Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 428/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2013-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.1 par.2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art.145 par.1 pkt 1 lit.a i c,art.152,art.200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.240 par.1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art.129 ust.2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 25 czerwca 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janina Kosowska Sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2013 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wznowienia postępowania dotyczącego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu z dnia "[...]"; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 200 złotych (słownie: dwieście) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 16 marca 2010r. umorzył postępowanie wszczęte na wniosek A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa "[...]". W uzasadnieniu wskazano, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r., postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie tej ustawy, umarza się.

Postanowieniem z dnia 22 listopada 2012r. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu wniosku Spółki, wznowił postępowanie w sprawie zakończonej powyższą własną ostateczną decyzją, a następnie decyzją z dnia 14 stycznia 2013 r. odmówił uchylenia tej decyzji. W uzasadnieniu podniesiono, że Spółka jako podstawę wznowienia powołała art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE ma wpływ na treść wydanej decyzji i wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11, ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 września 2012 r. (Dz. Urz. C 295/12). Organ stwierdził jednak, że art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej nie wskazuje, że do jej zastosowania wystarczy samo istnienie orzeczenia lub wprowadzenie w jego wyniku zmian w ustawodawstwie krajowym, lecz przeciwnie – ustawa ta jednoznacznie i bezwarunkowo wskazuje, iż wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Tymczasem w ocenie organu rozpoznającego niniejszą sprawę powołany przez Spółkę wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE nie ma wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji, bowiem w orzeczeniu tym nie stwierdzono niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Skoro Trybunał Sprawiedliwości UE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej o charakterze kwestionowanych przepisów, to nie można uznać, że wyrok ten ma wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Tym samym orzeczenie to nie posiada cech, które warunkowałyby konieczność uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie umorzenia postępowania w przedmiocie udzielenia Spółce zezwolenia. Podstawą uchylenia decyzji z dnia 16 marca 2010r., określoną w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, mogłoby być jedynie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE jednoznacznie przesądzające o technicznym charakterze przepisów ustawy, które miałoby wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia. W tym wypadku Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej o technicznym charakterze przepisów ustawy, pozostawiając dokonanie tego ustalenia polskim sądom. Nieuzasadnione jest zatem interpretowanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. jako potwierdzającego techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, a także instrumentalne wykorzystywanie tez tego orzeczenia do podważania zgodności z prawem Unii Europejskiej tej ustawy.

W złożonym odwołaniu Spółka A. zarzuciła powyższej decyzji naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje. Jednocześnie wskazując na powyższe, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Decyzją z dnia 22 marca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 14 stycznia 2013 r. W uzasadnieniu organ podkreślił, że art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej nie wskazuje, że do jego zastosowania wystarczy samo istnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE lub wprowadzenie w jego wyniku zmian w ustawodawstwie krajowym, a przeciwnie – z przepisu tego jednoznacznie wynika, iż wyrok Trybunału musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Jednocześnie organ podzielił pogląd, zgodnie z którym, aby możliwe było wznowienie postępowania przed sądem polskim, wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości UE musi dotyczyć wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania danej decyzji. W powołanym zaś przez stronę wyroku Trybunał nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej, wobec czego wyrok ten nie miał wpływu na treść wydanej w niniejszej sprawie decyzji. Ponadto obowiązkiem notyfikacji prawodawca unijny nie objął wszelkiej aktywności uczestników rynku wewnętrznego, a jedynie tę jego część, która ma związek z szeroko pojętym obrotem produktami oraz świadczeniem usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazano, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega, jako usługa, regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Zakres regulacji ustawy o grach hazardowych odnosi się jedynie do sfery działalności, która polega na pojęciu świadczenia usług na automatach o niskich wygranych, a nie obrotu nimi. Reglamentacja w zakresie użytkowania automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą jest zatem węższa niż zakres ochrony regulowany Dyrektywą 98/34/WE. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wywiedziono, że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy, zaś przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, gdyż przepisy te nie dotyczą bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Skoro zaś przepisy ustawy o grach hazardowych - regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych - stanowią niedyskryminacyjne ‘selling arrangements’ w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczącym swobody przepływu towarów, to nie są one w rozumieniu prawa unijnego ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów między państwami członkowskimi, a tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji. Reasumując organ uznał, iż powołany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji. Jednocześnie wskazano, że wprowadzona nowelizacja wprawdzie wpływa na obrót automatami, lecz nie skutkuje obowiązkiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Co prawda z uwagi na treść przepisów przejściowych ustawy, umożliwiających prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona, jednak dotychczas eksploatowane automaty będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym oraz na rynku unijnym, który stwarza szerokie możliwości obrotu tego typu towarami.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na powyższe rozstrzygnięcie wniosła Spółka A., podnosząc ponownie zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Jednocześnie strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i stwierdzenie, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W obszernym uzasadnieniu skargi, powołując się na poglądy orzecznictwa i doktryny, skarżąca Spółka podniosła, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonych decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu powoływanej dyrektywy i w związku z brakiem notyfikacji tych przepisów nie powinny być one stosowane w przedmiotowej sprawie, a zaskarżone decyzje powinny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Ponadto w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. niezbędne jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która – gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu powoływanej Dyrektywy. W ocenie Spółki sformułowania i konkluzje zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r., jak również sposób zredagowania tego wyroku pozwalają uznać wskazane orzeczenie Trybunału za potwierdzające "techniczny" charakter spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, zaś na sądzie krajowym spoczywa obowiązek ostatecznego zbadania pod kątem spełniania kryteriów "regulacji technicznej" nie tylko przepisu prawa będącego bezpośrednią podstawą skarżonej decyzji, lecz także uwzględnienie całokształtu związków normatywnych oraz faktycznych pomiędzy tym przepisem a innymi regulacjami prawnymi obowiązującymi w danej sferze gospodarczej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Organ odniósł się również do wpływu nowej regulacji prawnej na funkcjonowanie rynku automatów do gier o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając zatem skargę na decyzję Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną.

