Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1059/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2015-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1; art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 5 ust. 1 pkt 2; art. 184 ust. 1; art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 12
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 15; art. 24 § 1 pkt 5; art. 27 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 31 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3 i 7; art. 70 ust. 1; art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Marek Zalewski, Sędziowie: WSA Jerzy Drwal,, WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca), Protokolant Referent Paulina Nagajek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu C. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] września 2014 r. Zarząd Województwa [...], działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (IZ RPO WL) na lata 2007-2013 po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r., mocą której określono kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na [...] zł i zobowiązał Powiat [...] do zwrotu tej kwoty.

Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Powiat [...] w dniu 17 czerwca 2010 r. zawarł z Województwem [...] umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "e-powiat [...] - rozwój elektronicznych usług publicznych w powiecie [...] ".

Zgodnie z postanowieniami § 2 ust. 4 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu, wysokość udzielnego dofinansowania wynosiła [...] zł, zaś całkowita wartość projektu zamykała się kwotą [...] (§ 2 ust. 3 umowy). Umowa w § 3 ust. 1 umowy ustalała następujące terminy realizacji projektu:

1) rozpoczęcie realizacji projektu - 10 stycznia 2011 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji projektu - 30 grudnia 2011 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji - 30 grudnia 2011 r.

Umowa przewidywała, iż wypłata dofinansowania mogła następować w trybie zaliczki (§ 6 umowy) lub refundacji (§ 5 umowy). Refundacji lub rozliczeniu podlegają jedynie wydatki kwalifikowalne. Aby wydatki kwalifikowalne mogły zostać rozliczone lub zrefundowane musiały zostać poniesione nie wcześniej niż 1 stycznia 2007 r. i nie później niż w dniu finansowego zakończenia realizacji projektu. Dodatkowo koniecznym warunkiem kwalifikowalności wydatków było ich poniesienie zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych (w przypadku, gdy beneficjent był zobowiązany do stosowania tych przepisów - § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie).

Przedmiotem projektu był rozwój systemu e-usług publicznych. Zakres projektu obejmował wdrożenie u partnerów projektu teleinformatycznego środowiska dla świadczenia usług publicznych drogą elektroniczną oraz stworzenie sieci PIAP umożliwiającej mieszkańcom powiatu [...] dostęp do elektronicznych usług publicznych. Na środowisko zbudowane w ramach projektu składać miały się urządzenia teleinformatyczne oraz stosowne oprogramowanie. Głównym celem projektu był rozwój społeczeństwa informacyjnego w powiecie [...].

Kwoty dofinansowania były wypłacane na podstawie składanych kolejno przez beneficjenta wniosków o płatność.

Instytucja Zarządzająca w dniu 9 czerwca 2011 r. wszczęła planową kontrolę przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przedmiotowego projektu. Zakres kontroli objął sprawdzenie zgodności przeprowadzonych w ramach projektu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, których wartość przekracza kwoty określone w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Okres objęty kontrolą wyznaczono do dnia 31 maja 2011 r. Kontrola została przeprowadzona na podstawie dokumentów przesłanych przez Stronę do siedziby IZ RPO WL.

Kontrolujący, na podstawie udostępnionej przez Stronę dokumentacji przetargowej ustalili, iż Strona w dniu 23 lutego 2011 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "e-powiat [...] - rozwój elektronicznych usług publicznych w powiecie [...] ". Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), dalej także jako p.z.p. Przedmiotem postępowania była dostawa sprzętu komputerowego, a także usługi i roboty budowlane niezbędne do realizacji przedmiotowego projektu.

W związku ze specjalistycznym charakterem zamówienia publicznego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zostały poddane ocenie biegłego sądowego inż. G. L.

Kontrolujący biorąc pod uwagę opinię inż. G. L. ustalili, że Beneficjent dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisów p.z.p. poprzez żądanie by klawiatura USB w układzie polski programisty z wbudowanym czytnikiem kart typu Smart Card była trwale oznaczona logo producenta jednostki centralnej.

W ocenie kontrolujących, poprzez wprowadzenie powyższych wymogów Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Wskazane uchybienie powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej zgodnie z zasadami określonymi w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "taryfikator"), które w takich wypadkach przewiduje nałożenie korekty finansowej w wysokości 10% wartości kosztów kwalifikowalnych zamówienia (kategoria 18 tabeli 1 - właściwej dla zamówień publicznych, które są w całości objęte dyrektywą 2004/18/WE).

Dalej kontrolujący stwierdzili, że przepisy p.z.p. zostały naruszone poprzez wprowadzenie w treści SIWZ żądania, by część dostarczanego sprzętu posiadała certyfikat EPEAT na poziomie GOLD. Wymóg ten stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenie postępowania. Wymóg ten jest również niezgodny z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817).

Ponadto kontrolujący stwierdzili naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. w odniesieniu do wymogu dostarczenia oprogramowania firmy Microsoft Windows bez wskazania na możliwość dostarczenia oprogramowania równoważnego. Żądanie to odnosiło się do notebooka.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej nie podzielając stanowiska IZ RPO WL oraz wniósł o ponowną analizę dokumentacji przetargowej.

IZ RPO WL nie podzieliła stanowiska Beneficjenta i wymierzyła korektę finansową. W odniesieniu do żądania dostarczenia systemu operacyjnego Microsoft Windows, IZ RPO WL wydatek związany z zakupem systemu operacyjnego uznała w całości za wydatek niekwalifikowalny i wymierzyła korektę finansową w wysokości [...] zł. Z kolei w odniesieniu do wymogu dostarczenia klawiatury trwale oznaczonej logo producenta jednostki centralnej IZ RPO WL, mając na uwadze rodzaj i stopień nieprawidłowości, uznała za zasadne obniżenie wskaźnika procentowego korekty z 10% na 5% kosztów kwalifikowanych zamówienia. Jeśli zaś chodzi o wymóg posiadania certyfikatu EPEAT na poziomie GOLD IZ RPO WL nałożyła korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych zamówienia.

