Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1475/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1; art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 4 i art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Hanna Knysiak – Molczyk Protokolant Ewelina Knapczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2014 r. sprawy ze skargi A Sp. z o. o. w N na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz A Sp. z o. o. w N kwotę 762 (siedemset sześćdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 1 października 2013 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 roku, którą odmówiono przedłużenia ważności zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej udzielonego decyzją nr [...] z dnia 27.12.2007 na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Uzasadniając decyzję z dnia [...] 2010 r. Dyrektor Izby Celnej /dalej DIC/ opisał, okoliczności faktyczne i prawne w jakich została podjęta.

Podstawę udzielonego A Sp. z o.o. decyzją z dnia 27.12.2007 r. Dyrektora Izby Skarbowej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego stanowił przepis art. 36 ust. 1 wówczas obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych /Dz. U. 2004.4.27 j.t. z późn. zm. – dalej u.g.z.w./.

Przepis art. 36 ust. 1 u.g.z.w. stanowił, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych udziela się na okres 6 lat.

Złożonym w dniu 19 czerwca 2013 r. do Dyrektora Izby Celnej wniosku A Sp. z o.o. / dalej skarżąca spółka/, wystąpiła o przedłużenie wygasającego z dniem 27 grudnia 2013 r. zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 3 i 4 w zw. z art. 35 ust. 1 i 33 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych na okres kolejnych sześciu lat.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] 2013 r. odmówił przedłużenia ważności zezwolenia udzielonego decyzją z 27.12.2007 r. Za podstawę rozstrzygnięcia przyjął przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych /Dz. U. 2009.201.1540 z późn. zm. – dalej u.g.h./, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Dyrektor IC uzasadniając decyzję jako organ I instancji stwierdził, że w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w przepisie art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane. Natomiast art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier o niskich wygranych oraz gier urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zdaniem DIC powyższa regulacja przesądza o tym, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed wejściem w życie ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych pod rządem przepisów tej ustawy nie mogą być przedłużane.

W odwołaniu od tej decyzji, złożonym do Dyrektora Izby Celnej zarzucono naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej przez oparcie decyzji na przepisie art. 138 ust. 1 u.g.h. Naruszenia – określonej art. 120 O.p. zasady działania przez organy podatkowe na podstawie przepisów prawa, odwołanie upatruje w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej /dalej TSUE/ z dnia 19 lipca 2012, C – 213/11 /Fortuna i in./. Zdaniem odwołującej się spółki, art. 138 ust. 1 u.g.h. w konsekwencji powyższego wyroku TSUE, należało uznać za nieobowiązujący w polskim systemie prawa. Uzasadniając odwołanie wskazano, że TSUE powyższym wyrokiem zaliczył przepis art. 138 ust. 1 do przepisów potencjalnie technicznych, który wymagał przed wprowadzeniem do porządku prawnego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, której – co jest bezsporne – nie został poddany. Skutkiem naruszenia obowiązku obligatoryjnej notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek, a w konsekwencji zastosować. Niemożność zastosowania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. zdaniem odwołania prowadziła do wniosku, że decyzja I instancji wydana została bez podstawy prawnej.

Dyrektor Izby Celnej uzasadniając wydaną po rozpatrzeniu odwołania decyzję z dnia 1.10.2013 r. wskazał następujące motywy prawne rozstrzygnięcia.

Zdaniem Organu przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. sformułowany jest jednoznacznie i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Ustawa nie wprowadza, od reguły z art. 138 ust. 1 żadnego wyjątku, a w szczególności nie uzależnia przedłużenia ważności zezwolenia od spełnienia jakichkolwiek warunków przez podmiot ubiegający się o przedłużenie zezwolenia ani od oceny organu koncesyjnego.

Organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucji czy też z aktami prawa unijnego i skutkiem tego przepisy zostaną usunięte z porządku prawnego. Przepisy art. 7 Konstytucji RP i art. 120 Ordynacji podatkowej obligują do działania na podstawie i w granicach prawa, w tym na podstawie ustawy o grach hazardowych.

