Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1416/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-07-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 28 ust. 1, art 35
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: par. 3 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2019 poz 1839
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znaczącą oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Jerzy Solarski Sędziowie WSA Elżbieta Mazur-Selwa /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant referent Patrycja Bar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020 r. sprawy ze skargi W. Ł. na decyzję A. z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od A. na rzecz skarżącego W. Ł. kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli jest decyzja Wojewody [....] (dalej: "Wojewoda", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] października 2019 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Starosty [...] (dalej: "organ I instancji") z dnia [...] kwietnia 2019 r., [...], nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą dla firmy A, ul. [...], [...] ( dalej: "inwestor"), pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...] na działce nr 4759 w miejscowości L., gmina [....].

W podstawie prawnej decyzji powołano art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej: "k.p.a.").

W uzasadnieniu decyzji, organ pierwszej instancji wskazał że wniosek jest kompletny. Do wniosku o pozwolenie na budowę inwestor dołączył wymagane dokumenty, "o których mowa w art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz.U. z 2019 r., poz. 1186; dalej: "P.b.") tj.: projekt budowlany wykonany przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla wnioskowanej inwestycji wraz z postanowieniami o sprostowaniu ( dalej: "decyzja lokalizacyjna"). Ustalając strony postępowania organ wziął pod uwagę obszar oddziaływania przedmiotowej inwestycji, gdzie poziom pól elektromagnetycznych na dowolnej wysokości ma przekraczać dopuszczalny poziom określony w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów ( Dz.U. z 2003 r., Nr 192, poz. 1883; "dalej: "rozporządzenie w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych"). Mając na uwadze powyższe ustalenia organ I instancji zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę wnioskowanej inwestycji.

Od powyższej decyzji odwołał się W.Ł. ( dalej: "skarżący") zaskarżając ją w całości i zarzucając jej:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego:

-art. 32 ust. 1 pkt 1 P.b, poprzez niewłaściwą interpretację i niedopuszczalną dowolność w uznaniu, iż na terenie objętym planowaną inwestycją została przeprowadzona całkowita ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo ocena oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000,

2) naruszenie przepisów prawa procesowego, mające zdaniem skarżącego istotny wpływ na treść orzeczenia:

-art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez sprzeczność istotnych ustaleń organu I instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez przyjęcie, iż w obrębie obszaru analizowanego nie mieszczą się inne zabudowane działki, które stanowiłyby punkt odniesienia do ustalenia wymagań dotyczących zakresu funkcji, jak we wnioskowanym zamierzeniu inwestycyjnym,

-art. 8 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez pominięcie przy ustaleniu faktu, że w aktach sprawy znajduje się pisemny wniosek strony odwołującej, w którym wskazuje konieczność przeprowadzenia dodatkowych dowodów oraz wezwanie innych stron do przedmiotowego postępowania. Wnioskowane wezwanie stron jest konieczne z uwagi na to, że są one w bezpośrednim sąsiedztwie terenu wnioskowanego o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, a przez to rozstrzygnięcie nie uwzględnia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, postępowanie nie jest prowadzone w sposób budzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej,

-art. 35 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, niespełnienie obowiązku załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki,

-art. 61 § 4 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 P.b. poprzez niezastosowanie wezwania stron w sposób wskazany przez stronę odwołującą, niespełnienie obowiązku nałożonego przez przepisy postępowania,

-art. 40 § 1 k.p.a. poprzez niedoręczenie stronie wszystkich pism w sprawie, przez co strona nie miała możliwości zapoznania się z całością materiału, na podstawie którego została wydana zaskarżona decyzja.

Wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zmianę decyzji w sposób uwzględniający wniosek strony złożony w piśmie z dnia [...] marca 2019r., poprzez wydanie decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...] na działce nr 4759 w miejscowości L., gmina [....], ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Wojewoda nie podzielił powyższych zarzutów i opisaną na wstępie decyzją utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. Dokonując oceny wymogów formalnych wniesionego odwołania stwierdził, że odwołanie wpłynęło w terminie, a odwołującemu przysługuje przymiot strony w myśl art. 28 ust. 2 P.b.

