Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1654/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 73 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 1970 nr 16 poz 134
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.
article: art. 94 ust. 1, 2 i 3
journal: Dz.U. 2008 nr 141 poz 892
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity
article: art. 185 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jan Kacprzak (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Barbara Adamiak sędzia WSA del. Maria Werpachowska Protokolant st. inspektor sądowy Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Bd 295/10 w sprawie ze skargi M. G. na decyzję Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie przyznania należności pieniężnych w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy; 2. zasądza od Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy na rzecz M. G. kwotę 197 (sto dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 295/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę M. G. na decyzję Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w B. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie przyznania należności pieniężnych w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych:

Dowódca Śląskiego Okręgu Wojskowego decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] przyznał M. G., w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej, odprawę w wysokości 400 % kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego skarżącemu w dniu [...] lipca 2009 r., a także ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy, zryczałtowany ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany w roku zwolnienia ze służby, przejazd na koszt wojska oraz gratyfikację urlopową niewykorzystaną w roku zwolnienia ze służby.

Odwołując się M. G. zakwestionował ustalony przez organ I instancji okres zawodowej służby wojskowej (15 lat, 1 miesiąc i 6 dni), od którego uzależniona jest wysokość odprawy. Zdaniem odwołującego się tak wyliczony okres służby nie uwzględnia okresu jego służby kandydackiej na żołnierza zawodowego. Wskazał, że w jego karcie ewidencyjnej w pkt 21 wskazano, że został powołany do służby wojskowej dnia [...] sierpnia 1989 r., natomiast w pkt 31 tej karty wpisano, że w okresie od [...] sierpnia 1989 r. do [...] czerwca 1994 r. służył w Wojskowym Liceum Muzycznym jako kadet. Brak wpisu o powołaniu do służby kandydackiej nie oznacza, że takowej służby nie pełnił.

Odwołujący wskazał także na treść Rozkazu Dziennego Komendanta WLM nr [...] z dnia [...] czerwca 1992 r., w którym wskazano, że skarżący pełniąc służbę wojskową w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego złożył przysięgę wojskową w dniu [...] czerwca 1992 r. mając stopień wojskowy szeregowy kadet. Zdaniem skarżącego świadczy to o tym, że brak wpisu w rozkazie dziennym Komendanta WLM i w karcie ewidencyjnej o służbie kandydackiej jest krzywdzącą go pomyłką, za którą nie może ponosić odpowiedzialności.

Decyzją z dnia [...] września 2009 r. Nr [...] Szef Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych utrzymał w mocy decyzję Dowódcy Śląskiego Okręgu Wojskowego. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 94 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tj. Dz. U. z 2008 r., Nr 141, poz. 892 ze zm.) żołnierzowi zwolnionemu z zawodowej służby wojskowej przysługuje odprawa w wysokości procentowej kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby, uzależnionej od okresu pełnienia zawodowej służby wojskowej. Do okresu zawodowej służby wojskowej, zgodnie z ust. 1 i 2 wskazanego artykułu, zalicza się okresy pełnienia nieprzerwanej służby wojskowej, z wyłączeniem okresów, o których mowa w art. 94 ust. 3 ww. ustawy. Z posiadanych dokumentów ewidencyjnych wynika, że skarżący rozpoczął pełnienie służby wojskowej w dniu [...] czerwca 1994 r. Potwierdza to data powołania do czynnej służby wojskowej wskazana w TAP (karcie ewidencyjnej oficera i chorążego). Wobec tego przy ustalaniu odprawy należało uwzględnić okres czynnej służby wojskowej skarżącego od dnia [...] czerwca 1994 r.

