Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 932/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust 1, art. 22, art. 144
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit a
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.) Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Jarosław Wiśniewski Protokolant: Tomasz Famulski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi S. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 27 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa wydał decyzję z dnia 31 stycznia 2017r. nr [...] w sprawie zwrotu przez Szpital Specjalistyczny im. [...] Samodzielny Zakład Opieki Zdrowotnej w K., środków europejskich w łącznej kwocie 15.673,85 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej: IZ MRPO) nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013, w tym:

• 12.029,95 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 13 października 2015r.,

• 3.643,90 PLN wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 25 czerwca 2015r.

Zwrot środków został dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę przypadającą do zwrotu wraz odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W dniu 28 kwietnia 2015r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ MRPO) a Szpitalem Specjalistycznym im. [...] Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. (dalej: Beneficjentem) umowa o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej" zmieniona następnie aneksami z dnia 20 sierpnia 2015r. oraz z dnia 3 grudnia 2015r.

Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 września 2014r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 października 2015r. IZ MRPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła w dniach od 11 sierpnia do 16 grudnia 2015r. planową kontrolę w zakresie zamówień publicznych. Kontrola prowadzona przez IZ MRPO została zakończona ostateczną wersją Informacji pokontrolnej nr [...] przekazaną do Beneficjenta pismem z dnia 12 lutego 2016r.

W toku kontroli projektu IZ MRPO dokonała weryfikacji zamówienia publicznego pn. "Wymiana instalacji co. (rurociągi, grzejniki, armatura) w budynkach szpitalnych nr: [...]", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 25 czerwca 2014r., zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęły cztery oferty, spośród których najkorzystniejszą złożyła firma "E. " Sp. z o.o., z/s w G.. Z wykonawcą została zawarta w dniu 7 sierpnia 2014r., umowa nr [...] na kwotę 759.223,65 PLN brutto.

W toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach w/w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej "Pzp"), poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert wykonał "cztery roboty instalacyjno- budowlane w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł każda".

IZ MRPO uznała, że postawiony wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i mógł w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu lub postawić niektórych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych.

Powyższe spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem. Naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 12 Tabeli 2, który przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. IZ MRPO biorąc pod uwagę wyjaśnienia Beneficjenta, że formułując w ten sposób warunek udziału w postępowaniu nie miał na celu ograniczenie konkurencji, lecz dopuszczenie większej liczby oferentów, a więc uznając, że nie było to świadome jego działanie, zdecydowała o obniżeniu korekty finansowej o maksymalną wartość, tj. z 25% na 5%.

W piśmie z dnia 19 stycznia 2016r. Beneficjent przedstawił swoje zastrzeżenia, uwagi, wyjaśnienia oraz zarzuty w stosunku do ustaleń przeprowadzonej kontroli zawartych w Informacji Pokontrolnej.

Beneficjent wskazał, że wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci 4 robót instalacyjnych w zakresie montażu węzłów cieplnych wysokoparametrowych nie narusza dyspozycji art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp. Zamawiający ustalając powyższy warunek kierował się następującymi uwarunkowaniami: zabytkowym charakterem obiektów, specyfiką prowadzonej działalności leczniczej (oddziały sądowe, obserwacyjne), realizacją prac bez wyłączania budynków z eksploatacji, wykonywaniem robót w sezonie grzewczym, co oznaczało konieczność zapewnienia przez wykonawcę szybkości i koordynacji w realizacji poszczególnych etapów wymiany instalacji co., zakresem ilościowym prac obejmującym 9 budynków, krótkim okresem realizacji przedmiotu zamówienia w stosunku do zakresu przedmiotowego i ilościowego zaplanowanych prac, koniecznością wykonania, oprócz prac projektowych i typowo instalacyjnych, prac budowlanych o charakterze naprawczym i uzupełniającym, dotyczących każdego pomieszczenia w ramach 9 budynków (obudowa rurociągów pionowych płytami GK, prace tynkarskie, malarskie, fliziarskie, naprawa posadzek w miejscach przebić).

Według Beneficjenta, wbrew przeciwnemu stanowisku IZ, realizacja przedmiotu zamówienia - wymiana instalacji centralnego ogrzewania - jest skomplikowana i złożona pod względem technicznym, organizacyjnym i logistycznym. Oceniający nie uwzględnili specyfiki trudności realizacji tego zadania. Pracownicy wykonawcy musieli dochować najwyższej staranności i takiej organizacji pracy, aby uniemożliwić pacjentom dostęp zarówno do materiałów, narzędzi jak i pomieszczeń, w których sukcesywnie realizowana była wymiana instalacji. Nie można zapominać o tym, iż w sąsiednich pomieszczeniach przebywali pacjenci, bardzo trudno znoszący hałas i zapylenie przy takiej pracy powstające.