Dalej wyjaśnił, że przeprowadzona analiza zatwierdzonego projektu budowlanego wykazała nieprawidłowości, w związku z czym postanowieniem z dnia [...] lipca 2019r, znak: [...] wezwano inwestora do ich usunięcia w terminie do dnia 31 sierpnia 2019r. Pismem z dnia [...] sierpnia 2019 roku inwestor poinformował o uzupełnieniu projektu budowlanego.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego organ II instancji stwierdził, że projekt budowlany zamierzonej inwestycji jest zgodny z ustaleniami decyzji Burmistrza Gminy [...] z dnia [...] października 2018r, znak: [...] o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego sprostowanej postanowieniem z dnia [...] października 2018r, znak: [...] oraz postanowieniem z dnia [...] lipca 2019r, znak: [...].

Inwestycję zaprojektowano jako stalową wieżę kratową o łącznej wysokości 55,95m n.p.t. wraz z żelbetową płytą fundamentową i odgromnikiem.

Na wieży mają zostać zamontowane trzy anteny sektorowe pracujące w systemie 900 MHz typ anten: [...] skierowane w azymutach: 0°, 130°, 250°, zawieszone na wysokości 53,40m. n.p.t., instalowane na powierzchni wieży za pośrednictwem systemowych wsporników antenowych; jedna antena radioliniowa zawieszona na wysokości 50,70m n.p.t, skierowana w azymucie 8°, instalowana na powierzchni wieży za pośrednictwem systemowych wsporników antenowych u podnóża wieży za pośrednictwem stalowych konstrukcji wsporczych zostaną posadowione urządzenia sterujące; zaprojektowano drogi kablowe łączące urządzenia sterujące z antenami; systemowe ogrodzenie zabezpieczające przed dostępem osób niepowołanych; instalację elektroenergetyczną zasilającą urządzenia stacji bazowej wewnętrzną linię zasilającą - WLZ.

Organ II instancji stwierdził, że inwestycja zaprojektowana została zgodnie z decyzją lokalizacyjną, a załączony do wniosku projekt budowlany jest kompletny, został opracowany przez uprawnionych projektantów i posiada wymagane uzgodnienia. Przedmiotowa inwestycja nie narusza również ustaleń zawartych w uchwale nr [...] Sejmiku Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2014r. w sprawie Obszaru Chronionego Krajobrazu [...] i położona jest poza obszarem Natura 2000.

Porównując parametry przedmiotowej inwestycji z wielkościami progowymi zawartymi w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ( tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 71 ze zm.; dalej: "rozporządzenie"), które przesądzają o zakwalifikowaniu danego przedsięwzięcia do mogących zawsze, bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a tym samym przesądzają o potrzebie przedłożenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, Wojewoda stwierdził, że zamierzenie inwestora nie zalicza się do inwestycji objętych ww. rozporządzeniem. W ramach projektu przewiduje się instalację trzech anten sektorowych typ "[...]" każda o mocy 741 W, o azymutach 0°, 130°, 250°. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8c rozporządzenia z 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 500W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Organ ustalił, że minimalna wysokość głównej wiązki promieniowania /w przekroju pionowym/ będzie wynosiła od poziomu terenu:

-41,70m- przy największym pochyleniu anteny wynoszącym 12° na azymucie 0°,

-51,30m -przy największym pochyleniu anteny wynoszącym 12° na azymucie 130°,

-41,40m -przy największym pochyleniu anteny wynoszącym 12° na azymucie 250°.

W odległości 40m od środka elektrycznego anteny nie występują miejsca dostępne dla ludności. W związku z powyższym przyjął, że sporna inwestycja w żaden sposób nie wprowadza ograniczeń związanych z zagospodarowaniem terenów przyległych oraz przesądza o tym, że nie kwalifikuje się ona do mogących zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Ponadto organ ustalił, że obszar o przekroczonych wartościach promieniowania elektromagnetycznego o gęstości mocy większej niż 0,1 W/m2 występować będzie wyłącznie w miejscach niedostępnych dla ludzi. Na podstawie załączonej "Analizy rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej" ustalił, że pole elektromagnetyczne o poziomie wyższym niż dopuszczalne 0,1 W/m2 znajduje się /biorąc pod uwagę najbardziej niekorzystną sytuację, która występuje w sektorze U093, azymut 250° dla projektowanego pochylenia wiązki anteny sektorowej 12°/ w odległości 24,3m, na wysokości nie mniejszej niż 45,50m nad poziomem terenu /rys.nr 4 "Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej"/.

