Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 396/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-09-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3-5, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 211
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.
article: art. 113 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151, art. 125 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 29 lutego 2016 r., znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 396/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 29 lutego 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania G. Sp. z o.o. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 30 listopada 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że realizując postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej, funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w dniu 5 sierpnia 2015 r. w lokalu "Z.", Z. 175, gm. S,, ww. urządzenia. Ustalono, że dysponentem automatów jest G. Sp. z o.o.. Automaty poddano eksperymentowi procesowemu, podczas którego odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, ani w jakich konfiguracjach zostaną rozdane karty. Ustalono, że urządzane gry organizowane są w celach komercyjnych, a automaty wypłacają środki pieniężne w postaci monet 5 zł. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy w postaci m.in.: protokołu eksperymentu procesowego, protokołu zatrzymania przedmiotów, protokołu przesłuchania świadków oraz umowy najmu nr [...] z dnia 1 lipca 2015 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 30 listopada 2015 r.

W odwołaniu Spółka zarzuciła decyzji organu I instancji błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że Spółka była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Ponadto zarzucono naruszenie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. oraz naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych automatów środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, bądź w jakiej konfiguracji zostaną rozdane karty, a gry zawierały element losowości. Wynik był niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Urządzenia wypłacały wygrane w monetach po 5 zł. Powyższe ustalenia potwierdzają zeznania świadków, m.in. jednego z graczy.

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny i losowy, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Ujawnione automaty umożliwiają zatem gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu "Z." w Z., gm. S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie i realizowanie wypłat z wygranych). W niniejszej sprawie organ ustalił, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie była G. Sp. z o.o., ponieważ wydzierżawiła część powierzchni lokalu, na której następnie zainstalowano przedmiotowe automaty. W umowie z dnia 1 lipca 2015 r. nr [...] zawartej w Z. przez Spółkę G. z M. B. (wynajmującą) Spółka zobowiązała się, w zamian za wynajęcie 3 m² powierzchni lokalu na prowadzenie działalności gospodarczej, uiszczać czynsz w wysokości 400 zł miesięcznie i ponosić opłaty za media dostarczanie do lokalu media. Z dokumentu załączonego do odwołania wynika natomiast, że w tym samym dniu, tj. 1 lipca 2015 r. Spółka G. zawarła (jako wynajmujący) kolejną umowę najmu nr [...] z G. Sp. z o.o. (najemcą), której przedmiotem był wynajem 3 m² powierzchni lokalu w Z. W umowie tej Spółka G. zobowiązała sprawować nadzór nad eksploatacją urządzeń, telefonicznie zgłaszać usterki, a nadto nie podejmować współpracy z podmiotami konkurencyjnymi. Czynsz ustalono na kwotę 440 zł z uwzględnieniem kosztów energii elektrycznej.

Zdaniem organu ww. umowa nie jest klasyczną umową odstąpienia wynajętej części lokalu, lecz stanowi swoista umowę o współpracy w przedmiocie urządzania gier hazardowych. Spółka G. ponosiła również ryzyko związane z organizacją gier, ponieważ w przypadku niemożności użytkowania wynajętej powierzchni z przyczyn niezależnych od Spółki, należny czynsz ulegał obniżeniu. Na etapie postępowania odwoławczego ustalono, że obie Spółki współpracują ze sobą w zakresie urządzania gier w innych lokalach na terenie województwa świętokrzyskiego, powiązane są również ze sobą poprzez osoby wspólników lub członków zarządu.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), wydany na skutek pytań prejudycjalnych, dotyczył przepisów art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ugh, tj. przedłużania, zmiany i wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niniejsze postępowania dotyczy zaś wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia na podstawie art. 89 ugh, który to przepis nie był objęty wyrokiem TSUE. Z kolei uznanie przez Trybunał przepisu art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. TK orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ odwoławczy wskazał, że naruszenie obowiązku notyfikacji oznacza de facto wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce aktów prawnych. Zdaniem organu dopuszczalność wprowadzenia przez państwa członkowskie UE określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE. W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w tzw. wymiarze wspólnotowym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ugh od ustalenia (oceny), czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Przywołując treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ugh, wskazał na brak definicji "automatu o niskich wygranych". Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. W konsekwencji podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 ugh, na mocy którego podmioty prowadzące działalność w zakresie art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ugh zobowiązane zostały do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, do dnia 1 lipca 2016 r., organ odwoławczy wyjaśnił, że przepisy przejściowe ww. ustawy zmieniającej dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie koncesji lub zezwolenia. Ponadto, przepis przejściowy art. 4 cyt. wyżej ustawy odnosi się tylko do przepisów zawartych w art. 1 tej ustawy, a nie do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach G. Sp. z o.o. zarzuciła:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w niniejszej sprawie;

2. naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem – w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary – na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako strony wynajmującej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry;

4. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ugh poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie w dacie kontroli gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tego przepisu poprzez jego zastosowanie w sprawie – w sytuacji gdy przepis art. 14 ust. 1 ugh jako "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh;

5. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie o ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, w sytuacji, w której zgodnie z treścią przepisu art. 4 ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 [...] , w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. w dniu 3 września 2015 r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r., a tym samym wymaganie od podmiotu urządzającego gry posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne, a zatem działalność skarżącej polegająca na wynajmowaniu lokalu tym bardziej nie jest sprzeczna z prawem.

W oparciu o powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a z ostrożności o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi odnośnie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych.

W uzasadnieniu Spółka podniosła, że zajmuje się wyłącznie wynajmowaniem i podnajmowaniem powierzchni innym podmiotom. Z treści decyzji nie wynika zaś, aby odpowiedzialność skarżącej miała być wspólna bądź solidarna z podmiotem faktycznie urządzającym gry na przedmiotowych automatach, tj. Spółką G.. Spółki G. i G. są odrębnymi podmiotami prawa, inne osoby wchodzą w skład zarządów tych spółek, a zatem nie można automatycznie uznawać Spółki G. za urządzającego gry na automatach w niniejszej sprawie.

Na poparcie twierdzenia, że Spółka G. nie urządzała gier na automatach przywołano pogląd wyrażony w wyroku WSA w Kielcach w sprawie II SA/Ke 542/15, gdzie wyjaśniono, że samo wydzierżawienie powierzchni na rzecz spółki dysponującej automatami nie powoduje jeszcze uznania wydzierżawiającego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca Spółka przedstawiła swój pogląd na skutki wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem organu, w świetle ww. orzeczenia, okoliczność, że zaskarżona decyzja została wydana m.in. na podstawie art. 14 ust. 1 ugh, prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane przez organy administracji państwa członkowskiego UE. Notyfikowany w późniejszym okresie przepis art. 14 ust. 1 ugh będzie obowiązywał od dnia 1 lipca 2016 r., natomiast nadal nie notyfikowano art. 6 ust. 1 ww. ustawy.

Skarżąca wskazała na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w sprawach II KK 55/14 oraz V KK 74/14, w których oddalono kasacje od wyroków uniewinniających opartych na argumentacji dotyczącej braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Podniesiono, że wcześniejszy pogląd SN wyrażony w postanowieniu w sprawie I KZP 15/13 spotkał się z krytyczną oceną doktryny. Przywołano wyroki NSA, w których przesądzono o niemożności stosowania przez sądy polskie nienotyfikowanych przepisów o charakterze technicznym, wskazując przede wszystkim na wyrok w sprawie II GSK 1296/15.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612), zwanej dalej "ugh", zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Analizując zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy stwierdzić trzeba, że potwierdza on ustalony przez organy stan faktyczny, który legł u podstaw wydanych w niniejszej sprawie decyzji w przedmiocie nałożenia na Spółkę G. kary pieniężnej. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego w trybie art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks na ujawnionych w lokalu "Z." w Z., gm. S. automatach ustalono, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ugh wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperyment dowiódł, że prowadzone na ujawnionych urządzeniach gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ponadto, mając na uwadze że warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono, że urządzane gry mają charakter komercyjny. Nie ulega przy tym wątpliwości, że automaty, na których zainstalowano gry wypłacały środki pieniężne za uzyskane wygrane. Okoliczności te potwierdza nie tylko protokół z ww. eksperymentu procesowego, w którym wskazano, że automaty wypłacają środki pieniężne w postaci monet o nominale 5 zł, ale również zeznania świadka Z. B. (klienta lokalu).

