Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1283/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2021-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1 art. 3 ust. 1- 3
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 4 ust. 3
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.
article: art. 2 pkt 18; art. 37 ust. 1 i 2; art. 41 ust. 1; ust. 2 pkt 7, ust. 3; art. 45 ust. 4; art. 57; art. 58 ust. 1 pkt 1; art. 37 ust. 1; art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędziowie: WSA Jerzy Drwal, WSA Anna Strzelec (sprawozdawca), , po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi [...] Spółki jawnej z siedzibą w L. na rozstrzygnięcie protestu przez Lubelską Agencję Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie oceny projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym rozstrzygnięciem z dnia 4 grudnia 2020 r. nr [...] L. Agencja [...] (dalej także jako "[...]", "organ" ), działając na podstawie art. 57 w związku z art. 55 pkt 2 oraz art. 58 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej powoływana także jako "u.z.r.p.", "ustawa wdrożeniowa"), nie uwzględniła protestu wniesionego przez K. P. G. Spółkę jawną z siedzibą w L. w związku z negatywną oceną wniosku o dofinansowanie projektu pod tytułem "[...]", zgłoszonego w odpowiedzi na konkurs nr [...]

Negatywne rozstrzygnięcie protestu zostało wydane w następującym stanie sprawy.

Spółka złożyła wniosek o udzielenie dofinansowania na realizację projektu w odpowiedzi na konkurs ogłoszony w ramach Osi Priorytetowej 4 Energia przyjazna środowisku, Działania 4.2 Produkcja energii z OZE w przedsiębiorstwach, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 (dalej jako "RPO WL").

Pismem z dnia 5 października 2020 r. L. Agencja Wspierania Przedsiębiorczości poinformowała K. P. G. Spółkę jawną w L. (dalej też jako "skarżąca spółka", "wnioskodawca"), że po dokonaniu oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie projekt został oceniony negatywnie. W uzasadnieniu negatywnej oceny wniosku podniesiono, że projekt nie spełnia kryterium merytorycznego technicznego: "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa", gdyż odpowiedź na pytania cząstkowe: "Czy w przypadku występowania relacji o charakterze powiązań lub partnerstwa wnioskodawcy z innym przedsiębiorcą/grupą przedsiębiorstw (w rozumieniu Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu) wnioskodawca jest uprawniony do uzyskania wsparcia w ramach Działania, w szczególności czy wnioskodawca wpisuje się w typ beneficjenta danego Działania zgodnie ze "Szczegółowym opisem osi priorytetowych RPO 2014-2020" zatwierdzonym w dniu 19 listopada 2019 r. oraz z Regulaminem konkursu?" oraz "Czy wnioskodawca i projekt spełniają wszystkie wymogi wynikające z obowiązujących przepisów prawa?" jest negatywna.

Na etapie oceny merytorycznej specjaliści Komisji Oceny Projektów (dalej jako "KOP") stwierdzili, że projekty złożone przez skarżącą spółkę (wniosek o numerze [...]) i P. T.-U. E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. (dalej też jako "spółka E.", wniosek o numerze [...]) stanowią jedno przedsięwzięcie inwestycyjne, którego koszty kwalifikowalne zostały przedstawione w dwóch wnioskach o dofinansowanie, a powiązania ekonomiczne, finansowe, strategiczne, funkcjonalne, rodzinne i geograficzne ww. dwóch projektów wskazują na sztuczny podział jednej inwestycji (jednego przedsięwzięcia) na dwa odrębne projekty, celem uzyskania niedozwolonej wielokrotności pomocy ze środków publicznych pochodzących z RPO WL na lata 2014-2020. Oba te projekty dotyczą zakupu materiałów i robót budowalnych w celu budowy farmy fotowoltaicznej. Nie ma wątpliwości, co do faktu, że spółki są ze sobą powiązane w rozumieniu rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L Nr 187 z dnia 26 czerwca 2014, dalej jako rozporządzenie 651/2014). Powyższe potwierdzone zostało także przez wnioskodawcę w Biznes Planie - część opisowa Sekcja A.1. Wnioskodawca w części opisowej Biznes Planu w sekcji A. l "Status wnioskodawcy" oświadczył, że w myśl zapisów rozporządzenia 651/2014, posiada status średniego przedsiębiorcy. Wykazany status wynika m.in. z powiązania ze spółką E.. Występowanie powiązań w rozumieniu rozporządzenia 651/2014 pomiędzy spółkami, w ocenie [...] wynika z następujących przesłanek:

a) P. G. oraz J. G. zasiadają w zarządzie spółki E., zaś w spółce K. P. G. wymienione osoby są jedynymi wspólnikami spółki jawnej - w obu podmiotach każda ze wskazanych osób może reprezentować samodzielnie spółki,

b) P. G. posiada 95% udziałów w spółce E.,

c) w obu firmach ich rynki działalności są tożsame,

d) oba podmioty zgodnie z tabelą [...] części opisowej Biznes Planu posiadają ten sam potencjał kadrowy,

e) zgodnie z tabelą A.2 formularza wniosku ta sama osoba tj. P. G. upoważniona jest do kontaktów związanych z ocenianymi projektami,

f) w przypadku obu firm pomiędzy wspólnikami/członkami zarządu zachodzą relacje

o charakterze rodzinnym (P. G. jest synem J. G.).

Dalej stwierdzono, że realizacja projektu powiązanego ze skarżącą Spółką zaplanowana została w tej samej miejscowości - G. (wieś) na sąsiadujących działkach (skarżącej spółki na działkach [...], spółki E. na działkach nr [...]). Farma fotowoltaiczna, którą chce wybudować wnioskodawca na działkach [...] ma moc 0,999 MW. Zgodnie z załącznikiem nr 3b - Biznes Plan część finansowa – inwestycja referencyjna dla omawianej instalacji "Różnica nakładów pomiędzy instalacją referencyjną, a instalacja planowaną (koszty kwalifikowalne)" może wynieść maksymalnie [...] zł, zaś maksymalna potencjalna kwota pomocy publicznej może wynieść [...] zł. Jak wynika z tabeli D.2 formularza wniosku, wnioskodawca po stronie wydatków kwalifikowalnych dla farmy fotowoltaicznej zlokalizowanej w m. G. przyjął w całości wartość wynikającą z załącznika nr 3b. Zgodnie z tabelą E.1 formularza wniosku, dla projektu nr [...] (skarżącej spółki) wnioskowany poziom wsparcia wynosi 70 %, co oznacza, że dla opisywanej farmy fotowoltaicznej dofinansowanie wyniesie [...] zł (analogicznie jak w załączniku 3b).

Analogicznie, jak w przypadku skarżącej spółki, spółka E. będzie realizowała inwestycję na terenie dzierżawionym od P. G.. Umowa dzierżawy została zawarta w dniu 5 maja 2016 r. pomiędzy P. G., a spółką E., reprezentowanej przez J. G. - P. Zarządu. Obie umowy dzierżawy, tj. zawarta z wnioskodawcą jak i z podmiotem z nim powiązanym są w swej treści bardzo zbliżone.

S. E. planuje budowę farmy fotowoltaicznej o mocy 0,999 MW w m. G. na działkach nr [...], które sąsiadują z działkami na których wnioskodawca planuje wybudować jedną ze swoich farm. Zgodnie z załącznikiem nr 3b - Biznes Plan część finansowa - inwestycja referencyjna dla omawianej instalacji "Różnica nakładów pomiędzy instalacją referencyjną, a instalacja planowaną (koszty kwalifikowalne)" może wynieść maksymalnie [...] zł, zaś maksymalna potencjalna kwota pomocy publicznej może wynieść [...] zł. We wniosku złożonym przez spółkę E. w zakresie budżetu projektu postąpiono analogicznie jak w projekcie skarżącej spółki, tzn. wartość kosztów kwalifikowalnych z tabeli D.2 odpowiada wartości kosztów kwalifikowalnych z załącznika nr 3b – [...] zł, jak również wnioskowana wartość wsparcia wykazana w tabeli E.1 jest tożsama z tą przedstawioną w Biznes Planie część finansowa - inwestycja referencyjna, tj. [...] zł.

W opinii [...], przedstawione informacje pozwalają stwierdzić, że w przypadku ocenianego projektu w części dotyczącej inwestycji zlokalizowanej na działkach [...] w m. G. i projektu nr [...], który dotyczy budowy farmy PV w tej samej miejscowości na działkach nr [...] bezpośrednio sąsiadującymi z działkami [...] i [...] zachodzi próba "obejścia" zapisów Regulaminu konkursu i uzyskania nieuprawnionego wsparcia.