W niniejszej sprawie Sąd stwierdził, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 marca 2013r., utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia 14 stycznia 2013r. w sprawie odmowy uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji ostatecznej tego organu z dnia 16 marca 2010r., którą umorzono postępowanie w sprawie z wniosku skarżącej Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa "[...]". Organ uznał, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała przesłanka określona w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.). Przepis ten przewiduje, że w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej wywiódł z powyższego przepisu, że warunkiem uchylenia ostatecznej decyzji jest ustalenie, że orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wpływa na treść ostatecznej decyzji, objętej wnioskiem o wznowienie postępowania. Błędna jednak była ocena organu – bez przeprowadzenia w tym zakresie stosownego postępowania wyjaśniającego - że powołany przez Spółkę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., zapadły w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C217/11, nie miał wpływu na treść decyzji z dnia 16 marca 2010r., umarzającej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) z tego względu, że Trybunał nie stwierdził wprost niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, z przepisami Unii Europejskiej. Należy bowiem wskazać, iż w powołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013r., sygn. akt II GSK 1753/12, wyrok NSA z dnia 21 lutego 2013r., sygn. akt II GSK 1742/12) wskazano, iż wprawdzie Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) i "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy), ale stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, w ocenie Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt. 35 – 36). W uzasadnieniu wyroku Trybunału podniesiono konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt. 37 – 39).

Podnieść należy, iż zgodnie z poglądem wyrażonym przez Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Jednakże w powołanych orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazano, iż w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego (co do zasady) kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, tj. do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Tym samym nie zastępuje organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką a organem administracji publicznej, którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do ustalenia, czy zaskarżony akt jest bądź nie jest zgodny z prawem i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

W zaskarżonej decyzji wywiedziono, że kwestionowane przepisy nie dotyczą "produktów", lecz usług - wykonywania działalności gospodarczej polegających na urządzaniu gier na automatach, wobec czego nie mieszczą się w definicji przepisów technicznych, zawartej w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ przyznał jednakże, że ograniczenie możliwości prowadzenia gier na tych urządzeniach wyłącznie do kasyn gier, zmniejszy ilość eksploatowanych dotychczas automatów, lecz nie wpłynie istotnie na obrót automatami do gier. Zaznaczył przy tym, że możliwości wykorzystania tych urządzeń nie należy ograniczać do rynku krajowego. Powyższe stwierdzenia nie były jednak poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi. Organ administracji rozpoznając kontrolowaną sprawę nie rozważał więc kwestii technicznego charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych w powołanym wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości i w konsekwencji nie wziął pod uwagę skutku ewentualnego uznania, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia, czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Organ administracji wywodząc, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Podnieść natomiast należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej wyrokach stwierdził, iż w tym przypadku istotne i niezbędne jest przeprowadzenie wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Przy czym, nie chodzi o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Wpływ taki mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z wyroku TSUE wynika, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, lecz postawienie tezy o takim możliwym wpływie (lub jego braku) nie może być gołosłowne i będzie wymagało odwołania się do konkretnych okoliczności, które ten istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Zaznaczyć należy, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów, a jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Dopiero po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w wyżej wskazanym zakresie możliwe będzie ustalenie, czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w związku z tym czy mógł być w tej sprawie zastosowany (a tym samym, czy zaistniała podstawa do uchylenia decyzji w trybie wznowieniowym), co zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Natomiast w zaskarżonej decyzji organy obu instancji ograniczyły się w zasadzie jedynie do dokonania wykładni poszczególnych pojęć zawartych w przepisach prawa wspólnotowego i krajowego oraz interpretacji rozstrzygnięcia Trybunału. Szersze rozważania dotyczące wpływu nowych regulacji prawnych na rynek automatów (nie poparte zresztą żadnym materiałem dowodowym) zawarte zostały dopiero w odpowiedzi na skargę, co nie mogło mieć wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji.

Ponownie rozpatrując sprawę organ administracji, oceniając charakter prawny przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE oraz dokona ustaleń co do ewentualnych ograniczeń w używaniu automatów wynikających z tych przepisów. Następnie zaś organ zbada wpływ tych ustaleń na ocenę "technicznego charakteru" przepisów stanowiących podstawę rozstrzygania w sprawie, mając na względzie okoliczność, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 Dyrektywy). Dopiero bowiem wszechstronne rozważenie wszystkich okoliczności sprawy w kontekście powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE i wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego umożliwi organom wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ez zm.), orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji podjęto na podstawie art. 152 wskazanej wyżej ustawy, zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 tej ustawy.

-----------------------

11