Beneficjent podkreślił, że wymagana realizacja 4 robót dotyczyła czasookresu wynoszącego 5 lat, stwarzając możliwość złożenia oferty przez firmy, które posiadają ugruntowane doświadczenie, co umożliwiło przy przywołanych uwarunkowaniach realizacji przedmiotu zamówienia - dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dodatkowo Beneficjent zaznaczył, że określając kryterium doświadczenia ustalił wartość jednej roboty instalacyjnej na poziomie wynoszącym 200.000,00 zł, zaś łącznie 800.000,00 zł, podczas gdy ustalona szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wyniosła 1.018.805,00 zł i pomimo realizacji inwestycji w obiektach o charakterze zabytkowym oraz czynnych zamawiający nie wprowadził warunku dookreślającego, iż wykonawca ma legitymować się doświadczeniem przez wykonanie ww. robót na rzecz podmiotów udzielających całodobowych świadczeń zdrowotnych czy też w obiektach zabytkowych.

W dniu 24 lutego 2017r. wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa z dnia 31 stycznia 2017r., w którym Beneficjent zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania tj.

a) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeks postępowania administracyjnego, polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozstrzygnięcia sprawy mając na uwadze interes społeczny, w szczególności poprzez:

- pominięcie okoliczności, iż Beneficjent określając warunki udziału w postępowaniu musiał mieć na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz wiążący Beneficjenta wobec Instytucji Zarządzającej MRPO termin zakończenia realizacji Projektu "Poprawa efektywności energetycznej na terenie zabytkowego zespołu szpitalno-parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej",

- nieuwzględnienie okoliczności, że kontrola merytoryczna przeprowadzona przez IZ MRPO w przedmiocie: oceny zgodności działań Beneficjenta w zakresie rzeczowej realizacji Projektu z zapisami umowy o dofinansowanie (w szczególności z wnioskiem aplikacyjnym), oraz ustalenia stopnia wykonania wskaźników monitoringowych zapisanych w umowie o dofinansowanie, wykazała zrealizowanie przez Beneficjenta Projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie oraz osiągnięcie wskaźników projektu,

- pominięcie okoliczności dotyczącej liczby ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wymiana instalacji co. (rurociągi, grzejniki, armatura) w budynkach szpitalnych nr [...]" realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego (znak sprawy: ZP [...]),

- nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do Beneficjenta nie wpłynęło w trybie art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych żadne zapytanie dotyczące zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od oferentów,

- pominięcie treści wyjaśnień udzielonych przez Beneficjenta w dniu 1 lipca 2014r. dotyczących doświadczenia wymaganego od wykonawców świadczących, że doświadczenie jakim winni legitymować się wykonawcy zostało ustalone w sposób adekwatny i nie naruszający konkurencji,

- zaniechanie zbadania i oceny okoliczności związanych z zamówieniem, a mianowicie: zakresu przedmiotowego i warunków realizacji zamówienia, kształtu i specyfiki rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaju i charakteru wprowadzonego przez Beneficjenta ograniczenia konkurencji, oraz jego skutków dla potencjalnych wykonawców, oraz wagi potrzeb Beneficjenta, których realizacji takie ograniczenie konkurencji służyło;

b) art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające Beneficjentowi dokonanie kontroli rozstrzygnięcia organu, polegające na:

- niewyjaśnieniu na podstawie jakich faktów i dowodów Zarząd ustalił, że przedmiot zamówienia nie wymagał, aby jego realizacji podjął się podmiot posiadający wymagane przez Beneficjenta doświadczenie z pracami instalacyjnymi;

- niewyjaśnieniu dlaczego Zarząd nie uwzględnił podnoszonych przez Beneficjenta w toku postępowania administracyjnego uwarunkowań towarzyszących realizacji przedmiotu zamówienia jako uzasadniających sformułowany przez Beneficjenta warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawców;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że ustanowiony przez Beneficjenta warunek nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas kiedy uwarunkowania realizacji zamówienia wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego świadczą, że wymaganie przez Beneficjenta doświadczenia w postaci realizacji co najmniej czterech robót instalacyjno-budowlanych w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia o wartości nie niższej niż 200.000,00 zł każda, nie narusza zasady proporcjonalności.

Zarząd Województwa dokonał ponownego rozpatrzenia sprawy i po powtórnym przeanalizowaniu zebranego materiału w sprawie oraz zarzutów zgłoszonych przez Szpital Specjalistyczny im. [...], decyzją z dnia 27 czerwca 2017r. nr [...] utrzymał w mocy wcześniejszą decyzję, stwierdzając, że nie zachodzą przesłanki do uchylenia zakwestionowanej decyzji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Zarząd w pierwszej kolejności wskazał na obowiązujące w niniejszej sprawie przepisy wspólnotowe i krajowe.

Do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej jako: MRPO) zaliczył rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.) (dalej jako: rozporządzenie 1083/2006), a także ustawę z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2016r., poz. 383 ze zm.) (dalej jako: ustawa z.p.p.r.). Rozporządzenie 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r. na podstawie art. 153 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013r. nr 1303/2013 (Dz.U.UE.L.2013.347.320). Jednakże, do wniosków złożonych na podstawie rozporządzenia 1083/2006, zgodnie z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, stosuje się przepisy tymczasowe.

Przywołano art. 60 a także art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Stosownie do art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowość stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, przy czym przez naruszenie przepisu prawa wspólnotowego należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych w tym przepisów Pzp.