W ocenie Sądu należy podzielić stanowisko organów obu instancji, wskazujących na G. Sp. z o.o. jako na podmiot urządzający gry na ww. automatach. Jak wynika bowiem z umowy najmu z dnia 1 lipca 2015 r. właściciel lokalu "Z." w Z., gm. S. wynajął tej Spółce powierzchnię 3 m² w celu prowadzenia działalności gospodarczej w zamian za czynsz w wysokości 400 zł (§ 3, § 4.1), zastrzegając jednocześnie że najemca będzie uiszczał opłaty za media, dostarczane do przedmiotu najmu (§ 5.2). Jednocześnie wynajmujący udzielił Spółce G. zgody na podnajem lub zawarcie innej umowy dotyczącej korzystania z przedmiotu najmu lub jego części osobom trzecim (§ 4.2). Z tego ostatniego uprawnienia Spółka G. skorzystała jeszcze tego samego dnia (1 lipca 2015 r.), zawierając umowę najmu przedmiotowej powierzchni z G. Sp. z o.o.. W ocenie Sądu okoliczności te wskazują dobitnie że jedynym celem umowy najmu było natychmiastowe zawarcie umowy podnajmu przedmiotowej powierzchni pod eksploatowanie urządzeń elektronicznych (§ 1.2).

W umowie tej w § 3 ust. 1 najemca (G.) zobowiązał się do: a) montażu urządzeń, którego dokona najemca osobiście lub upoważnione przez niego osoby w miejscu wskazanym przez wynajmującego; b) prowadzenia nadzoru eksploatacyjnego, c) wykonywania bieżącego serwisu technicznego; d) wymiany uszkodzonego urządzenia; e) załatwiania wszelkich reklamacji klienta. W § 3 ust. 2 wynajmujący zobowiązał się do: a) umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do urządzenia Najemcy w celu użytkowania ich zgodnie z ich przeznaczeniem; b) sprawowania nadzoru nad eksploatacją urządzeń; c) telefonicznego zgłaszania upoważnionej przez Najemcę osobie wszelkich zauważonych usterek w pracy urządzeń; d) zabezpieczenia urządzeń przed dewastacją i kradzieżą; e) niepodejmowania współpracy z podmiotami trzecimi, prowadzącymi podobną, konkurencyjną działalność dla Najemcy w okresie trwania niniejszej umowy.

W § 9 umowy strony ustaliły wysokość czynszu najmu na 440 zł miesięcznie brutto, precyzując że w kwocie tej zawierają się również koszty energii elektrycznej zużytej przez urządzenie (ust. 1). Ponadto przewidziano, że w przypadku niemożności używania przez Najemcę wynajętej powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, z przyczyn niezależnych od niego (np. z uwagi na zatrzymanie urządzenia) należny za dany okres czynsz zostanie obniżony stosownie do liczby dni, przez które Najemca nie mógł właściwie korzystać z wynajętej powierzchni pod automat (ust. 2). Czynsz za wynajem należny był tylko wówczas, kiedy najem w danym miesiącu trwał przynajmniej 15 dni (ust. 3).

Odnosząc się do zarzutów skargi podkreślić należy, że samo wynajęcie powierzchni, które w efekcie doprowadziło do zainstalowania na niej automatów gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że to wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Jednakże należy wziąć pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych dotyczących obu zawartych umów, mianowicie daty, powiązania osobowe między spółkami, zakres przyjętych przez skarżącą (wynajmującego) w umowie ze Spółką G. (najemcą) obowiązków, znacznie przewyższający typowe regulacje charakterystyczne dla umowy najmu z art. 659 i n. Kodeksu cywilnego, obejmujące zasadniczo jedynie oddanie najemcy rzeczy do używania w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywanie jej w takim stanie przez czas trwania najmu. W tym kontekście wskazać należy na obowiązki skarżącej Spółki w zakresie: sprawowania nadzoru nad eksploatacją urządzeń, telefonicznego zgłaszania upoważnionej przez najemcę osobie wszelkich zauważonych usterek w pracy urządzeń, niepodejmowania współpracy z podmiotami trzecimi, prowadzącymi podobną, konkurencyjną działalność dla najemcy w okresie trwania umowy.