Skarżąca spółka wniosła protest, kwestionując negatywną ocenę. Zdaniem spółki, nie doszło do sztucznego podziału inwestycji zlokalizowanej na działkach [...], [...], [...], [...] w miejscowości G. gm. K.. Każda z tych inwestycji stanowi odrębną inwestycję, niezależną od drugiej. Każda z nich ma moc poniżej 1. Wszystkie dotychczas wybudowane przez właścicieli spółki farmy fotowoltaiczne mają moc poniżej 1 MW Spowodowane jest to faktem, że system aukcyjny w Urzędzie Regulacji Energetyki jako formę wsparcia premiuje inwestycje fotowoltaiczne do 1 MW.

Spółka wskazała, że projektowanie i wybudowanie instalacji poniżej 1 MW nie wynika z faktu chęci uzyskania przez spółkę dofinansowania z [...], jak twierdzi organ, tylko wynika z uwarunkowań, którymi charakteryzuje się polski rynek energetyczny. Zlokalizowanie dwóch inwestycji na sąsiednich działkach nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia. Decyzje o pozwoleniu na budowę dla tych inwestycji zostały wydane w różnych datach. W dniu 7 listopada 2018 r. spółka E. uzyskała decyzję nr [...] Starosty [...] o pozwoleniu na budowę na działkach nr [...] wolnostojących ogniw fotowoltaicznych o mocy 0,999 MW oraz zatwierdzonym projekcie budowlanym. Z kolei w dniu 9 kwietnia 2020 r. Starosta [...] wydał decyzję nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenie na budowę wolnostojących ogniw fotowoltaicznych o mocy 0,999 MW wraz z niezbędną infrastrukturą na działkach [...] Ponadto, spółka zwróciła uwagę, że decyzje o warunkach zabudowy dla obydwu przedsięwzięć zostały uzyskane na długo przed ogłoszeniem przez [...] konkursu dla Działania 4.2 Produkcja energii z OZE w przedsiębiorstwach. Warunki ogłoszonego konkursu nie miały w tym względzie żadnego znaczenia. Informacja o konkursie nr [...] pojawiła się dopiero w 2020 r. Nie może być więc mowy, że spółka sztucznie dla potrzeb dofinansowania podzieliła te projekty.

Spółka zwróciła także uwagę na to, że te dwie niezależne farmy fotowoltaiczne mają warunki przyłączenia z dwóch różnych linii średniego napięcia. Są to dwa niezależne obiekty pod względem prawnym i technicznym z dwiema odrębnymi stacjami transformatorowymi.

Spółka stwierdziła, że faktem jest, iż te same osoby są w zarządzie spółki E. i są właścicielami spółki K. P. G. jak również, że P. G. posiada 95% udziałów w spółce E.. Natomiast podstawową sprawą jest fakt, że obie Spółki nie są powiązane kapitałowo. Obie Spółki są oddzielnymi bytami prawnymi i żadna z nich nie ma żadnego wpływu na drugą. Pomiędzy wspólnikami zachodzą relacje rodzinne. Natomiast w żaden sposób nie wpływa to na powiązania kapitałowe samych spółek. Obie spółki tworzą niezależne podmioty gospodarcze o własnej strategii i przyszłości.

Protest nie został uwzględniony przez [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu [...] podzieliła stanowisko KOP zawarte w informacji o negatywnym wyniku procedury konkursowej. Zdaniem [...], kryterium, które legło u podstaw dokonania negatywnej oceny projektu składa się z zestawu pytań cząstkowych, na które, by kryterium mogło zostać uznane za spełnione, odpowiedzi na wszystkie z nich muszą być pozytywne. W kontekście ww. pytań cząstkowych stawianych w zakresie kryterium "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa" organ zwracał uwagę, że stosownie do Rozdziału III pkt 3.3. Regulaminu konkursu określającego jego cel "Głównym celem Działania jest realizacja zadań przyczyniających się do wypełnienia zobowiązań wynikających z tzw. pakietu energetyczno-klimatycznego Unii Europejskiej oraz Strategii Europa 2020. Działanie ukierunkowane jest na stworzenie konkurencyjnego rynku energii odnawialnej, który stać się ma jednym z elementów zrównoważonego rozwoju regionu oraz zaspokojenia rosnących potrzeb energetycznych lokalnej gospodarki. Wspierane działania mają zapewnić dywersyfikację dostaw energii, oraz zwiększyć bezpieczeństwo energetyczne regionu, przy wykorzystaniu jego naturalnych uwarunkowań i potencjałów, zgodnie z programem wojewódzkim dot. wsparcia OZE, realizującym założenia Strategii Bezpieczeństwo Energetyczne i Środowisko." Regulamin konkursu wprowadza również, niezwykle istotną z punktu widzenia dokonanej przez KOP [...] oceny przedmiotowego projektu zasadę, opisaną w Rozdziale VI pkt 6.1.4 ppkt 9, że: "Na etapie oceny merytorycznej (na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie, załącznikach do wniosku np. Biznes Plan, umowy, sprawozdania finansowe itp. oraz na podstawie ogólnodostępnych informacji zawartych w np. w KRS / CEIDG lub informacji zawartych na stronach internetowych przedsiębiorstw, jak również w oparciu o dostępny w [...] System LEX z modułem IPG -Informator Prawno -Gospodarczy) członkowie KOP oceniający dany projekt weryfikują czy w przypadku wnioskodawcy występują relacje określone w załączniku I do Rozporządzenia 651/2014. W przypadku, gdy kilka podmiotów pozostających w relacjach, o których mowa w Załączniku I do Rozporządzenia 651/2014, wchodzących w skład grupy przedsiębiorstw, złoży wnioski do jednego konkursu, wówczas projekty te weryfikowane są pod kątem zgodności z zasadami udzielenia pomocy publicznej (np. czy projekty złożone w ramach grupy nie są ze sobą powiązane, tzn. nie stanowią jednego większego projektu). Jeżeli projekty złożone przez grupę przedsiębiorstw w ramach danego konkursu są ze sobą powiązane i powoduje to niezgodność z zasadami udzielania pomocy publicznej, wówczas wszystkie projekty otrzymują negatywną ocenę. W przypadku negatywnej oceny do wnioskodawcy przesyłana jest pisemna informacja wraz z uzasadnieniem.".

[...] zwróciła uwagę, że w tabeli [...] części opisowej Biznes Planu - Dane podmiotu będącego w relacjach partnerskich/powiązanych z wnioskodawcą K. P. G. Spółka jawna, wskazując uprzednio, że nie jest podmiotem samodzielnym, oświadczyła, że zachodzą relacje o charakterze powiązań pomiędzy skarżącą spółką a Przedsiębiorstwem Techniczno – Usługowym "E." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Jakkolwiek występowanie powiazań pomiędzy wymienionymi przedsiębiorstwami nie jest okolicznością sporną wobec oświadczenia, złożonego w dokumentacji aplikacyjnej, [...] wskazuje, że zgodnie z danymi ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) P. G., będący wspólnikiem (wraz z J. G.) w K. P. G. Spółka jawna posiada 95 udziałów w Przedsiębiorstwem Techniczno - Usługowym "E." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jak również pełni w Spółce E. funkcję wiceprezesa zarządu. Zarówno P. G., jak i J. G. zasiadają w zarządzie Przedsiębiorstwa Techniczno - Usługowego "E." Sp. z o.o. W obu podmiotach każda z tych osób może samodzielnie reprezentować spółkę. Pomiędzy wymienionymi podmiotami zachodzą również relacje o charakterze rodzinnym. Okoliczności te – wobec danych zawartych w aplikacji konkursowej, jak również w Krajowym Rejestrze Sądowym - nie mogą budzić wątpliwości.

Pobocznie, lecz w odniesieniu do powyższego [...] wskazuje, że w przypadku projektów obu spółek ta sama osoba tj. P. G. została wskazana – w dokumentacji aplikacyjnej, tj. w tab. A.2 formularza wniosku o dofinansowanie - Dane osoby upoważnionej przez wnioskodawcę do kontaktów jako osoba upoważniona do kontaktu w związku ze złożoną aplikacją konkursową.

