Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 332/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15 a,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207, art. 206,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2,
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 4, ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec, Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dla projektu pt. "[...] I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej 5100 (słownie: pięć tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że decyzja opisana w punkcie I nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2014 r., nr [...], Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (tj. Zarząd Województwa D.), po rozpatrzeniu wniosku Gminy B. (zwanej dalej skarżącą, beneficjentem, Gminą lub stroną) o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy swą decyzję z [...] października 2013 r., nr [...], określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], o nazwie: "[...]".

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, że w dniu [...] lipca 2007 r. Instytucja Zarządzająca zawarła ze stroną umowę o dofinansowanie projektu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 – 2013, przewidującą przyznanie środków finansowych nieprzekraczających 69 % całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu ([...] złotych), co stanowiło kwotę [...]złotych. Następnie w efekcie zmiany postanowień umowy, aneksem z [...] stycznia 2013 r., przyznano stronie kwotę dofinansowania nieprzekraczającą [...] złotych, przy całkowitych wydatkach kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] złotych.

W wyniku później przeprowadzonej kontroli stwierdzono uchybienie ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z realizacją projektu i udzielaniem zamówień publicznych, wskutek czego opisaną wyżej decyzją z [...] października 2013 r., Instytucja Zarządzająca określiła wysokość korekty finansowej na kwotę [...] złotych, w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wraz z ustawowymi odsetkami.

Uzasadniając swoje stanowisko Zarząd podał, że beneficjent w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego nr [...] nie wypełnił § 12 umowy o dofinansowanie, naruszając art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.z.p.) poprzez zażądanie od wykonawców we wzorze formularza stanowiącego załącznik nr 10 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), aby wskazali oni nazwę (firmę) proponowanego podwykonawcy i przedłożyli podpisany przez niego załącznik.

Instytucja Zarządzająca argumentowała, że aby można było mówić o wystąpieniu nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków unijnych, wystąpić winny trzy przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s 25 ze zm., zwanego dalej w skrócie rozporządzeniem nr 1083/2006) tj.: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego oraz szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Przy czym faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym UE nie jest obligatoryjne, gdyż do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczająca będzie potencjalna możliwość jego wystąpienia. W ocenie Zarządu w przedmiotowej sprawie beneficjent wypełnił dyspozycję przywołanej regulacji, gdyż naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p., co przyczyniło się do niedochowania § 12 umowy o dofinansowanie, obligującej beneficjenta do prawidłowego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Uznano, że niewłaściwie przeprowadzona procedura mogła doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Mając powyższe na uwadze, Instytucja Zarządzająca, powołując się na treść art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej w skrócie u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie, dokonała korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych, co wyniosło w ostateczności kwotę [...] złotych. Przy ustaleniu wysokości korekty organ pierwszej instancji powołał się także na uchwałę nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. (tabela 4, pkt 5), wskazując przy tym, że w przedmiotowej sprawie w celu ustalenia wysokości wymierzonej korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody, która mogła zostać wywołana stwierdzonym naruszeniem przepisów.

Wnioskiem z [...] listopada 2013 r. Gmina wystąpiła o ponowne rozpatrzenie sprawy przytaczając zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i 2, art. 7 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżąca podała, że w jej ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dopuściła się wykazywanych przez organ naruszeń prawa zamówień publicznych, które mogłyby skutkować dyskryminacją i nierównym traktowaniem niektórych wykonawców. Zdaniem strony sformułowania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w załączniku nr 10 nie prowadziłyby do zachwiania zasad uczciwej konkurencji, gdyż były skierowane do wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy mieliby zamiar przystąpić do konkursu ofert. Na poparcie swojego twierdzenia strona powołała się na art. 36b ust. 1 p.z.p. wprowadzony do ustawy w wyniku jej nowelizacji z 11 października 2013 r., którą umożliwiono zamawiającemu pozyskiwanie informacji o podwykonawcach współrealizujących zamówienie publiczne. Wobec braku choćby potencjalnego narażenia budżetu UE na powstanie szkody, nie doszło tym samym do wystąpienia nieprawidłowości, a co za tym idzie nie było podstaw do obciążania strony korektą finansową. Beneficjent wskazał również, że podstawa wymierzenia korekty – uchwała nr [...] z [...] maja 2010 r. – została niezasadnie zastosowana do stanu faktycznego zaistniałego przed jej datą wejścia w życie. Ponadto strona zakwestionowała również sposób obliczenia korekty wskazując, że nie dokonano ustalenia wartości nieprawidłowości ani szkody potencjalnej, stąd niemożliwe było zastosowanie ani metody deferencyjnej ani metody wskaźnikowej.

