Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 441/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 16 § 1, art. 156 § 1 pkt 1-7, art. 156 § 2 pkt 2, art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 55
journal: Dz.U. 2006 nr 234 poz 1694
law: Ustawa z dnia z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Sędziowie sędzia WSA Anna Sękowska, sędzia WSA Anna Szymańska (spr.), Protokolant ref. staż. Aleksandra Larkiewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi M. Z. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2014 r., Znak: [...]; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz skarżącego M. Z. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] listopada 2014r. (nr [...]) Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesionego przez M. Z. (obywatela [...]), dalej także jako: skarżący, od decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2014r. orzekającej o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP - utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.

Stan sprawy przedstawia się następująco:

Decyzją z dnia [...] listopada 2011r. (Nr [...]) Wojewoda [...] orzekł o wydaleniu M. Z. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji. W podstawie prawnej powyższego rozstrzygnięcia powołano art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. z 2006r., Nr 234, pozycja 1694 z późn.zm.) z uwagi na nielegalny pobyt cudzoziemca w Polsce. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją (Nr [...]) z dnia [...] marca 2012r. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wojewoda [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] maja 2012r. (Nr [...]) orzekł o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna oraz o zakazie wjazdu cudzoziemca na terytorium państw obszaru Schengen przez okres 1 roku. W podstawie prawnej powyższego rozstrzygnięcia powołano art. 88 ust. 1 pkt 1 i art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 11 ust. 1 i 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz. Urz. UE L 348/98 z 24.12.2008r.). W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż w dniu [...] listopada 2006r. urodził się syn cudzoziemca – J. Z. Matką dziecka jest obywatelka polska - pani M. Z. (nazwisko rodowe S.), z którą w dniu [...] lutego 2008r. M. Z. zawarł związek małżeński oraz, że małżonkowie nie kontynuują obecnie faktycznego związku małżeńskiego, pozostając w nieformalnej separacji i nie zamieszkując razem. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia stwierdzono również, że pozostawanie przez cudzoziemca w związku małżeńskim z obywatelką polską – M. Z. miało na celu jedynie zalegalizowanie jego pobytu na terytorium naszego kraju i uzyskanie karty pobytu, która umożliwiałaby mu legalny wjazd do innych państw Unii Europejskiej.

Wskutek odwołania wniesionego przez M. Z. decyzją z dnia [...] września 2012r. (Nr [...]) Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Wojewody [...] z dnia [...] maja 2012r. w części dotyczącej wydalenia ww. cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; uchyleniu ww. decyzji Wojewody [...] w części dotyczącej terminu opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Polski i zakazu ponownego wjazdu na to terytorium; wyznaczeniu terminu dobrowolnego opuszczenia przez cudzoziemca tego terytorium - do 30 dni od dnia doręczenia decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium RP przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji, lub gdy decyzja nie zostanie wykonana - od ostatniego dnia, w którym powinna zostać wykonana. W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż wobec M. Z. zachodzi przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, gdyż przebywa on nielegalnie na terytorium RP. Natomiast pozostawanie w związku małżeńskim z obywatelką polską miało na celu jedynie zalegalizowanie jego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Decyzja powyższa nie została zaskarżona skargą do sądu administracyjnego.

Następnie wpłynął wniosek pełnomocnika strony o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz decyzji Wojewody [...] o wydaleniu. Pełnomocnik strony wnosząc o stwierdzenie nieważności wskazanych decyzji powołał się na przepis art. 156 § 1 pkt 2), pkt 5) i pkt 6) k.p.a. Pełnomocnik zarzucił organowi rozpatrującemu sprawę naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez błędne uznanie, iż cudzoziemiec zawarł związek małżeński z obywatelką polską jedynie w celu uniknięcia wydalenia oraz poprzez nieuzasadnioną odmowę udzielenia zainteresowanemu zgody na pobyt tolerowany na terytorium Polski w sytuacji, gdy jego wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych w dniu 20 listopada 1989r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. Ponadto pełnomocnik strony zarzucił organowi administracji naruszenie przepisów art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego zebranego w przedmiotowej sprawie. Pełnomocnik strony stwierdził także, że organ administracji wydał decyzję, która była niewykonalna w dniu jej wydania i niewykonalność ta ma charakter trwały oraz, że w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą, gdyż wykonanie decyzji pociągałoby za sobą naruszenie art. 209 ustawy z dnia 6 czerwca 1997r. - Kodeks karny (j.t. Dz. U. z 1997r. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.), nakładającego na M. Z. obowiązek alimentacyjny wobec syna – J. Z.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców rozpoznając powyższy wniosek decyzją z dnia [...] września 2014r. (Nr [...]) odmówił stwierdzenia nieważności wskazanych decyzji z uwagi na brak naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Pełnomocnik strony złożył do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podnosząc, że organ niewłaściwe ocenił, iż w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa, określonych w art. 7 i 77 oraz art. 156 § 1 K.p.a., a także Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności i Konwencji o prawach dziecka. Ponadto pełnomocnik strony zarzucił, iż organ nie odniósł się do rażącego naruszenia przepisów art. 55 ustawy o cudzoziemcach - organy rozpatrujące sprawę niewłaściwie stwierdziły, iż związek małżeński został zawarty w celu obejścia przepisów, gdyż kryzys w związku cudzoziemca z obywatelką polską zaistniał dopiero w trakcie pożycia.