Dalej Zarząd wskazał, że aby mówić o nieprawidłowości, konieczne jest naruszenie prawa i musi być spełniona dodatkowa przesłanka w postaci szkody wyrządzonej budżetowi Unii Europejskiej. Brak wykazania szkody dla budżetu UE wyklucza możliwość uznania, że zaszła nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków europejskich. Tak postawiona definicja z góry wskazuje na to, że nieprawidłowość możemy rozróżnić na taką, która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz na taką. której skutki finansowe dla budżetu ogólnego są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna). Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Podkreślono, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. W tym zakresie przywołano szereg wyroków TSUE oraz orzeczeń polskich sądów administracyjnych.

Następnie Zarząd wskazał, że Beneficjent decydując się na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie Projektu, przyjął zasady i warunki określone w ww. umowie. Zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów, o których mowa w § 4 ust. 3 ww. umowy, tj. do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu. Treść § 6 i 13 umowy o dofinansowanie projektu wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 5 ust. 32 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 umowy o dofinansowanie projektu wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej.

W dalszej kolejności Zarząd przeszedł do analizy naruszeń przepisów Pzp skutkujących nałożeniem korekty finansowej. Zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców została wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp. W myśl wskazanego przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższe reguły mają zapewnić realizację podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych zawartych w art. 7 Pzp, jakimi są uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Celem tych zasad jest stworzenie warunków udzielania zamówień publicznych na podstawie mechanizmów rynkowych, co gwarantuje racjonalne wykorzystanie środków publicznych.

Wymóg proporcjonalności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że warunek nie może być nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Zarządu postawienie warunku wykazania się doświadczeniem w postaci czterech robót instalacyjno-budowlanych w zakresie montażu instalacji co. o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł każda stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i mogło w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu niektórych wykonawców. Innych zaś postawić w uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający ustalając warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie wielu robót o małej wartości ograniczył dostęp do postępowania wykonawcom, którzy wykonali mniejszą ilość robót o większej wartości. Zatem wykonawcy, którzy wykonali tożsame prace instalacyjno-budowlane o wartości na jaką szacowano wartość zamówienia lub nawet kilkakrotnie wyższą, ale jedynie dwukrotnie lub trzykrotnie nie mieli możliwości złożenia swojej oferty. Nie można w żaden sposób wykluczyć, że ich oferty byłyby znacznie korzystniejsze pod względem finansowym niż oferta, która została w rzeczywistości wybrana.

Zarząd analizując materiał dowodowy wziął również pod uwagę fakt, że Zamawiający pozostawił wykonawcom możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp oraz dopuszczono możliwość zawiązania konsorcjum/spółki cywilnej celem wspólnego ubiegania się o zamówienie. Jednakże trzeba również zauważyć, że realizacja zamówienia we współpracy z innym podmiotem niesie ze sobą wiele zagrożeń dla wykonawcy, w tym ryzyko przejęcia odpowiedzialności za działania czy zaniechania nierzetelnych współkonsorcjantów lub podwykonawców. Zatem taka możliwość nie zawsze będzie atrakcyjna dla wykonawców, zwłaszcza w przypadku gdy posiadają odpowiedni potencjał techniczny i kadrowy do samodzielnego wykonania zamówienia, ale nie mogą samodzielnie złożyć oferty, gdyż nie są w stanie wykazać się czterokrotną realizacją danych robót instalacyjno-budowlanych, a jedynie dwoma lub trzema.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta zawartego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy polegającego na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich niezbędnych kroków w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozstrzygnięcia sprawy mając na uwadze interes społeczny Zarząd wskazał, że wziął pod uwagę te wszystkie okoliczności, jednakże nie uważa aby miały one znaczenie dla oceny naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Szpital jako jednostka sektora finansów publicznych niezależnie od tego czy realizuje inwestycję ze środków funduszy europejskich czy z innych funduszy publicznych, zobowiązany jest do stosowania Pzp. Nie ma żadnych podstaw do uznania, że fakt realizacji inwestycji ze środków Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego oraz wiążący termin zakończenia realizacji projektu stanowi uzasadnianie dla wprowadzenia nieproporcjonalnych wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy, a tym samym naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.

Zarząd nie podzielił również zarzutu, że nie uwzględniono okoliczności, iż kontrola merytoryczna przeprowadzona przez IZ MRPO w przedmiocie oceny zgodności działań Beneficjenta w zakresie rzeczowej realizacji projektu z zapisami umowy o dofinansowanie, wykazała zrealizowanie przez Beneficjenta projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie oraz osiągniecie wskaźników produktów.

Organ zwrócił uwagę, że pogląd akceptujący działanie Beneficjenta obarczone uchybieniami w zakresie Pzp, które finalnie kończy się potwierdzeniem prawidłowej rzeczowej realizacji projektu w tym osiągnięcie wskaźników projektu jest co najmniej nietrafny. Samo zrealizowanie projektu w całości nie przesądza w sposób definitywny o prawidłowym postępowaniu Beneficjenta oraz o prawidłowej realizacji projektu. Nie sposób wyobrazić sobie, że organ w trakcie czynności kontrolnych akceptuje nieprawidłowości popełnione w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego tylko, dlatego, że przedmiot zamówienia został wykonany.