Podkreślono, iż w wyroku C-213/11 z 19 lipca 2013 TSUE nie wypowiedział się jednoznacznie na temat charakteru norm prawnych będących przedmiotem zapytań prejudycjalnych. Zdaniem DIC zbadanie charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenie, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, Trybunał pozostawił sądowi krajowemu.

Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego / Dz. U. UE. L.1998.204.37, oraz Dz. U.UE – polskie wydanie specjalne -13-20-337 ze zm./ nie łączy obowiązku przekazywania Komisji Europejskiej wszelkich / z zastrzeżeniem art. 10/ projektów przepisów technicznych w żaden sposób z konsekwencjami prawnymi zaniechania obowiązku notyfikacyjnego. Zdaniem DIC trudno uznać za właściwe twierdzenie odwołania, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012, eliminował z obrotu prawnego art. 138 ust. 1 u.g.h.

Wskazano, powołując liczne orzeczenia NSA, że nawet niepoddanie całego aktu procedurze notyfikacji nie daje podstaw do odmowy stosowania tych przepisów prawa krajowego, które nie stanowią przepisów technicznych i nie wymagają notyfikacji, a sąd krajowy ma obowiązek odmówić jedynie stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego.

DIC podkreślił, że TSUE odwołuje się do kategorii "stosowania", a nie "obowiązywania" przepisów technicznych wskazując, za wyrokiem TSUE, że następstwem zaniechania procedury notyfikacyjnej takie regulacje mogą nie być stosowane przez sąd krajowy, a także przez organ administracyjny. Nie podzielił natomiast Organ odwoławczy stanowiska odwołania, że przepisy u.g.h. mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE, nie obowiązują i nie mają normy wiążącej. Ustawa o grach hazardowych stanowi zatem akt w pełni legalny i prawnie wiążący i może być eliminowana z porządku prawnego jedynie z woli ustawodawcy.

Nadto zdaniem DIC nawet uznanie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za nienotyfikowany przepis techniczny nie miało by doniosłości prawnej dla rozstrzygnięcia sprawy. W tej sytuacji zastosowanie miały by utarte w orzecznictwie i piśmiennictwie zasady intertemporalne, w myśl których w przypadku braku norm przejściowych, do decyzji mającej charakter konstytutywny stosuje się stan prawny istniejący w dacie jej wydania, a taki charakter ma decyzja w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych. A ponieważ u.g.h. nie przewiduje już prawnej możliwości przedłużania ważności takich zezwoleń musiały by to być decyzje odmowne (Ustawa nie przewiduje w ogóle zezwoleń na grę poza kasynami).

Podkreślono, że z orzecznictwa TSUE wyraźnie wynika, że niestosowanie przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych musi następować na podstawie i zgodnie z wewnętrznymi regułami i zasadami danego krajowego porządku prawnego, w tym również w zgodzie z krajowym prawem intertemporalnym.

Dyrektor Izby Celnej powołując się na preambułę Dyrektywy 98/34/WE opisał cele wprowadzonych nią regulacji.

Wskazując w szczególności na pkt 29, 35-40 wyroku TSUE DIC zwrócił uwagę, że wyrok jako otwartą kwestię czyni możliwość zaliczenia przepisów przejściowych u.g.h. do grupy przepisów technicznych o charakterze "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 dyrektywy 18/34 WE. O uznaniu przepisu za regulację techniczną w ramach "innych wymagań" zdaniem DIC decyduje okoliczność czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Zdaniem organu nie ma wątpliwości, że z technicznego punktu widzenia automaty do gier o niskich wygranych można przeprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być przedmiotem dalszego gospodarczego wykorzystywania w kraju, w państwach członkowskich i w państwach poza granicami UE. Zarazem zdaniem Organu, bez powyższej ingerencji technicznej automaty te mogły nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych zarówno w kraju jak i za granicą.

Dyrektor Izby Celnej odwołując się do zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej /dalej TFUE/ klauzul bezpieczeństwa w zakresie ograniczenia swobodnego przepływu towarów /art. 36 TFUE/, swobody przedsiębiorczości /art. 52 ust. 1/ czy swobody świadczenia usług /art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62/ zauważył, że uprawniony jest pogląd, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią środek ochrony dóbr i wartości określonych w powołanych przepisach. Zdaniem organu zagrożenia związane z rynkiem hazardowym były na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radyklanych działań. Zdaniem DIC przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przejaw niedyskryminacyjnego ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży w rozumieniu orzecznictwa TSUE w ramach swobody przepływu towarów.