W świetle powyższych okoliczności stwierdził na podstawie art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko ( Dz.U. z 2020 r., poz. 283 ze zm.; dalej: "ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku"), że inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż nie zalicza się ani do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Zaznaczył przy tym, że ustalając sprawę miejsc dostępnych dla ludności kierował się obecnym zainwestowaniem terenu /obszar objęty inwestycją jest wolny od zabudowy, a najbliższe obiekty znajdują się wg mapy wskazanej w "Geoportalu" w odległości ok. 95,0m - działka nr 4816/1 i ok.130,0m - działka nr 4819/4/ i 4819/3/ oraz faktem, iż na obszarze objętym inwestycją /jak również w odległości 40m od planowanego obiektu/ nie obowiązuje Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego.

Organ II instancji zaznaczył przy tym, że w decyzji lokalizacyjnej w punkcie 2 ppkt b tiret 3 określającym warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikające z przepisów odrębnych w zakresie ochrony środowiska i zdrowia ludzi, dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury wskazano, że przedsięwzięcie będące przedmiotem decyzji nie będzie potencjalnie znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000, zaś w projekcie budowlanym na stronie 8 projektant zawarł informację, iż "teren inwestycji leży poza obszarami programu Natura 2000 i nie jest objęty innymi formami ochrony przyrody". Postawione w związku z tym zarzuty w zakresie nie ustalenia wpływu na obszar Natura 2000 organ II instancji uznał za bezzasadne.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego "niewezwania wszystkich stron postępowania" stwierdził, że zgodnie z art. 28 K.p.a. stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. W postępowaniu w sprawie dotyczącej decyzji o pozwoleniu na budowę, tak rozumiany interes prawny ustala się w oparciu o przepis art. 28 ust. 2 P.b., który jako przepis szczególny względem przywołanego wyżej art. 28 k.p.a, ogranicza pojęcie strony w sprawach dotyczących pozwolenia na budowę do następujących osób: inwestora oraz właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządców nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu, przez który zgodnie z art. 3 pkt 20 P.b. należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu, w tym zabudowy tego terenu. Starosta [....] ustalając strony postępowania wziął pod uwagę obszar oddziaływania przedmiotowej inwestycji, gdzie poziom pól elektromagnetycznych na dowolnej wysokości ma przekraczać dopuszczalny poziom określony w rozporządzeniu w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych, zgodnie z którym dopuszczalna gęstość mocy dla zakresu częstotliwości pola elektromagnetycznego o wartości od 300 MHz do 300 GHz wynosi 0,1 W/m2. Podkreślił, że pojęcie uzasadnionych interesów osób trzecich powinno być interpretowane w sposób obiektywny, tj. zgodnie z regulującymi proces inwestycyjny przepisami, w tym techniczno - budowlanymi. Interesy te muszą znajdować swoje umocowanie w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, zaś wyznacznikiem zakresu, w jakim wydający decyzję organ ma obowiązek chronić uprawnienia osób trzecich, są przepisy prawa materialnego. Ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich nie może być rozumiana w sposób absolutny. Nie chodzi o wszelkie utrudnienia, jakie może przynieść planowane przedsięwzięcie, a jedynie o takie, które mogą dotyczyć naruszeń interesów prawnych, a nie interesów faktycznych innych osób.

Końcowo organ II instancji zaznaczył, że w projekcie budowlanym /strona 4 / znajduje się oświadczenie projektantów i sprawdzających o sporządzeniu projektu budowlanego dla wnioskowanej inwestycji, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

W skardze do Sądu skarżący zarzucił naruszenie:

a) przepisów prawa materialnego, których naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 28 ust 2 P.b. poprzez uznanie, że doszło do skutecznego zawiadomienia wszystkich stron o wszczęciu postępowania administracyjnego, a dodatkowo brak skutecznego zawiadomienia stron poprzez wywieszenie przez Starostę [...] obwieszczenia o wszczęciu postępowania administracyjnego zakończonego przed Starostę [...] wydaniem decyzji z dnia [...] kwietnia 2019 r. bez wymaganego okresu przewidzianego ustawowo, tj. 14 dni.