Skargę na powyższą decyzję Szef Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia [...] września 2009 r. wniósł M. G. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 29 grudnia 2009 r. sygn. akt II SA/Bd 1031/09 uchylił zaskarżoną decyzję stwierdzając, że decyzja została wydana z istotnym naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy poprzez ustalenia, że skarżący pełnił służbę kandydacką po ukończeniu 17 roku życia. Sąd wskazał, że istotną kwestią jest rozstrzygnięcie, jaki był status skarżącego w okresie jego nauki w WLM w G. tj. czy pełnił wówczas służbę kandydacką. Wojewódzki Sąd wskazał, że dla ustalenia czy skarżący odbywał służbę kandydacką, nie wystarczy ustalenie, że skarżący był uczniem szkoły wojskowej (WLM w G.) i w tym czasie ukończył 17 rok życia, ale konieczne jest także zbadanie, czy po ukończeniu 17 roku życia został uznany za zdolnego do służby wojskowej i powołany do służby kandydackiej. W tym zakresie zdaniem Sądu organ nie przeprowadził postępowania dowodowego spełniającego wymogi art. 7 i 77 k.p.a. tj. nie zgromadził i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego koniecznego do załatwienia sprawy materiału dowodowego.

Orzekając ponownie, decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Nr [...] Szef Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych utrzymał w mocy decyzję Dowódcy Śląskiego Okręgu Wojskowego. Organ odwoławczy wskazał, że powołanie skarżącego do zawodowej służby wojskowej nastąpiło na podstawie rozkazu personalnego Ministra Obrony Narodowej, ponieważ nie ustalono ewentualnej daty wydania rozkazu o powołaniu do służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego. Zdaniem organu, zgodnie z art. 73 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 16, poz. 134 ze zm.), obowiązującej w czasie odbywania przez skarżącego nauki w Wojskowym Liceum Muzycznym w G., małoletni przyjęci na naukę zgodnie z ust. 1 i 2 nie są żołnierzami w czynnej służbie wojskowej do czasu ukończenia 17 lat życia. Po ukończeniu 17 lat życia powołuje się ich do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydatów na żołnierzy zawodowych, jeżeli zostaną uznani za zdolnych do zawodowej służby wojskowej ze względu na stan zdrowia. Dlatego też, w ocenie organu odwoławczego przy obliczaniu należności w związku ze zwalnianiem z zawodowej służby wojskowej należy uwzględnić okres pełnienia służby kandydackiej, której początek należy liczyć od momentu wydania przez Komendanta Wojskowego Liceum Muzycznego rozkazu o powołaniu do takiej służby, a uznanie dnia 17 urodzin żołnierza zawodowego za datę powołania do służby kandydackiej jest w świetle powołanych wyżej przepisów całkowicie bezpodstawne.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Bd 295/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę M. G. na decyzję Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy z dnia [...] lutego 2010r.

W uzasadnieniu wyroku przedstawiono następujące niebudzące wątpliwości okoliczności stanu faktycznego sprawy. Skarżący w okresie od [...] sierpnia 1989 r. do [...] czerwca 1994 r. służył w Wojskowym Liceum Muzycznym jako kadet. Szkołę tę ukończył [...] czerwca 1994 r., tego samego dnia został powołany do zawodowej służby wojskowej i mianowany ze stopnia kaprala na stopień młodszego chorążego. Jednak zdaniem skarżącego, w świetle przepisów ustawy z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o uposażeniu żołnierzy (Dz. U. z 2002 r., Nr 76, poz. 693 ze zm.) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o uposażeniu żołnierzy (Dz. U. z 2000 r. Nr 62, poz. 729 ze zm.) oraz ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.) - początek wysługi lat określają daty powołania do czynnej służby wojskowej i ukończenia 17 roku życia, co w jego przypadku nastąpiło [...] maja 1991 r., gdyż do służby kandydackiej został powołany [...] sierpnia 1989 r., a 17 rok życia ukończył [...] maja 1991 r.

Zdaniem Sądu I instancji spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się więc do ustalenia, od kiedy należy liczyć okres zawodowej służby wojskowej i czy do tego okresu należy wliczać służbę kandydacką, a zatem do interpretacji przepisów prawa. Sąd wskazał, że służba kandydacka jest zrównana wedle obowiązującego prawa z czynną służbą wojskową (art. 5 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych).