W opinii [...], celem weryfikacji, czy w niniejszej sprawie doszło do formalnego podzielenia jednego zamierzenia na dwa odrębne projekty, oceniający słusznie odwołali się również do informacji o potencjale kadrowym obu spółek. Na zasadność odwołania się do kwestii związanych z potencjałem aplikujących podmiotów celem weryfikacji projektów pod kątem ich ewentualnego sztucznego podziału zwrócił uwagę WSA w Lublinie w wyroku z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Lu 98/18 (orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do treści protestu, [...] wskazała, że przedmiot oceny projektu i aktualnie prowadzonej procedury odwoławczej musi koncentrować się wokół weryfikacji okoliczności z punktu widzenia zasad obowiązujących w przedmiotowym naborze tj. ustalenia, czy oba wnioski o dofinansowanie nie stanowią jednego większego projektu, którym objęty jest zamiar budowy farmy fotowoltaicznej i który został formalnie podzielony na dwa samodzielne projekty celem uzyskania przez wnioskodawcę dofinansowania o wartości wyższej niż dopuszczalna. W ten sam sposób muszą być oceniane powiązania pomiędzy aplikującymi o wsparcie podmiotami, dlatego też niezasadny jest zarzut, że relacje pomiędzy wspólnikami nie mają w przedmiotowej sprawie żadnego znaczenia.

Organ wskazał również, że oceniający słusznie - badając kwestie powiązań pomiędzy podmiotami - odwołali się także do Załącznika nr 53 do wniosku o dofinansowanie - Warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej lub gazowej, umowa o przyłączeniu do sieci elektroenergetycznej lub gazowej lub stosowne oświadczenie, w przypadku braku ww. dokumentów. Jak słusznie zwróciła uwagę KOP [...], skarżąca spółka w ramach powołanego załącznika złożyła umowę z dnia 26 listopada 2019 r. o przyłączenie do sieci dystrybucyjnej obiektu - farma fotowoltaiczna lokalizacja gmina K., miejscowość K. dz. nr [...], zawartą pomiędzy PGE Dystrybucja S.A., a spółką E. zwaną podmiotem przyłączanym, wraz z warunkami przyłączenia datowanymi na dzień 14 listopada 2019 r. W ramach tego załącznika strona skarżąca złożyła również Porozumienie trójstronne z dnia 9 kwietnia 2020 r., zawarte pomiędzy PGE Dystrybucja S.A, spółką E. (podmiot przyłączany) i skarżącą spółką (wstępujący), z którego wynika, że z dniem podpisania porozumienia wstępujący stał się stroną umowy z dnia 26 listopada 2019 r. wstępując we wszystkie prawa i obowiązki wynikające z tejże umowy. Organ zwrócił również uwagę na dołączone do w ramach załącznika 8g do wniosku –Dokumenty finansowe- dwie umowy pożyczki z dnia 3 marca 2020 r. Jedną zawartą pomiędzy P. G., a J. G., działającym w imieniu skarżącej spółki (a będącym jednocześnie członkiem zarządu w spółce E.), na mocy której P. G. udzielił skarżącej spółce pożyczki w wysokości [...] zł. Drugą zawartą pomiędzy skarżącą spółką reprezentowana przez P. G. a J. G., który udzielił skarżącej spółce pożyczki w wysokości kwotę [...]zł, a P. G. pożyczkę tę przyjął. Z punktu widzenia istnienia finansowych powiązań pomiędzy podmiotami jest to w ocenie [...] okoliczność istotna. [...] w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia odwołała się również do orzecznictwa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca spółka zarzuciła rozstrzygnięciu protestu z dnia 4 grudnia 2020 r. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 37 ust. 1 u.z.r.p. poprzez naruszenie zasady rzetelności przy dokonywaniu oceny projektu, polegające na błędnym i bezzasadnym uznaniu, że w zgłoszonym projekcie doszło do sztucznego podziału inwestycji, podczas gdy prawidłowo dokonana ocena projektu powinna skutkować uznaniem, że dwie inwestycje nie mogły zostać sztucznie podzielone ze względu na przeszkody natury technicznej i pomimo położenia na sąsiednich działkach nie mogły stanowić jednej większej inwestycji.

W opinii skarżącej spółki, zlokalizowanie dwóch inwestycji na sąsiednich działkach nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia. Decyzje o pozwoleniu na budowę dla tych inwestycji zostały wydane w różnych datach.To dwie niezależne farmy fotowoltaiczne mają warunki przyłączenia z dwóch różnych linii średniego napięcia. To dwa niezależne obiekty pod względem prawnym i technicznym z dwiema odrębnymi stacjami transformatorowymi, a powiązania osobowe pomiędzy podmiotami nie mają w sprawie żadnego znaczenia.

W oparciu o powyższe skarżąca spółka wniosła o uwzględnienie skargi i uznanie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Wniosła o zwrot kosztów postępowania oraz o dopuszczenie na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. dalej powoływana jako p.p.s.a.) w zw. z art. 64 u.z.r.p., dowodu z dokumentu w postaci:

-pisma Spółki PGE Dystrybucja S.A. Oddział L. z dnia 22 grudnia 2020 r.,

-pisma Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 21 grudnia 2020 r.;

- mapy poglądowej dotyczącej położenia dwóch instalacji fotowoltaicznych

na okoliczność stwierdzenia, że projekty złożone przez skarżąca spółkę oraz spółkę E. nie są ze powiązane i nie stanowią jednego większego projektu.

W odpowiedzi na skargę [...] wniosła o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 15 zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.; zwanej "ustawą o covid"), przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz.1829) począwszy od 17 października 2020 r. miasto na prawach powiatu Lublin, będące siedzibą Sądu, zostało objęte strefą czerwoną. Powyższe oznacza, że na mocy zarządzenia nr 23 Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 23 października 2020 r., odpowiednie zastosowanie ma zarządzenie nr 39 Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2.

Mając na uwadze powyższą regulację, a także brak technicznych możliwości przeprowadzenia zdalnie rozprawy z udziałem stron oraz konieczność rozpoznania wniesionej w tej sprawie skargi – Sąd rozpoznał ją na posiedzeniu niejawnym w trybie przywołanego na wstępie art. 15 zzs? ust. 3 ustawy o covid.

Zgodnie z art. 3 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawą szczególną w tym przypadku jest ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.

W myśl art. 61 ust. 8 w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1.

Sądy administracyjne dokonują kontroli spraw o dofinansowanie projektów na podstawie ustawy wdrożeniowej w oparciu o kryterium legalności działania właściwej władzy publicznej. Rzeczą sądu jest wyłącznie kontrola prawa. Sąd administracyjny nie jest władny dokonywać oceny słuszności, efektywności, racjonalności kryteriów konkursowych, ani tym bardziej zastępować oceniających lub weryfikować merytorycznie wiedzę ekspercką. Istota sądowej kontroli sprowadza się do analizy "sposobu dojścia" organu do konkretnego rozstrzygnięcia. Sposób oceny projektu (na danym etapie) podlega zatem sądowej weryfikacji z punktu widzenia tego, czy przeprowadzono ją nie naruszając prawa (czy m.in. wyjaśniono istotne okoliczności sprawy, nie popełniono błędów logicznych, uwzględniono wszystkie elementy wniosku, jakie powinny zostać w sprawie zbadane) - por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1783/12, LEX nr 1291811).

Zgodnie z przyjętymi w ustawie wdrożeniowej zasadami realizacji programów operacyjnych, wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym albo pozakonkursowym (art. 38 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy). Konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów i uzyskały wymaganą liczbę punktów albo uzyskały kolejno największą liczbę punktów, w przypadku gdy kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na objęcie dofinansowaniem wszystkich projektów, o których mowa w pkt 1 (art. 39 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).

Konkurs jest przeprowadzany przez właściwą instytucję na podstawie określonego przez nią regulaminu (art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej), który określa między innymi przedmiot konkursu, w tym typy projektów podlegających dofinansowaniu (art. 41 ust. 2 pkt 2 u.z.r.p.) kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.r.p.). Treść regulaminu oraz wszystkie jego zmiany właściwa instytucja podaje do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej oraz na portalu (art. 41 ust. 5 u.z.r.p.).

Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wszystkim wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

W myśl art. 6 u.z.r.p. system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje (ust. 1). Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji (ust. 2).

Zatem oceny projektów dokonuje się w oparciu o przepisy prawa powszechnie obowiązującego oraz dostępną publicznie dokumentację konkursową, a w szczególności o zasady zamieszczone w Regulaminie konkursu, w związku z czym składające się na nią dokumenty powinny stanowić także podstawę sądowej kontroli zgodności z prawem dokonanej przez właściwą instytucję oceny projektu. Co ważne, dokumentacja konkursowa obejmuje także wzory wniosków i instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów.

Tryb konkursowy wyboru projektów do dofinansowania wymaga, aby wnioskodawca ubiegający się o określone dofinansowanie w ramach danego konkursu, rzetelnie i wyczerpująco przygotował swój wniosek.

Uczestnicy konkursu obowiązany jest bezwzględnie podporządkować się regulaminowi postępowania konkursowego i musi posługiwać się nomenklaturą konkursową w nim zawartą. Do uczestnika konkursu należy bowiem obowiązek skonstruowania takiego projektu i dostosowania się do zasad postępowania konkursowego w oparciu o aparaturę zdefiniowaną na potrzeby konkursu, aby była spójna i zachowała jednolite standardy podlegające ocenie konkursowej w oparciu o zasadę równości kryteriów oceny (zob. wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2884/16, orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA).