Odnosząc się do zarzutu Szpitala dotyczącego pominięcia okoliczności dotyczącej liczby ofert złożonych w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego [...], Zarząd zauważył, że argument ten jest chybiony. W ramach kontroli zamówień publicznych wzięto pod uwagę fakt, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły cztery oferty. Jednakże zdaniem organu ta liczba ofert nie przesądza jeszcze, że fakt naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp nie miał miejsca. Gdyby postawiony w ogłoszeniu i SIWZ warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia był proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi na ogłoszenie być może wpłynęłoby nie cztery, ale kilkanaście ofert, spośród których Zamawiający wybrałby znacznie korzystniejszą finansowo ofertę niż obecnie, a tym samym środki wydatkowane na ten cel byłyby niższe.

Opowiadając na zarzut nieuwzględnienia okoliczności, iż po opublikowaniu przez Beneficjenta ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych do Beneficjenta nie wpłynęło w trybie art. 38 Pzp żadne zapytanie dotyczące zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od oferentów. Zdaniem Zarządu brak zapytań od wykonawców nie przesądza jeszcze, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp. Podkreślono, że skorzystanie z regulacji określonych w art. 38 Pzp jest prawem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem, a zatem Zamawiający nie może formułować SIWZ w sposób naruszający zasady Pzp licząc, że wykonawcy "skorygują" jego zapisy.

Zarząd nie podzielił także zarzutu pominięcie treści wyjaśnień udzielonych przez Beneficjenta w dniu 1 lipca 2014r. dotyczących doświadczenia wymaganego od wykonawców świadczących, iż doświadczenie jakim winni legitymować się wykonawcy zostało ustalone w sposób adekwatny i nienaruszający konkurencji. Zarząd dokonał ponownie analizy treści tego pisma, ale w jego ocenie nie wynika z niego, że doświadczenie jakim winni legitymować się wykonawcy zostało ustalone w sposób adekwatny i nienaruszający konkurencji.

W zakresie zarzutu Szpitala o zaniechanie zbadania i oceny okoliczności związanych z zamówieniem, a mianowicie: zakresu przedmiotowego oraz warunków realizacji zamówienia, kształtu i specyfiki rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaju i charakteru wprowadzonego przez Beneficjenta naruszenia konkurencji, oraz jego skutków dla potencjalnych wykonawców, oraz wagi potrzeb Beneficjenta, których realizacji takie ograniczenie służyło, Zarząd podniósł, że została dokonana ocena wszystkich tych okoliczności. Wynikiem tej oceny było uznanie przez IZ MRPO, że wymiana instalacji co. nie jest na tyle skomplikowanym zamówieniem, aby do jego wykonania był zdolny tylko wykonawca, który wcześniej zrealizował już cztery takie roboty instalacyjno-budowlane. Na rynku funkcjonuje wiele podmiotów gospodarczych oferujących wykonanie tego typu inwestycji. Zdaniem organu dla przedsiębiorstw, które w sposób profesjonalny zajmują się wymianą instalacji co. jest to standardowe zamówienie. Jedynymi okolicznościami, które mogą stanowić utrudnienie dla wykonawcy w realizacji zamówienia jest fakt realizacji zadania w czynnym obiekcie szpitalnym oraz że, jest to obiekt zabytkowy. Prace w czynnym obiekcie szpitalnym wymagają od wykonawcy przede wszystkim odpowiedniej organizacji pracy. Z kolei zabytkowy charakter obiektu był podstawą do wprowadzenia przez Szpital dodatkowego wymogu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Zarząd podkreślił, że zostały wzięte pod uwagę okoliczności realizacji w zamówienia w obiekcie zabytkowym podczas ustalania wysokości korekty finansowej nakładanej w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez obniżenie wysokość nałożonej na Szpital korekty o maksymalną wartość tj. z 25% do 5%.

W tym kontekście Zarząd uznał za niezrozumiały kolejny zarzut Beneficjenta, mianowicie naruszenie art. 8, art. 11 i 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające Beneficjentowi dokonanie kontroli powyższego rozstrzygnięcia, polegające na niewyjaśnieniu na podstawie jakich faktów i dowodów ustalono, iż przedmiot zamówienia nie wymagał, aby jego realizacji podjął się podmiot posiadający wymagane przez Beneficjenta doświadczenie z pracami instalacyjnymi oraz dlaczego nie uwzględnił podnoszonych przez Beneficjenta w toku postępowania administracyjnego uwarunkowań towarzyszących realizacji przedmiotu zamówienia jako uzasadniających sformułowany przez Beneficjenta warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawców.

