Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 243/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 153, art. 170
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Ewa Cisowska - Sakrajda Protokolant asystent sędziego Agata Brolik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł., na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 22 maja 2009 r. zmienionej aneksami z dnia: 29 czerwca 2009 r., 20 października 2009r. i 26 lutego 2010 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. przyznała Gminie Z. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.113.874,82 zł na realizację projektu pn. "Rozbudowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w B. w celu niwelowania społeczno-ekonomicznych dysproporcji na obszarach wiejskich".

Po przeprowadzonej kontroli w Gminie Z. w zakresie realizacji projektu stwierdzono, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania przetargowego, w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zażądał w rozdziale IV pkt 9: "w przypadku, gdy wykonawcą jest spółka z o.o. zaciąganie zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego wymaga załączenia uchwały wspólników lub umowy spółki". W ocenie kontrolujących, żądanie od wykonawcy powyższego dokumentu wykracza poza katalog dokumentów, których zamawiający może żądać od ubiegającego się o udzielenie zamówienia nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawnych.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 3 lutego 2011 r. Gmina Z. wezwana została do zwrotu kwoty 20.217,50 zł z tytułu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przy realizacji przedmiotowego zamówienia wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

W dniu 27 lipca 2011 r. Zarząd Województwa Ł. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu powyższej kwoty wraz z ustawowymi odsetkami i następnie pismem z dnia 24 sierpnia 2011 r. zawiadomiono stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych.

Decyzją z dnia 18 listopada 2011 r. Zarząd Województwa Ł. określił Gminie Z. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 20.217,50 zł. W uzasadnieniu wskazano, iż kwota należności wynika z tytułu nałożonej korekty finansowej w wysokości 2% wydatków kwalifikowalnych. Podstawą nałożenia korekty było naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przy realizacji projektu. Naruszenie to stanowi kategorię nieprawidłowości wskazaną w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "taryfikator"), tj. nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców - tabela nr 4, pkt 8 (wersja z dnia 7 kwietnia 2010 r.) - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, wskaźnik korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE. Szacunkowa wartość korekt finansowych wynosi 2% od faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE.

Powyższą opinią podniósł, że stosownie do § 12 umowy Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Pzp, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Naruszenie prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa) (§ 16a). Także, zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie, Gmina Z. zobowiązała się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Wobec naruszenia przez Gminę przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wskazano, że Instytucja Zarządzająca zobligowana była do zastosowania sankcji przewidzianej w ustawie o finansach publicznych.

Zarząd Województwa Ł. utrzymał w mocy decyzję i instancji i w zaskarżonej decyzji z [...] r. podał, iż niewątpliwie doszło do naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców działających w formie spółki z o.o. uchwały wspólników lub umowy spółki pozwalającej na zaciąganie zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego, które to dokumenty nie są wymienione w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Katalog dokumentów, jakich zamawiający mógł żądać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawcy na potwierdzenie jego zdolności do realizacji zamówienia, określony w rozporządzeniu był zamknięty, co oznacza, że nie można było w celu weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia żądać dokumentów innych, niż wskazane tym rozporządzeniem. Wobec powyższego organ uznał, iż wymaganie od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia umowy spółki lub uchwały wspólników nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a więc zawarte w specyfikacji żądania złożenia tego oświadczenia stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarząd Województwa Ł. wskazał, iż wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98). Tym samym zarzuty Beneficjenta uznano, za bezprzedmiotowe, iż dokonane przez niego naruszenie przepisów ustawy PZP nie miało charakteru "rażącego" i nie uprawniało do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą. Organ rozpoznając sprawę wskazał, iż żaden przepis nie przewiduje obowiązku nakładania korekt finansowych tylko w sytuacjach rażących nieprawidłowości.

Zgodnie z taryfikatorem, korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1% do 100%. Co za tym idzie w przedmiotowej sprawie został zastosowany taryfikator, który określił stopień korekty finansowej na poziomie 2%. Stosownie do powyższego, Zarząd wskazał, iż wysokość zastosowanej korekty na poziomie 2% wydatków kwalifikowalnych - tabela nr 4, pkt 8 (wer. z dn. 7 kwietnia 2010 r.), nastąpiło po indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanego naruszeniem przepisów p.z.p. przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody, co oznacza, zdaniem organu, że zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina Z. zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci: art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylenie rozporządzenia (WE) 1083/2006; art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 206 ust. 2 pkt 8 ustawy o finansach publicznych oraz naruszenie przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. III SA/Łd 423/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję, gdyż oceniając jej prawidłowość doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. W ocenie Sądu I instancji, Zarząd Województwa Ł. nie odniósł się do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Nadto Sąd I instancji podniósł, że z dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", na które powołuje się Instytucja Zarządzająca, również nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił.

Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust.3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jednak "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE Nr 1083/2006), tym samym, po wykazaniu przez organ, iż w konkretnym przypadku stwierdzona w trakcie kontroli nieprawidłowość powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych wytycznych.

W przypadku zatem, gdy organ powołuje się na powyższy dokument przy określaniu korekty za stwierdzone naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, winien w pierwszej kolejności rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutki finansowe poniesione przez fundusze.

Wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości - mechanicznie ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Istotne jest również, iż wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, jak wynika z pkt 8 załącznika do opisanego wyżej dokumentu, stanowią zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. W przypadku zatem zastosowania korekty finansowej wynikającej z powyższego taryfikatora w wysokości maksymalnej przewidzianej dla danego naruszenia, organ winien również wyjaśnić, dlaczego uznał, że w konkretnym przypadku zastosowanie miała właśnie najwyższa stawka korekty.

Sąd I instancji podzielił stanowisko Gminy Z., iż w rozpatrywanym przypadku organ całkowicie pominął treść zawartej w dniu 22 maja 2009 r. z Gminą Z. umowy o dofinansowanie projektu gdzie z § 16 a pkt 1 umowy jasno wynika, że wyłącznie naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie dofinansowania (korektę finansową), a zatem w każdym przypadku stwierdzonego naruszenia przez stronę przepisów dotyczących zamówień publicznych organ winien wykazać, że naruszenie to powoduje skutki finansowe. W zaskarżonej decyzji brak jest jakiegokolwiek ustosunkowania się do powyższego zarzutu. Organ nie wyjaśnił, dlaczego uważa, że przedmiotowy zapis umowy nie ma w omawianym przypadku zastosowania.

Ponadto WSA uznał, że umowa o dofinansowanie z dnia 22 maja 2009 r. zawarta z Gminą Z. oraz aneks do tej umowy z dnia 26 lutego 2010 r. w § 16a odsyła w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych do taryfikatora zawierającego wskaźniki procentowe nakładanych korekt. Zgodnie z § 16a pkt 3 umowy, winny być stosowane taryfikatory obowiązujące w trakcie wszczynania postępowań przetargowych, a zmiana taryfikatora pozostaje bez wpływu na naruszenia tych postępowań. Obowiązujący w dniu wszczęcia przez Gminę Z. postępowań przetargowych taryfikator nie przewidywał korekty finansowej za nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, wprowadzonych wersja taryfikatora z dnia 7 kwietnia 2010 r. Tymczasem stosowanie kar administracyjnych przez organy administracji publicznej winno uwzględniać stanowiącą cześć tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim zasadę retroaktywnego stosowania kary łagodniejszej. Nakłada to na organ administracji publicznej obowiązek wnikliwego porównania treści wytycznych obowiązujących w dacie wszczynania przez Gminę Z. postępowań przetargowych oraz wytycznych o znowelizowanej treści pod kątem ewentualnych różnic wpływających na metodę lub sposób ustalania wysokości korekty finansowej. Organ administracji winien zatem ustalić, która z wersji danego aktu prawnego jest względniejsza dla beneficjenta.

WSA oceniając prawidłowość kwestionowanych rozstrzygnięć przez pryzmat powyższych powinności organu uznał, że Zarząd Województwa Ł. nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej Gminy koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Wskazać w ocenie Sądu należy również, że organ ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Kolejno organ nie ocenił również stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta.

Zarząd Województwa Ł. złożył skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 lutego 2014 r. sygn. II GSK 1792/12 orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że istota zagadnienia w rozpatrywanej sprawie dotyczy ustalenia czy przy wydawaniu decyzji o zwrocie dofinansowania konieczne jest wykazanie, że doszło do stwierdzenia nieprawidłowości. Okoliczność ta pozostaje w związku z zarzutem skargi kasacyjnej odnoszącym się do niewłaściwego zastosowania przepisu art.2 pkt 7 i art.98 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

NSA wskazał, że rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 wprowadza definicję nieprawidłowości w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 w art. 70 ust. 1 wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

NSA podkreślił, że z treści przytoczonej regulacji wynika więc, że rozporządzenie odróżnia korygowanie nieprawidłowości od odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami. W ocenie NSA zasadnie Sąd I instancji uznał, że wydając decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania organ obowiązany jest ustalić i uzasadnić czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz czy zachodzą przesłanki o których mowa w art.98 tegoż rozporządzenia.