Ustawa o grach hazardowych stanowi przejaw skorzystania ze wskazań wynikających z orzeczeń TSUE, w ramach których publicznym władzom krajowym służy zakres swobody w wyborze sposobów organizowania i kontroli działalności w procedurze gier losowych i hazardowych z uwagi na chronione wartości. Zdaniem organu przepisy u.g.h. służą ochronie moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, a także zdrowia ludzi.

Zdaniem DIC przepis art. 138 ust. 1 o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego " Na poparcie tego stanowiska odwołano się do wyroku WSA we Wrocławiu III SA/Kr 257/13 z 3.07.2013 r.

Przyjmując takie stanowisko Dyrektor Izby Celnej uznał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2013 w powołanych sprawach C-213/11, C-214/11 i C217/11 nie ma wpływu na treść zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji, że nie ma podstaw do zmiany decyzji w zakresie żądanym przez skarżącą spółkę.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję z wnioskiem o jej uchylenie wraz z decyzją wydaną w I Instancji, wniosła A Spółka z o.o. w N.

Skargę oparto na zarzucie naruszenia art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa /j.t. Dz. U. 2012, poz. 749 ze zm./, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, który w konsekwencji wyroku TSUE z 19.07.2012 /sygn. C-213/11 i n./ uznać należy zdaniem skarżącej – za bezskuteczny w polskim systemie prawa.

Nadto zarzucono naruszenie prawa pierwotnego Unii Europejskiej; a to w szczególności art. 43 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, stanowiącego treść Protokołu Nr 3 do Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez przeprowadzenie przez organ niedopuszczalnej wykładni wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Uzasadniając tak sformułowane zarzuty skarga w istocie powtarza motywację odwołania. Zdaniem skargi przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. wpływa na właściwości i obrót specyficznym towarem jakim są automaty do gier o niskich wygranych, co determinuje uznanie go za przepis techniczny wymagający notyfikacji. Na poparcie twierdzenia skarga odwołuje się do danych statystycznych Służby Celnej, wykazujących zmieniającą się liczbę funkcjonujących automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem skargi przyjęcie argumentacji, że nawet techniczny charakter przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. nie miałby wpływu na odmowę przedłużenia rejestracji z uwagi na brak przepisu prawa materialnego jako podstawy do jej przedłużenia w istocie oznaczało by pozorność ochrony udzielonej stronie wyrokiem TSUE.

Odnosząc się do argumentacji zaskarżonej decyzji, skarga podnosi, że TSUE wskazał, że przepisy u.g.h. mają wpływ na obrót i właściwości automatu do gier o niskich wygranych, nakazując zbadanie w postępowaniu krajowym intensywności wpływu, który jeżeli jest istotny co do właściwości lub obrotu produktem, przesądza o technicznym charakterze przepisów. Zdaniem skargi w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie sposób odnaleźć wywodu w kierunku wskazanym przez TSUE.

Wskazując na art. 43 Statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżący podnosił, że żaden organ, ani sąd krajowy nie jest władny by interpretować wyrok ETS w jakimkolwiek zakresie, szczególnie gdy może to prowadzić do podważenia czy modyfikacji poglądów rozstrzygnięcia. Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja interpretuje wyrok TSUE z 19.07.2012 r., którego rozstrzygniecie jest jednoznaczne i wystarczająco precyzyjne.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko, że art. 138 ust. 1 nie ma charakteru technicznego, nie podlegał procedurze notyfikacyjnej, a jego dyspozycja jest jasna i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, a nie został usunięty z porządku prawnego i jest obowiązujący. Zdaniem Organu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo uzasadniono stanowisko o braku technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.

Na rozprawie w dniu 27 maja 2014 r. stawiła się adwokat E. S. okazując pełnomocnictwo ogólne udzielone przez nadzorcę sądowego M. S. oraz postanowienie Sądu Rejonowego Wydział Gospodarczy z dnia 11 lutego 2014 Sygn. [...], z którego m.in. wynika, że:

- ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu skarżącej spółki A z o.o. z pozostawieniem dłużnikowi zarządu majątku,

- wyznaczono nadzorcę sądowego,

i zgłosiła udział w sprawie.