Dalej Sąd I instancji wskazał, że art. 73 ust. 2 powyższej ustawy, obowiązującej w czasie odbywania przez skarżącego nauki w Wojskowym Liceum Muzycznym w G., małoletni przyjęci na naukę zgodnie z ust. 1 tego artykułu nie są żołnierzami w czynnej służbie wojskowej do czasu ukończenia 17 lat życia. Po ukończeniu 17 lat życia powołuje się ich do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydatów na żołnierzy zawodowych, jeżeli zostaną uznani za zdolnych do zawodowej służby wojskowej ze względu na stan zdrowia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że słuszne jest stanowisko organu odwoławczego, wskazującego, iż do okresu wysługi, od którego zależy wysokość odprawy przyznawanej żołnierzowi zwalnianemu z zawodowej służby wojskowej, należy zaliczyć okres pełnienia służby w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego, przy czym zgodnie z art. 124 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.), również kandydaci na żołnierzy zawodowych pełnią czynną służbę jako służbę kandydacką. Z kolei stosunek służbowy służby kandydackiej powstaje w drodze powołania. Przy obliczaniu należności w związku ze zwalnianiem z zawodowej służby wojskowej należy więc uwzględnić okres pełnienia służby kandydackiej, której początek należy liczyć od momentu wydania przez Komendanta Wojskowego Liceum Muzycznego rozkazu o powołaniu do takiej służby, a uznanie dnia 17 urodzin żołnierza zawodowego za datę powołania do służby kandydackiej w świetle powołanych wyżej przepisów nie znajduje uzasadnienia. Interpretacja tych przepisów w żaden sposób nie uprawnia do przyjęcia poglądu o niejako automatycznym przechodzeniu osób odbywających służbę kandydacką, którzy wraz z ukończeniem 17 roku życia ipso iure nawiązywaliby stosunek służbowy. Za prezentowanym poglądem przemawia również fakt, że warunkiem powołania jest "uznanie kandydata" za zdolnego do zasadniczej służby wojskowej ze względu na stan zdrowia", co wyklucza powstanie skutku z mocy prawa.

Sąd I instancji zaznaczył, że analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazuje, iż rozkaz o powołaniu do służby kandydackiej nie został wydany, w związku z czym nie jest możliwe ustalenie daty powołania do czynnej służby wojskowej innej niż data powołania do zawodowej służby wojskowej wynikająca z rozkazu personalnego Ministra Obrony Narodowej Nr [...] z dnia [...] czerwca 1994 r. i znajdująca swoje odzwierciedlenie w aktach sprawy. Powołanie skarżącego do zawodowej służby wojskowej nastąpiło więc na podstawie rozkazu personalnego Ministra Obrony Narodowej. Komendant Wojskowego Liceum Muzycznego w G. wydał jedynie rozkaz dzienny nr [...] z dnia [...] czerwca 1994 r. dla celów ewidencyjno - finansowych, stwierdzający powołanie do odbycia służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego, ustalając początek wysługi od dnia [...] sierpnia 1989 r. Przywołany wyżej rozkaz nie może być jednak uznany za podstawę powołania do służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego. Początek wysługi został ustalony na dzień, w którym skarżący miał 15 lat, a ponadto nie można stwierdzać faktu powołania żołnierza z datą wsteczną.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył M. G., domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie norm prawa materialnego poprzez:

- błędną wykładnię art. 73 ust. 2 w zw. z art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w brzmieniu obowiązującym w 1989 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 134 ze zm.), polegającą na przyjęciu, iż żołnierz kształcony w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego z chwilą ukończenia 17 roku życia nie stawał się żołnierzem w służbie czynnej z chwilą ukończenia 17 roku życia z mocy prawa bez konieczności powoływania go do tej służby w drodze rozkazu organu wojskowego,

- błędną wykładnię art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) w brzmieniu na dzień 31 lipca 2009 r., polegające na przyjęciu, iż do okresu zaliczanego na podstawie tego przepisu do zawodowej służby wojskowej od którego długości zależy wysokość odprawy należnej przy zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, nie zalicza się okresu czynnej służby wojskowej, okresu pełnienia tej służby w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 16, poz. 134 ze zm.).