Zdaniem Zarządu, w decyzji z dnia 31 stycznia 2017r. wyczerpująco wykazano z jakich powodów uznał wymóg wykazania się czterema robotami instalacyjno-budowlanymi za nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zarząd odrzucił jako nieuzasadniony zarzut Beneficjenta zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a dotyczący naruszenia prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że ustanowiony przez Beneficjenta warunek nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zarząd dokonał dogłębnej analizy wszelkich okoliczności rozpatrywanego przypadku i podzielił stanowisko zaprezentowanie w treści decyzji z dnia 31 stycznia 2017r. w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Stanowisko to jest też zawarte i uzasadnione w przedmiotowej decyzji.

Końcowo Zarząd omówił zasady określenia kwot przypadających do zwrotu. Wskazał, że w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, powstaje obowiązek odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem stanowiącym pomoc przy ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Podkreślenia wymaga, że nie stanowi on źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i tym samym nie jest samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości, ale dotyczy on sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych. Mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 w związku z § 1 pkt 15 umowy o został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu obliczenia wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. W przypadku braku możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem metodą dyferencyjną, do czynienia mamy ze szkodą potencjalną. Wówczas skutki finansowe przedmiotowego naruszenia są pośrednie, rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, a szkoda ma charakter hipotetyczny.

W przedmiotowej sprawie w odniesieniu do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp nie ma możliwości zastosowania metody dyferencyjnej należy zatem zastosować metodę wskaźnikową. Stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia publicznego, która nie przekraczała wartości progowych, od których ma zastosowanie dyrektywa [...] i określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, stwierdzone nieprawidłowości zostały przyporządkowane do Tabeli 2 Taryfikatora. Kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Wymiana instalacji co. (rurociągi, grzejniki, armatura) w budynkach szpitalnych nr [...]" nr ZP [...], przeprowadzono w dniach od 11 sierpnia do 16 grudnia 2015 r. (dokumentację związaną z niniejszym postępowaniem przetargowym dostarczono do IZ MRPO w dniu 20 lipca 2015r.). W związku z czym w przedmiotowej sprawie zastosowano Taryfikator obowiązujący od dnia 1 czerwca 2014r. (5 wersja ww. dokumentu, znak: [...]). [...] finansowa w wysokości 5% zostaje nałożona na umowę nr [...] zawartą w dniu 7 sierpnia 2014r., z firmą "E. " Sp. z o.o., z/s w G. na kwotę 759.223,00 PLN brutto.

Na decyzję ostateczną Zarządu Województwa z dnia 27 czerwca 2017r. Szpital Specjalistyczny im. [...] złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji polegające na zaniechaniu wskazania przez organ jakiego doświadczenia Skarżący uprawniony był wymagać od wykonawców celem zachowania proporcjonalności, powodujące, że zaskarżona decyzja nosi cechy dowolności,

2) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez ich niezastosowanie polegające na obarczeniu Skarżącego skutkami finansowymi zaniechania organu polegającego na niedokonaniu weryfikacji czy operacje przeprowadzone przez Skarżącego przed podjęciem przez organ decyzji o wyborze zadania do dofinansowania, podpisaniem przez strony w dniu 28 kwietnia 2015r. umowy o dofinansowani w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 i finalnie wypłaceniem środków Skarżącemu, były zgodne z przepisami o zamówieniach publicznych, co narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa,

- naruszenie następujących przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że ustanowiony przez Skarżącego warunek dotyczący doświadczenia jakim winni legitymować się wykonawcy nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas kiedy uwarunkowania realizacji zamówienia wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego świadczą, iż wymaganie przez Skarżącego doświadczenia w postaci realizacji co najmniej czterech robót instalacyjno-budowlanych w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł każda, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, nie narusza zasady proporcjonalności,

2) art. 60 lit. a i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej jako rozporządzenie 1083/2006), poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż organ nie jest zobowiązany do zbadania zgodności z prawem operacji rozpoczętej przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie, skutkujące zaniechaniem przez organ przeprowadzenia kontroli postępowania przetargowego ZP-24/14 przed podjęciem decyzji o przyznaniu Skarżącemu środków europejskich i podpisaniem ze Skarżącym umowy o dofinansowanie, pomimo, że na dzień złożenia przez Skarżącego wniosku o dofinansowanie przywołane postępowanie było zakończone oraz została zawarta umowa II - 394/14 z wykonawcą – spółką E. sp. z o.o.,

3) art. 5 w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego poprzez niezastosowanie skutkujące obciążeniem Skarżącego skutkami finansowymi zarzucanych Skarżącemu naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, które wystąpiły przed podpisaniem przez strony umowy o dofinansowanie, a zatem przed zobowiązaniem się Skarżącego wobec organu do respektów zamówień publicznych pod rygorem zwrotu całości lub części dofinansowania oraz powstaniem po stronie organu uprawnienia do żądania od Skarżącego zwrotu środków europejskich,

4) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1089 ze zm.) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017r., poz. 1376) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że Skarżący wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ustawy o finansach publicznych tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące wydaniem decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu dofinansowania,

5. art. 67 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 54 § 1 pkt 3 i 7 oraz § 2 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie skutkujące zobowiązaniem Skarżącego do zapłaty odsetek także za okres opóźnienia w wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 31 stycznia 2017r.