Organ utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie z [...] października 2013 r. podtrzymując stanowisko o konieczności dokonania korekty finansowej w przedmiotowej wysokości. Odnosząc się do sformułowań zawartych w załączniku nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zauważył, że zarówno warunek wypełnienia przez oferenta załącznika poprzez podanie nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy oraz podpisanie przez niego wskazanego dokumentu, a także zobowiązanie podwykonawcy do wykonania wyszczególnionej części robót w przypadku udzielenia zamówienia, należy uznać za mający obligatoryjny charakter. Nie można uznać, że potencjalny wykonawca został przez zamawiającego poinformowany, że wprowadzony wymóg ma charakter fakultatywny i może złożyć ofertę bez wypełnienia załącznika nr 10 i zebrania wymaganych podpisów podwykonawców. Świadczy o tym również informacja dotycząca spełnienia wymaganych warunków udziału w przetargu przez wykonawców, zawarta na druku nr Zp-17 w kolumnie "wymagane warunki", gdzie stwierdzono, że wybrany wykonawca prawidłowo wypełnił załącznik nr 10 do SIWZ. Oznacza to, że beneficjent w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poddał ocenie wymóg dotyczący wskazania nazwy (firmy) podwykonawcy w kontekście jego spełnienia oraz dopuszczał możliwość wykluczenia wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia załącznika nr 10 bądź jego nieprawidłowego wypełnienia. Zdaniem Instytucji, nieprzedłożenie dokumentu bądź jego niewłaściwe uzupełnienie winno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIWZ nie zaś, tak jak to twierdzi strona, prowadzić mogło do ewentualnego wykluczenia wykonawcy. Z kolei zapis punktu 7.6.2 SIWZ oznaczał, że podwykonawca był zobligowany do wykonania wyszczególnionej części robót objętych zamówieniem publicznym w związku z podpisaniem załącznika nr 10.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, zastosowanie przez skarżącą przywołanego zapisu SIWZ wraz z załącznikiem niewątpliwie doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p. Przywołany akt prawny nie przyznaje zatem zamawiającemu uprawnienia do żądania wskazania w ofercie nazw proponowanych podwykonawców bądź innych danych ich dotyczących, a jedynie upoważnia do uzyskania informacji o zakresie prac, jaki będzie zlecony podwykonawcom. Zamawiający nie był także uprawniony do dokonywania ocen podwykonawców, czego podstawą mógł być wymóg podania ich nazw (firm), oczekiwania od nich jakichkolwiek dokumentów czy nakładania na nich obowiązków w sytuacji, gdy podwykonawca nie występował w charakterze uczestnika postępowania prowadzonego w celu o udzielenia zamówienia publicznego, oferty nie zostały jeszcze ocenione a umowa z wykonawcą wybranym w przetargu nie była zawarta.

Opisane działania beneficjenta zakwalifikowano jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 7 ust.1 p.z.p., polegającą na zapewnieniu dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania w oparciu o przejrzyste reguły oraz dbałość o racjonalizację wydatkowania środków publicznych, gdyż zapewnienie jak najszerszej konkurencji gwarantuje, że środki publiczne będą wykorzystane z poniesieniem możliwie najniższych nakładów. W ocenie Zarządu beneficjent naruszył również zasadę równego traktowania wyrażającą się poprzez postawienie przed każdym z potencjalnych wykonawców równych warunków uczestniczenia w procedurze, zapewnienia dostępu do tożsamych informacji oraz zastosowania jednakowych kryteriów oceny przedłożonych ofert bez żadnych przywilejów i ulg.

