisem szczególnym i - jako taki - musi być wykładany ściśle. Jakakolwiek zatem jego wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 powołanej ustawy fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. A w konsekwencji tego - organy administracji publicznej nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można - w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego - domniemywać.

Organy orzekające w rozpoznawanej sprawie trafnie oceniły, że z wyroku Sądu Okręgowego we W. Wydział [...], sygn. [...] z [...] marca 2009 r. orzekającym rozwiązanie małżeństwa skarżącego, wykonanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką zostało powierzone obojgu rodzicom, z tym ustaleniem, że miejscem zamieszkania dziecka jest miejsce zamieszkania matki. Taka treść sentencji tego wyroku nie pozwala na przyjęcie, że wymieniona małoletnia pozostaje pod opieką naprzemienną rodziców. Wbrew wypowiedziom w skardze, nie wynika też z tego wyroku jakiekolwiek ustalenie, że sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i kontakty skarżącego z dzieckiem będą przebiegały zgodnie z planem wychowawczym zawartym przez strony w treści ugody mediacyjnej z dnia [...] stycznia 2009 r., a zatem zawartej przed wydaniem wyroku rozwodowego. Brak transpozycji treści tej ugody do wyroku. Brak jest też orzeczenia Sądu zatwierdzającego tego rodzaju ugodę mediacyjną w trybie art. 18314 Kodeksu postępowania cywilnego.

Twierdzenia zatem skargi, że owa ugoda mediacyjna stanowi załącznik do wyroku, czyli jest częścią tego orzeczenia, jest za daleko idące nie znajdując potwierdzenia w dokumentach.

W kontekście twierdzeń skargi w sferze "zaaprobowania" przez Sąd Okręgowy w wyroku ustaleń mediacji trzeba podkreślić, że przepis art. 58 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w dacie wydawania wyroku rozwodowego (3 marca 2009 r.) miał następujące brzmienie : "W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków obowiązany jest do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy jednemu z rodziców ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka."

Ustawą z 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. Nr 220 poz.1431; art. 1 pkt 3) nadano nowe brzmienie art. 58 § 1 oraz dodano § 1a: "§ 1. W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. § 1a. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka."

Wszakże cytowane brzmienie art. 58 k.r.o. zaczęło obowiązywać dopiero od 13 listopada 2009 r. (art. 10 powołanej ustawy nowelizującej).

Nowe regulacje prawne dotyczące uwzględniania w wyroku rozwodowym porozumień wychowawczych między małżonkami przed mediatorem co do sprawowania władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem nie istniały zatem w dacie orzekania o rozwodzie zaś skarżący także nie wykazał się ewentualnie późniejszym orzeczeniem podjętym na podstawie art. 106 k.r.o., zgodnie z którym to przepisem w razie potrzeby orzeczenie o władzy rodzicielskiej i sposobie jej wykonywania zawarte w wyroku rozwodowym może zostać zmienione przez sąd opiekuńczy. Jakkolwiek bowiem podjął taką próbę starając się zainicjować tryb z art. 106 k.r.o., lecz bezskutecznie i dotąd stosownego orzeczenia nie uzyskał, jak zresztą wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy pisma Sądu Rejonowego [...] [...] Wydział [...] z [...] grudnia 2018 r. w sprawie [...] oraz z twierdzeń skargi na stronie 4.

Słusznie zatem organ uznał, że brak jest spełnienia przesłanki z art. 2 pkt 16 ustawy, to znaczy legitymowania się przez skarżącego stosownym orzeczeniem sądu, z którego fakt opieki naprzemiennej miałby wynikać, co przesądza o braku podstaw do tego by organ prowadził postępowanie dowodowe w celu zbadania, czy faktycznie sprawowana jest opieka naprzemienna. Aktualny, rzeczywisty sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem przez rodziców nie może zastąpić wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. W konsekwencji powyższego, prawidłowo rozstrzygnięto o odmowie przyznania wnioskowanego świadczenia wychowawczego.

Z tych racji, na mocy art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę w całości.