Ponownie rozpoznając sprawę decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Ł. uchylił własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] i określił Gminie Z. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 20.2017,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. W decyzji zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ww. kwoty. W uzasadnieniu organ odwołując się do wyroku WSA w Łodzi sygn. III SA/Łd 423/12 podkreślił, że w wyniku przeprowadzenia kontroli przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ, w SIWZ dla postępowania przetargowego, w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym, Beneficjent zażądał w przypadku, gdy wykonawcą jest sp. z o.o. w zakresie dotyczącym zaciągania zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego, załączenia uchwały wspólników lub umowy spółki. W ocenie Sądu I instancji Instytucja Zarządzająca wskazując na treść art. 230 k.s.h. oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie odniosła stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7, ani też do przesłanek określonych w art. 98 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (Dz.U.U.E.L.06.210.25) ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub

systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator".

Organ podkreślił, że wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie projektu zawartej między IZ RPO WŁ a Gminą Z., Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Pzp, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Natomiast w § 16a ust. 1 umowa wskazuje, iż cyt.: "Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa)". Zgodnie zaś z dalszą treścią § 16a, IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty finansowej ma możliwość zastosowania "Taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty).

Także zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Co za tym idzie, Beneficjent także na podstawie zawartej umowy zobowiązał się do stosowania "Taryfikatora" oraz Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007 – 2013.

W zakresie zarzutów przedstawionych we wniosku Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała, że miało miejsce naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców działających w formie spółki z o.o. uchwały wspólników lub umowy spółki pozwalającej na zaciąganie zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego, które to dokumenty nie są wymienione w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 r. W myśl art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zaś ww. rozporządzenie zawiera ich enumeratywne wyliczenie. Katalog dokumentów, jakich zamawiający mógł żądać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawcy na potwierdzenie jego zdolności do realizacji zamówienia, określony w ww. rozporządzeniu był więc zamknięty, co oznacza, że nie można było w celu weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia żądać dokumentów innych, niż wskazane rozporządzeniem. Wobec powyższego organ uznał, że wymaganie od wykonawców ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia umowy spółki lub uchwały wspólników nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a więc zawarte w specyfikacji żądania złożenia tego oświadczenia stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Powyższe świadczy o nieprawidłowości rozumianej na gruncie prawa polskiego, jak też wspólnotowego polegające na naruszeniu przepisu prawa wynikające z działania lub zaniechania Beneficjenta.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów organ uznał je za niezasadne. Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. ( Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) (obecnie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 057, poz. 1240 ze zm.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 tej ustawy tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. ( Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) (obecnie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Natomiast w myśl art 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Gminą Z. umowa o dofinansowanie projektu w § 19 pkt 2 i pkt 3a obligowała ją do zwrotu środków na zasadach tożsamych, jak w art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych kwoty 7 467,31 zł (i odpowiednio art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. kwoty 12 750,19 zł). Organ stwierdził, że Instytucja Zarządzająca RPO WŁ kierując się "Taryfikatorem" odzwierciedliła stopień naruszenia w wysokości nałożonej korekty finansowej tj. 2% wydatków kwalifikowalnych tabela nr 4, pkt 8 ( wer. z dn. 7 kwietnia 2010 r.).

W przedmiotowej sprawie w wyniku analizy wyroku sądu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Zarząd Województwa Ł. postanowił uchylić decyzję z dnia [...] r. ze względu na zastosowanie przy nałożeniu korekty finansowej "Taryfikatora" w wersji z 2010 r., a nie z 2008 r. Tym niemniej, zgodnie z dyspozycją Sądu by stosować karę względniejszą, oraz zakazem orzekania na niekorzyść odwołującego się, korekta nałożona na Beneficjenta na poziomie 2 % zostaje utrzymana, w miejsce 5 % które przewidywał "Taryfikator" z 2008 r. (pkt 5 tab. 4).

