Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 38/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 1i ust. 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędzia WSA Sławomir Pauter Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2014 r. sprawy ze skargi D.P., L.P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] października 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego– na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm. określanej dalej jako u.p.b.) nakazał D. i L.P. dokonać rozbiórki ogrodzenia działki o numerze ewidencyjnym [...] od strony działek nr [...], wykonanego z elementów prefabrykowanych betonowych, wybudowanego z naruszeniem przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że D. i L.P. wybudowali ogrodzenie działki nr [...] z elementów betonowych prefabrykowanych. Prace wykonano w oparciu o zgłoszenie złożone w dniu 8 stycznia 2013 r. obejmujące swym zakresem wykonanie ogrodzenia terenu działki nr [...] - zgodnie z załączonym szkicem (tj. od strony działki nr [...] oraz od strony działki nr [...]). Jednocześnie organ zauważył, że w samej treści zgłoszenia wymieniono jedynie ogrodzenie od strony działki o nr ewidencyjnym [...]. W toku czynności oględzin ustalono, że ogrodzenie wykonano marcu 2013 r. z elementów betonowych prefabrykowanych, przęsła w rozstawie co 2,0 m wypełniono w dolnej części płytami pełnymi (po 2 szt. w przęśle) oraz górną płytą ażurową - o łącznej wysokości ok. 1,63 m. Od strony południowej działki (ulicy [...]) znajduje się 12 przęseł + odcinek uzupełniający o długości 0,90 m; od strony zachodniej (wzdłuż działki ewid. nr [...]) znajduje się 5 przęseł + odcinek uzupełniający o długości 0,70 m, brama wjazdowa oraz 4 przęsła + odcinek uzupełniający o długości 0,86 m; kolejny odcinek ogrodzenia (strona północna działki nr [...]) liczy 4 przęsła.

W oparciu o informacje udzielone przez właściwy organ (pismo z dnia [...].08.2013r. znak: [...]) ustalono, że działka o numerze ewidencyjnym [...], oznaczona jest w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem 1UM. Zgodnie z zapisami § 7 ust. 2 pkt 7 tego planu na jej terenie wprowadza się zakaz stosowania ogrodzeń betonowych i prefabrykowanych.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego wyjaśnił, że art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. obliguje organy nadzoru budowlanego do podjęcia postępowania w razie stwierdzenia wykonania robót "w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych (..) w przepisach". Do przepisów takich zalicza się m.in. ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zatem budowa obiektu budowlanego, nawet niewymagającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, zrealizowana wbrew przepisom o zagospodarowaniu przestrzennym jest przypadkiem samowoli budowlanej, o jakiej mowa w przywołanym wyżej przepisie art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. Z uwagi na zakres wykonanych prac przedmiotowa sprawa stanowi przypadek, o jakim mowa w art. 50 i 51 u.p.b. Roboty zostały zakończone. Nie było więc zasadnym wydawanie postanowienia o ich wstrzymaniu. Uwzględniając fakt, że roboty zrealizowano niezgodnie z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym - w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie procedury naprawczej - zasadnym stało się wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyli D. i L.P., zarzucając organowi naruszenie art. 77, art. 80, art. 81, art. 86 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 – określanej dalej jako k.p.a. ). Odwołujący wskazali, że organ nie wyjaśnił istotnych okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Organ ustalił, że inwestycja narusza przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, brak jednak analizy, kiedy przepisy te zostały wprowadzone oraz czy wskazany akt prawa miejscowego nie określa wyjątków od wprowadzonych zakazów. Podkreślili, że organ ustalił wprawdzie, że inwestycję zrealizowano w oparciu o zgłoszenie robót budowlanych dokonane zgodnie z u.p.b. , co do którego właściwy organ nie zgłosił sprzeciwu, nie nałożył również na inwestorów obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a pomimo to, nałożono na nich obowiązek rozbiórki ogrodzenia. Organ nie wyjaśnił dlaczego Starosta Żarski nie zgłosił sprzeciwu do dokonanego zgłoszenia. Ponadto – zdaniem odwołujących - organ oprał się w swoim rozstrzygnięciu na dokumencie, który nie został włączony do akt jako dowód. Odwołujący podkreślili, że organ nie wyjaśnił wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, zaś poczynione ustalenia oraz wyjaśnienia zawarte w zaskarżonej decyzji są lakoniczne i niewystarczające dla oceny sprawy.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia [...] października 2013 r.