Wniosek o dofinansowanie projektu to dokument, w którym zawarte są informacje na temat wnioskodawcy oraz opis projektu lub przedstawione w innej formie informacje na temat projektu i wnioskodawcy, na podstawie których dokonuje się oceny spełnienia przez ten projekt kryteriów wyboru projektów. Za integralną część wniosku o dofinansowanie uznaje się wszystkie jego załączniki.

W przedmiotowej sprawie skarżąca spółka złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pod tytułem "[...]", zgłoszonego w odpowiedzi na konkurs nr [...] Oś priorytetowa 4 Energia przyjazna środowisku Działanie 4.2 Produkcja energii z OZE w przedsiębiorstwach RPO WL na lata 2014-2020.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości ustalenia przez [...], że K. P. G. Spółka jawna oraz Przedsiębiorstwo Techniczno - Usługowe "E." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością są ze sobą powiązane, a charakter tych powiązań wskazuje, iż faktycznie mamy do czynienia z jednym większym projektem, który został formalnie podzielony na dwa projekty celem uzyskania dofinansowania o wyższej wartości niż dopuszczalna.

Wnioskodawca, jak już wskazano, w postępowaniu konkursowym miał obowiązek złożyć wniosek odpowiadający zapisom Regulaminu konkursu nr [...]

Jak wynika z treści wniosku o dofinansowanie projektu (str. [...] wniosku), wnioskodawca złożył szereg oświadczeń. Oświadczył m.in., że zapoznał się z Regulaminem konkursu i że akceptuje jego zasady, zaś projekt jest zgodny z właściwymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności dotyczącymi zamówień publicznych oraz pomocy publicznej.

Zgodnie z pkt 3.3. Regulaminu konkursu (dalej też jako "Regulamin"), celem konkursu jest wyłonienie projektów do dofinansowania w ramach Osi Priorytetowej 4 Energia przyjazna środowisku, Działania 4.2 Produkcja energii z OZE w przedsiębiorstwach. Głównym celem Działania jest realizacja zadań przyczyniających się do wypełnienia zobowiązań wynikających z tzw. pakietu energetyczno-klimatycznego Unii Europejskiej oraz Strategii Europa 2020. Działanie ukierunkowane jest na stworzenie konkurencyjnego rynku energii odnawialnej, który stać się ma jednym z elementów zrównoważonego rozwoju regionu oraz zaspokojenia rosnących potrzeb energetycznych lokalnej gospodarki. Wspierane działania mają zapewnić dywersyfikację dostaw energii, oraz zwiększyć bezpieczeństwo energetyczne regionu, przy wykorzystaniu jego naturalnych uwarunkowań i potencjałów, zgodnie z programem wojewódzkim dot. wsparcia OZE, realizującym założenia Strategii Bezpieczeństwo Energetyczne i Środowisko.

Dalej, w kontekście podmiotów uprawnionych do ubiegania się o dofinansowanie, Regulamin w pkt 4.1. stanowi, że do niniejszego konkursu mogą przystąpić:

- spółki prawa handlowego, w których większość udziałów lub akcji posiadają jednostki samorządu terytorialnego lub ich związki;

- mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa (zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu 651/2014).

Wskazany w Regulaminie typ beneficjenta jest wprost zgodny z Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych RPO WL 2014-2020.

W tym zakresie Regulamin określa także rodzaje przedsiębiorstw brane pod uwagę przy obliczaniu liczby personelu i kwot finansowych (4.1.1.):

1. Przedsiębiorstwo samodzielne oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu pkt 2., ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu pkt 3.

2. Przedsiębiorstwa partnerskie wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu pkt 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu pkt 3, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie.(...).

Przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu pkt 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem:

a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR;

b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk;

c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego;

d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000;

3. Przedsiębiorstwa powiązane oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w pkt 2. akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy.

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w pkt 2., również uznaje się za powiązane.

Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych.

Za rynek pokrewny uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego.

Te unormowania Regulaminu zostały przeniesione wprost z Załącznika I do rozporządzenia 651/2014 (art. 3 ust. 1- 3 ww. rozporządzenia).

W Regulaminie wyjaśniono ponadto, że znaczenie mają tu tylko takie relacje, które dotyczą powiązań za pośrednictwem osób fizycznych (mających decydujący wpływ na zarządzanie/podejmowanie decyzji w danych przedsiębiorstwach lub posiadających większościowy pakiet udziałów/akcji) z innymi podmiotami, które działają na tym samym rynku lub rynkach pokrewnych, przy czym rynek pokrewny to rynek bezpośrednio sąsiedni w łańcuchu produkcyjnym (np. produkcja energii-dystrybucja energii). Wnioskodawca musi zdecydować czy wpływ danej osoby fizycznej na inne przedsiębiorstwo ma cechy relacji opisanych w art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014 (przedsiębiorstwa powiązane). Jeśli np. dana osoba jest prezesem przedsiębiorstwa, a jednocześnie np. zasiada w zarządzie innego podmiotu lub jest jego właścicielem, to uznaje się, że poprzez tę osobę podmioty te są powiązane, jeśli wywiera ona dominujący wpływ na działalność tych przedsiębiorstw.

Z kolei pkt 4.1.1. ppkt 4-5 Regulaminu konkursu przywołują treść art. 3 ust. 4 i ust. 5 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014. Stosownie do art. 3 ust. 4 załącznika poza przypadkami określonymi w ust. 2 akapit drugi przedsiębiorstwa nie można uznać za małe lub średnie przedsiębiorstwo, jeżeli 25 % lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio, wspólnie lub indywidualnie, co najmniej jeden organ publiczny. W myśl zaś art. 3 ust. 5 załącznika przedsiębiorstwa mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego, przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego, załączając dane dotyczące pułapów określonych w art. 2. Oświadczenie można złożyć nawet wtedy, gdy kapitał jest rozdrobniony w stopniu uniemożliwiającym określenie właściciela, w którym to przypadku przedsiębiorstwo w dobrej wierze oświadcza, że w sposób prawnie uzasadniony może przyjąć, iż 25 % lub więcej jego kapitału nie jest w posiadaniu innego przedsiębiorstwa ani we wspólnym posiadaniu większej liczby powiązanych przedsiębiorstw. Oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych.

Skarżąca Spółka podała, iż posiada status średniego przedsiębiorstwa i wskazała jako podmiot będący w relacjach partnerskich m.in. Przedsiębiorstwo Techniczno - Usługowe "E." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Oba podmioty przystąpiły do tego samego konkursu. Oba wnioski zostały zakwalifikowane do oceny merytorycznej.

W tych okolicznościach obowiązkiem organu była ocena, w świetle dokumentacji konkursowej czy złożone projekty, z uwagi na istniejące powiązania podmiotów, nie są ze sobą powiązane.

Zgodnie bowiem z unormowaniami Regulaminu (pkt 6.1.4 ppkt 9) na etapie oceny merytorycznej (na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie, załącznikach do wniosku np. Biznes Plan, umowy, sprawozdania finansowe itp. oraz na podstawie ogólnodostępnych informacji zawartych w np. w KRS/CEIDG lub informacji zawartych na stronach internetowych przedsiębiorstw, jak również w oparciu o dostępny w [...] System LEX z modułem IPG - Informator Prawno – Gospodarczy) członkowie KOP oceniający dany projekt weryfikują czy w przypadku wnioskodawcy występują relacje określone w załączniku I do rozporządzenia 651/2014. W przypadku, gdy kilka podmiotów pozostających w relacjach, o których mowa w Załączniku I do rozporządzenia 651/2014, wchodzących w skład grupy przedsiębiorstw, złoży wnioski do jednego konkursu, wówczas projekty te weryfikowane są pod kątem zgodności z zasadami udzielenia pomocy publicznej (np. czy projekty złożone w ramach grupy nie są ze sobą powiązane, tzn. nie stanowią jednego większego projektu). Jeżeli projekty złożone przez grupę przedsiębiorstw w ramach danego konkursu są ze sobą powiązane i powoduje to niezgodność z zasadami udzielania pomocy publicznej, wówczas wszystkie projekty otrzymują negatywną ocenę.

Z powyższymi wymogami ściśle koresponduje Załącznik nr [...] do Regulaminu konkursu - Kryteria wyboru projektów w ramach Działania 4.2 Produkcja energii w przedsiębiorstwach.