Zgodne z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze /Dz.U.2012.1112 ze zm./, jeżeli ustanowiono zarząd własny upadłego, nadzorca sądowy wstępuje z mocy prawa do postępowań sądowych i administracyjnych dotyczących masy upadłości prowadzonych na rzecz lub przeciwko upadłemu. W skład masy upadłości zgodnie z art. 62 wchodzi majątek należący do upadłego w dniu ogłoszenia upadłości oraz nabyty przez upadłego w toku postępowania upadłościowego, z zastrzeżeniem art. 63,67.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył;

Skarga jest uzasadniona.

Stosownie do przepisu art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym /t.j. Dz.U.2012 poz.270 ze zm. – dalej ustawa P.p.s.a./ w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153 poz.1269 ze zm./, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W sprawie przedmiotem kontroli jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, którą odmówiono przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego. Sprawując tę kontrolę, zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona na powyższych zasadach kontrola zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku wyrażonego na wstępie, mimo że nie wszystkie zarzuty przytoczone na poparcie skargi Sąd podziela.

W szczególności bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 43 Statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis ten stanowi, że jeżeli zachodzi wątpliwość co do znaczenia lub zakresu wyroku, Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do dokonania jego wykładni na wniosek którejkolwiek ze stron lub instytucji Unii, która uzasadni swój interes w tym zakresie.

Przepis, zatem wyjaśnia jaki rodzaj wątpliwości może być przedmiotem wniosku o wykładnię.

Czym innym jest jednak kwestia wykładni swych orzeczeń przez Trybunał, a czym innym "wykładnia" jako postać rozumienia przez strony określonej treści, w tym orzeczenia. W tym ujęciu i strona skarżąca w sprawie, posługiwała się własną "wykładnią" skutków orzeczenia Trybunału.

Przedmiotem sprawy jest spór pomiędzy jej stronami o to czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych /Dz. U. 2009.201.1540 ze zm. – dalej u.g.h./ mógł stanowić podstawę zaskarżonej decyzji.

Osią tego sporu jest ocena technicznego charakteru tego przepisu na tle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – dalej wyroku TSUE C-213/11.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, zawarty w przepisach przejściowych i dostosowujących u.g.h. art. 138 ust. 1, w myśl którego zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego /Dz. U.E . – polskie wydanie specjalne – 13.20.337 ze zm. – dalej Dyrektywa 98/34 WE/.

W świetle natomiast uzasadnienia skargi nie jest jednoznaczne, czy skarżący obowiązek notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. łączy bezpośrednio już z tym, że wyrok TSUE zaliczył ten przepis do grupy "potencjalnie technicznych", czy też z tym, że stanowiąca treść przepisu regulacja "determinuje wniosek o jego technicznym charakterze wymagającym zaniechanej notyfikacji".

Z tych względów niezbędne jest przytoczenie w koniecznym zakresie rozstrzygnięcia zawartego w wyroku TSUE w sprawie C-213/11 i połączonych sprawach.

Z punktu 21 uzasadnienia wyroku TSUE wynika, że przedmiotem pytań prejudycjalnych była kwestia czy: przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis, który w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zakazuje;

- zmiany miejsca urządzania gry /sprawa C-213/11/,

- przedłużania zezwoleń, /sprawa C-214/11/,

- wydawania zezwoleń /sprawa C-217/11/.

W ustawie o grach hazardowych, będące przedmiotem prejudycjalnych pytań kwestie regulują odpowiednio przepisy: art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.

Treść pytań wskazuje na oczekiwanie sądów na odpowiedź wskazującą bezpośrednio czy przepisy o omawianym charakterze w rozumieniu art. 1 pkt .11 dyrektywy 98/34 są "przepisami technicznymi" i podlegały trybowi określonemu w art. 8 ust. 1 w/w dyrektywy.