Dalej argumentowano, że prawo zamówień publicznych ustanawia – co do zasady – możliwość swobodnego korzystania przy wykonywaniu zamówienia z pomocy podwykonawców, aby zapewnić dostęp do rynku zamówień publicznych także mniejszym podmiotom. Stąd też wszelkie nieuzasadnione wymogi stawiane wykonawcom i podwykonawcom wpływają na naruszenie uczciwej konkurencji, poprzez wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jednak przy wykonywaniu zamówień chcieliby skorzystać z pomocy podwykonawców. Poza tym stawianie nieuzasadnionych dodatkowych wymogów przez zamawiającego prowadzi do dyskryminacji i nierównego traktowania wykonawców.

Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że warunki zawarte w ofercie pozbawiały wykonawcę prawa do zamiany podwykonawcy w toku realizacji umowy, co mogło doprowadzić do zawężenia kręgu oferentów, którzy wskutek wymogów dotyczących podwykonawców zrezygnowali bądź zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wiązało się również z niezasadnym uprzywilejowaniem tych podmiotów, które z racji swojej pozycji i dostępu do zasobów rzeczowych oraz osobowych, mogłyby wykonać zamówienie samodzielnie względnie przy pomocy tylko jednego z podwykonawców, ograniczając tym samym wysiłek włożony w przygotowanie własnej oferty.

W przeświadczeniu Instytucji Zarządzającej bez wpływu na ocenę stanu faktycznego w zakresie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych była nowelizacja p.z.p. z 2013 r. m.in. poprzez dodanie art. 36b ust. 1. Skoro według stanu prawnego na dzień ogłoszenia przetargu obowiązywała treść art. 36 ust. 4 p.z.p. w brzmieniu dopuszczającym możliwość wymagania od wykonawcy podania informacji wyłącznie o zakresie prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom, to nie można uznać, że zasadnym było uzyskanie informacji także o nazwach (firmach podwykonawcy), bowiem taka regulacja pojawiła się dopiero później i na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze nie obowiązywała.

Zarząd Województwa D. nie podzielił również zastrzeżeń strony związanych z brakiem zastosowania dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L z 2004 r., nr 134, str. 114). Dyrektywy nie są aktami prawa wprost stosowanymi w krajach członkowskich i muszą zostać implementowane do porządku krajowego, przy czym tworzone w wyniku implementacji przepisy krajowe mogą być bardziej restrykcyjne niż uregulowania unijne, ale nie mogą być łagodniejsze. Implementacja dyrektywy nie zawsze jednak musi polegać na dosłownym i formalnym przeniesieniu jej postanowień do przepisów krajowych, gdyż państwa członkowskie mają swobodę w wyborze form i metod osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Zdaniem organu wyrazem takiej implementacji dyrektywy nr 2004/18/WE jest prawo zamówień publicznych, które przyjęło niektóre rozwiązania aktu unijnego, w tym zakres warunków w zakresie podwykonawstwa, w sposób bardziej rygorystyczny.

Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że beneficjent nie mógł wprost zastosować się do art. 25 przywołanej dyrektywy, gdyż skierowana była ona wyłącznie do państwa członkowskich. Natomiast strona jako podmiot administracji samorządowej była zobowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w ówcześnie obowiązującym brzmieniu, który uniemożliwiał jej wymaganie od wykonawców wskazania nazw (firm) podwykonawców.

Mając powyższe na uwadze uznano, że podjęte przez beneficjenta działania w ramach procedury zmierzającej do udzielenia zamówienia publicznego stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p. prowadzące do niewypełnienia § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Stwierdzona nieprawidłowość skutkowało powstaniem realnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, bowiem gdyby strona nie wprowadziła przedmiotowych zapisów do treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym do postępowania mogłaby przystąpić większa liczba wykonawców przedstawiając oferty korzystniejsze cenowo.