W zakresie stwierdzenia, że powyższe naruszenie miało charakter formalny, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała, że niezależnie od charakteru naruszenia, żądanie przez Beneficjenta w/w dokumentu nie może zostać uznane za błąd formalny, z uwagi na fakt iż mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność, bezstronność i przejrzystość postępowania, co w konsekwencji mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować podmioty biorące w nim udział. Tym samym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wykazała nieprawidłowość rozumianą na gruncie prawa wspólnotowego polegającą na naruszeniu przepisu prawa wynikającą z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006).

Biorąc pod uwagę w/w ustalenia organ uznał, że opisane naruszenie prawa zamówień publicznych należało zakwalifikować jako nieprawidłowość, której [pic]definicja legalna została zawarta w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Zgodnie z nią, nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze [pic]finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie organu analiza przepisu art.2 pkt.7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Organ podkreślił, że dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Z powyższego wynika, że szkoda w budżecie ogólnym UE może przybrać postać szkody rzeczywistej lub potencjalnej.

Zdaniem organu ze szkodą potencjalną mamy do czynienia w sytuacji, w której środki UE mogłyby zostać nieprawidłowo wykorzystane w sytuacji, gdy Beneficjent naruszył reguły określone w umowie o dofinansowanie (naruszenie ustawy — Prawo zamówień publicznych) to tym samym dofinansowanie wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art.208 ustawy z 30 czerwca 2005r. W związku z czym istniały przesłanki określone w art.211 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy uzasadniające określenie kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi.

W skardze Gmina Z. zarzuciła naruszenie:

1. art. 170 p.p.s.a. poprzez zignorowanie treści wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 18 lipca 2012 r. (III SA/Łd 423/12), uchylającego uprzednio wydaną w sprawie decyzję [...] z [...] r., oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 lutego 2014 r. (II GSK 1792/12), utrzymującego ten wyrok w mocy, którymi to wyrokami, jako prawomocnymi, organ był związany, jednakże przy ponownym rozpatrywaniu sprawy całkowicie pominął treść tych rozstrzygnięć i wydał decyzję zawierającą identyczne rozstrzygnięcie, jak i uzasadnienie faktyczne i prawne, co uchylone decyzje, co należy uznać za niedopuszczalne złamanie zasady związania organu administracji prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego

b. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie dopełnienia obowiązku dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy oraz pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności nieuwzględnienia postanowień umowy zawartej między instytucją zarządzającą a beneficjentem, co poskutkowało niezasadnym uznaniem, iż Gmina Z. ma obowiązek zwrotu części przyznanego świadczenia oraz błędne uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia, w szczególności powołanie się na identyczne argumenty, jak w uchylonych decyzjach, co wskazuje na ponowny brak pełnego rozpoznania istoty sprawy, zarówno co do samych okoliczności faktycznych, jak i ich skutków prawnych;

3. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania z budżetu ogólnego nieuzasadnionego wydatku, w sytuacji, gdy organ był zobowiązany do uprzedniej dokładnej oceny charakteru i skutków stwierdzonego naruszenia, w szczególności stwierdzenia, czy naruszenie to może spowodować szkodę finansową w budżecie ogólnym UE, a zatem, czy jest "nieprawidłowością" w rozumieniu powołanego przepisu, jednak w realiach niniejszej sprawy takiej oceny zaniechał, koncentrując się tylko na wykazaniu, iż naruszenie miało miejsce, bez dokładnego zbadania jego charakteru i rzeczywistych skutków;

4. art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż żądanie od wykonawcy będącego spółką z o.o. umowy spółki lub uchwały wspólników, potwierdzającej zdolność do zaciągania zobowiązań przekraczających dwukrotność kapitału zakładowego stanowi naruszenie prawa zamawiającego do żądania określonych dokumentów od wykonawcy, a zatem naruszenie prawa zamówień publicznych, co miałoby uzasadniać obniżenie przyznanego dofinansowania, w sytuacji gdy postępowanie skarżącej nie miało charakteru naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych ani nie wpłynęło na przebieg przetargu;

5. art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zgodnie z którym podstawą dofinansowania ze środków europejskich kosztów realizacji projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo przez działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą, przez niezastosowanie § 16 a umowy o dofinansowanie projektu;

6. art. 206 ust. 2 pkt 8 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez zignorowanie treści § 16a umowy zawartej między instytucją zarządzającą a beneficjentem, stwierdzającego, iż jedynie naruszenie prawa zamówień publicznych może skutkować obniżeniem przyznanego dofinansowania i następnie żądaniem zwrotu części wypłaconego świadczenia mimo braku rzeczywistego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych przez skarżącą.

