Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 613/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 123, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2021 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej dla Krakowa-Nowej Huty w Krakowie na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 września 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 674/17 w sprawie ze skargi A.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 września 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 674/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę A.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie z [...] maja 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] lipca 2015 w "[...]" znajdującym się przy ul. [...] w [...], należącym do A.B. (dalej "skarżący"), stwierdzono trzy włączone i udostępnione klientom automaty do gier: Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] oraz Hot Spot nr [...], których właścicielem była A. Sp. z o.o. sp.k. w W. (dalej "A."). W wyniku eksperymentu przeprowadzonego na automacie Hot Spot Platin oraz Hot Spot Platinum ustalono, że na tych automatach można było prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej "u.g.h."). Nie przeprowadzono eksperymentu na automacie Hot Spot z uwagi na jego awarię.

Decyzją z [...] maja 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Krakowie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Nowym Sączu z [...] stycznia 2017 r. w o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem organu, potwierdzeniem prawidłowości ustaleń stanowiących podstawę nałożenia kary pieniężnej były wyjaśnienia świadka J.K. – pracownika skarżącego. Brak było jednak podstaw do ponownego przesłuchania ww. świadka, o czym orzeczono w postanowieniu z [...] maja 2017 r.

Nie budził wątpliwości organu fakt, że to skarżący urządzał gry na ww. automatach jako posiadacz lokalu czerpiący zyski z tego procederu. Umożliwienie funkcjonowania i używania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją umowy dzierżawy nr [...] z [...] maja 2015 r. zawartej przez skarżącego z A.. Zgodnie z tą umową skarżący pobierał czynsz w wysokości 300 zł miesięcznie. Istotne było również to, że w lokalu skarżącego, poza urządzaniem gier hazardowych, nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza. Organ podkreślił, że rozstrzygana sprawa była już kolejną (piątą), gdy w lokalu skarżącego funkcjonariusze celni stwierdzili nielegalne urządzanie gier hazardowych. Zatrzymywane automaty były zastępowane kolejnymi wstawianymi do lokalu przy udziale skarżącego. Zatem skarżący z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczynił sobie stałe źródło dochodu.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego o "podwójnym" ukaraniu skarżącego i spółki A., organ odwoławczy stwierdził, że nie miało to znaczenia. Urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. był bowiem każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatów czy umożliwiający ich użytkowanie w zakresie gier hazardowych, gdyż "to właśnie naruszenie zasady dotyczącej miejsca urządzania gier hazardowych na automatach jest penalizowane".

Wyjaśniając podstawę wydania decyzji, organ powołał się na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę na powyższą decyzję.

W ocenie Sądu, organy w sposób prawidłowy ustaliły istotne dla rozstrzygnięcia fakty. Skarżący prowadził wyłącznie działalność polegającą na obsłudze wstawionych do jego lokalu ("Punkt Gier") automatów o charakterze losowym, nie posiadał zezwolenia na prowadzenie kasyna, w którym tego typu działalność jest legalna. Prawidłowo więc organy ustaliły, że to skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Nie miało przy tym znaczenia, że również właściciel automatów został ukarany analogiczną karą.

WSA uznał, że niezasadne były argumenty skarżącego akcentujące jego pasywną rolę w obsłudze automatów. Działalność skarżącego polegała wyłącznie na wstawieniu automatów i ich obsłudze tj. m.in. zatrudnieniu do obsługi automatów pracownika (świadka J.K.), informowaniu właściciela o uszkodzeniach automatów.

Z uwagi na czynności podejmowane przez skarżącego (dbanie o sprawność automatów, informowanie właściciela o ich awariach i w tym celu zatrudnienie pracownika) Sąd uznał, że niezasadny był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w ustalonym przez organy stanie faktycznym. Nie miało przy tym znaczenia, że podobną karą została ukarana A.. "Urządzanie gier" nie wyklucza współdziałania kilku podmiotów w celu czerpania z tego procederu zysków. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy może więc zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę urządzającego gry na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie.