W ocenie Zarządu Województwa D. zaszła zatem okoliczność, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., zwanej dalej w skrócie u.f.p.) skutkująca koniecznością zwrotu przez beneficjenta środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, gdyż na etapie wykonywania zadania doszło do naruszenia przepisów prawa krajowego dotyczących zamówień publicznych. W związku z tym organ uznał, że wskazana nieprawidłowość spełnia wszystkie przesłanki wynikające z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przede wszystkim wskazano, że doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych w wyniku działania organu, polegającego na wykorzystaniu nieuzasadnionych warunków przystąpienia do konkursu ofert, co przyczyniło się do wystąpienia rzeczywistej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Gdyby zamawiający nie wprowadził zakwestionowanych zapisów SIWZ do postępowania przystąpić mogła większa liczba wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty korzystniejszej cenowo. W takim przypadku beneficjent miałby możliwość porównania złożonych ofert i wybrania korzystniejszej, zaś kwota wskazana do refundacji ze strony budżetu europejskiego byłaby niższa.

Dalej organ podał, że podstawowym kryterium ustalenia wystąpienia szkody jest ocena ryzyka, na jakie narażone były środki budżetu UE, przy czym poprzez szkodę należy rozumieć zarówno środki, które zostały nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi jak i środki, które mogły zostać wypłacone, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczającym jest bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Zarząd Województwa D., powołując się na art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wskazał, że przy ustaleniu kwoty korekty finansowej należy opierać się na zasadzie proporcjonalności, biorąc pod uwagę charakter i wagę uchybień oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Korekty finansowe dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach danego programu operacyjnego. Organ, powołując się na art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu stwierdził, że w przypadku naruszenia przez beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych, instytucja zarządzająca ma prawo ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, której zasady oraz sposób wymierzania został określony w dokumencie: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013", zwanym przez organy "Taryfikatorem", przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r., który różnicuje wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało lub mogłoby wywołać w budżecie UE.

W ocenie organu odwoławczego w sprawie nie doszło do naruszenia zasady lex retro non agit, gdyż obowiązek nakładania korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych wprowadzono rozporządzeniem nr 1083/2006, zaś postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kontrolowane były według stanu prawnego obowiązującego w dniu ich wszczęcia. Dalej Instytucja Zarządzająca wskazała, że "Taryfikator" został pierwotnie przyjęty uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. w związku ze stanowiskiem Ministra Rozwoju Regionalnego z 14 marca 2008 r., nr DPW-IV-079-320GB/08, opracowanym na podstawie wytycznych do określenie korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności i winien znajdować zastosowanie do kontroli rozpoczętych po dacie otrzymania stanowiska, co w przedmiotowej sprawie nastąpiło [...] marca 2008 r. Uchwała nr [...] z [...] maja 2011 r. podjęta została w związku z doprecyzowaniem dotychczasowego stanowiska Ministra Rozwoju Regionalnego lecz nie wprowadzała nowych uregulowań związanych z obowiązkiem nakładania korekt finansowych. Zgodnie z § 1 ust. 2 uchwały nr [...] z [...] stycznia 2012 r. zmieniającej uchwałę nr [...] w przypadku niezakończonej procedury weryfikacji wniosku o płatność albo procedury kontroli, w ramach oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stosuje się "Taryfikator" w wersji obowiązującej na dzień przeprowadzenia tej oceny lub w wersji obowiązującej na dzień postępowania, o ile ta jest względniejsza. Stwierdzono następnie, że zastosowanie dokumentu w wersji przyjętej uchwałą z [...] maja 2011 r. nie wpłynęło na zmianę sytuacji beneficjenta, w szczególności nie spowodowało zwiększenia wysokości nałożonej korekty finansowej, bowiem jej wskaźnik procentowy według stanu na dzień ogłoszenia o przetargu według "Taryfikatora" zatwierdzonego uchwałą nr 1661/III/08 kształtował się na poziomie 5 %.