Ostatecznie IZ RPO WL nałożyła na Stronę korektę finansową w wysokości [...] zł. Korekta została wyliczona jako iloczyn wartości wydatków kwalifikowalnych zamówienia ([...] zł), wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%) oraz procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE (84,9999998502 %).

Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r. Strona została wezwana do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie czternastu dni od dnia otrzymania wezwania do zwrotu. Pozostała część korekty w wysokości [...] zł pomniejszyła wydatki kwalifikowalne ujęte we wniosku o płatność złożonym przez Stronę w dniu 6 marca 2012 r.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu IZ RPO WL zawiadomiła Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu części udzielonego dofinansowania.

W toku postępowania IZ RPO WL dopuściła dowód z opinii biegłego mgr inż. S. T., który miał udzielić odpowiedzi na pytanie, czy wymóg posiadania certyfikatu EPEAT zawarty w opisie przedmiotu zamówienia powodował, że w dacie ogłoszenia o zamówieniu powyższy warunek spełniały urządzenia tylko jednego producenta, czy też istniała możliwość zaoferowania urządzeń innych producentów, jeżeli tak, to jakich producentów były to urządzenia. Sporządzając opinię biegły miał dokonać oceny wszystkich parametrów wskazanych urządzeń.

Biegły w swojej opinii dokonał następujących ustaleń:

- w odniesieniu do komputera stacjonarnego typ 1 oraz typ 2 wzorcowym komputerem do opracowania wymagań zawartych w SIWZ był komputer [...]. Biegły uznał jednak, że nie spełniał on wymagań SIWZ ponieważ nie posiadał certyfikatu EPEAT dla terytorium Polski. Komputerem spełniającym wymagania był komputer [...], model [...]. Istniały urządzenia o parametrach zbliżonych do wymaganych, niemniej w ich przypadku nie zachodziła pełna zgodność z SIWZ;

- w odniesieniu do notebooka wymóg posiadania certyfikatu EPEAT ograniczył analizę potencjalnych urządzeń wyłącznie do tych, które posiadały ten certyfikat na teren Polski. Biegły uznał, że jedynym notebookiem spełniającym ten warunek było urządzenie [...], jednak nie osiągało ono innych parametrów opisanych w SIWZ;

- w odniesieniu do monitorów LCD typ B i C wzorcowym monitorem było urządzenie [...], jednakże nie spełniało ono wymagań SIWZ dotyczących przekątnej ekranu oraz certyfikatu EPEAT dla terenu Polski.

Postanowieniem z dnia 7 stycznia 2014 roku IZ RPO WL dopuściła dowód z uzupełniającej opinii biegłego celem ustalenia, czy wymóg posiadania certyfikatu EPEAT zawarty w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym notebook'a powodował, że w dacie ogłoszenia o zamówieniu powyższy warunek spełniały urządzenia tylko jednego producenta, czy też istniała możliwość zaoferowania urządzeń innych producentów, jeżeli tak, to jakich producentów były to urządzenia. Biegły swoich analiz miał dokonać w odniesieniu do notebooków dysponujących certyfikatem EPEAT niezależnie od kraju, dla którego został on wydany.

Biegły w opinii uzupełniającej poddał analizie urządzenia wskazane w rejestrach EPEAT, zarejestrowane na dowolnym poziomie certyfikacji, dla pięciu reprezentatywnych krajów tj. Polski, Niemiec, Wielkiej Brytanii, Kanady i USA. Badaniu ostatecznie poddano 413 modeli notebooków. Biegły stwierdził, że wszystkie wymagania SIWZ spełniały wyłącznie dwa urządzenia firmy [...], tj. notebooki z serii [...] oraz [...].

IZ RPO WL, oceniając opinię uzupełniającą, wzięła pod uwagę także ustalenia biegłego sądowego inż. G. L., dokonane w trakcie postępowania kontrolnego. G. L. stwierdził opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do notebooków wskazywał na urządzenia [...]. Jakkolwiek więc opinia G. L. nie ma waloru opinii biegłego, to jednak zbieżność stanowisk opiniującego oraz biegłego S. T. wskazuje na trafność ustaleń opinii uzupełniającej.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa [...] ustaliła i nałożyła na beneficjenta korektę finansową w kwocie 236.913,85 zł, działając w oparciu m.in. o art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), dalej także jako u.f.p. oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE, seria L, nr 210, s. 25 z późn. zm.).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od tej decyzji Beneficjent zarzucił IZ RPO WL naruszenie przepisów: art. art. 7, 10 § 1, 107 § 3 K.p.a.; art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie; art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że Strona przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "e-powiat [...] - rozwój elektronicznych usług publicznych w powiecie [...] " naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez uznanie, że Strona sporządziła opis przedmiotu zamówienia, w sposób który mógłby naruszać uczciwą konkurencję, w sytuacji gdy w stanie faktycznym sprawy Stronia nie naruszyła procedur wskazanych w art. 184 u.f.p., podczas przygotowania postępowania zapewnił zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, dokonując jednocześnie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie stwarzał (nawet potencjalnie) możliwości naruszenia lub ograniczenia uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców; art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię pojęcia nieprawidłowości i w konsekwencji niewłaściwego jego zastosowania w toku postępowania.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2014 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] kwietnia 2014 r.

W uzasadnieniu organ podtrzymał swoje stanowisko, zgodnie z którym w toku realizacji przedmiotowego projektu wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Nieprawidłowością w rozumieniu tego przepisu jest naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Powołując się na stanowisko KE i orzecznictwa TS UE organ wskazał, że przepisem objęte są naruszenia zarówno prawa unijnego, jak i krajowego. Z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją projektów finansowanych ze środków unijnych są dokonywane zgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury te w znaczącej mierze określa umowa o dofinansowanie, stanowiąca podstawę dofinansowania projektu.