Strona skarżąca wniosła uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Gminy Z. jest niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 powołanej ustawy).

Kognicja Sądu ograniczona jest do oceny legalności kwestionowanego skargą aktu lub czynności organów administracji publicznej i obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji.

W niniejszej sprawie należy dodatkowo mieć na względzie, że była ona wcześniej rozpatrywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, który wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. III SA/Łd 423/12 uchylił decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] r., a następnie przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 5 lutego 2014 r. sygn. II GSK 1792/12 orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej organu.

W związku z powyższym, wskazać należy, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekle prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Dotyczy to oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniach wyroków z dnia 19 lipca 2012 r. i 5 lutego 2014r., którymi organ administracji, a następnie sąd rozpoznający niniejszą skargę miał obowiązek się podporządkować. Jak wyjaśnił NSA w wyroku z 25 marca 2014 r. sygn. II GSK 55/13 ( LEX nr 1488128) , obowiązek ten może być wyłączony tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, a także po wzruszeniu wyroku, a żadna z wymienionych sytuacji w niniejszej sprawie nie miała miejsca.

Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania decyzji. W pojęciu "ocena prawna" mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego. Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania w sprawie, zaś "wskazania" określają sposób postępowania organów w przyszłości i wynikają z uzasadnienia wyroku. Wskazania stanowią więc konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w sprawie. Ich celem jest zapobieżenie w przyszłości błędom stwierdzonym przez sąd administracyjny w trakcie kontroli zaskarżonego orzeczenia.

Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże go w sprawie. Uregulowanie zawarte w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie. Z kolei, związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania (patrz wyrok NSA z dnia 21 marca 2014 r. sygn. I GSK 534/12 - LEX nr 1488128, wyrok NSA z 15 stycznia 2014 r. sygn. II GSK 1762/12).

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy podkreślić, że w wyrokach sygn. III SA/Łd 432/12 i II GSK 1792/12 uznano, że Gmina Z. w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania przetargowego, w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym zażądała w przypadku , gdy wykonawcą jest spółka z o.o., w zakresie dotyczącym zaciągania zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego, załączenia uchwały wspólników lub umowy spółki. W ocenie sądów instytucja zarządzająca wskazując na treść art. 230 k.s.h. oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie odniosła stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 ani do przesłanek określonych w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zatem w tym zakresie Sąd obecnie rozpoznający sprawę jest związany powyżej przedstawionymi wytycznymi. Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji z dnia [...] r. organ uznał, że gmina Z. naruszyła przepis art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców działających w formie spółki z o.o. uchwały wspólników lub umowy spółki pozwalającej na zaciąganie zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego, które to dokumenty nie są wymienione w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała, że niezależnie od charakteru naruszenia, żądanie przez Beneficjenta w/w dokumentu nie może zostać uznane za błąd formalny, bowiem mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność, bezstronność i przejrzystość postępowania, co w konsekwencji mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować podmioty biorące w nim udział. Zdaniem organu świadczy to o nieprawidłowości na gruncie prawa wspólnotowego polegającej na naruszeniu przepisu prawa wynikającej z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponadto organ uchylił własną decyzję z dnia [...] r. wskazując, że nałożył korektę finansową w wysokości 2% wydatków kwalifikowanych wynikającą z Taryfikatora z dnia 7 kwietnia 2010 r., nie zaś 5% którą przewidywał Taryfikator z 2008 r. jako względniejszą.

Oceniając zaskarżoną decyzję z dnia [...] r. w świetle art. 153 p.p.s.a. należy uznać, że jest ona zgodna z przepisami prawa materialnego jak i procedury.

Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom , państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Wskazać należy, że powołane rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zawarta została legalna definicja "nieprawidłowości", zgodnie z którą za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Jak wynika z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, jak wskazano wyżej, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody ( por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r. sygn. II GSK 51/13, z dnia 25 kwietnia 2014r. sygn. II GSK 173/13, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. II GSK 919/13, publ. www.cbois.nsa.gov.pl) .

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.)

Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: ( pkt 1 ) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; ( pkt 2 ) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa.

Należy także podkreślić, że w świetle przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju instytucja zarządzająca realizując zadania, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy.).