Dokonując negatywnej oceny [...] stwierdziła, że projekt nie spełnia kryterium technicznego "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa", z uwagi na negatywne odpowiedzi na pytania cząstkowe:

- "Czy w przypadku występowania relacji o charakterze powiązań lub partnerstwa wnioskodawcy z innym przedsiębiorcą/grupą przedsiębiorstw (w rozumieniu Rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu) wnioskodawca jest uprawniony do uzyskania wsparcia w ramach Działania, w szczególności czy wnioskodawca wpisuje się w typ beneficjenta danego Działania zgodnie ze "Szczegółowym opisem osi priorytetowych RPO 2014-2020" zatwierdzonym w dniu 19 listopada 2019 r. oraz z Regulaminem konkursu?;

- "Czy wnioskodawca i projekt spełniają wszystkie wymogi wynikające z obowiązujących przepisów prawa?".

Jak wynika z powyższego Załącznika wskazane kryterium to kryterium zerojedynkowe, obligatoryjne. Kryterium jest zdefiniowane poprzez zestaw pytań pomocniczych (cząstkowych). Kryterium uznaje się za spełnione, jeżeli odpowiedź na wszystkie cząstkowe pytania będzie pozytywna. W ramach kryterium istnieje możliwość jednokrotnej poprawy. Wnioskodawca zostanie wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień i ewentualnego skorygowania zapisów, jedynie w przypadku, gdy informacje zawarte w opisie projektu są niejednoznaczne (...). Wnioskodawca nie zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień i ewentualnego skorygowania wniosku, w przypadku, gdy w określonym przez wnioskodawcę zakresie projekt nie jest zgodny z regulacjami dotyczącymi pomocy publicznej, w szczególności nie wywołuje efektu zachęty lub dotyczy wykluczonych rodzajów działalności, nie spełnia innych wymogów wynikających z regulacji krajowych oraz unijnych, wnioskowany procentowy poziom wsparcia nie mieści się w przedziale określonym w Regulaminie konkursu lub wnioskodawca nie jest uprawniony do uzyskania pomocy.

W niniejszej sprawie [...] ustaliła, w oparciu o dokumentacje aplikacyjne skarżącej spółki oraz spółki E. złożone w ramach tego samego konkursu, że projekty złożone przez tych beneficjentów są ze sobą powiązane i stanowią w istocie jeden większy projekt, który został formalnie podzielony na dwa projekty celem uzyskania dofinansowania o wyższej wartości niż dopuszczalna. W ocenie organu projekt skarżącej dotyczący budowy farmy fotowoltaicznej na działkach nr [...] w m. G. oraz zgłoszony w ramach tego samego konkursu projekt podmiotu powiązanego ze skarżącą – spółki E. dotyczący budowy farmy fotowoltaicznej na działkach sąsiednich w tej miejscowości o nr [...] stanowią jedno przedsięwzięcie inwestycyjne, którego koszty kwalifikowalne zostały przedstawione w dwóch wnioskach o dofinansowanie, a powiązania ekonomiczne, finansowe, strategiczne, funkcjonalne, rodzinne i geograficzne wymienionych projektów wskazują na sztuczny podział jednej inwestycji (jednego przedsięwzięcia) na dwa odrębne projekty, celem uzyskania niedozwolonej wielokrotności pomocy ze środków publicznych pochodzących z RPO WL na lata 2014-2020. Zgodnie bowiem z Regulaminem konkursu oraz Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych RPO WL na lata 2014-2020 maksymalna dopuszczalna kwota dofinansowania projektu dla przedsiębiorstw z sektora MŚP wynosi 2.500.000 zł. Natomiast łączna kwota dofinansowania, o które ubiegają się skarżąca spółka oraz spółka E. wynosi [...] zł.

Wskazać w tym miejscu należy, że także spółka E. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na nieuwzględnienie jej protestu złożonego od negatywnej oceny projektu o dofinansowanie. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt III SA/Lu 1284/20. Tym samym dokumentacja aplikacyjna tego podmiotu jest Sądowi znana z urzędu.

[...], weryfikując okoliczności, które legły u podstaw negatywnej oceny projektu skarżącej spółki korzystała z informacji zawartych przede wszystkim we wniosku o dofinansowanie, jak również podanych przez samego wnioskodawcę w części opisowej Biznes Planu. Informacje przedstawione we wniosku o dofinansowanie oraz części opisowej Biznes Planu pozwoliły [...] ustalić, że potencjał kadrowy i charakter powiązań zachodzących pomiędzy podmiotami aplikującymi o wsparcie uzasadnia ocenę, że doszło do dokonaniem sztucznego podziału jednego projektu celem uzyskania zwiększonego dofinansowania, a w konsekwencji, że doszło do naruszenia zasad konkursu.

Zdaniem strony skarżącej, nie doszło do sztucznego podziału inwestycji zlokalizowanej na działkach [...], [...], [...], [...] w miejscowości G. gm. K., W ocenie skarżącej to dwa samodzielne projekty, odrębne inwestycje, niezależne od siebie. Każda z nich ma moc poniżej 1 MW, a zlokalizowanie ich na sąsiednich działkach nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia. Strona skarżąca mocno akcentuje aspekty techniczne obu instalacji fotowoltaicznych, jak też podkreśla, że decyzje o warunkach zabudowy dla obydwu przedsięwzięć zostały uzyskane na długo przed ogłoszeniem konkursu. Jej zdaniem, oznacza to, że prace i działania na realizacji zamierzenia inwestycyjnego powstały przed uzyskaniem informacji o rozpoczęciu procedury konkursowej. Skarżąca nie mogła więc sztucznie podzielić tych projektów, skoro proces przygotowania do inwestycji rozpoczął się na długo przed informacją o konkursie. Zdaniem skarżącej powiązania osobowe pomiędzy spółkami nie mają znaczenia.

W ocenie Sądu, rację w tym sporze należy przyznać organowi. Swoje stanowisko [...] szczegółowo przedstawiła w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, czyniąc tym samym, wbrew zarzutom skargi, zadość przepisowi art. 37 u.z.p.r., w którym zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania, to jest przejrzystość, rzetelność, bezstronność wyboru projektów oraz równość wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. W kontekście powyższego dodać tylko należy, że zasada przejrzystości stanowi dopełnienie zasady równego traktowania i ma na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji przeprowadzającej nabór wniosków o dofinansowanie. Organy administracji publicznej, działając w zgodzie z zasadą przejrzystości, muszą ustanowić jednoznaczne warunki i zasady postępowania w przedmiocie wyboru projektów. Przestrzeganie zasady przejrzystości zobowiązuje także instytucje do wyczerpującego i precyzyjnego uzasadnienia oceny i wyboru projektów. Rzetelna ocena projektu to działanie właściwej instytucji w sposób wiarygodny, zgodny z ustalonymi regułami i zasadami postępowania. Przestrzeganie tej zasady oznacza należyte wykonywanie obowiązków danej instytucji. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu komentowanej ustawy rzetelność związana jest przede wszystkim z obowiązkiem właściwej instytucji dogłębnej i zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu oraz przedstawienie na zakończenie oceny wyczerpującego merytorycznego uzasadniania objęcia bądź odmowy objęcia danego przedsięwzięcia dofinansowaniem (Rafał Poździk (red.), Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, System Informacji Prawnej LEX).

Wymaga podkreślenia, że skarżąca nie kwestionowała ustaleń organu co do występowania powiązań w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 r. pomiędzy skarżącą, a spółką E.. Określając swój status jako średniego przedsiębiorcy (tabela [...] cześć opisowa Biznes planu) oświadczyła zarazem, że zachodzą relacje o charakterze powiązania pomiędzy skarżącą a spółką jawną E. (tabela [...]).

Jednocześnie organ ustalił, a skarżąca tych ustaleń nie podważyła, że występowanie powiązań w rozumieniu rozporządzenia 651/2014 r. pomiędzy spółkami wynika z następujących przesłanek:

a) P. G. oraz J. G. zasiadają w zarządzie spółki E., zaś w spółce K. P. G. wymienione osoby są jedynymi wspólnikami spółki jawnej - w obu podmiotach każda ze wskazanych osób może reprezentować samodzielnie spółki,

b) P. G. posiada 95 udziałów w spółce E.,

c) w obu firmach ich rynki działalności są tożsame,

d) oba podmioty zgodnie z tabelą [...] części opisowej Biznes Planu posiadają ten sam potencjał kadrowy,

e) zgodnie z tabelą A.2 formularza wniosku ta sama osoba tj. P. G. upoważniony jest do kontaktów związanych z ocenianymi projektami,

f) w przypadku obu firm pomiędzy wspólnikami/członkami zarządu zachodzą relacje

o charakterze rodzinnym (P. G. jest synem J. G.).