Organ podkreślił także, że zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie zgłoszonego projektu, w sprawach nieuregulowanych, w tym także w zakresie ustalania korekt finansowych, zastosowanie mają m.in. odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, prawa krajowego rangi ustawowej i wykonawczej oraz obowiązujące reguły, zasady i postanowienia wynikające z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych.

W zakresie ustalenia wysokości korekty finansowej organ odwoławczy podał, że "Taryfikator" służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych ze środków funduszy unijnych, przez co zapewnia brak dowolności w ustaleniach organu oraz równe traktowanie beneficjentów w przypadku dokonania przez nich podobnych uchybień. Postanowienia szczegółowe dokumentu różnicują wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych a także ze względu na skutki finansowe jakie dane naruszenie wywołało bądź mogło wywołać w budżecie UE. Jednakże obniżenie poziomu korekty finansowej w sytuacji wystąpienia określonej nieprawidłowości powinno mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach, których w niniejszej sprawie nie stwierdzono.

Stąd też zasadnym – w ocenie organu – było nałożenie na skarżącą korekty finansowej w wysokości 5 % kosztów kwalifikowanych realizacji projektu. Zastosowana w sprawie metoda wskaźnikowa była konieczna z uwagi na fakt, że obliczenie rozmiaru skutków finansowych naruszenia wynikającego z prawa zamówień publicznych mogło być trudne czy też niemożliwe do określenia. Stąd posługując się tzw. "taryfikatorem" organ przyjął wysokość korekty na poziomie 5% faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych ustalając jej wysokość na kwotę 72.603,09 złotych.

Na powyższą decyzję skargę złożyła Gmina zarzucając naruszenie:

- art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i 2 , art. 7 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. (według stanu na dzień 23 września 2010 r.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskutek działań Gminy B. zaistniała szkoda w budżecie Unii Europejskiej;

- art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez zastosowanie w stosunku do Gminy B. korekt finansowych w oparciu o przepisy uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sytuacji, gdy brak jest przepisu o randze określonej w art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który dopuszczałby zastosowanie z mocą wsteczną przepisów powołanej uchwały organu w wypadku kontroli procedur zamówień publicznych zakończonych przed datą wejścia w życie tych przepisów wewnętrznych organu, co skutkowało także złamaniem zasady lex retro non agit, która stanowi jedną z podstawowych reguł wykładni przepisów krajowych.

Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów skarżąca odwołała się do swoich zastrzeżeń zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podkreślając przy tym, że kwestionowane przez organ zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczyły wszystkich potencjalnych wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia publicznego, którzy byli tak samo traktowani przez zamawiającego w zakresie wymagań formalnych. Pozyskanie rozszerzonych informacji dotyczących podwykonawców (np. dokumenty z ZUS, US, KRK) ograniczało się tylko do tych podmiotów współpracujących z wykonawcą, których zasoby zamierzał on wykorzystać celem wykazania, że spełnia warunki podmiotowe udziału w postępowaniu przetargowym, co było – zdaniem Gminy – zgodne z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817) oraz wynikało z art. 26 ust. 2 p.z.p. przewidującego, że wykonawca który polega na wiedzy innych podmiotów, zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W ocenie skarżącego skoro zamawiający mógł żądać pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich, to tym bardziej mógł oczekiwać od nich podpisania wybranych załączników, co miało na celu wyłącznie weryfikację faktycznej oraz prawnej możliwości wykonania przez oferenta zamówienia w zakresie specjalistycznej części zamówienia, wymagającej udziału profesjonalnych podmiotów trzecich. Beneficjent podkreślił, że w treści SIWZ nie zamieścił zakazu zawierania umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w trakcie realizacji zamówienia oraz nie zakazał wykonawcy możliwości zamiany podwykonawcy w toku realizacji zamówienia. Gmina zauważyła, że na podstawie art. 36 ust. 5 p.z.p. mógła zastrzec, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Ograniczyła się ona jedynie do wyłączenia możliwości powierzenia zamówienia dalszym podwykonawcom, co z uwagi na specyfikę zamówienia było w pełni zasadne.