b) przepisów prawa materialnego, których naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 28 ust. 2 P.b. poprzez uznanie, że organy zawiadomiły każdego zainteresowanego wynikiem sprawy, w sposób zwyczajowo przyjęty na danym terenie podczas gdy Starosta [...] w ogóle nie powiadomił o toczącym się postępowaniu w sposób inny, niż przez wysłanie zawiadomienia do właścicieli działek bezpośrednio sąsiadujących z działką nr 4759 w miejscowości L., co także powoduje nieskuteczne powiadomienie wszystkich zainteresowanych stron o toczącym się postępowaniu;

c) przepisów prawa materialnego, których naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, a to art 32 ust. 1 P.b., poprzez uznanie zgodnie za twierdzeniem projektanta, iż teren objęty planowaną inwestycją leży poza obszarami programu Natura 2000 i nie jest objęty innymi formami ochrony przyrody, w sytuacji gdy obszar inwestycji znajduje się na terenie objętym Obszarem Chronionego Krajobrazu [...] określonego w Uchwale Sejmiku Województwa [....] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. w sprawie Obszaru Chronionego Krajobrazu [...]. Podmiot ubiegający się o wydanie pozwolenia na budowę zawarł nieprawdziwe informacje przez co wydanie decyzji było nieprawidłowe.

b) przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na treść orzeczenia art. 7, 77§1 i 107 §1 i 3 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie w sposób zupełny i wyczerpujący i oparcie się przy wydawaniu zaskarżonej decyzji jedynie na szczątkowym materiale dowodowym, w sytuacji, kiedy skarżący wskazywał nowe dowody, których przeprowadzenia się domaga, oraz okoliczności, jakie miałyby zostać wykazane wskazanymi dowodami, a nie można uznać, że okoliczności te były nieistotne dla wyniku sprawy, oraz że zostały rozpatrzone przez organ I Instancji na etapie wydawania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej.

W związku z powyższym wniósł o:

• uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

• zasądzenie zwrotu kosztu postępowania według norm przepisanych;

• rozważenie przez Sąd zasadności zastosowania art. 135 ww. ustawy i uchylenia również decyzji organu I instancji w całości oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że projekt budowlany złożony przez wnioskodawcę nie spełnia wymogów prawnych z uwagi na fakt, że informacja zamieszczona przez projektanta zawiera nieprawdziwe informacje, że teren inwestycji nie jest objęty innymi formami ochrony przyrody. Zgodnie z uchwałą Sejmiku Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. w sprawie Obszaru Chronionego Krajobrazu [...], teren inwestycji znajduje się w obszarze objętym innymi formami ochrony przyrody.

Powstały obiekt może naruszać Obszar Chronionego Krajobrazu [...] w związku z czym, pominięcie przeprowadzenia oceny takiego wpływu przez organ posiadający stosowne kompetencje nieuzasadnione.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

skarga została uwzględniona.

Zakres sądowej kontroli wyznacza art 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), zgodnie z którym sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a.: Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi – art. 134 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewody [....] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę dla A sp. z o.o. na realizację inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na działce 4759 w miejscowości L. gm. [....] .

Organ II instancji stwierdził, że zaprojektowana inwestycja jest zgodna z decyzją lokalizacyjną ( po uzupełnieniu projektu w zakresie ustalenia sposobu dojazdu – na podstawie postanowienia Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2019 r., nr [...]), załączony do wniosku projekt jest kompletny, został opracowany przez uprawnionych projektantów i posiada wymagane uzgodnienia, a przedmiotowa inwestycja nie narusza ustaleń zawartych w uchwale nr [...] Sejmiku Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. w sprawie Obszaru Chronionego Krajobrazu [...] ( także po uzupełnieniu projektu w wykonaniu wyżej powołanego postanowienia Wojewody [....] z dnia [...] lipca 2019 r.) i położona jest poza obszarem Natura 2000.

W opozycji do organów skarżący konsekwentnie najpierw we wniesionym odwołaniu, następnie w skardze zarzucał organom nieprawidłowe ustalenie, że obszar inwestycji znajduje się poza obszarem Natura 2000 i nie jest objęty formami ochrony przyrody, podczas gdy obszar inwestycji znajduje się na trenie objętym Obszarem Chronionego Krajobrazu [...] określonego w Uchwale Sejmiku Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. W konsekwencji zarzucił także nieprawidłowe ustalenie obszaru oddziaływania inwestycji a przez to naruszenie prawa do czynnego udziału w postępowaniu właścicieli działek znajdujących się poza przyjętym przez organ obszarem oddziaływania. W skardze zarzucił również, że organ nie uwzględnił sąsiednich zabudowań, podczas gdy jeden z budynków znajduje się w odległości około 100m od planowanego przekaźnika, kolejne trzy około 150 m, zaś w odległości 200 m od działki 4759 znajduje się gęstsza zabudowa mieszkalna.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy P.b. Zgodnie z treścią art. 28 ust. 1 P.b., roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast zgodnie z art. 35 P.b., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1)zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

W razie spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, organ administracji architektoniczno-budowlanej nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 35 ust. 4 P.b.).

Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do oceny dopuszczalności realizacji planowanej inwestycji w kontekście - zdaniem strony skarżącej - jej szkodliwego oddziaływania na środowisko. Skarżący zarzuca, że planowana inwestycja jest niezgodna z programem ochrony Natura 2000 i dotyczy terenu, na którym obowiązują również inne formy ochrony przyrody.

Organy obu instancji przyjęły, że teren inwestycji objęty jest Obszarem Chronionego Krajobrazu [...] określonego w Uchwale Sejmiku Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. Organ II instancji mając na uwadze wynikający z tej uchwały zakaz wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu nakazał wyjaśnić nieprawidłowości zapisów projektu budowlanego, polegające na założeniu, że w obrębie planowanej stacji teren należy wyrównać do rzędnej 458 m n.p.m., podczas gdy rzędne terenu istniejącego wynoszą 458,5 do 457,2 m n.p.m.

W wyniku podjętych przez organ czynności sprzeczne z uchwałą zapisy zostały wyeliminowane z projektu budowlanego przez zamieszczenie adnotacji "anulowano" " 9 sierpnia 2019 r." Kwestia zaś oddziaływania na obszar Natura 2000 została wyjaśniona w decyzji lokalizacyjnej, w której stwierdzono, że przedsięwzięcie nie będzie potencjalnie znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000, a także w projekcie budowlanym, w którym na str. 8 wskazano, że inwestycja leży poza obszarem Natura 2000 .

Ustalenia te nie budzą zastrzeżeń Sądu.

Zastrzeżenia budzi natomiast inna kwestia ustalenia, że w sprawie nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania środowiskowego i wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach ze względu na oddziaływanie przedsięwzięcia na środowisko, która nie została w ocenie Sądu dostatecznie wyjaśniona.

Obowiązek uzyskania decyzji środowiskowej wynika z przepisu art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i dotyczy przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

O tym czy dane przedsięwzięcie jest zaliczane do grupy takich przedsięwzięć rozstrzyga rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z dnia 9 listopada 2010 r., jako że postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę zostało zakończone po wejściu w życie rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r. ( Dz.U. z 2019 r. poz. 1839), - § 4 rozporządzenia. Rozporządzenie weszło w życie w dniu 11 października 2019 r. Decyzja organu II instancji została wydana w dniu 15 października 2019 r. Zgodnie zaś z powołanym przepisem do przedsięwzięć, w przypadku których przed dniem wejścia w życie rozporządzenia wszczęto i nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, zgłoszeń lub uchwał, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1-1b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. c rozporządzenia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zgodnie z kolei z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia: nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1.

W sprawie inwestor do wniosku o pozwolenie na budowę dołączył kartę kwalifikacyjną przedsięwzięcia. W dokumencie tym powołując się na przepisy rozporządzenia z 2010 r. wskazano, że dotyczą one jedynie na równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla konkretnej anteny i nie odnoszą się do kształtowanego w jej otoczeniu natężenia pola elektromagnetycznego. Dokonując takiego założenia wskazano następnie miejsca dostępne dla ludności od środka elektrycznego poszczególnych anten uwzględniając przy tym kierunek ( azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie ( tilt). Na tej też podstawie wyznaczono odległości miejsc dostępnych dla ludności, zaznaczając, że do obliczeń wzięto pod uwagę maksymalne pochylenie osi głównych wiązek promieniowania dla każdej z anten sektorowych, oznaczono krytyczne odległości pomiędzy osią wiązki, a poziomem terenu i wszelkimi obiektami.