Z treści umowy o dofinansowanie oraz z faktu, że beneficjent jest jednostką sektora finansów publicznych wynikał obowiązek realizowania projektu zgodnie z krajowymi i wspólnotowymi przepisami o zamówieniach publicznych.

Zdaniem IZ RPO WL, wymóg oznakowania płyt głównych komputerów oraz towarzyszących im urządzeń peryferyjnych (klawiatur) logotypem producenta komputera narusza przepisy p.z.p. - art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. Kwestionowane postanowienia SIWZ traktowane jest jako naruszające przepisy ustawy od wielu lat. Ocena IZ RPO WL w tym zakresie poparta jest licznymi wypowiedziami piśmiennictwa oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. IZ RPO WL zwróciła również uwagę, że omawiane uchybienie wymieniane było również w dokumencie "Udzielanie zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. Rekomendacje", publikowanym na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych. We wskazanej publikacji wymieniano przykłady niedopuszczalnych zapisów dotyczących opisu zamawianych zestawów komputerowych (por. tabela 2, s. 13). Wśród nich wskazano "wymaganie, aby wszystkie lub część komponentów zestawów (np. płyta główna, monitor, klawiatura, mysz, urządzenia peryferyjne) pochodziły od tego samego producenta i były sygnowane logiem producenta komputera". Analogiczne stanowisko wyrażono również w również w treści "Rekomendacji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji dotyczących zasad formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych parametrów technicznych sprzętu komputerowego". Autor rekomendacji podawał zatem, iż "podczas przygotowania opisu parametrów technicznych sprzętu komputerowego nie jest, co do zasady możliwe wymaganie, aby jednostka centralna, płyta główna komputera (...), klawiatura (...) pochodziły od producenta jednostki centralnej komputera i byłby oznaczonej jego logiem lub też żeby były wyprodukowane i zaprojektowane przez producenta jednostki centralnej komputera".

Zdaniem IZ RPO WL, chybiony jest argument, że oznakowanie poszczególnych komponentów zestawu komputerowego logotypem producenta ma jakikolwiek związek z zapewnieniem jednolitego serwisu. Strona w treści SIWZ wymagała objęcia opieką serwisową całego zestawu komputerowego, a nie jego poszczególnych komponentów z osobna. Awaria płyty głównej, czy klawiatury dotyczy więc zestawu jako takiego, co obliguje jego dostawcę (wykonawcę) do realizacji naprawy gwarancyjnej. Pochodzenie klawiatury i płyty głównej od jednego producenta nie ma wpływu na realizację uprawnień gwarancyjnych opisanych w specyfikacji. Trudno też ustalić jakie znaczenie w tym zakresie mogłoby mieć oznaczenie klawiatury czy płyty głównej logiem producenta komputera. Sugerowałoby to bowiem, iż samo oznakowanie danego komponentu stanowi warunek objęcia go serwisem gwarancyjnym producenta. Z logiki Strony wynika więc, iż brak logo producenta na danym elemencie zestawu wyłącza możliwość objęcia go serwisem gwarancyjnym, nawet jeśli ten element faktycznie został wyprodukowany przez gwaranta. Takie rozumowanie jest oczywiście błędne. W związku z tym wprowadzenie analizowanego parametru nie było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Strony, a sam wymóg miał charakter dyskryminujący.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wymogu dostawy sprzętu posiadającego certyfikat EPEAT, IZ RPO WL wskazała, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów, wymienianych w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy p.z.p. W dacie ogłoszenia analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego moc obowiązującą miało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. EPEAT nie jest ani normą, ani certyfikatem potwierdzającym spełnienie europejskich norm środowiskowych. EPEAT to amerykański program wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych środowisku, powstały w odpowiedzi i na bazie europejskich uregulowań prawnych w dziedzinie ekologii, ochrony środowiska oraz obrotu odpadami elektronicznymi. Dokument ten stanowi część programu Green Electronic Counsilium, który jest prowadzony przez fundację non-profit - Institute of Electrical and Electronics Enginers. EPEAT opiera się na standardzie IEEE 1680 stworzonym przez Institute of Electrical and Electronics Enginers, który zawiera zestaw wymagań pozwalających ocenić wpływ na środowisko sprzętu komputerowego wraz z metodami ich oceny. IZ RPO WL zauważyła, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, iż żądanie przedstawienia powyższego dokumentu stanowi naruszenie przepisów ustawy p.z.p. Już sam fakt wprowadzenia powyższego wymogu naruszał przepisy ustawy p.z.p. prowadząc do ograniczenia konkurencyjności postępowania wobec znaczącego zawężenia ilości modeli sprzętu, który mógłby zostać zaoferowany w prowadzonym postępowaniu.

Odnosząc się do dowodu z opinii biegłego mgr inż. S. T., który stwierdził że dla celów opinii uwzględniane powinny być wyłącznie urządzenia z certyfikatami EPEAT przeznaczonymi na teren Polski, IZ RPO WL wskazała, że SIWZ nie zawierała takiego ograniczenia. Argumentacji biegłego nie można odmówić logiki, jednak wymagania specyfikacji spełniałoby urządzenie z certyfikatem EPEAT wydanym dla dowolnego kraju. Z kolei warunek certyfikowania urządzenia wraz z peryferiami pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności parametrów urządzeń z wymogami SIWZ. IZ RPO WL podkreśliła, że wystarczający byłby w tym wypadku dowolny certyfikat EPEAT, bez względu na to, czy certyfikacja dotyczyłaby urządzenia z klawiaturą, czy też bez niej.