Mając na uwadze powyższe Szpital wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz rozważenie zasadności uchylenia w całości również decyzji z dnia 31 stycznia 2017r., zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz na podstawie art. 106 § 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci Upomnienia nr [...] z dnia 28 lipca 2017r. na okoliczność stosowania przez organ art. 54 Ordynacji podatkowej przy ustalaniu wysokości odsetek należnych od środków europejskich podlegających zwrotowi.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r., poz. 1066 ze zm.) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 w/w ustawy).

Kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa z dnia 27 czerwca 2017r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na 2007-2013 pn. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej" przyznanego na podstawie umowy z dnia 28 kwietnia 2015r. zmienionej następnie aneksami z dnia 20 sierpnia 2015r. oraz z dnia 3 grudnia 2015r.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017r., poz. 1376, powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Zaznaczyć również należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1089 ze zm., powoływanej dalej jako "u.f.p."), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie w wyroku WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1614/14, w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych".

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (por. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie z dnia 28 kwietnia 2015r. (§ 5 ust. 30 w związku z § 1 pkt 15) i z chwilą zawarcia umowy stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie, sprowadzała się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako "Pzp") uzasadniających nałożenie korekty finansowej i w konsekwencji obowiązku zwrotu przez Stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

W dniu 25 czerwca 2014r., zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. "Wymiana instalacji co. (rurociągi, grzejniki, armatura) w budynkach szpitalnych nr: [...]", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego.

W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęły cztery oferty, spośród których najkorzystniejszą złożyła firma "E. " Sp. z o.o., z/s w G.. Z wykonawcą została zawarta w dniu 7 sierpnia 2014r., umowa nr [...] na kwotę 759.223,65 PLN brutto.

Zdaniem Zarządu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. polegało na dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert wykonał "cztery roboty instalacyjno-budowlane w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł każda".

Zarząd uznał, że postawiony wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i mógł w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu lub postawić niektórych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych. Powyższe spowodowało wymierzenie korekty finansowej zgodnie z punktem 12 Tabeli 2 Taryfikatora, który przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. IZ MRPO zdecydowała o obniżeniu korekty finansowej do 5%.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym w sprawie, zasadne jest stanowisko Zarządu Województwa, że wymóg legitymizowania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci realizacji 4 robót instalacyjnych w zakresie objętym przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł każda, był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i stanowił naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp.

Stosownie do art. 22 ust. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Natomiast z ust. 4, powołanego przepisu wynika, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem NSA sformułowanym w wyroku z dnia 6 października 2016r., sygn. akt II GSK 376/16, że na gruncie przytoczonego art. 22 ust. 4 Pzp podnosi się, że użyte w nim (art. 22 ust. 4) sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.

Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby także utrudniać uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 Pzp - zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może umożliwiać złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy. Przepis art. 22 ust. 4 wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

W rozpoznawanej sprawie sformułowano wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowania w ostatnich pięciu latach 4 robót instalacyjno-budowlanych w tożsamym z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 200.000,00 zł każda. Z uwagi właśnie na przedmiot zamówienia, wymóg ten zasadnie uznano za naruszający art. 22 ust. 4 Pzp, przede wszystkim z racji nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia - braku adekwatności i konieczności do osiągnięcia celu - co stanowiło też naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Należy zgodzić się z Zarządem, że opisane przez Stronę skarżącą warunki udziału w postępowaniu (wymóg doświadczenia) powinny być uzasadnione wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotowym zamówienia. Roboty instalacyjne polegające na wymianie i montażu instalacji co. nie są zamówieniem na tyle skomplikowanym technicznie oraz organizacyjnie, aby mógł je prawidłowo zrealizować tylko wykonawca, który posiada doświadczenie w postaci wykonania 4 takich robót.

W toku postępowania administracyjnego, jak również w skardze nie zostały jasno wyartykułowane szczególne i wyjątkowe powody, które uzasadniałyby postawienie tak wygórowanego wymogu doświadczenia.

Za taką szczególną przyczyną nie może być uznane powoływanie się na obowiązek wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia z uwagi na finansowanie przedsięwzięcia ze środków publicznych w tym środków unijnych. Fakt, że zamawiającym jest jednostka sektora finansów publicznych i realizuje inwestycję ze środków funduszy europejskich, czy też innych funduszy publicznych sam w sobie nie może uzasadniać zaostrzania wymogów stawianych wykonawcom, które prowadzi do naruszenia przepisów Pzp. Nie można w żaden sposób przyjąć, że to, iż inwestycja jest realizowana ze środków MRPO z ustalonym terminem realizacji projektu jest usprawiedliwieniem dla wprowadzenia nieproporcjonalnych wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Strona skarżąca ustalając warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie wielu robót o małej wartości, ograniczyła możliwość przystąpienia do przetargu wykonawcom, który wykonali mniejszą ilość robót, ale o większej wartości.

Analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wbrew twierdzeniom i zarzutom Strony skarżącej, wskazuje, że Zarząd wziął pod uwagę wszystkie okoliczności związane z zamówieniem m.in. zabytkowy charakter obiektu oraz wykonywanie robót w czynnym obiekcie szpitalnym. Wymiana instalacji co. nie jest na tyle skomplikowanym przedsięwzięciem, aby wykonawca, który wykonał tylko jedną tego typu robotę o wartości np. ponad 1.500.000,00 zł, właściwie organizując pracę, nie dałby sobie rady z realizacją takiego zamówienia.

Należy zauważyć, że Strona skarżąca stawiając w tym zakresie zarzuty, racjonalnie nie wyjaśniła, dlaczego wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat wykonał 4 tożsame roboty o wartości co najmniej 200.000,00 zł, daje większe gwarancje realizacji zamówienia w tych specyficznych według niej warunkach, niż podmiot, który wykonał mniejszą liczbę takich robót, o większej wartości.

Należy przyznać rację Zarządowi, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Strona skarżąca sformułowała warunki udziału w postępowaniu przetargowym w sposób, który uwzględniałby specyfikę przedsięwzięcia (zabytkowy budynek, w którym funkcjonuje czynny szpital).

Zdaniem Sądu słusznie organ przyjął, że w realiach niniejszej sprawy, ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty ponieważ inne korzystniejsze oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne.

Wbrew zarzutom skargi organ wskazał na potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych niż byłoby to konieczne środków publicznych.

Odnosząc się do sformułowanych w tym zakresie zarzutów naruszenie art. 8, art. 11, i art. 107 § 3 k.p.a. stwierdzić należy, iż Zarząd, rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podjął czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Działał zgodnie z unormowaną w art. 7 k.p.a. zasadą prawdy obiektywnej, podejmując wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy ustalając bezsprzeczny stan faktyczny w sprawie, co znajduje potwierdzenie w szczegółowym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. Nieusprawiedliwione były więc także zarzuty naruszenia art. 207 w związku z art. 184 u.f.p.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 8 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie polegające na obarczeniu Strony skarżącej skutkami finansowymi zaniechania organu polegającego na niedokonaniu weryfikacji operacji przeprowadzonej przed podjęciem decyzji przez organ o wyborze zadania do dofinansowania i podpisaniem umowy z dnia 28 kwietnia 2015r. oraz powiązanego z nim zarzutu naruszenia art. 60 lit. a i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię a także art. 5 w związku z art. 65 Kodeksu cywilnego, należy w pierwszej kolejności wskazać, że w myśl zasady zawartej w art. 8 k.p.a., organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Obowiązek działania organów w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej wpisuje się w fundamentalną zasadę postępowania administracyjnego. Do naruszenia tej zasady może dojść w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Nie mniej aby mówić o prowadzeniu postępowania według przepisów k.p.a., stosunek prawny łączący beneficjenta z instytucją zarządzającą winien opierać się o przepisy postępowania administracyjnego i w ramach tego postępowania winna zostać dokonana ocena działań organu.

Stosunek łączący Instytucję Zarządzającą ze Stroną skarżącą (beneficjentem) określony został warunkami zawartej umowy o dofinansowanie, w której to umowie, z założenia instytucja zarządzająca występuje wobec beneficjenta z pozycji równorzędnej strony umowy. Tym samym umowa pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie, a beneficjentem w zakresie dofinansowania tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, mimo że istotnie pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne, np. zobowiązanie do poddania się kontroli, tryb kontroli realizacji projektu lub zadania (art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p.).

Dopiero jednak po wyczerpaniu określonych art. 207 u.f.p. przesłanek aktualizuje się władcza rola Instytucji Zarządzającej jako organu uprawnionego do dochodzenia zwrotu środków w trybie administracyjnym.

Zatem w toku realizacji projektu, na skutek zawartej umowy o dofinansowanie, właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony stanowi właśnie umowa o dofinansowanie, wedle której beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób prawidłowy i terminowy, w tym także do stosowania Pzp, w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu.

Z uwagi na powyższe, w ramach analizy zasadności złożonego wniosku i kontroli spełnienia kryteriów wyboru projektu do dofinansowania, w gestii organu nie leżały rozważania kwestii poprawności udzielania i realizacji zamówienia publicznego przeprowadzonego przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Na tym etapie, a także w czasie realizacji projektu beneficjent działał bowiem jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień czy wydatkowania środków. Tym samym wyłącznie w gestii Strony skarżącej leżało określenie warunków przetargu nieograniczonego, na podstawie którego następnie realizowana była umowa nr [...] z wykonawcą.

Przyjmując nawet, że Instytucja Zarządzająca miała możliwości odniesienia się do postępowania przetargowego [...], to powyższe nie może prowadzić do konstatacji o istnieniu po stronie IZ bezwzględnego obowiązku podjęcia wcześniejszych działań kontrolnych do wykrycia naruszeń Pzp przez Stronę skarżącą.