Wymienione okoliczności, wynikające z dokumentów przedstawionych przez spółki w ramach aplikacji do konkursu, nie są przez skarżącą spółkę kwestionowane.

Niezasadne jest zaś stanowisko skarżącej, że powiązania o charakterze osobowym nie mają w sprawie znaczenia. W sytuacji bowiem zgłoszenia wniosków do jednego konkursu przez podmioty, które pozostają w relacjach określonych w załączniku I do rozporządzenia nr 651/2014, obowiązkiem organu wynikającym z pkt 6.1.4. ppkt 9 Regulaminu oraz treści obligatoryjnego kryterium merytorycznego technicznego "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa" było ustalenie czy zgłoszone w konkursie projekty są powiązane i czy powoduje to niezgodność z zasadami udzielania pomocy publicznej. W ocenie Sądu wyniki weryfikacji przeprowadzonej w tym zakresie przez organ zasługują na podzielenie.

W pierwszym rzędzie wskazać należy, że powołane wyżej okoliczności wskazania w dokumentacji aplikacyjnej tego samego potencjału kadrowego oraz tej samej osoby upoważnionej do kontaktów związanych z ocenianymi projektami, przy jednoczesnej tożsamości rynków działalności, stanowią elementy, które w powiązaniu z innymi jeszcze okolicznościami, mogą mieć znaczenie także w ramach oceny powiązania projektów.

Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na wynikające z przedłożonych dokumentów, w tym w ramach załącznika nr [...], takie okoliczności jak to, że:

- warunki zabudowy i zagospodarowania terenu inwestycji polegającej na budowie instalacji paneli fotowoltaicznych o mocy poniżej 1,00MW i pow. zabudowy poniżej 0,5 ha wraz z urządzeniami budowlanymi niezbędnymi do funkcjonowania instalacji (...) przewidzianej do realizacji na działkach [...] w m. G. K. Kolonia zostały ustalone dla spółki E. (decyzja Burmistrza Miasta K. z dnia 19 kwietnia 2016 r. nr [...] (k.[...] akt adm.) ;

- warunki przyłączenia do sieci dystrybucyjnej z dnia 14 listopada 2019 r. dla farmy fotowoltaicznej na działkach nr [...] i nr [...] uzyskuje spółka E., która pospisuje w dniu 26 listopada 2019 r. z PGE Dystrybucja S.A. umowę o przyłączenie do sieci farmy położanej na ww. działkach (k.[...] akt adm.);

- skarżąca spółka powstaje w dniu 1 lutego 2020 r. (umowa spółki k.[...] akt. adm.);

- w dniu 9 kwietnia 2020 r. skarżąca spółka uzyskuje pozwolenie na budowę (decyzja k.[...] akt adm.) przy czym zauważyć wypada, że zatwierdzony przedmiotową decyzją projekt budowlany z dnia 3 marca 2020 r. budowy wolnostojących ogniw fotowoltaicznych o mocy 0,999 MW wraz z niezbędną infrastrukturą na działkach nr [...] w m. G. K. Kolonia oraz kontenerowej stacji transformatorowej [...],4 kV firmuje spółka E. (projekt zawiera dokumenty wydane na wniosek tej spółki). Jako inwestor wskazana jest natomiast skarżąca spółka. Jak bowiem wynika z opisu technicznego wchodzącego w skład opracowania, podstawę opracowania stanowią m.in. warunki przyłączenia z dnia 14.11.2019 r. (przedłożono warunki wydane dla spółki E.), decyzja o warunkach zabudowy (przedłożono decyzję wydaną dla spółki E.) - k.[...] akt. adm.

- również w dniu 9 kwietnia 2020 r. zostało zawarte Porozumienie trójstronne pomiędzy PGE Dystrybucja S.A., a Przedsiębiorstwem Techniczno-Usługowym "E." Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością zwaną podmiotem przyłączanym oraz K. P. G. Spółka Jawna zwanym wstępującym (k.[...] akt. adm.), na mocy którego podmiot przyłączany przekazuje wstępującemu wszystkie prawa i obowiązki wynikające z tej umowy. Jak wynika z przedmiotowego porozumienia spółka E. zawarła z PGE Dystrybucja S.A. umowę nr [...] z dnia 26.11.2019 r. o przyłączenie do sieci dystrybucyjnej obiektu - farma fotowoltaiczna lokalizacja dz. Nr [...], w m. G. gm. K., oraz że wstępujący jest dzierżawcą działek nr [...], na których będzie zlokalizowana farma fotowoltaiczna, zaplanowana do przyłączenia do sieci dystrybucyjnej na mocy ww. umowy .

W tych okolicznościach nie jest dowolna ocena organu, że spółka E. nie zrezygnowała z pierwotnie zakładanej lokalizacji farmy fotowoltaicznej na działkach nr [...] Natomiast okoliczność akcentowana przez skarżącą, iż spółka E. dostała decyzję o pozwoleniu na budowę dla inwestycji na działkach nr [...] w dniu 7 listopada 2018 r., a skarżąca w dniu 9 kwietnia 2020 r. sama przez się, w świetle całokształtu okoliczności faktycznych sprawy, nie uzasadnia twierdzeń skarżącej spółki o dwóch niezależnych projektach. Podzielić należy stanowisko organu, iż okoliczności, że decyzje o pozwoleniu na budowę dla działek na których mają być realizowane projekty spółek, o których mowa powyżej zostały wydane w różnych datach nie stanowi podstawy dla przyjęcia, że inwestycje planowane do zrealizowania przez te podmioty to projekty samodzielne.

Ponadto projekt skarżącej spółki miał zostać zrealizowany na terenie dzierżawionym od P. G. (jak wskazano wyżej osoby będącej w strukturach zarządczych, posiadającej udziały) zarówno w skarżącej spółce jak i spółce E., na

podstawie umowy zawartej 20 lutego 2020 r. (umowa k. [...] akt. adm.). Analogicznie, jak w przypadku wnioskodawcy, spółka E. miała realizować inwestycję na terenie dzierżawionym od P. G.. Umowa dzierżawy została zawarta dnia 5 maja 2016 r. pomiędzy P. G., a spółką E. reprezentowaną przez. J. G. - P. Zarządu (umowa dzierżawy k.[...] akt adm. sprawy III SA/Lu 1284/20). Obie umowy dzierżawy tj. zawarta z wnioskodawcą jak i z podmiotem z nim powiązanym są w swej treści zbliżone.

Jak wynika z akt sprawy pomiędzy projektami Spółek występują nie tylko powiązania osobowe, organizacyjne, ale i powiązania gospodarcze a także geograficzne i strategiczne odnoszące się do tego samego celu gospodarczego. Obie Spółki w wyniku realizacji projektów chcą zrealizować inwestycje polegające na budowie farm fotowoltaicznych położonych na sąsiadujących działkach. Skarżąca spółka zaplanowała w ramach projektu budowę farmy fotowoltaicznej o mocy 0,999 MW w miejscowości G. (wieś) na działkach nr [...] Z kolei spółka E. zaplanowała budowę farmy fotowoltaicznej o tożsamej mocy 0,999 MW na sąsiednich działkach w tej miejscowości nr [...] Inwestycje miały być realizowane w zbliżonym (niemal tożsamym) czasie (skarżąca spółka w okresie 17 marca 2020 r. – 17 marca 2023 r., spółka E. w okresie 10 marca 2020 r. – 10 marca 2023 r. – wnioski stron dział [...]).

W kontekście całokształtu okoliczności zwrócić też uwagę należy na aspekt finansowy powiazań. Mianowicie w ramach Załącznika nr 8g do wniosku o dofinansowanie - Dokumenty finansowe – skarżąca spółka przedłożyła umowę pożyczki z dnia 3 marca 2020 r., zawartą w formie aktu notarialnego pomiędzy P. G. a J. G., działającym w imieniu K. P. G. Spółka jawna, a będącym jednocześnie członkiem zarządu w spółce E.. P. G. udzielił skarżącej spółce pożyczki w wysokości [...] zł. W tym samy dniu pożyczki skarżącej spółce udzielił drugi jej wspólnik J. G. na kwotę [...]zł, a skarżąca spółkę reprezentował tym razem P. G.. Jak trafnie podniosła [...], strony umowy pożyczki są zaangażowane w oba podmioty aplikujące w konkursie - są wspólnikami spółki jawnej K. P. G., jak i członkami zarządu w spółce E. (umowy k.[...] akt. adm.). Wymaga podkreślenia, że pożyczki w wysokości [...] zł udzielił K. P. G. Spółce jawnej P. G., będący jedynym wspólnikiem spółki "E.". Przy tym treść obu umów pożyczki jednoznacznie wskazuje, że uzyskane na ich podstawie środki pieniężne miały być przeznaczone na sfinansowanie inwestycji polegającej na budowie farmy fotowoltaicznej w ramach projektu objętego wnioskiem o dofinansowanie. Zastrzeżenie o możliwości przeznaczenia środków z pożyczki wyłącznie na ten cel zostało zawarte w § 5 pkt 3 każdej z umów. Jednocześnie w § 4 umów zastrzeżono, że warunkiem udzielenia pożyczki jest uzyskanie przez K. P. G. Spółkę jawną dotacji na wymieniony cel i podpisanie umowy z [...] na jej realizację, zaś w § 5 pkt 7 umów przewidziano, że w przypadku nieotrzymania przez K. P. G. Spółkę jawną dotacji, umowa pożyczki ulega rozwiązaniu. Z treści przedstawionych umów wynika zatem, że założeniem realizacji projektu objętego wnioskiem K. P. G. Spółki jawnej było jego częściowe finansowanie ze środków uzyskanych z pożyczki udzielonej przez jedynego wspólnika spółki E., a nadto przez członka zarządu tej spółki. Świadczy to zaś o istnieniu powiązań.