Ponadto zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), a tym samym zaniechanie uchylenia decyzji organu II instancji oraz ją poprzedzającej organu I instancji, które zostały wydane z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w związku z art. 16 § 1 k.p.a. polegającym na pominięciu w postępowaniu dowodowym będącego ostateczną decyzją administracyjną rozkazu dziennego Nr [...] z dnia [...] czerwca 1994 r. Komendanta Wojskowego Liceum Muzycznego w G., który wyraźnie stwierdza, iż skarżący był kształcony w tej szkole w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego od dnia [...] sierpnia 1989 r. i ustalającego początek wysługi w czynnej służbie wojskowej na dzień [...] sierpnia 1989 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwanej dalej p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, zaś z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania sądowego. W niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Dokonując oceny zasadności wniesionej przez M. G. skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Bd 295/10, Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że skarga ta ma częściowo usprawiedliwione podstawy.

Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej zasługują na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w powiązaniu z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 16 § 1 k.p.a. polegający na pominięciu jako dowodu rozkazu dziennego Komendanta Wojskowego Liceum Muzycznego Nr [...] z dnia [...] czerwca 1994 r., w którym stwierdzono, że skarżący był kształcony w tej szkole w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego od dnia [...] sierpnia 1989 r. i ustalono początek jego wysługi w czynnej służbie wojskowej właśnie na ten dzień, uznać należy za częściowo chybiony. Wojewódzki Sąd Administracyjny w zaskarżonym wyroku odniósł się do charakteru prawnego i znaczenia tego rozkazu dla skarżącego. Jest oczywiste, że w świetle jednoznacznej treści art. 73 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w zakresie dotyczącym granicy wiekowej, skarżący nie mógł pełnić czynnej służby wojskowej przed ukończeniem 17 lat życia, a zatem w tym kontekście Sąd I instancji nie naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., wskazanie w tym rozkazie dziennym dnia 23 sierpnia 1989 r. jako początek wysługi, liczony już od ukończenia wieku 15 lat, jest prawnie bezskuteczne.

Natomiast co do tego zarzutu w części, w której, jak to wynika z jego uzasadnienia, kwestionuje pominięcie powyższego rozkazu personalnego jako jednego z dowodów, mających wskazać, że mimo braku decyzji (rozkazu) o powołaniu skarżącego do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego takie powołanie w rzeczywistości miało miejsce, będzie można ocenić po rozpoznaniu zarzutów naruszenia prawa materialnego. Nieuwzględnienie przez Sąd I instancji w powyższym zakresie dowodowym treści tego rozkazu personalnego było bowiem następstwem przyjęcia przez Sąd założenia, że koniecznym i jedynym dowodem dokonanego powołania i jego daty może być tylko odrębny dokument – decyzja (rozkaz) w tym właśnie przedmiocie. W związku z tym Sąd I instancji nie przeprowadził wszechstronnej analizy akt osobowych skarżącego pod kątem znaczenia treści znajdujących się w tych aktach dokumentów, pism i informacji dla dokonania prawidłowej oceny i ustalenia, czy i kiedy skarżący był powołany "na kandydata na żołnierza zawodowego", poprzestając na bezspornym ustaleniu, że w aktach osobowych skarżącego nie ma odrębnej decyzji – rozkazu o takim powołaniu.

Kwestia, czy zaniechanie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy pozostaje, z uwagi na powyższe założenie dowodowe Sądu I instancji, w bezpośrednim związku z wykładnią prawa materialnego – art. 73 ust. 2 powołanej ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. w szczególności jego zdania drugiego, zawierającego zwrot "powołuje się". Od znaczenia prawnego tego zwrotu zależy bowiem zakres dowodowy sprawy dla ustalenia, czy i z jaką datą skarżący został powołany do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza.

Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące prawa materialnego, to nie można uznać, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy naruszył prawo materialne przez błędną wykładnię art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) polegające na przyjęciu, iż do okresu zaliczanego na podstawie tego przepisu do zawodowej służby wojskowej, od którego długości zależy wysokość odprawy należnej przy zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, nie zalicza się okresu czynnej służby wojskowej, okresu pełnienia tej służby w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 1970 r. Nr 16, poz. 134 ze zm.). Wręcz przeciwnie Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku wyraźnie wskazał, że do okresu wysługi, od którego zależy wysokość odprawy przyznanej żołnierzowi zwalnianemu z zawodowej służby wojskowej, należy zaliczyć okres pełnienia służby w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego, przy czym zgodnie z art. 124 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, również kandydaci na żołnierzy zawodowych pełnią czynną służbę jako służbę kandydacką. Sąd ten stwierdził, że służba kandydacka jest zrównana wedle obowiązującego prawa z czynną służbą wojskową. Dodatkowo należy wskazać, że w poprzednim wyroku z dnia 29 grudnia 2009 r. sygn. akt II SA/Bd 1031/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyraził pogląd, że służbę kandydacką zalicza się do okresu zawodowej służby wojskowej, od której zależna jest wysokość odprawy zwolnionemu żołnierzowi.

Natomiast kolejny zarzut skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego sprowadzający się do błędnej wykładni art. 73 ust. 2 w zw. z art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, należy uznać za częściowo trafny.

Na wstępie podnieść należy, że bezspornym w sprawie jest fakt, iż skarżący w dniu [...] sierpnia 1989 r., w wieku 15 lat rozpoczął naukę w Wojskowym Liceum Muzycznym w G. Zgodnie z obowiązującym w tym okresie przepisem art. 73 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, na naukę do szkół wojskowych kształcących kandydatów na żołnierzy zawodowych oraz orkiestr wojskowych mogą być przyjęci – za zgodą przedstawiciela ustawowego – również małoletni, którzy nie ukończyli 17 lat życia, posiadający odpowiednie wartości moralne i polityczne, jeżeli złożą zobowiązanie do pełnienia zawodowej służby wojskowej po ukończeniu nauki. Stosownie zaś do ust. 2 cytowanego artykułu, małoletni przyjęci na naukę zgodnie z ust. 1 nie są żołnierzami w czynnej służbie wojskowej do czasu ukończenia 17 lat życia. Po ukończeniu 17 lat życia powołuje się ich do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydatów na żołnierzy zawodowych, jeżeli zostaną uznani za zdolnych do zawodowej służby wojskowej ze względu na stan zdrowia.

Zasadniczą kwestią pozostaje interpretacja zdania drugiego art. 17 ust. 2 ww. ustawy w zakresie dotyczącym znaczenia wyrazów "powołuje się". Nie jest trafne stanowisko skargi kasacyjnej, że sam fakt ukończenia 17 lat życia, przy spełnieniu warunku zdolności do zawodowej służby wojskowej ze względu na stan zdrowia, powodował że przechodził on z urzędu – z mocy art. 17 ust. 2 ustawy - do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego. Zwrotu językowego "powołuje się" nie można bowiem utożsamiać ze zwrotem "staje się". Zwrot "powołuje się" oznacza po pierwsze, że w razie spełnienia określonych przesłanek istnieje obowiązek powołania, zaś po drugie, że czynność ta wymaga uzewnętrznienia w określony sposób. Co do zasady powinien być zatem pisemny akt powołania o określonej treści. Wątpliwości budzi to, czy w każdym przypadku do stwierdzenia – ustalenia, czy nastąpiło powołania do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego po uznaniu za zdolnego do zawodowej służby wojskowej ze względu na stan zdrowia, konieczne było wskazanie na odrębny akt powołania, czy brak w aktach osobowych decyzji (rozkazu) w tym przedmiocie sam przez się automatycznie oznacza, że powołanie takie nie nastąpiło.

Należy podzielić stanowisko skargi kasacyjnej w tej części w której podnosi się, że sam brak w aktach sprawy jednoznacznego – odrębnego aktu (rozkazu) o powołaniu go do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego po ukończeniu 17 lat życia, nie przesądza automatycznie, że w konkretnej sprawie do takiego powołania po tej dacie, a przed ukończeniem szkoły, nie doszło. W przypadkach wątpliwych koniecznie jest dokonanie szczegółowej analizy akt osobowych w tym zakresie – treści zapisów ewidencyjnych, raportów, rozkazów – dla prawidłowego ustalenia, czy takie powołanie nastąpiło i w jakiej dacie.