Niewątpliwie właściwym trybem całościowej weryfikacji projektu, w tym działań beneficjenta w projekcie w ramach udzielonych zamówień publicznych jest kontrola planowa, której podstawa wszczęcia wynika ze szczególnych uprawnień ustawowych i umownych. W tym miejscu należy podkreślić różnice między projektem, stanowiącym przedmiot dofinansowania, a zamówieniem publicznym służącym realizacji tego projektu. W analizowanym przypadku dla realizacji projektu Szpitala niezbędne było udzielenie zamówienia publicznego na przedmiotowe roboty montażowe i instalacyjne w zakresie co. objęte umową nr [...] w obrębie którego stwierdzono naruszenie Pzp. Zamówienie to stanowi element projektu, nie jest jednak równoważne całemu projektowi. Na etapie realizacji projektu Beneficjent działał jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów Pzp, nie podlegająca władczej ingerencji instytucji zarządzającej w zakresie sposobu udzielania zamówień z wydatkowania środków. Wyłącznie w gestii Beneficjenta leżało bowiem określenie warunków przetargu, na podstawie którego realizowana była umowa nr [...]

Kompleksowa ocena realizacji operacji możliwa była jedynie w drodze kompleksowej kontroli, dla której wszczęcia musiały zaistnieć warunki opisane w dokumentach programowych MRPO, umowie lub u.z.p.p.r. Niezasadne jest zatem stanowisko, iż kontrola projektu powinna odbywać się zawsze także przed podpisaniem umowy o dofinansowanie a także np. przy każdej płatności w ramach projektu (zaliczkowej/pośredniej).

Zakładając nawet, że Instytucja Zarządzająca dopuściła się zaniechania i na etapie oceny wniosku o dofinansowanie nie zweryfikowała poprawności przeprowadzonego wcześniej postępowania przetargowego i zaakceptowała do potencjalnej refundacji wydatki poniesione przed podpisaniem umowy, to nie może to uwolnić Strony skarżącej od konsekwencji w postaci korekty finansowej za ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 207 ust. 1 u.f.p., który jak słusznie zauważył organ, ma charakter obiektywny, zatem w każdym przypadku stwierdzenia zaistnienia określonych w nim przesłanek, po stronie organu istnieje obowiązek dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych (por. wyrok WSA z dnia 27 lutego 2017r., sygn. akt I SA/Kr 46/17).

W kontekście powyższego wyżej wskazany zarzut naruszenia przepisów o charakterze proceduralnym nie może z wyżej omówionych powodów skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Za nieskuteczny należy uznać także zarzut naruszenia art. 54 § 1 pkt 3 i 7 Ordynacji podatkowej w związku z art. 67 u.f.p., poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji domaganie się odsetek również za okresy, za które, Strona skarżąca nie jest zobowiązana ich uiszczać w związku z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że to na Stronie skarżącej spoczywa obowiązek obliczenia odsetek za zwłokę, co wynika z unormowań zawartych w Ordynacji podatkowej mającej odpowiednie zastosowanie. To Strona skarżąca ma obowiązek obliczenia odsetek również z uwzględnieniem przerw. Kontrola prawidłowości obliczenia odsetek przez organ będzie możliwa jedynie w przypadku wystawienia tytułu egzekucyjnego w którym wysokość odsetek musiałaby być wykazana.

Niezależnie od powyższego w myśl art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3 (art. 35 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego), do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w tym terminie. Z kolei zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Natomiast z § 2 omawianego artykułu wynika, że przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu.

W judykaturze prezentowane jest stanowisko, wedle którego oceniając, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu w rozumieniu art. 54 § 2 Ordynacji podatkowej należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych. Jeżeli czynności te zajmowały odpowiednią ilość czasu i uzasadnione były z uwagi na zawiłość sprawy i jej etap oraz z uwagi na konieczność respektowania uprawnień stron postępowania, to uznać należy, że przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu (por. wyrok z dnia 13 listopada 2009 r., sygn. akt II FSK 906/08). Uprawniona jest konstatacja, że na opóźnienie w wydaniu decyzji wpływ miało szereg obiektywnych czynników, a to przede wszystkim obszerny i złożony charakter sprawy, zastrzeżenia składane na piśmie, wymagające przeanalizowania przez organ, a także konieczność respektowania implikowanych obszernością materiału dowodowego uprawnień Strony skarżącej. Zauważyć przy tym należy, że organ każdorazowo informował stronę o konieczności wydłużenia terminu do wydania decyzji, motywując swoje w tym zakresie stanowisko, nadto nie można abstrahować od faktu, że przedłużenie postępowania nie było nadmierne.

Końcowo należy podkreślić, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu Strony skarżącej – organ ustalił właściwie i w wystarczającym zakresie okoliczności stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, stosownie do przedstawionej istoty sporu, a następnie dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, z punktu widzenia postanowień samej umowy o dofinansowanie oraz wszystkich wchodzących w rachubę przepisów prawa wspólnotowego, krajowego, a także wynikających z dokumentów regulujących dodatkowo zasady realizacji Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W zakwestionowanej decyzji organ bardzo szczegółowo wskazał przy tym wszystkie podstawy prawne przeprowadzonej oceny, dokonując niewadliwej interpretacji wszystkich zastosowanych regulacji. Niezasadne więc były wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny został oceniony prawidłowo.

Reasumując Sąd uznał, że brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) orzekł o oddaleniu skargi.