W odniesieniu do monitorów biegły przyjmował, iż wymagania SIWZ spełniałyby monitory [...] (stanowiąc wzorzec przy konstruowaniu wymagań specyfikacji). Biegły zdyskwalifikował jednak to urządzenie z uwagi na mniejszą niż wymagana przekątną ekranu (21,5" zamiast 22"). Biegły wskazał, że w materiałach marketingowych urządzenie to traktowane było jako monitor o przekątnej 22". Organ uznał jednak, iż określenie minimalnej przekątnej dotyczyło grupy urządzeń o zbliżonej przekątnej ekranu. Różnica fizycznej wielkości rzędu 0,5" nie zmienia faktu, iż monitor ten mógł być traktowany jako urządzenie zaliczające się do grupy monitorów 22" zwłaszcza, że tak właśnie kwalifikowany był materiałach marketingowych. W ofercie złożonej w toku przetargu zaoferowano właśnie to urządzenie uznając je za zgodne z wymaganiami SIWZ. Stąd też Organ uznał, że wymagania specyfikacji spełniały zarówno urządzenia [...], jak i urządzenia [...].

Mając na uwadze powyższe IZ RPO WL uznała, że prowadzenie opinii uzupełniającej w odniesieniu do monitorów oraz komputerów jest zbyteczne. Odrzucając bowiem ograniczenia przyjmowane przez biegłego udało się ustalić, że wymagania SIWZ dla obu kategorii urządzeń spełniał jeden model monitora i komputera firmy [...]. Dodatkowo możliwe było zaoferowanie jednego modelu komputera [...] oraz monitora [...]. W tym kontekście nie ulega wątpliwości, iż wymóg posiania certyfikatu EPEAT znacząco ograniczał liczbę urządzeń, które mogły być zaoferowane w postępowaniu prowadzonym przez Stronę. W grę wchodziły bowiem łącznie cztery urządzenia, przy czym kompletny zestaw jednego producenta mógł pochodzić wyłącznie od firmy [...].

Zdaniem IZ RPO WL, pomimo tego, że sporządzając opinię biegły zastosował wymagania bardziej restrykcyjne, niż te, które występowały w SIWZ, to dostarczona opinia jest rzetelna i może stanowić podstawę dokonywania ustaleń faktycznych. Wbrew poglądowi Strony biegły w sposób rzeczowy i wyczerpujący wyjaśnił podstawy dokonywania ustaleń własnych.

IZ RPO WL wyjaśniła nadto, że ewentualne rozbieżności pomiędzy opinią, a ekspertyzą inż. G. L. nie mogą podważać opinii jako takiej. Ekspertyza inż. G. L. nie została wywołana w toku postępowania administracyjnego i nie może być traktowania jako opinia biegłego. Niezależnie od powyższego z opinii biegłego S. T. wynika, iż ekspertyza inż. G. L. co do zasady jest trafna. Dotyczy to w szczególności spełnienia wszystkich wymogów SIWZ przez urządzenia [...]. Odnalezienie dodatkowych urządzeń spełniających te wymagania stanowi przesłankę dla uznania opinii biegłego za rzetelną w stopniu wyższym niż wcześniejsza ekspertyza.

W oparciu o powyższą opinię IZ RPO WL uznała zatem, że stawianie wymogu posiadania certyfikatu, jak również żądanie dołączenia dokumentu do oferty stało w sprzeczności z treścią art. 25 ust. 1 p.z.p. w związku z § 5 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W konsekwencji wymóg ten prowadził do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p.), doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów, a także do preferencji produktów konkretnego dostawcy, tj. korporacji [...].

Odnosząc się do zakwestionowanego przez Stronę sposobu wyliczenia korekty finansowej uznając, iż brak jest podstaw do zastosowania taryfikatora, IZ RPO WL, wskazała, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dopuszczalność stosowania taryfikatora nie jest w zasadzie negowana. Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, IZ RPO WL zauważyła, że taryfikator stanowi systemowy środek miarkowania wysokości korekty, w trybie wynikającym z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wysokość wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia objętego korektą wynosiła [...] zł (po uwzględnieniu wydatków niekwalifikowalnych w kwocie [...] zł). Kwota korekty dla wydatków kwalifikowanych wynosi [...] zł. Kwota ta została wyliczona jako iloczyn wartości wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, wskaźnika procentowego nałożonej korekty oraz procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE, tj.: [...] zł x 5 % x 84,9999998502 %. Przedmiotową korektę ustalono i nałożono w piśmie z dnia 12 kwietnia 2013 r. Ze wskazanej kwoty [...] zł obowiązkiem zwrotu jest kwota w wysokości [...] zł, która przypada na część dofinansowania już wypłaconą Stronie na podstawie dotychczas poświadczonych wniosków o płatność. Pozostała część naliczonej korekty finansowej w wysokości [...] zł pomniejszyła kwotę dofinansowania przedstawioną do poświadczenia przez Stronę w końcowym wniosku o płatność.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Powiat [...] wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1/ przepisów postępowania administracyjnego, tj.:

- art. 15 K.p.a., tj. naruszenie zasady dwuinstancyjności poprzez brak ponownego rozpoznania sprawy co do meritum (organ jedynie odniósł się do zarzutów Powiatu) oraz takie uformowanie składu organu wydającego decyzję, który nie zapewniał kontroli decyzji wydanej w pierwszej instancji.