Z § 12 ust. 1 zawartej w dniu 22 maja 2009 r. umowy o dofinansowanie projektu "Rozbudowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w B. w celu niwelowania społeczno-ekonomicznych dysproporcji na obszarach wiejskich" wraz z aneksami wynika, że beneficjent w zakresie realizacji Projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także poddania się kontroli w tym zakresie (...). Z kolei § 16 a ust. 1 umowy wynika, że naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa).

Zdaniem Sądu organ, ponownie rozpoznając sprawę, prawidłowo przyjął, że stwierdzone naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. nie miało jedynie charakteru formalnego, bowiem mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność, bezstronność i przejrzystość postępowania, co w konsekwencji mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować podmioty biorące w nim udział. W związku z tym nie można przyjąć, o co wnosiła skarżąca Gmina, że omawiane naruszenie art. 25 ust. 1 było błędem formalnym w związku z czym nie mogło stanowić podstawy do wymierzenia korekty, gdyż nie spowodowało żadnej szkody. W tym zakresie należy powołać się na art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132), który nakłada na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminujacego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Powyższa dyspozycja wskazanej dyrektywy znalazła swoje miejsce w prawie krajowym. Zgodnie z art. 7 p.z.p. przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie. W wyroku z dnia 21 listopada 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zawarte w SIWZ, żądania złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziany przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za naruszenie o charakterze formalnym nie wywołujące skutków finansowych (sygn. II GSK 919/13). Wyrok ten zapadł na tle podobnego do rozpoznawanej sprawy stanu faktycznego.

W ocenie Sądu żądanie złożenia dokumentów poza wymienionymi w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 r. spowodowało naruszenie zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców. Należy dopuścić sytuację, że potencjalny wykonawca przyjął, że nie może przedstawić dokumentu, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Więc mogło dojść do potencjalnej szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, choć oczywiście ustalenie jej wysokości nie jest możliwe. W takiej sytuacji uzasadnione było zastosowanie przez metody wskaźnikowej.

Organ przy tym prawidłowo uznał, wykonując wytyczne zawarte w wyroku sygn. III SA/Łd 432/12, że skoro Taryfikator z dnia 9.10.2008 r. nie przewidywał korekty za nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, to należy zastosować Taryfikator z dnia 7.04.2010 r. Taryfikator z dnia 9.10.2008 r. przewidywał jedynie w tabeli 4 pkt 5 korektę 5 % za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ust. 2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję(...).Tymczasem Taryfikator z dnia 7.04.2010 r. wprost w tabeli 4 pkt 8 przewiduje naruszenie polegające na nieprawidłowościach w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców powodujące nałożenie 2 % korekty. W tym zakresie zatem organ zastosował w stosunku do Gminy Z. względniejszą wersję Taryfikatora z 2010 r. Stwierdzonemu naruszeniu odpowiada nieprawidłowość ujęta w tabeli 4 pkt 8. To naruszenie przewiduje 2% wskaźnik procentowy do obliczania wartości korekty finansowej. Zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą korekty w wysokości 2 % uwzględnia, w ocenie Sądu, mniejszy zakres nieprawidłowości niż w Taryfikatorze z 2008 r., który nakazałby zastosowanie korekty 5%. Zdaniem Sądu, w odniesieniu do tego naruszenia organ zasadnie określił wysokość korekty finansowej i w sposób należyty ją uzasadnił. Ponadto organ prawidłowo w świetle z § 16 a pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 22 maja 2009 r. wykazał, że naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. powoduje skutki finansowe.

Wobec powyższego Sąd, będąc związany na podstawie art. 170 p.p.s.a. wyrokami III SA/Łd 423/12 i II GSK 1792/12, uznał zarzuty skargi za niezasadne. Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia w postaci spowodowania lub możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało bowiem w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający warunek SIWZ, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa - w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, tj. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkowało to zastosowaniem 2 % wskaźnika nałożonej korekty, co poprzedzone zostało oceną odnośnie do możliwości obniżenia korekty finansowej (por. s. 14-17 uzasadnienia kontrolowanej decyzji). Jednocześnie stwierdzone naruszenie wyczerpuje przesłankę określoną w art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, stanowiąc podstawę do określenia Gminie kwoty przypadającej do zwrotu.

Z powyższych względów na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę Gminy Z.

D. S.