Ponadto, analizując treść umów najmu i podnajmu należy zwrócić uwagę, że Spółka G. zobowiązała się do płacenia właścicielowi lokalu kwoty 400 zł tytułem najmu powierzchni 3 m² miesięcznie, plus opłaty za korzystanie z mediów dostarczanych do lokalu. Zestawiając to z treścią § 9.1 umowy ze Spółką G., gdzie ustalono wysokość czynszu na kwotę 440 zł, w której zawierają się również koszty energii elektrycznej zużytej prze urządzenie, stwierdzić należy, że skarżąca Spółka nie osiągała w rzeczywistości żadnych korzyści finansowych z tytułu podnajmu. Dodatkowo podkreślić należy, że po pierwsze: skarżąca nie prowadziła na 3 m² powierzchni przedmiotowego lokalu żadnej innej działalności gospodarczej poza organizacją gier hazardowych; po drugie, skarżąca nie odpowiedziała na wezwanie organu I instancji do złożenia pisemnych wyjaśnień uwzględniających wskazanie osób z imienia i nazwiska oraz adresu zamieszkania/zameldowania, które dokonały instalacji wskazanych urządzeń w ww. lokalu oraz wskazanie osób które wykonywały czynności związane z obsługą tych urządzeń (pismo z dnia 10.09.2015r.); po trzecie, wspólnikiem Spółki G. jest P. W., pełniący również funkcję prezesa zarządu Spółki G. (informacja z KRS k. 48, umowa z dnia 1 lipca 2015 r. k. 53 akt adm.) – co świadczy o wzajemnych powiązaniach i współpracy między stronami umowy podnajmu, potwierdzonych w innych postępowaniach prowadzonych przez organy.

W rezultacie realizacji powyższych zapisów umowy skarżąca Spółka przyjęła na siebie obowiązki związane z urządzaniem gier, ich prawidłowym przebiegiem. Ponadto G. Sp. z o.o. musiała zdawać sobie sprawę z przyjętego ryzyka, jakie niosło ze sobą nielegalne urządzanie gier hazardowych poza lokalem, gdyż w § 9 ust. 2 umowy podnajmu przewidziano sytuację "niemożności używania przez najemcę wynajętej powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, z przyczyn niezależnych od niego (np. z uwagi na zatrzymanie urządzenia)". Podobne stanowisko, w sprawie dotyczącej skarżącej Spółki, w zbliżonym stanie faktycznym przyjął tut. Sąd w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. II SA/Ke 423/16.

W świetle powyższego należy podzielić stanowisko organu odwoławczego o tym, że G. Sp. z o.o., realizując powyższe czynności urządzała gry na automacie poza kasynem gry – poprzez zorganizowanie (stworzenie warunków do urządzania) takich gier w skontrolowanym lokalu oraz zapewnienie ich ciągłość gier. Wyjaśnić przy tym trzeba, że nałożenie kary pieniężnej z tego tytułu wiąże się właśnie z faktem urządzania gier – nie zaś z własnością automatów. W konsekwencji powyższego nie mogły odnieść skutku zarzuty podniesione w pkt 1, 2 i 3 skargi.

Za nietrafną należy również uznać argumentację Spółki dotyczącą braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 ugh – jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE. L. 204, s. 37 ze zm.). W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty skargi dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Za nieuprawniony należy również uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie o ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh poprzez wymaganie od podmiotu urządzającego gry posiadania koncesji (pkt 5 skargi). Odpowiadając na ten zarzut należy wyjaśnić, że zgodnie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie tej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W konsekwencji, jak trafnie zauważył organ odwoławczy, przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ugh dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie wyżej wymienionej ustawy (tj. 3 września 2015 r.) prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W tym zakresie przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy nowelizującej odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w powołanym przepisie art. 4 nie znajduje zastosowania do wszystkich przepisów zawartych w ugh, lecz jedynie do niektórych z nich, zmienianych lub wprowadzanych ustawą nowelizującą. Przepis ten nie stanowi, co zdaje się sugerować skarżąca, zalegalizowania dotychczasowej nielegalnej działalności, lecz wprowadza termin na dostosowanie legalnej działalności do wymogów wynikających ze znowelizowanych unormowań ugh. Powyższy przepis nie miał zatem zastosowania w realiach niniejszej sprawy, której przedmiotem było wymierzenie sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gier, a więc za działalność nielegalną.

Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 Ppsa ma charakter fakultatywny, tzn. ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a unormowaniem z art. 14 ugh wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 ugh nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 ugh. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 Kks, a nie art. 89 ugh.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.