Strona powołując się na nowelizację p.z.p. z 11 października 2013 r. wskazała, że przepis art. 36 b ust. 1 umożliwia zamawiającemu żądanie od wykonawcy podania nazw (firm) podwykonawców, co w pełni dostosowuje polskie ustawodawstwo do regulacji unijnych w tym zakresie. W szczególności podkreślono, że uwzględnienie wszelkich wymogów dyrektywy Parlamentu i Rady nr 2004/18/WE, w tym jej art. 25, sprzyja wzmocnieniu przejrzystości procedur udzielenia zamówień publicznych, gdyż identyfikacja podwykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia może ograniczyć istnienie zmów, w sytuacji gdy podmioty występujące w roli podwykonawców równocześnie ubiegają się o to samo zamówienie publiczne. Interpretacja przyjęta przez organ prowadziłaby do uznania, że ustawodawca unijny pozostaje nieracjonalny, gdyż pośrednio, poprzez dyrektywy, kreuje wewnętrznie sprzeczne przepisy w ramach krajowej ustawy dotyczącej zamówień publicznych. Prawo unijne, mające nadrzędny charakter nad ustawodawstwem polskim, poprzez wprowadzenie możliwości żądania nazw podwykonawców na etapie składania ofert nie narusza zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także nie ogranicza podwykonawstwa.

W ocenie skarżącej w ramach zrealizowanego zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.4 p.z.p. oraz nie wystąpiła choćby potencjalna możliwość powstania rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Fakultatywny charakter załącznika nr 10 do SIWZ potwierdza fakt, że nieprawidłowe jego wypełnienie lub nawet jego brak w ofercie przetargowej nie upoważnia zamawiającego ani do odrzucenia oferty ani do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W szczególności brak skonkretyzowania wysokości uszczerbku budżetowanego uniemożliwiał nałożenie korekty finansowej na stronę skarżącą nie tylko w rozmiarze 1 %, ale także w maksymalnej stawce wynoszącej 5 %. Bowiem zdaniem skarżącej, w przedmiotowej sprawie nie spełnione zostały kumulatywne przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż wskazane prze organ naruszenie art. 36 ust. 4 p.z.p. nie może stanowić uchybienia prawa wywołującego skutki finansowe dla budżetu ogólnego UE.

Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów skarżąca podała, że zastosowanie przez Zarząd Województwa D. korekty na zasadach określonych uchwałą nr [...] z [...] maja 2011 r. rażąco naruszyło art. 87 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż pomimo braku wyraźnej podstawy w postaci przepisów powszechnie obowiązujących, organ zastosował korektę finansową na podstawie swoich wewnętrznych regulacji, które w dodatku w momencie zawarcia umowy o finansowanie projektu jeszcze nie zostały uchwalone. Gmina uznała, że próba uzasadnienia zastosowania uchwały w oparciu o przepisy prawa unijnego nie może prowadzić do pominięcia rozwiązań przyjętych przez polską ustawę zasadniczą. Skarżąca zauważyła także, że samoistnej podstawy do nałożenia korekty finansowej z mocą wsteczną nie mógł stanowić art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Mając powyższe na uwadze Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, względnie uchylenie również poprzedzającego ją rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym z tym, że Sąd nie podzielił w całości stanowiska skarżącej.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Jest to istota sporu rozpatrywanego w niniejszej sprawie.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego wyżej rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Biorąc pod uwagę powołaną regulację prawną Sąd stwierdza, że bezzasadny jest zarzut skarżącej o braku podstaw prawnych do dokonywania korekt. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich. Jak trafnie podkreślił organ, rozporządzenie to obowiązywało w chwili zawierania umowy z beneficjentem.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] lipca 2010 r., obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008r., zmieniona uchwałami z [...] kwietnia 2010 r. Nr [...] oraz z 6 lipca 2010 r. Nr [...]. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie Uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013.