- art. 7 K.p.a. poprzez dokonanie przez organ czynności w sprawie bez uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz poprzez nie podjęcie przez organ czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, a w konsekwencji nie ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, co miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji;

- art. 10 § 1 K.p.a. poprzez nie zapewnienie Powiatowi czynnego udziału w każdym stadium postępowania;

- art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak określenia w zaskarżonej decyzji podstawy prawnej w zakresie naruszenia przepisów p.z.p., na które to rzekome naruszenie w znacznej części uzasadnienia Organ się powołuje;

- art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niezgodne z prawem sporządzenia uzasadnienia zaskarżonej decyzji, tj. takie sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego, w którym nie zostały wskazane fakty, które organ uznał za udowodnione, dowody, na których oparł się organ oraz przyczyny, z powodu których pozostałej części zgromadzonego materiału dowodowego odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W szczególności organ nie odniósł się do zarzutów do opinii uzupełniającej, które zostały złożone przez Powiat przed wydaniem zaskarżonej decyzji oraz przed wydaniem poprzedzającej ją decyzji. W konsekwencji organ naruszył art. 107 K.p.a.

2/ przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie;

- art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że Powiat przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "e-powiat [...] - rozwój elektronicznych usług publicznych w powiecie [...] " naruszył w toku postępowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

- art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez uznanie, że Powiat sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w sytuacji, gdy w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Powiat nie naruszył procedur wskazanych w art. 184 u.f.p., a podczas przygotowania i przeprowadzenia Postępowania zapewnił (na każdym jego etapie) zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, dokonując jednocześnie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie stwarzał (nawet potencjalnie) możliwości naruszenia lub ograniczenia uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców;

- naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez błędną wykładnię pojęcia "nieprawidłowości" i w konsekwencji niewłaściwego jego zastosowanie w toku niniejszego postępowania, w którym wydana została zaskarżona decyzja.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów, które skutkowałoby koniecznością jej uchylenia (stwierdzenia nieważności).

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.), dalej także jako u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada – w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W niniejszej sprawie instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa [...].

W myśl art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Realizując wskazane powyżej zadania, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] września 2014 r., działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (IZ RPO WL) na lata 2007-2013 po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r., mocą której określono kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na [...] zł i zobowiązał Powiat [...] do zwrotu tej kwoty. W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu zawartego w skardze Powiatu [...] - naruszenia zasady dwuinstancyjności, poprzez brak ponownego rozpoznania sprawy co do meritum (organ jedynie odniósł się do zarzutów Powiatu) oraz takie uformowanie składu organu wydającego decyzję, który nie zapewniał kontroli decyzji wydanej w pierwszej instancji. Zdaniem Sądu zarzut ten jest całkowicie chybiony. Strona skarżąca, formułując ten zarzut wskazała jedynie na art. 15 K.p.a. Skoro jednak zakwestionowany został skład organu kolegialnego, to stosownym jest odnieść się do tego zarzutu przez pryzmat art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. w związku z art. 27 § 1 K.p.a. Zgodnie z treścią przepisu art. 31 ust. 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.), dalej także jako u.s.w., w skład zarządu województwa, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie zaś uchwały zarządu zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy składu zarządu (art. 31 ust. 2 u.s.w.). Zarząd Województwa Łódzkiego składa się z 5 osób (marszałek, wicemarszałek i 2 członków zarządu). Decyzja z [...] kwietnia 2014 r. została wydana przez zarząd w składzie 4 osób. Z kolei zaskarżona decyzja z dnia [...] września 2014 r., wydana po ponownym rozpoznaniu sprawy wydana została w pełnym składzie. Zatem, wbrew twierdzeniu strony skarżącej, nie istniała możliwość wydania decyzji przez zarząd, po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w innym składzie z uwagi na ograniczoną ilość członków. Nie istnieje możliwość aby decyzje zarządu województwa w dwóch instancjach mogły zostać wydane w dwóch różnych składach osobowych. Wobec czego, nie można uznać, że doszło do naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. w związku z art. 27 § 1 K.p.a. W trafnie powołanym przez Zarząd Województwa orzeczeniu z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1945/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w przypadku wydawania decyzji w trybie art. 207 ust. 12 u.f.p., brak jest podstaw do stosowania przepisów dotyczących wyłączenia członka organu kolegialnego. Inaczej, realizowanie zadań przez instytucję zarządzającą byłoby niemożliwe. Dalej NSA podniósł, że w sytuacji, gdy funkcję instytucji zarządzającej pełni zarząd województwa, po pierwsze, nie można tracić z pola widzenia, jego statusu ustrojowego, jako organu samorządu województwa, a w tym zakresie, składu liczebnego tego organu wykonawczego województwa – 5 osób – oraz określonego ustawą trybu podejmowania uchwał - uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej – co w konsekwencji oznacza, że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. art. 31 u.s.w.). Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc, tak jak na przykład w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych, wyznaczenie, jako kolejnego, innego składu orzekającego, niż ten który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie. Po drugie, i przede wszystkim, w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia przedstawionych powyżej konsekwencji wypływających z rozwiązań przyjętych na gruncie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji instytucji zarządzającej – w tym zarządu województwa działającego w tej roli – w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie. Uwzględniając szczegółowe rozwiązania, które przyjęte zostały w tym względzie, w tym również potrzebę zapewnienia ich efektywności, co wiązać należy w szczególności ze źródłem pochodzenia środków dystrybuowanych przez instytucję zarządzającą, nie sposób zasadnie założyć, że mogłaby być ona pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym w wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. lub (i) 27 K.p.a., skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia pracownika, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07).

Przechodząc do oceny prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia należy wskazać na podstawowe zagadnienia, które należy rozstrzygnąć oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji. Owe zagadnienia można wyrazić trzema pytaniami:

1/ czy beneficjent w toku realizacji projektu dopuścił się naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych?

2/ czy naruszenia te spełniały kryteria pozwalające na zakwalifikowanie ich jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i czy była podstawa do zastosowania korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia?

3/ czy organ dokonał prawidłowej korekty finansowej, zgodnie z obowiązującymi i przyjętymi przez strony umowy o dofinansowanie postanowieniami?