W uzasadnieniu Inspektor wskazał, że podziela kwalifikację prawną i tryb postępowania naprawczego, przyjętą przez organ I instancji w rozpatrywanej sprawie. Wyjaśnił również, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b. nie wymaga zezwolenia budowalnego budowa ogrodzeń. Jednakże stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi. W niniejszej sprawie, budowa ogrodzenia stanowiła zamierzenie inwestycyjne związane z ogrodzeniem posesji, na której posadowiony jest budynek mieszkalny, co pozwala na zakwalifikowanie wykonanego obiektu jako urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 u.p.b., co wyklucza zastosowanie w sprawie art. 49 b u.p.b. Organ podkreślił jednocześnie, że dokonanie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, co do którego właściwy organ administracji architektoniczno – budowlanej nie zgłosił sprzeciwu, nie wyłącza możliwości badania przez organy nadzoru budowlanego zgodności wykonanych robót budowlanych z przepisami prawa.

W rozpatrywanej sprawie, wobec stwierdzenia wykonania przedmiotowego ogrodzenia z naruszeniem przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zasadnym było wszczęcie postępowania naprawczego w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51 u.p.b. W ramach tego postępowania organ powinien zbadać legalność wszystkich zaproponowanych rozwiązań, poczynając od zgodności badanej inwestycji z szeroko rozumianymi przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a kończąc na warunkach technicznych dotyczących realizacji obiektów budowlanych.

Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadniał zastosowanie w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. tj. nałożenia na inwestorów obowiązku rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia działki o numerze ewidencyjnym [...]. Nałożenie takiego obowiązku jest bowiem uzasadnione wszędzie tam, gdzie nie istnieją przesłanki do podjęcia działań naprawczych. Tymczasem z dokumentów przekazanych przez organ I instancji wynika, że przedmiotowe ogrodzenie znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 1UM w Zmienionym Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego ośrodka usługowego dla zachodniej części miasta [...] uchwalonym uchwałą Rady Miasta nr XLIX/171/2009 z dnia 12 listopada 2009 r. Zgodnie zaś z § 7 ust. 2 pkt 7 tej uchwały, na obszarze obowiązywania planu, a tym samym dla terenu działki o numerze ewidencyjnym [...] wprowadza się zakaz stosowania ogrodzeń betonowych i prefabrykowanych. W konsekwencji organ odwoławczy podzielił stanowisko organu stopnia podstawowego, iż zapisy obowiązującego dla tego terenu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wykluczają możliwość legalizacji wykonanych przez D. i L.P. robót budowlanych związanych z budową ogrodzenia działki o nr ewidencyjnym [...], poprzez nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b.).

Jednocześnie Inspektor stwierdził, że zgromadzony przez PINB materiał dowodowy jest zupełny i wystarczający dla oceny rozpatrywanej sprawy.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim złożyli D. i L.P. wnosząc o uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i jej zmianę, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Skarżący podkreślili, iż w ich ocenie brak jest podstaw do prowadzenia postępowania naprawczego w odniesieniu do wykonanych przez nich robót budowlanych, wobec faktu, iż dokonali zgłoszenia zamiaru ich wykonania, zaś właściwy organ nie zgłosił sprzeciwu. Wydane przez organy nadzoru budowlanego decyzje uznali za krzywdzące, wskazując na istnienie w otoczeniu także innych podobnych ogrodzeń, które zrealizowano pod rządami tych samych przepisów prawa.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie skarżąca wskazała mapie stanowiącej załącznik nr 1 do uchwały Rady Miasta z dnia 12 listopada 2009 r. nr XLIX/171/2009 miejsce położenia działki, na której zbudowano kwestionowane ogrodzenie, poza granicami obszaru objętego miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego .

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Skarga jest niezasadna. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2012 r., Nr 270 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a. ) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

W ramach badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 p.p.s.a.). Oznacza to, iż kontrola sądowa sprawowana jest w granicach sprawy administracyjnej zakończonej zaskarżoną decyzją, a sąd administracyjny ma obowiązek uwzględnić każde dostrzeżone naruszenia prawa, o ile miało lub mogło mieć wpływ na treść wydanej decyzji.

Przedmiotem skargi w niniejszym postępowaniu jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, którą na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nakładającą na skarżących – D.P. i L.P. obowiązek rozbiórki ogrodzenia działki o numerze ewidencyjnym [...] od strony działek nr [...], wykonanego z elementów prefabrykowanych betonowych, wybudowanego z naruszeniem przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym.

Materialnoprawną podstawę nałożonego na stronę obowiązku stanowi przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b zgodnie z którym właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, wybudowanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Przepis ten znajdzie zastosowanie w każdym przypadku, innym niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 u.p.b., wykonywania robót budowlanych w sposób odbiegających od warunków określonych przepisami prawa. Zatem także wówczas, gdy inwestor rozpocznie roboty w oparciu o ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, bądź skutecznie dokona zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych ( art. 30 ust. 1 u.p.b. ), a nawet, gdy na podstawie art. 29 i art. 30 u.p.b., podlega zwolnieniu z obowiązku dokonania wskazanych czynności (uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia), jednakże w toku ich wykonywania (lub po zakończeniu robót – stosownie do art. 51 ust. 7 u.p.b.) właściwy organ nadzoru budowlanego ustali, że są one realizowane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach prawa.