W tej materii Sąd podziela stanowisko skarżącej, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr 640/IV/11. Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią i następnie uchwałę z 2011 r. znowelizował w 2012 r.

Odnosząc te rozważania do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 1661/III/08 (ze wskazanymi zmianami), do której odnosi się umowa w § 12 ust. 14, albowiem z treści tego postanowienia wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłosci.

Biorąc pod uwagę tę istotną dla obliczenia wysokości korekty finansowej okoliczność, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Możliwość zastosowania w stosunkach między stronami regulacji zawartych w uchwałach w sprawie wymierzania korekt finansowych znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lutego 2015 r. (sygn. SK 50/13). Trybunał badając kwestię określania kryteriów wyboru projektów dofinansowanych w ramach programów operacyjnych stwierdził, że kryteria te przygotowywane przez instytucję zarządzającą, a następnie zatwierdzane przez komitet monitorujący nie wymagają przyjmowania w formach przewidzianych dla źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Biorąc to pod uwagę Sąd nie podziela argumentacji stron sporu wywodzonej z konstytucyjnej koncepcji źródeł prawa. Jeśli idzie o argumentację organu, ta uwaga Sądu dotyczy bezzasadnego wykluczenia stosowania uchwały nr 1661/III/08. W odniesieniu do argumentów skarżącej dotyczy to kwestionowania w ogóle możliwości stosowania tego rodzaju aktów, jak powołana uchwała, jako niemieszczących się w konstytucyjnym systemie źródeł prawa.

Jednocześnie Sąd podkreśla, że uchwałę nr 640/IV/11 wydaną w przedmiotowej kwestii w 2011 r. można zastosować w niniejszej sprawie, ale jedynie przez wprowadzenie stosownego aneksu do umowy, oczywiście w trybie zgodnego oświadczenia woli obydwu stron.

Przed rozpatrzeniem dalszych zarzutów skargi należy powołać niektóre postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, która precyzuje zakres praw obowiązków (Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 oraz beneficjenta (skarżącej), istotne dla realizacji finansowanego projektu i wypłaty dofinansowania. Według tej umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych (§ 10 ust. 1 pkt 7).

Należy podkreślić, że skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), czyli pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się także poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). Według postanowień końcowych tej umowy sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Umowa określa także, w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, że jeżeli zostanie stwierdzone wykorzystanie przez Beneficjenta całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobranie całości lub części dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do tych czynności mają zastosowanie przepisy art. 207 u.f.p. z 2009 r.

Wbrew obszernym wywodom w sprawie przedstawionych przez skarżącą, dotyczących głównie interpretacji w zakresie następstw stwierdzonych okoliczności sprawy, sam stan faktyczny sprawy jest jasny i nie jest kwestionowany przez strony.

Mianowicie w załączniku nr 10 Specyfikacji Ogólnych Warunków Zamówienia zatytułowanego "Rodzaj prac jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom" gmina zażądała od wykonawców także wskazania nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy oraz podpisania przez podwykonawcę przedmiotowego załącznika w przypadku powierzenia mu jakiejkolwiek części zamówienia. Wymóg taki przewidywał bezsprzecznie zapis pkt 7.6.2. SIWZ stanowiąc, że w takiej sytuacji zarówno wykonawca jak i podwykonawca podpisują wspólnie załącznik Nr 10. Oznaczać to będzie – jak dalej postanowiono - że podwykonawca zobowiązuje się wykonać wyszczególnioną część robót, w przypadku udzielenia niniejszego zamówienia. Analogicznie, o komentowanym wymogu (opisywanym jako "Wymagane warunki") jest mowa w druku Zp-17, jak trafnie wskazał organ.