Wskazane wyżej zagadnienia determinują kierunki analizy sprawy przez sąd, bowiem odpowiedź pozytywna na wcześniejsze pytanie, otwiera drogę do rozważenia kolejnego.

Taki tryb postępowania wskazuje treść podstawowego dla sprawy przepisu art. 207 u.f.p. Zgodnie z ust. 1 (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie i w dacie wydania decyzji), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur (obowiązujących przy ich wykorzystaniu), pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Ustęp 8 wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wyżej wymienionych okoliczności, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Wreszcie zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie wspomnianego terminu, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Instytucja zarządzająca zarzuciła skarżącemu beneficjentowi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w postępowaniu, które było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Powiat [...], jako jednostka sektora finansów publicznych, miał obowiązek stosowania przepisów p.z.p.

Z ustaleń Zarządu Województwa wynika, że Beneficjent dokonał opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ) w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, czyli podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Bezspornym w sprawie pozostaje, że pomimo zainteresowania zamówieniem, ofertę przetargową złożył tylko jeden wykonawca. Zatem trafnie zauważyła Instytucja zarządzająca, że całkowicie bezzasadny jest pogląd Powiatu [...], iż organ wskazał jedynie na "hipotetyczne naruszenie konkurencyjności postępowania". Instytucja zarządzająca wskazała, że wyniki przeprowadzonego postępowania dowodowego w sposób jednoznaczny wskazują, że opis przedmiotu zamówienia w części dotyczącej sprzętu komputerowego preferował urządzenia wyłącznie jednego producenta (firmy [...]). Przy czym, stwierdzone nieprawidłowości dotyczyły opisu urządzeń dostarczanych w znacznych ilościach, bowiem chodzi o 248 komputerów, 43 laptopy oraz 239 monitorów. Zatem, wbrew twierdzeniu strony skarżącej, zakres zastrzeżeń wobec prowadzonego postępowania zamówieniowego jest znaczny w stosunku do wartości całego zamówienia będącego jego przedmiotem. Analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że zasadnicze uchybienia, których dopuściła się strona skarżąca przy opisie przedmiotu zamówienia polegają na: 1/ wprowadzeniu wymogu oznaczenia klawiatur i płyt głównych komputerów (typ 1, typ 2 i typ 3) logiem producenta jednostki centralnej; 2/ żądaniu dostawy sprzętu komputerowego posiadającego certyfikat EPEAT na poziomie GOLD (komputery typ 1-3, monitory LCD, notebooki).

Zdaniem Instytucji Zarządzającej, do ograniczenia konkurencyjności postępowania prowadzi samo żądanie dostawy sprzętu z certyfikatem EPEAT. Z tym poglądem zgadza się Sąd, a prawidłowość tego stanowiska potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - instytucji powołanej do rozpoznawania środków ochrony prawnej wnoszonych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto opinie biegłego potwierdzają, że wymóg dostawy sprzętu z cetyfikatem EPEAT zawęził możliwość realizacji zamówienia w oparciu wyłącznie o dwa modele komputerów, monitorów (komputery - [...],[...], monitory - [...],[...]) oraz laptopów ([...] i [...]). Przy czym, jak zostało już wcześniej wyjaśnione, poza sporem pozostaje przy tym, że w postępowaniu została złożona wyłącznie jedna oferta, która oparta była o sprzęt produkowany przez [...].

Ponadto, bezzasadne są zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez błędną wykładnię pojęcia "nieprawidłowości".

Organ prawidłowo ustalił, że w rozpatrywanej sprawie omówione wyżej naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z powołanym przepisem nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (obecnie: unijnego) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z przytoczonego przepisu wynika, że istotą nieprawidłowości jest naruszenie przepisu prawa unijnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. Justyna Łacny: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności", Wydawnictwo Oficyna 2010, rozdz. 3.1).

Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

Dla ustalenia, czy występuje nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 2 pkt 7 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Nie sposób także nie zauważyć, że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Z samej zatem istoty tego przepisu wynika, że na etapie kwalifikowania określonego naruszenia prawa jako nieprawidłowości wystarczy ustalenie, że obiektywnie doszło do naruszenia przepisów, naruszenie to wynikało z działania podmiotu gospodarczego i spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii, a w konsekwencji spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii.

W ocenie Sądu, Zarząd Województwa analizując naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. wykazał w rozpoznawanej sprawie istnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek i prawidłowo zakwalifikował naruszenia przez skarżącego wymienionych przepisów jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Opis przedmiotu zamówienia naruszał przepisy art. 29 ust. 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. prowadząc do ograniczenia konkurencyjności postępowania poprzez preferowanie sprzętu komputerowego konkretnego producenta ([...]). Skutkiem nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia było zawężenie liczby oferentom. Zatem słusznie organ zwrócił uwagę, że w rozpatrywanej sprawie wyrządzenie szkody jest tym bardziej możliwe, bowiem w postępowaniu wpłynęła tylko jedna ważna oferta.

Odnosząc się do treści skargi i argumentacji przedstawianej przez skarżącego należy wskazać, że - niezależnie od kwestionowania niektórych ustaleń faktycznych – brak przez skarżącego akceptacji zakwalifikowania naruszeń jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 opiera się na argumentacji, że zarzucane uchybienia w zakresie procedur udzielania zamówień publicznych nie miały żadnego wpływu na zainteresowanie potencjalnych oferentów, nie może być więc mowy o realnym zaistnieniu szkody w budżecie UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z argumentacji strony skarżącej można wysnuć wniosek, że nieprawidłowo interpretuje ona pojęcie szkody w rozumieniu wyżej przytoczonych regulacji unijnych.