Trafnie organ II instancji zakwalifikował sporne ogrodzenia jako urządzenia budowlane, gdyż znajduje się ono na działce zabudowanej i jest związane z istniejącym na tej działce obiektem budowlanym. Stosownie bowiem do art. 3 pkt 9 u.p.b. przez urządzenie budowlane należy rozumieć urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Do takich urządzeń ustawodawca zaliczył m.in. ogrodzenia. Przy czym ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, zaś niezabudowanej - obiektem budowlanym (por. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2009 r., II OSK 1781/07). Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 u.p.b., budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga od inwestora dokonania zgłoszenia o zamierzonej budowie organowi administracji architektoniczno-budowlanej, a więc budowa przedmiotowego ogrodzenia, w myśl powołanego przepisu wymagała zgłoszenia właściwemu organowi, co najmniej w części od strony działki o nr [...], która stanowi ulicę [...]. Skarżący L.P. dokonał takiego zgłoszenia, wprawdzie zawarł w nim jedynie zamiar budowy ogrodzenia od strony działki o nr [...], jednakże z załączonego do zgłoszenia szkicu wynikała wola wykonania również od strony działki nr [...]. Przy czym zaznaczyć należy, iż w zgłoszeniu nie określono rodzaju ogrodzenia. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez organy nadzoru budowlanego , w odniesieniu do tego zgłoszenia Starosta nie złożył sprzeciwu.

Dokonanie zgłoszenia i brak sprzeciwu właściwego organu w żadnym razie nie oznacza, że organ nadzoru budowlanego nie może podjąć postępowania w celu dokonania sprawdzenia, czy inwestycja została wykonana na podstawie zgłoszenia z naruszeniem prawa. Wynika to wprost z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 3 u.p.b. , który ma zastosowanie także wtedy, gdy inwestycja została wykonana (art. 51 ust. 7 u.p.b. ). W takim postępowaniu organ nadzoru budowlanego, w zależności od ustalonego stanu faktycznego, może stosować środki określone w art. 51 u.p.b. Dokonanie zgłoszenia i brak sprzeciwu właściwego organu ma takie znaczenie, że inwestorowi, który wykonał roboty objęte zgłoszeniem nie można postawić zarzutu samowoli budowlanej, w rozumieniu art. 49 b u.p.b. ( por. wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r. II OSK 734/10, wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 grudnia 2012r. II SA/Kr 682/10 ). Przez pojęcie przepisów prawa , o których mowa w art. 50 ust.1 pkt 4 u.p.b. rozumieć należy przepisy szeroko pojętego prawa budowlanego, obejmującego także warunki techniczno – budowlane, a także przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 lutego 2010r., II OW 27/09, LEX nr 566005; wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 kwietnia 2009 r., II OSK 534/08 oraz z dnia 22 maja 2009 r., II OSK 802/08, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 2 czerwca 2011 r., II SA/Gd 869/10). Zgodnie bowiem z art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. a u.p.b. do podstawowych obowiązków organów administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego należy nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, a w szczególności zgodności zagospodarowania terenu z miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego oraz wymaganiami ochrony środowiska .