Powyższe informacje są wystarczające do stwierdzenia, że przedsiębiorstwa K. P. G. Spółka jawna i P. T.-U. E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością należy traktować w kategoriach grupy przedsiębiorstw, składającej się z formalnie odrębnych podmiotów. Inwestycje planowane do realizacji w ramach projektów wnioskodawcy i spółki E. stanowią łącznie integralną całość w postaci kompleksowego przedsięwzięcia. Projekty obu spółek pod względem ekonomicznym, strategicznym i funkcjonalnym stanowią jeden projekt inwestycyjny. Maksymalna dopuszczalna kwota dofinansowania, zgodnie z Regulaminem konkursu oraz Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 nie może przekraczać [...] zł. Łączna wartość dofinansowania projektów obu spółek wynosi zaś [...] zł.

W ocenie Sądu, istniejące powiązania wskazują na trafność stanowiska organu, że w istocie oba podmioty realizować będą jedno zamierzenie projektowe. Przedsiębiorstwa te powiązane są ze sobą kapitałowo, osobowo, organizacyjnie i rodzinnie. W orzecznictwie podkreśla się, że dla określenia powiązań pomiędzy podmiotami należy zwracać również uwagę na występowanie ewentualnych powiązań przez osoby fizyczne (w tym osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą) lub grupę osób fizycznych (np. powiązania rodzinne) dotyczących powiązań gospodarczych, w tym stosunki handlowe - osiąganie obrotów ze sprzedaży w ramach podmiotów powiązanych przez osoby fizyczne lub grupy osób, relacje finansowe - istnienie wzajemnych relacji finansowych, wskazujących na możliwość wsparcia przedsiębiorstwa wnioskodawcy ze strony podmiotów powiązanych przez osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych, takich jak pożyczki, poręczenia kredytów wspólne inwestycje majątkowe lub kapitałowe, umowy użyczenia, najmu lub dzierżawy, wspólne występowanie na rynku - wspólni klienci, wspólni dostawcy, wspólni usługodawcy - np. usługi księgowe, reklamowe, prawnicze, informatyczne, wspólny zakres oferowanych produktów lub usług, w końcu znaczenie mają porozumienia zmierzające do osiągniecia wspólnie zamierzonego celu.

Jak już wskazano z treści art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014 wynika, że przedsiębiorstwa pozostające w jednym ze związków wskazanych w lit. a)-d) akapitu 1 ust. 3 art. 3 za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych. Za rynek pokrewny uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego. W kontekście powyższego zauważyć należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt C-110/13 zwrócił uwagę na istotę przedsiębiorstw powiązanych i na potrzebę wyeliminowania z kategorii MŚP grup przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP, w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich korzyści faktycznie z nich skorzystają. W ocenie TSUE artykuł 3 ust. 3 akapit czwarty załącznika do zalecenia w sprawie MŚP należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwa można uważać za powiązane w rozumieniu tego artykułu, jeżeli z analizy nawiązanych między nimi stosunków prawnych i gospodarczych wynika, iż za pośrednictwem jednej osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających łącznie stanowią one jeden podmiot gospodarczy, nawet jeśli formalnie nie pozostają w jednej z relacji, o których mowa w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy tego załącznika. Za działające łącznie w rozumieniu art. 3 ust. 3 akapit czwarty tego załącznika uważa się osoby fizyczne, które porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za niezależne gospodarczo od siebie. Realizacja tego warunku zależy od okoliczności sprawy i nie musi być koniecznie podporządkowana istnieniu więzów umownych między tymi osobami ani stwierdzeniu ich zamiaru obejścia definicji przedsiębiorstw mikro, małych lub średnich w rozumieniu powyższego zalecenia.

Istnieje zatem prawna możliwość odejścia od literalnej wykładni art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika I rozporządzenia nr 651/2014 i posłużenia się jego wykładnią funkcjonalną.

Skarga niezasadnie zarzuca, że oba projekty są niezależne i stanowią dwa samodzielne przedsięwzięcia inwestycyjne, które nie są powiązane ze sobą pod względem ekonomicznym i strategicznym. Odnosząc się do zarzutów i wniosków skargi w tym zakresie należy wyjaśnić, że [...] nie neguje tego, że obie spółki w świetle obowiązujących przepisów prawa stanowią odrębne od siebie podmioty. Gospodarczych (ekonomicznych) powiązań obu projektów nie podważa jednak fakt, że zaplanowano oddzielne przyłącze do sieci dystrybucyjnej i każda z farm fotowoltaicznych funkcjonować będzie niezależnie, co mocno akcentuje skarżąca.

Wbrew oczekiwaniu strony skarżącej, analiza powiazań pomiędzy projektami nie może ograniczyć się jedynie do technicznych i podmiotowych powiązań zgłoszonych przedsięwzięć (por. wyroki WSA w Lublinie z dnia 22 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Lu 98/18, sygn. akt III SA/Lu 99/18 oraz z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt III SA/Lu 95/18 - CBOSA). Powiązania na kilku poziomach pozwalają na wzajemną współpracę przedsiębiorstw, ustalanie wspólnej strategii, wspólnych rynków zbytu, zawieranie korzystnych dla danego przedsiębiorstwa umów. Takie powiązania mogą mieć równorzędne znaczenie co udziały w innym przedsiębiorstwie. Natomiast jak już wskazano celem konkursu jest zapewnienie dywersyfikacji dostaw energii i zwiększenie bezpieczeństwa energetycznego regionu. W okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze korelacje tych dwóch podmiotów na różnych płaszczyznach trudno zaś mówić o zapewnieniu tego zróżnicowania w dostawie energii. Celem dywersyfikacji jest również ograniczenie ryzyka obniżenia bezpieczeństwa energetycznego wskutek wystąpienia zakłóceń w jednym ze składników bazy paliwowo-energetycznej z różnych powodów, np. awarii technicznych. [...] zasadnie wskazała, że po ustaleniu, iż występują powiązania pomiędzy wnioskodawcą a innymi podmiotami gospodarczymi należy dokonać dalszej weryfikacji - z uwagi na zapis Rozdziału 6.1.4. Ocena merytoryczna, pkt. 9 Regulaminu konkursu. W tym zakresie trafnie [...] odwołała się do pojęcia "operacji", o którym mowa w art. 2 pkt 9 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. (Dz.U.UE.L. z 2013 r., poz. 347, str. 320 ze zm.) "Operacja" oznacza projekt, umowę, przedsięwzięcie lub grupę projektów wybrane przez instytucje zarządzające danych programów lub na ich odpowiedzialność, przyczyniające się do realizacji celów priorytetu lub priorytetów, do których się odnoszą; w kontekście instrumentów finansowych operacja składa się z wkładów finansowych z programu do instrumentów finansowych oraz z późniejszego wsparcia finansowego świadczonego przez te instrumenty finansowe.

Projekt, w świetle Regulaminu konkursu, to zgodnie z art. 2 pkt 18 ustawy wdrożeniowej – przedsięwzięcie zmierzające do osiągnięcia założonego celu określonego wskaźnikami, z określonym początkiem i końcem realizacji, zgłoszone do objęcia albo objęte współfinansowaniem UE jednego z funduszy strukturalnych albo Funduszu Spójności w ramach programu operacyjnego. Nie budzi zatem wątpliwości, że projekt – jako przedsięwzięcie – ma charakter złożony i nie ogranicza się do kwestii technicznych instalacji, jaka w ramach projektu ma zostać wybudowana. Organ oceniał projekt w ww. rozumieniu, a sama odrębność instalacji rozumianej jako zespół urządzeń nie może być utożsamiana z samodzielnością projektów.