Sąd nie uwzględnił również zarzutów naruszenia przepisów procesowych. Protokół "z czynności kontroli" został sporządzony m.in. w trybie art. 40 obowiązującej wówczas (tj. [...] lipca 2015 r.) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799 ze zm.). Funkcjonariusze zapoznali obecnego przy czynnościach (pracownika J.K.) z treścią protokołu. Protokół został przez niego podpisany. Wprawdzie w protokole zapisano jedynie wyjaśnienia pracownika, a nie dokonano jego formalnego przesłuchania, ale skarżący (we wniesionych później zastrzeżeniach do sporządzonego w następnej kolejności "protokołu kontroli") nie negował treści odebranych wyjaśnień pracownika, a jedynie ich ocenę w świetle spełnienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Poza tym, w uzasadnieniu wniosku o przesłuchanie świadka (zawartym w odwołaniu) skarżący wskazywał jedynie na niepouczenie o odpowiedzialności karnej, sugerując niewiarygodność złożonych do protokołu wyjaśnień. Podobna argumentacja została zawarta w skardze. Jednakże skarżący nie zaprzeczył ani jednemu twierdzeniu, jakie miał przekazać J.K. do protokołu czynności kontrolnych, tj. że był pracownikiem skarżącego i że automaty były dzierżawione na podstawie okazanej umowy, a także że zawiadamiał każdorazowo skarżącego o ich awarii. Okoliczności te zresztą były spójne z dowodami i wnioskami organów, bowiem umowa dzierżawy zobowiązywała skarżącego do powiadamiania właściciela automatów o ich uszkodzeniach. Oczywistym więc, że wiedzę o uszkodzeniach skarżący pozyskiwał od swojego pracownika. Sąd uznał, że wyjaśnienia pracownika udzielone bez pouczenia o odpowiedzialności karnej oraz bez wcześniejszego powiadomienia o tym fakcie skarżącego (jako strony postępowania) nie świadczą automatycznie o naruszeniu wymienionych w skardze art. 120, 121, 122, 123, 187 § 1, 191 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.; dalej "o.p.").

Ponadto, Sąd stwierdził, że skarżący nawet nie uprawdopodobnił swojej pasywnej roli w wykonywaniu umowy dzierżawy. To skarżący w istocie zapewniał dostęp klientom (graczom) do automatów, prowadząc punkt gier i zatrudniając w nim pracownika, a także informował właściciela automatów o uszkodzeniach – te dodatkowe obowiązki nie wynikały z klasycznego rozkładu praw i obowiązków dzierżawcy i wydzierżawiającego (art. 693 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny; Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). Rację miały również organy, że skarżący zdawał sobie sprawę z nielegalności prowadzonych gier na automatach, skoro po raz piąty dokonano ich zajęcia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zarzucił naruszenie przepisów:

1. postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 123, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organy obu instancji przepisów postępowania polegającego na nieprzesłuchaniu J.K. w charakterze świadka, poprzestaniu na odebraniu od niego wyjaśnień do protokołu kontroli, oddaleniu wniosku dowodowego skarżącego o przesłuchanie świadka J.K., niezapełnieniu skarżącemu czynnego udziału w przeprowadzeniu postępowania dowodowego, w tym pozbawienia prawa zadawania pytań świadkowi, co skutkowało błędnymi ustaleniami faktycznymi przyjętymi za podstawę rozstrzygnięcia;

2. postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122 i art. 187 o.p. poprzez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy i obowiązku zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, czego konsekwencją było przedwczesne i błędne uznanie skarżącego za "urządzającego gry" na automatach, a gier rozgrywanych na spornych urządzeniach za "gry na automatach";

3. prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przyjęcie przez skarżącego jako wydzierżawiającego zobowiązania do informowania właściciela automatów oznacza, że skarżący podjął aktywne działania odpowiadające pojęciu "urządzania gier na automatach", co pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry";

4. postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 122 o.p. poprzez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, co przejawiało się w braku ustaleń organów obu instancji co do roli A. w urządzaniu gier na spornych automatach, podczas gdy w prowadzonym równolegle postępowaniu w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w Krakowie uznał tę spółkę za urządzającego gry na tych samych urządzeniach, w tym samym miejscu i w tym samym czasie, gdy rzekomo miał je urządzać skarżący.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania i przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie NSA wyjaśnia podstawę prawną skierowania sprawy do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Zarządzeniem z 20 kwietnia 2021 r. Przewodnicząca Wydziału II Izby Gospodarczej NSA w oparciu o ww. przepis skierowała niniejszą sprawę na posiedzenie niejawne, o czym zostały poinformowane strony i Prokurator.

Z tych powodów sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, a wnioski stron o jej rozpoznanie na rozprawie nie mógł zostać uwzględniony.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Wskazać należy, że podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania – może przejawiać się w tych samych postaciach co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

NSA w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego błędną wykładnię. Zbadanie, czy Sąd I instancji prawidłowo wyłożył pojęcie "urządzającego gry", warunkuje ocenienie zarzutów proceduralnych.

Należy przypomnieć, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość tej kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zauważyć jednocześnie należy, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest, na gruncie art. 3 u.g.h., dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie i szereg następujących po tym przepisie norm ściśle określa wspomniane zasady i świadczy o tym, że działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych podlega ścisłej reglamentacji. Mając na uwadze ratio legis przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny podziela wyrażany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń czy też zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. przykładowo wyroki NSA: z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4823/16, z 22 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5635/16, z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 1037/17, z 12 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5313/16, z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2304/17). W orzecznictwie przyjmowane jest również stanowisko, w świetle którego warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. przykładowo wyroki NSA z: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3745/17 i z 15 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 677/17). W braku zatem definicji legalnej pojęcia "urządzającego gry" w judykaturze jednolicie przyjęto, że hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obejmuje podmioty prowadzące szeroko rozumianą, tj. obejmującą którąkolwiek część lub wszystkie z powyżej wymienionych przesłanek, działalność, mającą na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu do gier hazardowych zgodnie z jego przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców.

Odnotować także trzeba, że w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym samo wynajęcie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza, zaś każdorazowo w takich przypadkach organy administracji podatkowej mają obowiązek wnikać w rzeczywistą treść zawartej umowy (por. wyroki NSA: z 31 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1033/17, z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 350/18, z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2304/17).

Z uwagi na powyższe, należy stwierdzić, że Sąd I instancji prawidłowo uznał, że za podmiot urządzający gry należy uznać osobę, która wydzierżawiała powierzchnię swojego lokalu, w sytuacji gdy nie prowadziła ona w tym lokalu żadnej innej działalności, a mimo to zatrudniła pracownika, którego zadaniem była m.in. obsługa automatów. Należy przy tym zauważyć, że na mocy umowy dzierżawy skarżący zobowiązany był do informowania dzierżawcy o uszkodzeniach, naruszeniu jedności, kradzieży, zniszczeniu urządzeń. Umowa zakazywała również informowania o jej treści osób trzecich oraz działalności konkurencyjnej wobec A.. W zamian za wykonanie powyższych czynności skarżący otrzymywał czynsz dzierżawy w wysokości 300 zł.

Wobec tego WSA zasadnie zaakceptował wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dokonaną przez organy, przyjmującą, że pojęcie urządzającego gry na automacie obejmuje podmiot, który wykonywał takie czynności jak określone zostały powyżej.

Nie ma natomiast racji skarżący, że jego działania ograniczały się do zobowiązania do informowania właściciela automatów. Skarżący nie kwestionował bowiem tego, że zatrudnił pracownika do obsługi ww. urządzeń. Takie działanie zdecydowanie ma charakter aktywnego wspierania działalności właściciela urządzeń, a nie jedynie pasywnej dzierżawy powierzchni. Ponadto, z niepodważonych twierdzeń organów wynika, że sporne automaty nie są pierwszymi, które znajdowały się w lokalu skarżącego. Również ta okoliczność ma znaczenie przy ustalaniu, czy skarżącemu można przypisać cechę urządzającego gry hazardowe.