Ponadto miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego z mocy art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80, poz. 717 ze zm. określanej dalej jako u.p.z.p.) jest aktem prawa miejscowego. Z przepisu tego wynika, iż ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego mają charakter normatywny, a zatem są powszechnie obowiązujące. Wiążą zatem zarówno podmioty władzy, w tym organy administracji publicznej, jak i podmioty pozostające poza strukturą władzy, to jest jednostki i ich organizacje. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 22 lutego 2001 r. uznał wprost, iż wspomniany plan jest aktem prawa miejscowego w rozumieniu art. 87 ust. 2 Konstytucji RP (III RN 203/00, OSNP 2001, nr 20, poz. 606). O normatywności planu świadczy przede wszystkim jego funkcja. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 u.p.z.p. ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kształtują, wraz z innymi przepisami, sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. Dlatego też nawet brak przepisu art. 14 ust. 8 u.p.z.p. nie zmieniłby normatywnego charakteru miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na długo bowiem przed wprowadzeniem do obowiązującego porządku prawnego przepisów "deklarujących" wprost normatywny charakter miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w orzecznictwie zajmowano w tej kwestii jednoznaczne stanowisko przemawiające za jego prawotwórczym charakterem ( por. wyrok NSA z dnia 19 kwietnia 1984 r., SA/Ka 124/84, OSP 1985, z. 6, poz. 122; postanowienie NSA z dnia 27 grudnia 1984 r., II SA 1299/84, ONSA 1984, z. 2, poz. 125; wyrok NSA z dnia 25 stycznia 1991 r., SA/Ka 813/90, Wspólnota 1991, nr 21, s. 15) . W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości i skarżący wykonali w marcu 2013 r. płot z betonowych elementów prefabrykowanych. Działka na której wykonano sporne ogrodzenie objęta jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego określonym w uchwale Rady Miasta z dnia 12 listopada 2009 r. nr XLIX/171/2009 o zmianie Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego ośrodka usługowego dla zachodniej części miasta [...], opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Województwa z dnia 14 grudnia 2009 r. Nr 140, pod poz. 2008 ( określana dalej jako uchwała o zmianie planu ). Uchwała ta weszła w życie w terminie 30 dni od jej opublikowania zgodnie z § 18 tego aktu, a zatem obowiązywała w chwili wzniesienia przez skarżących spornego ogrodzenia i nadal obowiązuje. Ustalenia dokonane przez organy nadzoru budowlanego, iż działka nr [...] znajduje się na obszarze oznaczonym na planie jako 1MU ( omyłkowo określanym przez organy jako 1 UM ) , są - wbrew temu co wskazała skarżąca na rozprawie – prawidłowe. Wynika to nie tylko z pisma Urzędu Miasta z dnia [...] sierpnia 2013 r. załączonego do akt organu I instancji. Przemawia za tym również analiza mapy stanowiącej załącznik nr 1 do wspomnianej powyżej uchwały Rady Miasta. Wprawdzie brak jest na tej mapie działki nr [...], co zapewne spowodowane jest dokonaniem podziału działki już po przygotowaniu mapy stanowiącej załącznik do uchwały zmieniającej plan. Jednakże z mapy tej jednoznacznie wynika , iż posesja przy ul. [...] o numerze 14 a , znajduje się na ówczesnej działce nr [...] obok działki nr [...], a więc po drugiej stronie ul. [...] w stosunku do tego, co wskazała skarżąca na rozprawie tj. na obszarze oznaczonym na planie jako 1 MU. Obszar ten położony jest w otoczeniu części obszaru średniowiecznego ośrodka miejskiego ( w promieniu 500 m ), wpisanego do rejestru zabytków ( nr rejestrowy 70 ), objętego zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 uchwały o zmianie planu ścisłą ochroną konserwatorską. W myśl zaś § 7 ust. 2 pkt 7 uchwały o zmianie planu dla terenów oraz obiektów objętych ścisłą ochroną konserwatorską, o których mowa w § 7 ust. 1 tej uchwały ustala się zakaz stosowania ogrodzeń betonowych i prefabrykowanych. Uchwała o zmianie planu nie zawiera w tym zakresie żadnych wyłączeń. Stąd też słusznie organy nadzoru budowlanego uznały, iż skarżący wznieśli ogrodzenie z naruszeniem przepisów prawa w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b.

Zgodzić się również należy z oceną organów nadzoru budowlanego, że w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość nałożenia na stronę – na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. - obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Niezgodność z prawem przedmiotowych robót sprowadza się bowiem do wykorzystania w trakcie ich wykonywania materiałów niezgodnych z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w tym przypadku wiązałoby się zatem z obowiązkiem rozebrania i przebudowy, z wykorzystaniem innych materiałów budowlanych, przedmiotowego ogrodzenia, co niewątpliwie wykracza poza zakres kompetencji organu określonych dyspozycją art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. do nakładania na inwestora określonych obowiązków tj. poza zakres czynności naprawczych, przyjmując postać nałożenia obowiązku podjęcia działalności inwestycyjnej. Organy nadzoru budowlanego nie mogą nakładać na inwestora takich obowiązków, które w istocie sprowadzały by się do wymuszenia na nim skomplikowanej działalności inwestycyjnej, związanej z istotnymi nakładami finansowymi. Taka aktywność pozostawiona została bowiem wolnej woli inwestora, mającej swoje normatywne umocowanie w generalnej zasadzie prawa budowlanego wolności zabudowy wyrażonej w art. 4 u.p.b..

Wyjaśnić ponadto należy, iż dla oceny rozpatrywanej sprawy bez znaczenia postaje okoliczność, na którą powołują się skarżący, iż w sąsiedztwie znajdują się podobne ogrodzenia, wybudowane w czasie obowiązywania tych samych przepisów. Okoliczność ta stanowić może podstawę do podjęcia przez organ nadzoru budowlanego stosownych czynności kontrolnych i naprawczych w odniesieniu do tych obiektów, nie może natomiast prowadzić do usankcjonowania sprzecznego z prawem działania inwestorów w niniejszej sprawie. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że wydana w sprawie zaskarżona decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego odpowiadają przepisom prawa, co stanowiło podstawę orzeczenia o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.