Sentencja wyroku TSUE z 19 lipca 2012 stanowi, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ... należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardownych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Treść sentencji dowodzi, że Trybunał Sprawiedliwości UE nie przesądził wprost "technicznego" charakteru przepisów leżących u podłoża pytań prejudycjalnych. W szczególności dotyczy to art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Już z wiążącej sądy krajowe i organy sentencji wyroku TSUE wynika wprost i bezpośrednio, że obowiązek przekazania projektu Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1, akapit pierwszy – dyrektywy 98/34 WE, powstaje wówczas, gdy przepis "potencjalnie techniczny", w następstwie ustalenia sądu krajowego nabiera charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 w/w dyrektywy, gdyż "wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Zarazem Trybunał Sprawiedliwości zdefiniował jako przepisy "potencjalnie techniczne", tego rodzaju przepisy krajowe ustawy o grach hazardownych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry". Nie należy tracić z pola widzenia, że istota wyroku sprowadza się do orzeczenia jak należy interpretować art. 1 pkt.11 dyrektywy 98/34 WE. W świetle sentencji wyroku, oraz jego uzasadnienia a zwłaszcza punktów 29, 36, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, a w tym art. 138 ust. 1 mają charakter "potencjalnie techniczny", gdyż statuowany m.in. "zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami".

We wspomnianym orzeczeniu nawiązując do orzecznictwa Trybunał przypomniał - /pkt. 27/, że z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje – poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 – trzy kategorie przepisów, to jest; "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Trybunał zaznaczył również /pkt 28/, że przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu. Z kolei przepis krajowy należy do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli jego skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania / pkt 31/. TS UE wskazał, że ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Trybunał orzekł ponadto / pkt 35/, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Stwierdził przy tym / pkt 36/, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

Wyrok TSUE przesądził zatem, że ewentualny charakter przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardownych jako "przepisu technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE może być rozpatrywany w aspekcie "innych wymagań" definiowanych art. 1 pkt 4 tej dyrektywy. W myśl tego przepisu dyrektywy "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie warunki takie mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Wskazano /pkt 35/, że już orzekł Trybunał w innych sprawach, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny, skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W ocenie Trybunału, w takich okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów /pkt 37/. Wskazał Trybunał, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane / pkt 38/. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogło by to wpłynąć w istotny sposób na właściwości tych automatów /pkt 39 uzasadnia/.

W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 w sprawie Fortuna i inne, zawiera wskazania / pkt 37, 38, 39/ co do ustaleń faktycznych jakie winien poczynić sąd krajowy rozważając kwestię, czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 4 dyrektywy 94/38 UE, jako przepis stanowiący "inne wymagania".

Zarazem konsekwencją ustalenia, że nastąpiło spełnienie jednego z opisanych warunków poprzez istotny wpływ przepisu art. 138 ust. 1 na sprzedaż produktu – automatu /automatów/ o niskich wygranych, czy na właściwości tego produktu, w ujęciu wskazanym przez Trybunał, jest uznanie tego przepisu jako technicznego - "inne wymagania" – w rozumieniu art. 1 pkt. 11 i 4 dyrektywy.

Przesądzenie, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany w Komisji Europejskiej – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem UE. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa UE nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepis ten nie mógłby być stosowany. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej. Dodatkowo warto zaznaczyć, że Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskie dyrektywy 98/34 w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. TS UE wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych. Innymi słowy, uznanie art. 138 ust. 1 za przepis techniczny spowodowałoby odpadnięcie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji.

Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Należy również wyjaśnić, że choć Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego, to dyspozycję tę należy odczytywać przez pryzmat norm prawa procesowego, określających podmiot postępowania wyjaśniającego stan faktyczny sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 maja 2014 r. sygn. II GSK 1786/12 / baza orzeczeń https://cbois.nsa.gov.pl/doc/D966C12B8/ w sprawie związanej właśnie z charakterem przepisu, art. 138 ust. 1 u.g.h. podkreślił, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich, a specyfika działania polskich sądów administracyjnych zgodnie z Konstytucją / art. 184/ wyraża się w sprawowaniu kontroli działalności administracji publicznej. Wskazano, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest sprawa administracyjna lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd nie konkretyzuje normy prawnej stosowanej przez organ, lecz kontroluje jej konkretyzację dokonaną przez organ, z punktu widzenia zgodności z prawem. W konsekwencji ustalenia, na które wskazał Trybunał, winny być poczynione w pierwszej kolejności przez organ.