Organ II instancji na podstawie powyższych informacji, jak również projektu budowlanego stwierdził, że moc każdej z anten to 741 W, o azymutach: 0°, 130° i 250°. Minimalna wysokość głównej wiązki promieniowania /w przekroju pionowym/wynosi:

-41,70 m przy największym pochyleniu anteny wynoszącym 12° na azymucie 0°,

-51,30 m przy największym pochyleniu anteny wynoszącym 12° na azymucie 130°,

-41,40 m przy największym pochyleniu anteny wynoszącym 12° na azymucie 250° i przyjął w związku z tym, że przedsięwzięcie nie może zostać zaliczone do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Z powyższego wynika, że podstawą ustaleń organów były wartości wyliczone dla poszczególnych anten, bez dokonania analizy czy wiązki promieniowania tych anten nakładają się na siebie i ewentualnego ustalenia kumulatywnego promieniowania tych anten.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r, sygn. akt II OSK 3281/17 ( to i wszystkie powołane w sprawie orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach: orzeczenia.nsa.gov.pl) wskazał, że nie ma podstaw do traktowania przepisów 2 § ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia jako wyłączających dyspozycję § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w odniesieniu do instalacji wymienionych w 2 § ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8. Wyłączenie to musiałoby wynikać z treści normy zawartej w § 3 ust. 2 pkt 3. Przypadki określone w § 3 ust. 2 pkt 3 stanowią, w odniesieniu do przedsięwzięć - instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radioliniowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8, unormowanie nie tyle wyłączające, ile dopełniające. Instalacje te tylko wtedy nie są przedsięwzięciami mogącymi znacząco oddziaływać na środowisko, gdy moc wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie więcej, niż to określono w § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8, a w przypadku gdy na terenie zakładu lub obiektu planowane, realizowane lub zrealizowane jest przedsięwzięcie tego samego rodzaju - instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radioliniowa, gdy zsumowana moc pojedynczych anten nie osiąga progów określonych w § 3 ust. 2 pkt 3.

Z rysunku dołączonego do kwalifikacji przedsięwzięcia obrazującego " przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych wynika, że wiązki anten nakładają się na siebie, co w świetle powołanego brzmienia § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 2019 r. nie może pozostać obojętne dla ustalenia wartości koniecznych dla kwalifikacji przedsięwzięcia z punktu widzenia oddziaływania na środowisko i odległości w jakich znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Organy całkowicie pominęły powyższą okoliczność przyjmując bezkrytycznie wartości podane w kwalifikacji, osobno dla każdej z anten sektorowych.

Nie ulega wątpliwości, że złożona przez wnioskodawcę "Kwalifikacja przedsięwzięcia" powinna podlegać ocenie jak każdy dowód, stosownie do przepisu art. 80 k.p.a. Niezależnie od dokumentacji złożonej przez inwestora, to organ powinien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.), oraz dopuścić dowody mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 75 § 1 k.p.a.). ( patrz wyrok NSA z dnia z dnia 5 grudnia 2018 r. II OSK 3296/18).

Ponadto organ dokonał nieprawidłowego ustalenia miejsc dostępnych dla ludności.

Przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć zgodnie z art 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska w brzmieniu sprzed zmiany ustawą z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. 2019 r., poz. 815; dalej: "ustawa zmieniająca") wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Nowa definicja nadana ustawą zmieniającą przez miejsca dostępne dla ludności traktuje wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Na podstawie art. 25 ustawy zmieniającej nie ma ona zastosowania do postępowań w sprawie pozwolenia na budowę, zatwierdzenia projektu budowlanego albo zgłoszenia budowy lub wykonania robót budowlanych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Do tych postepowań znajdują zastosowanie przepisy w dotychczasowym brzmieniu. ( Ustawa weszła w życie w dniu 25 października 2019 r., a więc po wydaniu decyzji przez organ II instancji).

W sprawie, w kwalifikacji przedsięwzięcia przyjęto istniejący stan zagospodarowania otoczenia instalacji, co wskazuje na zastosowanie art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Organ dokonując ustaleń w tym zakresie posiłkował się, jak wyjaśnił, mapą wskazaną w Geoportalu, na podstawie której ustalił, że najbliższe obiekty znajdują się w odległości około 95 m działka 4816/1 i około 130 m działka 4819/4 i 4819/3, co wskazuje na to, że przyjęto aktualny sposób zagospodarowania działki.

Tymczasem zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska w brzmieniu na datę wydania decyzji, pod pojęciem miejsc dostępnych dla ludności należy rozumieć wszystkie miejsca, z wyjątkiem miejsc do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. W orzecznictwie za miejsca dostępne dla ludności w rozumieniu tego przepisu zgodnie przyjmowano miejsca, gdzie choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie z ustaleniami prawa miejscowego ( wyrok NSA z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt II OSK 289/16, wyrok NSA z dnia 3 grudnia 207 r., sygn. akt II OSK 527/17, wyrok NSA z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt II OSK 157/19).

