Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1071/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 par. 3, art. 133 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 24 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 1304/10 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz G. Spółki z o.o. w W. 1364 (tysiąc trzysta sześćdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 24 stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę G. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] sierpnia 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji podał, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.) umorzył postępowanie wszczęte na wniosek skarżącej w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przepisy ustawy z 2009 o grach hazardowych, nie wyodrębniają już gier na automatach o niskich wygranych, jako oddzielnego rodzaju gry, zachodziły zatem przesłanki do zastosowania art. 129 ust. 2 tej ustawy. Wyjątkiem jest działalność prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych na podstawie przepisów dotychczasowych, które zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Ponadto organ, odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego wydania kwestionowanej decyzji w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, stwierdził, że jako organ administracji nie ma kompetencji do badania legalności aktów prawnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalając skargę na powyższą decyzję wskazał, że postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało zainicjowane w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednakże w związku ze zmianą stanu prawnego podczas przeprowadzania postępowania administracyjnego, poprzez wprowadzenie ustawy o grach hazardowych z 2009 r., zastosowanie w niniejszej sprawie będzie miał art. 129 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszeń regulacji wspólnotowych w zakresie notyfikacji norm i aktów prawnych, z uwagi na to, iż będących podstawą podjętych w sprawie rozstrzygnięć przepisów procedura notyfikacji nie obejmowała. Sąd I instancji wyjaśnił, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na Ministrze Finansów, ciążył obowiązek ustalenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, iż inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że u.g.h. nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, iż właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak norm technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie Ministerstwa Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy u.g.h. nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m. in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, iż regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z u.g.h. do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia.

Pojęcie przepisu technicznego - według postanowień art. 1.11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37; Dz.U.UE-sp.13-20-337) oraz § 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) - ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakazy oraz regulacje pośrednio ograniczające. Niemniej jednak, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi elementami. Przede wszystkim musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez Dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, że procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego.

Zgodnie z art. 1.2 Dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 w/w rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę, która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Sąd stwierdził, że w powyższym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej Dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit. d) Dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi Dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ponadto stwierdził, że nie ma podstaw do kierowania do Trybunału Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalnego odnośnie oceny polskiej ustawy o grach hazardowych pod kątem wymogów notyfikacji i skutków jej braku. Jak wywiedziono wyżej, sąd nie podziela zastrzeżeń co do naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy hazardowej, w związku z tym nie widzi potrzeby kierowania pytania prejudycjalnego.

G. sp. z o.o. w W. zaskarżając wyrok w całości domagała się jego uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, tj.:

1. art. 2 Konstytucji RP, poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na art. 129 ust. 2 u.g.h., który to przepis narusza zasadę ochrony praw nabytych i pewności prawa, a więc zasadę państwa prawnego, o której mowa w art. 2 Konstytucji RP i uznanie, że przepis ten nie narusza art. 2 Konstytucji;

2. art. 8 Konstytucji RP poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na art. 129 ust. 2 u.g.h., który to przepis narusza wskazane w niniejszej skardze przepisy Konstytucji RP i uznanie, że przepis ten nie narusza art. 8 Konstytucji;

3. art. 20 i art. 22 Konstytucji RP poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na art. 129 ust. 2 u.g.h., który to przepis narusza zasadę wolności gospodarczej ustanowioną w tych artykułach Konstytucji RP i uznanie, że przepis ten nie narusza art. 20 i art. 22 Konstytucji;

4. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na przepisie art. 129 ust. 2 u.g.h., który to przepis narusza wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasadę ochrony konstytucyjnych praw i wolności i uznanie, że przepis ten nie narusza art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;

5. art. 9 Konstytucji RP poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na art. 129 u.g.h., który to przepis narusza wskazany poniżej przepis Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady i uznanie, że przepis ten nie narusza art. 9 Konstytucji;

6. art. 32 Konstytucji RP poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na art. 129 u.g.h., który to przepis narusza zasadę niedyskryminowania ustanowioną w art. 32 Konstytucji RP przez to, że ograniczając możliwość prowadzenia gier w punktach gier na automatach o niskich wygranych premiuje konkurencyjne podmioty prowadzące kasyna gier lub wykonujące monopol państwa w zakresie gier hazardowych i uznanie, że przepis ten nie narusza art. 32 Konstytucji;

7. art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez oparcie zaskarżonego wyroku na art. 129 ust. 2 u.g.h., który to przepis narusza zasadę zakazu stosowania ograniczeń ilościowych ustanowioną w tym przepisie i pominięcie tegoż art. 34 Traktatu w rozstrzyganiu sprawy;

8. art. 8 i 9 Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej Dyrektywą Nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez brak notyfikacji projektu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej wbrew nakazowi notyfikacji zawartemu w art. 8 ww. Dyrektywy poprzez błędną wykładnię przepisów ww. Dyrektywy prowadzącą do wniosku, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie podlegał notyfikacji.

II. naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym poprzez brak skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sytuacji gdy istniały przesłanki do skierowania takiego pytania;

2. art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) poprzez brak rozpatrzenia wszystkich zarzutów stawianych przez skarżącego dotyczących zgodności u.g.h. z Konstytucją RP i przyjęcie, że ustawa ta wprowadza ograniczenie praw zagwarantowanych Konstytucją z uwagi na ważny interes publiczny i społeczny bez uzasadnienia jaki interes publiczny czy społeczny przemawia za ograniczeniami wprowadzonymi przez tę ustawę oraz przyjęcie (bez dokonania własnej analizy) lakonicznej tezy z uzasadnienia projektu ustawy;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonych decyzji Ministra Finansów pomimo, iż zostały one wydane w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, które naruszają przepisy Konstytucji RP (w sposób nieuzasadniony ograniczają zagwarantowane w Konstytucji prawa i wolności) oraz zostały uchwalone z naruszeniem Dyrektywy nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej Dyrektywa nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. co ściśle wiąże się z zarzutem niezwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Ponadto kasator zwrócił się o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego "czy przepis art. 3, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest niezgodny z art. 2, art. 20, art. 22, art. 33 ust. 3, art. 8 i art. 9 Konstytucji RP?".

Zwrócił się także o skierowane w trybie prejudycjalnym następujących pytań do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

- czy przepisy ustawy o grach hazardowych zawierające ograniczenia w urządzeniu gier na automatach w salonach gier na automatach, a także przepisy zakazujące udzielania i przedłużania zezwoleń na urządzanie gier w salonie gier na automatach, tj. w szczególności art. 3, art. 14, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych są przepisami o charakterze technicznym, które powinny być na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. notyfikowane Komisji Europejskiej,

- czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji ww. przepisów na podstawie Dyrektywy, skarżący może się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, a sąd krajowy ma obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego w tym wypadku wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych,

- czy art. 3, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. jest niezgodny z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

W skardze kasacyjnej kasator zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 2, art. 8, art. 9, art. 20 i art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 34 TFUE oraz art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE, a także zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym i art. 134 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1a) p.p.s.a.

Podniósł, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie przeszedł wymaganej notyfikacji przed Komisją Europejską, co powinno skutkować odmową jego zastosowania.

W związku z powyższym kasator zawnioskował przedstawienie przez Naczelny Sąd Administracyjny Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 3, art. 14 ust. 1 i art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. z art. 2, art. 8, art. 9, art. 20 i art. 22, art. 33 ust. 3 Konstytucji RP oraz o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE czy wskazane powyżej przepisy u.g.h. powinny być poddane procesowi notyfikacji przewidzianemu dla tzw. przepisów technicznych.

Poddana kontroli Sądu I instancji decyzja Dyrektora Izby Celnej w T., utrzymująca w mocy decyzję tego organu, została wydana na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h.

Zgodnie z tym przepisem postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Sąd I instancji w skarżonym orzeczeniu wskazał, że w jego ocenie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym wspomniany art. 129 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h., nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, co zwalniało Polskę od ich notyfikacji.

Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie jest prawidłowa.

Sąd, dokonując ich oceny w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

TSUE w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W związku z czym TSUE uznał za konieczne przeprowadzenie ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 342/11 (https://cbois.nsa.gov.pl), stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy. W konsekwencji czego sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności.

Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym. Sąd I instancji, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a., może dokonać jedynie takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

W myśl art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Oznacza to, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności.

Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, do załatwienia której jest właściwy nadal ten organ.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych umorzył na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowanie w tej sprawie nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny, w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Natomiast wypowiedź Sądu I instancji, niejako za organ, nie korespondują ze stanowiskiem TSUE. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę charakteru przepisów u.g.h., w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Przy czym, jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wcześniej wyroku, nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Stąd też ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, co niewątpliwie należy do organów celnych.

We wspomnianym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Uwzględniając przedstawiony powyżej pogląd należy stwierdzić, iż możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h. w takim ujęciu jak wyżej nie była przedmiotem rozważań organu.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów u.g.h., stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, mając przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji przed Komisją Europejską. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. W świetle orzecznictwa TSUE niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie.

Z tych samych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.