Dyrektor Izby Celnej dokonał co prawda w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ustaleń, które doprowadziły organ do konstatacji, że wyrok TSUE nie ma wpływu na treść zaskarżonej decyzji, a przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34WE, lecz ustalenia te – o czym niżej – są niewyczerpujące, a wniosek przedwczesny.

Zarazem Organ odwoławczy przedstawił swoje stanowisko w przedmiocie ewentualnych konsekwencji uznania tego przepisu za techniczny. Jednakże tak długo, jak długo organ nie uzna przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. za techniczny, tak długo upatrywana w innych przesłankach odmowa przedłużenia zezwolenia i jej uzasadnienie ma charakter hipotetyczny.

W uzasadnieniu decyzji Organ zajął stanowisko, że nie może odmówić stosowania i egzekwowania przepisu dopóki uprawione do tego organy nie stwierdzą niezgodność danego aktu z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego, czego skutkiem jest usunięcie przepisu z porządku prawnego.

Stanowiska tego nie da się pogodzić z zasadą bezpośredniego stosowania prawa unijnego. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 marca 2012 r. II GSK 295/11 /LEX nr 1137935/, ta wynikająca z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP zasada wprowadza regułę, że w przypadku rozbieżności pomiędzy przepisami prawa krajowego a prawem unijnym, jeżeli tej rozbieżności nie da się usunąć w drodze wykładni, to zastosowanie ma zasada pierwszeństwa prawa unijnego i to niezależnie od rangi porównywanych norm.

Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości (zob. A. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43). Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika też wprost z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C-106/77 Simmenthal, punkt 24), który uznał, iż sąd krajowy mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym" Aktualność tej zasady względem organów administracji została potwierdzona w wyroku Trybunału z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie 103/88 Fratelli Constanzo w punkcie 33. Wynika z niego, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym.

W świetle powyższego, stwierdzona w ramach konkretnego postępowania sprzeczność normy prawa krajowego, z mającą bezpośrednie zastosowanie normą prawa unijnego, co prawda nie prowadzi do derogacji normy krajowej, ale obliguje organ rozpatrujący sprawę do niestosowania normy prawa krajowego, w takim zakresie w jakim pozostaje w sprzeczności z prawem UE.

Całkowicie zatem błędne jest stanowisko Organu uzależniające niestosowanie przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. od usunięcia go z obrotu prawnego przez ustawodawcę, czy wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego.

Dyrektorowi Izby Celnej służyła zatem kompetencja i wynikający z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości obowiązek dokonania – w ramach postępowania o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – samodzielnej oceny, opartej na ustaleniach okoliczności wskazanych w punktach 37, 38, 39 uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 11 w zw. z pkt. 4 dyrektywy 98/34 WE.

Pozytywna odpowiedź w tej kwestii obligowała by Organ do odmowy zastosowania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. jako wydanego z pominięciem przewidzianego art. 8 ust. 1 zd. I dyrektyw 98/34 trybu notyfikacji, bez potrzeby oczekiwania na zmiany ustawodawcze czy orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego.

Odmowa zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. była by zarazem bowiem zastosowaniem bezpośrednim mającego pierwszeństwo prawa unijnego. Należy zauważyć, że w powołanym wyżej wyroku z dnia 5.03.2014 II GSK 1786/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w świetle wyrażonej art. 120 Ordynacji podatkowej zasady legalizmu wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. stał się elementem obowiązującego porządku prawnego.

Zaskarżona decyzja nie sprostała wymaganiom przepisów postępowania, w tym powołanemu wyżej przepisowi art. 120 Ordynacji podatkowej /dalej O.p./ oraz zasadom zbierania i oceny zebranego materiału dowodowego określonym przepisami art. 122, 187 § 1 i 191 O.p.

Podniesiony w odwołaniu zarzut "nieobowiązywania w polskim systemie prawa art. 138 ust. 1 u.g.h." w uzasadnieniu odwołania łączony ze skutkiem niemożności zastosowania przepisu jako technicznego, obligował Organ do stosownych ustaleń. Zakres tych ustaleń determinowany jest okolicznościami faktycznymi, określonymi w punktach 37-39 wyroku TSUE, których pozytywne ustalenie przesądza o technicznym charakterze art. 138 ust. 1 u.g.h.