Zatem organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w zakresie stopnia oddziaływania na środowisko, nie uwzględniając kumulacji pól zasięgu oddziaływania wszystkich anten, jak również błędnie przyjął, jak należy rozumieć miejsca dostępne dla ludności, co ma zasadnicze znaczenia dla ustalenia koniecznej dla zatwierdzenia projektu budowlanego kwestii tj. odziaływania na środowisko i ewentualnej konieczności wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Wyjaśnienia będzie również wymagała kwestia ustalenia dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych. Zgodnie z obowiązującym na dzień wydania decyzji rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. ( Dz.U. Nr 192, poz. 1883) niedopuszczane było występowanie w miejscach przebywania i zamieszkiwania ludzi anten sektorowych emitujących pole elektromagnetyczne o wartościach wyższych niż 0,1 W/m2.

Sąd zwraca przy tym uwagę na to, że od dnia 1 stycznia 2020 r. obowiązuje nowe rozporządzanie Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku ( Dz.U. z 2019 r., poz. 2448 ). Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. utraciło moc z dniem wejścia w życie rozporządzenia z dnia 17 grudnia 2019 r., zgodnie z art. 34 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1815).

Bezzasadny jest natomiast zarzut skarżącego dotyczący pozbawienia czynnego udziału w postępowaniu właścicieli działek znajdujących się w obszarze oddziaływania inwestycji. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że skoro wznowienie postępowania administracyjnego z przyczyny wskazanej w tym przepisie następuje tylko na żądanie strony, która bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu zakończonym decyzją ostateczną, to tym samym uchylenie zaskarżonej decyzji przez wojewódzki sąd administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. jest możliwe jedynie wówczas, gdy na zarzut taki powołuje się ta strona, która bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym. Wojewódzki sąd administracyjny nie jest natomiast władny uchylić decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a., jeśli na naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego z przyczyny, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., powołuje się strona, która brała udział w tym postępowaniu. Nadto zarzutu takiego nie może wywodzić przeciwnik procesowy. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2012 r. II OSK 913/11).

Zatem nie może skutecznie podnosić tego zarzutu skarżący, który brał udział w postępowaniu.

Stwierdzone w postępowaniu I instancyjnym nieprawidłowości podważane zarzutami odwołania powinny były skłonić organ II instancji do ponownego merytorycznego rozstrzygnięcie sprawy- art. 15 w zw. z art. 138 k.p.a. Wynikający z zasady dwuinstancyjności postępowania nakaz dwukrotnego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy oznacza, że zadaniem organu II instancji nie jest jedynie kontrola decyzji wydanej przez organ I instancji, ale rozpatrzenie wszystkich żądań strony i ustosunkowanie się do nich w uzasadnieniu swej decyzji ( wyrok NSA z dnia 22 marca 1996 r., SA/Wr 1996/95, wyrok NSA z 6 czerwca 1997 r., III SA 515/96, wyrok NSA z 20 stycznia 1998 r., I SA/Ka 1050/96, wyrok NSA z 20 maja 1998 r., IV SA 2058/97, teza pierwsza wyroku NSA z 29 kwietnia 1999 r., I SA/Łd 112/98, wyrok NSA z 14 października 1999 r., IV SA 1313/98).

Tymczasem przeprowadzone przez organ II instancji postępowanie nadal nie daje odpowiedzi na pytanie, czy planowana inwestycja oddziałuje na środowisko w sposób uzasadniający wydanie decyzji środowiskowej. Rozpoznając zatem sprawę ponownie organ II instancji weźmie pod uwagę zaprezentowaną w wyroku wykładnię przepisów i przeprowadzi w niezbędnym zakresie postępowanie dowodowe, które pozwoli na ustalenie rzeczywistego odziaływania inwestycji na środowisko przy uwzględnieniu, w razie stwierdzenia, kumulacji mocy promieniowania poszczególnych anten, co następnie w sposób wyczerpujący uzasadni z powołaniem znajdujących w sprawie zastosowanie przepisów i przeprowadzonych na te okoliczności dowodów.

Mając to wszystko na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.