W okresie prowadzonego postępowania obowiązywało w tym przedmiocie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Nie podlega kwestii, że skarżąca naruszyła przepisy tego rozporządzenia mające charakter bezwzględnie obowiązujący. Sąd nie podziela argumentacji skarżącej, które miałyby uzasadnić takie postępowanie, a mianowicie, że były to warunki fakultatywne (wobec ich wyraźnej obligatoryjności), że adresując te warunki do wszystkich potencjalnych wykonawców traktowała ich tak samo już od etapu składania ofert, że wymóg załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawców wyłącznie tych podwykonawców, których zasoby wykonawca zamierzał wykorzystać dla wykazania, że spełnia warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, wreszcie - że nie miało to wpływu na wynik postępowania.

Takie ustalenie treści Załącznika Nr 10 SIWZ stanowiło według Sądu dokonanie wskazanych przez organ naruszeń art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. W sytuacji ewidentnego naruszenia prawa także podnoszone przez skarżącą argumenty o charakterze słusznościowym, czy celowościowym, w szczególności dbałość o finanse Unii Europejskiej, o finanse gminy czy wskazanie ujemnego znaczenia uszczerbku spowodowanego korektą dla zamierzeń inwestycyjnych gminy nie mogą zostać uwzględnione.

Nie można uwzględnić argumentacji opartej o analizowane w skardze nowelizacje przepisów o zamówieniach publicznych mające stanowić o racjonalności czy legalizacji stwierdzonego naruszenia prawa. Ta argumentacja skarżącej jest sprzeczna z zastrzeżeniem wstępnym skargi, że jej podstawą jest stan prawny na dzień procedury przetargowej. Na tle zatem przepisu art. 36 ust. 4 p.z.p. – zgodnie z którym zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom - słusznie organ wyjaśnił, że brzmienie tego przepisu nie uzasadnia żądania skonkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw (firm). Takie żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców w formie wykazu z podaniem nazwy/firmy, podpisu podwykonawcy, a więc w zakresie wykraczającym poza hipotezę art. 36 ust. 4 p.z.p., narusza art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 p.z.p.

Na poparcie skargi strona skarżąca podnosiła także zarzut naruszenia normy prawa unijnego to jest przepisu art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114 ), zgodnie z którym w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców.

W ocenie Sądu nie można stwierdzić takiego naruszenia w okolicznościach faktycznych sprawy, gdyż co do rozpatrywanego zamówienia publicznego powołany akt prawa unijnego nie znajduje zastosowania zważywszy na wyłączenia o charakterze przedmiotowym, zawarte w art. 7 tej dyrektywy - dotyczące minimalnej kwoty progowej dla zamówień publicznych (lit. c – w zakresie robót budowlanych) przy jednoczesnym braku występowania tzw. elementu transgranicznego.

Jeśli idzie o argumentację dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia 1083/2006 należy stwierdzić, że w świetle dokonanych ustaleń w rozpatrywanej sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane tam elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekt.

Jak już stwierdzono, nastąpiło naruszenie prawa polegające na poniesienie zrefundowanego wydatku niezgodnie z procedurami ujętymi w § 12 umowy z dnia 19 października 2009 r. o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie przez skarżącą przepisu art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 ustawy PZP, a w konsekwencji naruszenie zapisu umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to nastąpiło poprzez wskazane działanie gminy jako podmiotu gospodarczego biorącego udział we wdrażaniu pomocy. Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale i potencjalna, o którą w istocie chodzi w rozpatrywanej sprawie, wbrew niezrozumiałym wielokrotnych sugestiom skarżącej, że organowi chodzi o szkodę rzeczywistą, która w istocie nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie potencjalna szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników oferujących także korzystniejszą cenę, gdyby treść Załącznika Nr 11 SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena działania skarżącej gminy, polegającego na omówionym sformułowaniu wymogu udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Uwzględnia ona bowiem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ponadto ocena ta uwzględnia stanowisko reprezentowane przez organy orzekające w sprawach zamówień publicznych. Zatem wbrew argumentacji skargi Sąd uznaje, że wprowadzenie zapisów dotyczących podwykonawstwa w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy prowadzi do naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. PZP.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji.

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi, wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 490; punkt II sentencji).

Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.