Powyższe okoliczności, to w istocie materialnoprawne wymagania – decydujące o charakterze przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. ze względu na ewentualny jego wpływ na sprzedaż produktu, czy na jego właściwości.

Należy wskazać, że odwoływanie się przez organ do moralnych lub społecznych przesłanek ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych nie jest okolicznością mogącą wpłynąć na kwalifikację podstawy prawnej zaskarżonej decyzji do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Na kwalifikację tę nie wpływa również zaliczenie tych przepisów do wydanych w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa czy też, że rozwiązanie przyjęte dzięki wprowadzeniu tych przepisów jest uzasadnione interesem publicznym. Raz jeszcze należy powtórzyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu – spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Wprowadzenie takiego "innego wymagania" natomiast rodziło obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, bez względu na cel jego wprowadzenia.

Oceniając, czy wyrażony art. 138 ust. 1 u.g.h. zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowi warunek mający wpływ na sprzedaż tych automatów należało uwzględnić okoliczności opisane w punkcie 38 wyroku TSUE, a w szczególności liczbę miejsc gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach, choćby na terenie objętym zezwoleniem, którego dotyczył wniosek o przedłużenie działalności, liczbę kasyn i użytkowanych w nich automatów, a także liczbę automatów do gier o niskich wygranych nalężących do skarżącego.

Dopiero te okoliczności uzupełnione ewentualnie innymi, w tym znanymi organom z urzędu, powinny lec u podstaw oceny czy zakaz przedłużania zezwoleń może mieć wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i w czym ten wpływ się wyraża.

W tym zakresie w zaskarżonej decyzji ograniczył się organ do stwierdzenia, że "bez ingerencji technicznej automaty te mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych zarówno w kraju jak i za granicą".

Natomiast w odniesieniu do oceny, czy regulacja art. 138 ust. 1 może wpływać na właściwości automatów przez ich zaprogramowanie lub przeprogramowanie w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, organ ograniczył się do stwierdzenia, że "nie ma wątpliwości, że automaty do gier o niskich wygranych można, z technicznego punktu widzenia, tak przeprogramować / powtórnie zaprogramować/, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być przedmiotem dalszego ich wykorzystywania w takim charakterze". Zaznaczono co prawda, że dalsze wykorzystywanie przeprogramowanych automatów jest możliwe w kraju, w innych państwach członkowskich oraz spoza UE, jednakże pominięto, że TSUE w punkcie 39 wyroku zmianę właściwości automatu nie łączy z jego technicznym przeprogramowaniem lecz skutkiem takiego zabiegu w postaci zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy. Zatem nie sama techniczna możliwość przeprogramowania automatu lecz społeczne skutki skorzystania z tej możliwości, decydują o tym czy przepis w istotny sposób wpływa na "właściwości" automatów wykorzystywanych dotychczas do gier o niskich wygranych. Z tego punktu widzenia organ nie poczynił żadnych ustaleń i nie zajął stanowiska.

W okolicznościach sprawy prowadzi to do uznania za przedwczesne stanowiska Organu odmawiającego przepisowi art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych charakteru przepisu technicznego zdefiniowanego art. 1 pkt 11 tiret trzecie w zw. z pkt 4 dyrektywy 98/34/WE i podlegającego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Ponownie rozpatrując sprawę organ dokona oceny technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez pryzmat takiego rozumienia pojęcia "przepisów technicznych", jakie wynika z dyrektywy 98/34 WE i orzecznictwa TSUE, a zwłaszcza z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oraz z oceny i wskazań Sądu w tym przedmiocie.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w I punkcie sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /t.j. Dz. U. 2012.270 z pózn. zm./.

Z uwagi na treść uchylonych decyzji, zbędne było orzekanie w oparciu o przepis art. 152 P.p.s.a.

Orzeczenie w przedmiocie zwrotu na rzecz strony skarżącej reprezentowanej przez zawodowego pełnomocnika – radcę prawnego, kosztów postępowania w kwocie 762 zł / 500 zł wpis, pełnomocnictwo z opłatą skarbową/ oparto na przyjęciu art. 200 i 209 P.p.s.a.