Z akt osobowych wynika, że skarżący M. G. był uczniem Wojskowego Liceum Muzycznego w okresie od [...] sierpnia 1989 r. do [...] czerwca 1994 r. W toku nauki w tym liceum, skarżący ukończył 17 rok życia, ale w aktach osobowych skarżącego nie ma osobnego aktu powołującego go do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata. W aktach tych znajduje się orzeczenie z dnia [...] marca 1989 r. o zdolności do nauki w charakterze ucznia liceum wojskowego oraz orzeczenie o zdolności do zawodowej służby wojskowej wydane dnia [...] maja 1994 r. Prowadzić to może do konstatacji, że skarżący przez cały ten okres (od pierwszego do drugiego badania tj. także po ukończeniu 17 lat) był zdolny do zawodowej służby wojskowej. Bezpośrednio po ukończeniu Wojskowego Liceum Muzycznego z dniem [...] czerwca 1994 r. został powołany do zawodowej służby wojskowej i mianowany na stopień wojskowy młodszego chorążego. W rozkazie dziennym Nr [...] z dnia [...] czerwca 1994 r. Komendant Wojskowego Liceum Muzycznego w pkt 4 wskazał, że skarżący miał wówczas stopień "kapral kadet". Przysięgę wojskową jako "kadet pełniący służbę wojskową w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego" złożył w dniu [...] czerwca 1992 r. (tj. wtedy gdy miał 18 lat), o powyższym świadczy rozkaz dzienny Komendanta Wojskowego Liceum Muzycznego z dnia [...] czerwca 1992 r. Nasuwa się więc istotna wątpliwość, czy dopuszczalne było mianowanie na stopień kaprala kadeta, a następnie odbieranie przysięgi wojskowej od ucznia, który po ukończeniu 17 lat życia nie został powołany do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego.

Dokumenty te znajdujące się w aktach osobowych w sposób pośredni mogą wskazywać na fakt powołania skarżącego do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego po ukończeniu 17 roku życia a przed ukończeniem szkoły, a także na datę jego powołania.

Ponadto nie powinno umknąć uwadze, znajdujące się w aktach osobowych skarżącego, pismo Dowódcy Śląskiego Okręgu Wojskowego z dnia [...] września 2008 r. do Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych o rozważenie możliwości stwierdzenia z urzędu nieważności decyzji Dowódcy Śląskiego Okręgu Wojskowego z dnia [...] lutego 2005 r. i z dnia [...] października 2005 r., wskazując że do dodatku za długoletnią służbę doliczono okres od ukończenia 17 roku życia do powołania do zawodowej służby wojskowej, ustalając datę początkową rozpoczęcia przez M. G. czynnej służby wojskowej na dzień [...] maja 1991 r., a powinna to być data powołania do zawodowej służby wojskowej po ukończeniu szkoły, tj. dzień [...] czerwca 1994 r. W piśmie z dnia [...] grudnia 2008 r. Inspektor Wsparcia Sił Zbrojnych uznał, że nie ma podstaw do wszczęcia postępowania o stwierdzenie nieważności tych decyzji z powyższego powodu. Także w późniejszej decyzji Dowódcy Śląskiego Okręgu Wojskowego Nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., w której od dnia [...] maja 1991 r. liczono dodatek za długoletnią służbę wojskową. W tym stanie rzeczy dla wyjaśnienia wątpliwości co do powołania skarżącego do czynnej służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego i rzeczywistej daty tego powołania, nie wystarczy samo stwierdzenie braku aktu takiego powołania, lecz konieczne jest przeanalizowanie treści wszystkich dokumentów, pism i stanowisk organów służbowych znajdujących się w aktach sprawy, co wymaga jej ponownego rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł w oparciu o przepis art. 203 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 i § 3 p.p.s.a i w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).