Zarzuty oznaczone jako pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej koncentrują się na wykazaniu, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone wadliwie, a więc uznanie skarżącego za urządzającego gry było przedwczesne. Zarzutów tych NSA nie podziela.

Przede wszystkim skarżący wyciąga zbyt dalekie wnioski z nieprzesłuchania jego pracownika w charakterze świadka, co wiąże się z niezapewnieniem stronie prawa udziału w postępowaniu dowodowym i pozbawienie go prawa zadawania pytań.

Należy wyjaśnić, że faktycznie J.K. nie został w postępowaniu przed organami administracji podatkowej przesłuchany w charakterze świadka, jednak nie świadczy to ani o tym, że jego wyjaśnienia złożone w toku kontroli nie mogą być uwzględnione, ani o tym, że skarżący został przez to pozbawiony prawa udziału w postępowaniu.

Funkcjonariusze kontroli podczas kontroli stwierdzili obecność J.K. w spornym lokalu i zaprotokołowali jego oświadczenia. Faktem jest, że przy czynności tej nie uczestniczył skarżący, jednak w toku całego postępowania mógł zapoznać się z tymi oświadczeniami, a także je podważać. Tymczasem skarżący nie polemizował z treścią oświadczeń swojego pracownika, lecz jedynie próbował zakwestionować procedurę ich uzyskania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, takie działanie skarżącego, w sytuacji gdy postępowanie w sprawie trwało blisko dwa lata, nie zasługuje na aprobatę. Skoro bowiem organ uznał, że wystarczające oświadczenia od J.K. uzyskał w toku kontroli, a skarżący nie podważał ich treści, to słusznie Sąd stwierdził, że nie było podstaw do nieuwzględnienia wiadomości uzyskanych w toku kontroli od pracownika skarżącego. Nie doszło tym samym do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 123, art. 187 § 1 i art. 191 o.p., przez zaakceptowanie przez Sąd nieprzesłuchania J.K. w charakterze świadka.

W konsekwencji należy zaakceptować stanowisko Sądu I instancji, że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że czynności skarżącego zdecydowanie wykraczały poza obowiązki wydzierżawiającego na podstawie umowy dzierżawy wynikające z art. 693 k.c. Oprócz udostępnienia miejsca na wstawienie automatów, skarżący zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier na przedmiotowych urządzeniach. Skarżący podjął się bowiem sprawowania stałego dozoru nad przedmiotowymi urządzeniami, skoro zobowiązał się do niezwłocznego informowania właściciela urządzeń o każdym przypadku istotnego uszkodzenia, naruszenia jedności, kradzieży czy zniszczenia urządzeń (§ 4 umowy dzierżawy). W szczególności na uwagę zasługuje oświadczenie J.K., z którego wynika, że został on zatrudniony przez skarżącego i do jego obowiązków należało utrzymywanie porządku w lokalu oraz informowanie o awarii automatów.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zatem ocenę wyrażoną przez Sąd I instancji, że przyjęcie opisanych wyżej obowiązków, które nie wchodzą w zakres typowej umowy dzierżawy, wskazuje na aktywny udział skarżącego w przedsięwzięciu urządzania gier (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 listopada 2016 r., II GSK 2812/16, z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2304/17).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt postanowień umownych uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, uznanie, że skarżący dokonywał czynności polegających na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

NSA nie podziela również zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122 o.p. poprzez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, co przejawiało się w braku ustaleń organów obu instancji co do roli spółki w urządzaniu gier na spornych automatach, podczas gdy w prowadzonym równolegle postępowaniu w sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w Krakowie uznał tę spółkę za urządzającego gry na tych samych urządzeniach, w tym samym miejscu i w tym samym czasie, gdy rzekomo miał je urządzać skarżący. Na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. np. wyroki NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16 i z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2304/17).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 2.700 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, sporządził w terminie odpowiedź na skargę kasacyjną.