Wzmacniając wcześniej przedstawioną argumentację można wskazać, że już językowa wykładnia prawnej definicji "nieprawidłowości" wskazuje, że w grę wchodzi nie tylko szkoda, która realnie wystąpiła, ale także taka, która ma charakter potencjalny. Wystarczy zatem nawet sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012 r. III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 15 listopada 2012 r. II SA/Go 707/12, wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015 r. III SA/Lu 1100/14, wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 grudnia 2014 r. III SA/Lu 749/14, wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015 r. III SA/Lu 285/14).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie rzadko da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia publicznego spowodował dającą się wymiernie ustalić szkodę. Dotyczy to również błędów związanych z dokonywaniem opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ). Nie jest możliwe stwierdzenie w sposób pewny, że przy prawidłowym sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ) przez zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej oferentów, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Tego rodzaju rozważania mają charakter hipotetyczny, ale dostatecznie mocno oparty na zasadach doświadczenia życiowego.

Jak wskazano wyżej, problematyki związanej z opisywaniem przedmiotu zamówienia (SIWZ) nie można interpretować tylko w aspekcie zwykłej formalności, bez istotniejszego wpływu na wyniki przetargu. Wręcz odwrotnie - jak wskazano wyżej warunkują one przejrzystość procedury, gwarantującej z kolei uczciwą konkurencję i równe traktowanie potencjalnych oferentów. Wbrew zarzutom strony skarżącej, argumentacja organu w kierunku wykazania możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, jest prawidłowa i przekonująca.

Z art. 70 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Jednym z obowiązków państw członkowskich jest nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z przytoczonego art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 rozporządzenia, wydatkiem publicznym jest publiczny wkład w finansowanie operacji, pochodzący z budżetu państwa, władz regionalnych lub lokalnych, Wspólnot Europejskich, związany z funduszami strukturalnymi i Funduszem Spójności oraz wszelkie wydatki o podobnym charakterze. Wkład przyznany na realizacje programów lub projektów obejmuje zatem współfinansowanie unijne i krajowe. W konsekwencji, skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości.

Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nieprawidłowość może mieć charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w przepisie nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Nieprawidłowość pojedyncza wiąże się z naruszeniem prawa, które ma charakter indywidualny, niewynikający z wady systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tych sformułowań oraz definicji nieprawidłowości można przyjąć, że charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej (tak: J. Łacny, j.w., rozdz.4.2.3).

Przedstawione unormowania unijne nie określają trybu wypełniania przez państwa członkowskie obowiązku wykrywania nieprawidłowości, a także nakładania korekt finansowych. To państwo członkowskie obowiązane jest ustanowić takie przepisy, które zapewnią skuteczną realizację obowiązków nałożonych rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 nr 1083/2006. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, państwa członkowskie powinny podejmować wszelkie niezbędne środki, mające na celu zagwarantowanie stosowania oraz efektywności prawa unijnego. Powinny zatem zapewnić co najmniej taki sam standard ochrony środków wypłaconych z budżetu Unii, jak i środków krajowych. Oznacza to obowiązek ustanowienia takich rozwiązań, które przewidują możliwość żądania zwrotu środków unijnych co najmniej na takich samych zasadach, jakie ustanowione zostały dla dochodzenia środków krajowych.

Rozwiązania, o których wyżej mowa w obszarze prawa krajowego przewidziane są w przepisach ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, natomiast przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej jako odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi.

Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa między innymi zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11).

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) zalicza się do środków publicznych.

Z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10).

Naruszenie przez skarżącego przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jedynie ogólna dyrektywa interpretacyjna wymagająca stosowania określonych kryteriów dotyczących wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 kryteriów tych nie wskazują. Brak jednolitych kryteriów w przepisach rozporządzenia, dotyczących nieprawidłowości i korekt mógłby doprowadzić do różnej praktyki w poszczególnych państwach członkowskich, a nawet w tym samym państwie członkowskim, jeśli decyzje wydawane byłyby nie przez jeden organ centralny, lecz przez różne upoważnione w przepisach państwa członkowskiego instytucje.

Mając na uwadze te okoliczności i dążenie do ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych, Komisja Europejska opracowała mające charakter tzw. soft law wytyczne dotyczące określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych. Wytyczne określają zasady wymierzania korekt finansowych, kryteria, jakimi odpowiednie służby Komisji powinny się kierować przy wymierzaniu korekt oraz stawki korekt przypisanych konkretnym rodzajom naruszeń. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszystkie wydatki objęte wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będą zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku.

Wytyczne zawierają zalecenie dla władz państw członkowskich stosowania tych samych kryteriów przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez właściwe organy państw członkowskich lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Oznacza to, że zasady wymierzania korekt opracowane przez państwo członkowskie, dostosowane do krajowych regulacji i praktyki, powinny być nie mniej rygorystyczne niż zasady ustanowione na poziomie unijnym, jednak państwa członkowskie mogą stosować środki surowsze.

W okresie prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywały "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" w wersji z dnia 29 listopada 2007 r. (dokument nr COCOF 07/0037/03-EN).

Biorąc pod uwagę zalecenia zawarte w powyższych "Wytycznych" oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu dostosowanego do specyfiki krajowej, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazywany "taryfikatorem", a noszący tytuł: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten składa z części opisowej, w której wskazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej. Wprowadzając taryfikator, zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił (pismo z dnia 14 marca 2008 r. DPW-IV-079-32-GB/08), że taryfikator ma służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności i zalecił stosowanie taryfikatora przez wszystkie instytucje uczestniczące we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. Podkreślił, że w dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Jeżeli natomiast oszacowanie kwoty nieprawidłowości jest możliwe, wielkość korekty powinna być równa wyżej wymienionej kwocie.

Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

Z akt sprawy wynika, że opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego taryfikator stanowi załącznik nr IV do Wytycznych dla Beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III-VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007-2013. Wytyczne te, dostępne na stronie http://www.npf.rpo.lubelskie.pl określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków poniesionych w ramach inwestycji współfinansowanej ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa w ramach RPO WL. W rozdziale IX Wytycznych, w wersji obowiązującej w dacie zawarcia umowy, zatytułowanym: "Wstrzymanie przekazania środków, zwrot środków, potrącenie, odzyskiwanie należnych środków dofinansowania" zawarte są postanowienia zobowiązujące beneficjenta - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu - do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności przez ponoszenie wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku. W przypadku, gdy stwierdzone zostaną nieprawidłowości w wydatkowaniu przez beneficjenta środków, zgodnie z ustawą o finansach publicznych, środki podlegają zwrotowi przez beneficjenta odpowiednio w całości lub w części wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie stwierdzono, że zakres naruszeń, a także zasady i metody wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zawiera dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowiący załącznik nr IV.

Z załącznika tego wynika zatem wprost, że korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych będą wymierzane zgodnie z zasadami ustalonymi w powołanym wyżej taryfikatorze, opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Jak wskazano wyżej, Wytyczne dla beneficjentów określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków, natomiast szczegółowe obowiązki beneficjenta w zakresie sprawozdawczości i rozliczania wydatków oraz dokonywania płatności określa umowa o dofinansowanie projektu.

Należy zauważyć, że zawierając umowę o dofinansowanie, strona skarżąca przyjęła za wiążące zasady wymierzania korekt określone w taryfikatorze. Z akt sprawy wynika, że organ posłużył się taryfikatorem obowiązującym w dniu zawarcia umowy odzwierciedlającym stan prawny na dzień 17 czerwca 2010 r.

Prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli nr 1 taryfikatora. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w sprawie tej nie było podstaw do obliczenia korekty na podstawie metody dyferencyjnej, mającej zastosowanie w przypadku, gdy można ustalić wysokość szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Kwota korekty będzie wówczas równa kwocie wydatków, które zostały błędnie zaliczone do finansowania przez fundusze. Obliczenie korekty na podstawie tej metody jest możliwe, gdy przykładowo istnieją dane pozwalające na porównanie ceny oferty wybranej z ceną tańszej oferty, odrzuconej z naruszeniem przepisów.

Nie zawsze jest jednak możliwe lub wykonalne obliczenie korekty metodą dyferencyjną. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego lub krajowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co oznacza, że faktyczne wystąpienie szkody jako uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. W przypadku naruszenia przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ), aczkolwiek naruszenie przepisów jest oczywiste, nie zawsze da się ustalić, czy i ile podmiotów zrezygnowało z przedstawienia oferty z powodu tych warunków oraz czy byłyby to oferty konkurencyjne, pozwalające na zmniejszenie wydatków z budżetu Unii. Trudności w dokonaniu takich ustaleń lub wręcz niemożliwość ich dokonania nie oznacza, że zaistniała nieprawidłowość nie spowoduje nałożenia korekty. W takich właśnie sytuacjach zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. W taryfikatorze wyjaśniono, że wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

W tabeli nr 1 mającej zastosowanie do zamówienie publicznego w rozpatrywanej sprawie określono 34 kategorie nieprawidłowości i zróżnicowano wysokość wskaźnika procentowego stosowanego w poszczególnych przypadkach od 2% do 100%. Takie zróżnicowanie odpowiada wymogowi uwzględnienia wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych dla funduszy, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Należy zauważyć, że nakładając na państwa członkowskie obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych, powołany przepis używa sformułowania "straty finansowe poniesione przez fundusze", co należy interpretować z uwzględnieniem definicji nieprawidłowości, mając również na uwadze, że wydatek dokonany z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych jest wydatkiem nieuzasadnionym. Nie ma więc możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, gdy straty finansowej funduszy nie da się ściśle określić. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą szkodzić interesom finansowym Unii (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, C-465/10 Minister Spraw Wewnętrznych przeciwko CCI Indre i C-410/13 Baltlanta UAB przeciwko Lietuvos valstybe). Należy zwrócić ponadto uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wskazywał, że w przypadku, gdy nie sposób poznać dokładnej wysokości poniesionej szkody, strata dla środków unijnych powinna być określana poprzez ocenę ryzyka, na które zostały one narażone (por. przykładowo wyrok w sprawie C-153/01 Hiszpania przeciwko Komisji).

Stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. dawała podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 10 %. Organ jednak dokonał oceny przesłanek opisanych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 i uznał, że zasadnym było obniżenie wskaźnika procentowego korekty do poziomu 5%, to jest o połowę w stosunku do wskaźnika zawartego w poz. 19 tabeli nr 1 taryfikatora. Przy czym, mając na uwadze stwierdzone naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p., to powołanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poz. 18 tabeli nr 1 taryfikatora zamiast poz. 19 należy uznać za omyłkę pisarską.

Należy również zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie nie było możliwości dalej idącego obniżenia nałożonej korekty.

Nadto, zastosowanie korekt finansowych według zasad określonych w taryfikatorze, które to zasady - zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - różnicują wysokość korekt w zależności od rodzaju nieprawidłowości, wagi i stopnia naruszenia oraz skutków finansowych dla budżetu Unii jest zatem w istocie dla skarżącego korzystniejsze. Nie prowadzi bowiem do zwrotu całości przyznanego dofinansowania.

Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego – ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy).

Sposób obliczenia konkretnej wysokości korekty nie budzi żadnych zastrzeżeń. Ze względu na trudne do oszacowania skutki naruszenia dla budżetu UE (niemożność ustalenia wpływu potencjalnie mniejszego zainteresowania oferentów zamówieniem), prawidłowe było zastosowanie metody wskaźnikowej. Przyjęte kwoty – wyliczenia są w pełni poprawne i nie były kwestionowane przez zamawiającego, co do matematycznego sposobu wyliczenia i jego rezultatu.

Biorąc pod uwagę wszystkie omówione okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.).