Mając na względzie powyższe i okoliczności, że organ nie kwestionował odrębności technicznej farm fotowoltaicznych, a dokumenty objęte wnioskiem dowodowym w istocie tej kwestii dotyczyły, Sąd na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., postanowił wniosków dowodowych strony nie uwzględnić. Przepis ten przewiduje bowiem możliwość dopuszczenia w postępowaniu przed sądem administracyjnym dowodu z dokumentu jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Ponadto zauważyć należy, że wskazywane przez skarżącą spółkę dokumenty zostały sporządzone po wydaniu przez organ rozstrzygnięcia w sprawie protestu i nie stanowiły elementu aplikacji złożonej przez skarżącą w ramach konkursu. Jak natomiast wskazano podstawę sądowej kontroli zgodności z prawem oceny projektu przeprowadzonej przez właściwą instytucję stanowią dokumenty składające się na dokumentację konkursową, co również uzasadnia brak podstaw do uwzględnienia na etapie sądowej kontroli dołączonych do skargi dokumentów.

Zgodnie z pkt 3.5.17 Regulaminu w ramach konkursu wnioskodawca może złożyć maksymalnie jeden wniosek o dofinansowanie. Określony limit w zakresie wysokości wydatków kwalifikowalnych nakładał na instytucję obowiązek zadbania o to, aby nie doszło do obejścia obowiązujących regulacji w zakresie rozdziału środków pomocowych.

Sąd zwraca też uwagę, że na stronie internetowej (https://rpo.lubelskie.pl/site/assets/files/63116/faq_4_2.pdf), w formie pytań i odpowiedzi – FAQ, Instytucja Zarządzająca wyjaśnia wątpliwości w odpowiedzi na pytanie – czy wnioskodawca może złożyć wniosek na budowę dwóch instalacji fotowoltaicznych na budynkach będących własnością spółki położonych w dwóch miejscowościach? Wyjaśniono, że "wnioskodawca może złożyć jeden wniosek, który będzie obejmował kilka mniejszych instalacji fotowoltaicznych, przy czym łączna moc tych instalacji nie może przekraczać dopuszczalnego limitu 2 MW. Co do zasady, jeśli jak w opisywanym zapytaniu lokalizacja inwestycji jest różna (inne miejscowości), a spełnicie Państwo wymogi formalne, zaś limit obu instalacji nie przekroczy 2 MW nie ma przeszkód aby złożyć wniosek o dofinansowanie na obie lokalizacje. Należy zwrócić uwagę również na przypadek, gdy projekt obejmuje kilka instalacji weryfikacji będzie podlegać, czy nie zostało dokonane sztuczne podzielenie projektu, w celu ominięcia obowiązujących przepisów prawa i faktycznie nie stanowią one jednej dużej instalacji fotowoltaicznej, dla której niezbędne jest uzyskanie odpowiednich decyzji administracyjnych. Przypominamy, że w ramach planowanego konkursu z Działania 4.2, jeżeli realizacja projektu będzie wymagała zgodnie z przepisami prawa uzyskania decyzji budowlanych lub uzyskania warunków przyłączenia do sieci energetycznej, Wnioskodawca będzie miał obowiązek dostarczenia tych dokumentów wraz z dokumentacją aplikacyjną".

W świetle całokształtu okoliczności sprawy, złożonych przez skarżąca i spółkę E. dokumentów i poczynionych przez organ ustaleń trafne jest stanowisko [...], że w niniejszej sprawie doszło do sztucznego podziału jednego przedsięwzięcia (w tym wydatków kwalifikowanych) na dwa odrębne projekty, celem uzyskania niedozwolonej wielokrotności pomocy ze środków publicznych pochodzących z RPO WL na lata 2014-2020. Taki zabieg stanowi naruszenie zasad przyznania pomocy publicznej. Dlatego należy podzielić stanowisko organu o niespełnieniu przez skarżącą obligatoryjnego kryterium merytorycznego technicznego "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa". O jednym większym przedsięwzięciu tych dwóch przedsiębiorstw świadczy też, na co zwracał uwagę organ tożsamy potencjał kadrowy niezbędny do realizacji projektu (sekcja [...] części opisowej biznes planu). Bezpośredni nadzór nad realizacją projektu pełnią te same osoby fizyczne – J. G. oraz P. G., odpowiednio wspólnicy w spółce K. P. G. i prezes i wiceprezes w spółce E.. Ponadto w każdym projekcie wskazano, że to te osoby fizyczne uprawnione są do reprezentowania obu beneficjentów (sekcja A.3. wniosku).Ta sama osoba P. G. została wskazana do kontaktu związanego z ocenianymi projektami.

Działanie skarżącej spółki zmierzło do obejścia zasad i przepisów ustalonych w Regulaminie konkursu, co stanowiło nadużycie prawa do uzyskania korzyści biznesowych dla danego przedsięwzięcia – farmy fotowoltaicznej. Podzielić należy pogląd [...], że z uwagi na zaistniałe okoliczności skarżąca spółka nie jest uprawniona do uzyskania wsparcia.

Trafnie [...] odniosła się w tym zakresie do przepisów rozporządzenia Rady (WE, Euroatom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. WE L 312 z 23.12.1995, str. 1 - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 1, t. 1, str. 340, dalej rozporządzenia 2988/95). Rozporządzenie znajduje się w obrocie prawnym i zalicza się do wspomnianego już wcześniej otwartego katalogu przepisów określających wymogi jakie wnioskodawca i projekt muszą spełnić. Rozporządzenie to zostało wskazane w podstawach prawnych Regulaminu (str. 5) Stosownie do art. 4 ust. 3 rozporządzenia 2988/95 działania skierowane na pozyskanie korzyści w sposób sprzeczny z odpowiednimi celami prawa wspólnotowego, mającymi zastosowanie w danym przypadku, przez sztuczne stworzenie warunków w celu uzyskania tej korzyści, prowadzą do nieprzyznania lub wycofania korzyści. Przepis ten stanowi generalną klauzulę pozwalającą organom administracji publicznej przeciwdziałać obejściu prawa przez podmioty celem uzyskania przez nich korzyści wbrew intencjom ustawodawcy unijnego (por. wyrok NSA z 20 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 1462/17, CBOSA). W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że obejście prawa dotyczy sytuacji, gdy działanie danej osoby zmierza do innego niż typowe w danych okolicznościach, wynikających z przepisów prawa, ukształtowania stosunków faktycznych lub prawnych po to tylko, by osiągnąć zamierzony przez taką osobę skutek prawny. Obejście prawa czy też jego nadużycie nie może skutkować ochroną prawną podmiotu, który sztucznie kreuje okoliczności uzasadniające stosowanie danej normy przyznającej określoną korzyść finansową i wiąże się to z sankcją wykluczenia możliwości skorzystania z tego prawa przez ten podmiot (pkt 52-53 wyroku ETS z 16 marca 2006 r. sygn. C-94/05 Emsland-Stärke GmbH przeciwko Landwirtschaftskammer Hannover; LEX nr 226425).

Ponadto, należy podzielić pogląd wyrażony przez NSA zawarty w wyrokach z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 1324/16 i II GSK 1281/16 (CBOSA), że tworzenie wielu podmiotów prawa krajowego przez tą samą osobę lub grupę osób fizycznych i prawnych i jednoczesne ubieganie się o przyznanie płatności w ramach poszczególnych jednostek zarządzanych przez ten sam podmiot, jest postrzegane jako stworzenie sztucznych warunków w celu uzyskania korzyści sprzecznych z celem wsparcia.

Zdaniem Sądu, tworzenie spółek i składanie wniosków o dofinansowanie przez te przedsiębiorstwa nie miało na celu zwiększenie konkurencyjności na rynku energii odnawialnej czy też nie zmierzało do optymalizacji zrównoważonego rozwoju regionu a jedynie wskazywało na cel biznesowy, jakim było podejmowanie działań opłacalnych - najwyższej mocy instalacji, w tym otrzymanie płatności z pominięciem ograniczeń maksymalnych kwot wsparcia dla jednego projektu. Takie działania pozostają sprzeczne z celami konkursu wskazanymi w pkt. 3.3. Regulaminu.

Skoro organ prawidłowo wykazał, że Kryterium merytoryczne techniczne "Zgodność projektu z obowiązującymi przepisami prawa" nie zostało spełnione, gdyż odpowiedź na pytania cząstkowe była obligatoryjna, a do jego spełnienia konieczna jest pozytywna odpowiedź na wszystkie pytania cząstkowe, to nie zachodziła podstawa do uwzględnienia skargi przewidziana w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a u.z.r.p.

W konsekwencji i na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej Sąd oddalił skargę.