Pełnomocnik strony podniósł także, że organy rozpatrujące sprawę o wydalenie cudzoziemca pominęły szereg istotnych dowodów - dotyczących także istniejącej więzi z małoletnim synem - nie odnosząc się do nich w uzasadnieniu swych rozstrzygnięć, co stanowi naruszenie przepisu art. 7, 77 i 80 K.p.a. Zdaniem strony skarżącej decyzja o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Polski uniemożliwi mu wywiązywanie się z obowiązku alimentacyjnego, co prowadzi do naruszenia przez niego art. 209 Kodeksu karnego.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymując w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie zwrócił uwagę na następujące kwestie.

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Rażące naruszenie prawa zachodzi wtedy gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej sprzeczności z przepisami prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że decyzja taka nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Cechą rażącego naruszenia prawa jest również to, że treść decyzji pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią zastosowanego w niej przepisu. Nie chodzi przy tym o błędy w wykładni prawa, ale o przekraczanie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny. Jak stanowił art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. z 2011r., Nr 264, poz. 1573 ze zm.), decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje m.in., jeżeli: zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia. Zdaniem organu nie zaistniała w sprawie wymieniona wyżej przesłanka do nie wydawania decyzji o wydaleniu.

Organ stwierdził, że podstawą wydania decyzji o wydaleniu nie był wyłącznie fakt rozpadu małżeństwa w trakcie jego trwania, lecz motywy jego zawarcia ze strony cudzoziemca. Tym samym zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, w celu odstąpienia od wydania decyzji o wydaleniu, nie było zasadne.

W odniesieniu do zarzutu pełnomocnika strony, iż organ rozpatrujący sprawę rażąco naruszył przepisy prawa materialnego, nie uwzględniając przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r. oraz przepisów Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989r., stwierdzono, że kontakt skarżącego z małoletnim synem jest sporadyczny. Stąd też fakt, że cudzoziemiec nie uzyskał zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie stanowił rażącego naruszenia obowiązujących przepisów.

Odnośnie zarzutu pełnomocnika strony dotyczącego dopuszczenia się przez organ rozpatrujący sprawę innych naruszeń powodujących nieważność postępowania określonych w art. 156 § 1 pkt 6) k.p.a. to obowiązek alimentacyjny wobec małoletniego spoczywa na cudzoziemcu z mocy prawa (art. 133 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy) i jest niezależny od miejsca jego pobytu. Z uwagi na powyższe, wywód pełnomocnika strony, iż decyzja o wydaleniu automatycznie powoduje odpowiedzialność karną wynikającą z art. 209 k.k. jest bezpodstawny. Cudzoziemiec powinien realizować obowiązek alimentacyjny wobec małoletniego dziecka niezależnie, czy będzie mógł pozostać w Polsce, czy też jest zobowiązany do opuszczenia terytorium RP.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiódł M. Z. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Skarga zarzuca zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania tj.:

- art. 24 ust. 1 pkt 5 k.p.a. polegającego na wydaniu decyzji z dnia [...] września 2014r., sygn. akt [...] przez pracownika organu (W. F.), który z mocy prawa winien być wyłączony od rozpatrywania niniejszej sprawy z uwagi na fakt, że wydał on uprzednio decyzję ostateczną z dnia [...] września 2012 r., sygn. akt [...], która to decyzja była przedmiotem wniosku skarżącego o stwierdzenie jej nieważności,

- art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] września 2014r., mimo iż obciążona była wadami, które w świetle art. 145 § pkt 3 kpa dawały podstawę do wznowienia postępowania,

- art. 156 § 1 pkt 2, 5, 6 kpa poprzez ich niezastosowanie mimo, że istniały wymienione w powyższych punktach przesłanki uprawniające organ do stwierdzenia nieważności decyzji. Skarga wnosi o uchylenie w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) p.p.s.a. zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2014 r., oraz w oparciu o art. 135 p.p.s.a. poprzedzającej ją decyzji Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców z dnia [...] września 2014 r. oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014r., poz. 1647) w związku z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Sąd podkreśla, że postępowanie w kontrolowanej sprawie toczyło się w ramach postępowania nadzwyczajnego prowadzonego na zasadach określonych w art. 156-159 k.p.a. regulujących instytucję procesowo-materialną stwierdzenia nieważności decyzji. Postępowanie to jest jednym z trybów nadzwyczajnych weryfikacji ostatecznych decyzji administracyjnych. W orzecznictwie i doktrynie podnosi się, że stanowi ono wyjątek od uregulowanej w art. 16 § 1 k.p.a. zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych w czasie. Zgodnie z tą zasadą decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, są ostateczne, w związku z tym uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub w ustawach szczególnych. W postępowaniu nadzorczym nieważnościowym organ bada wyłącznie, czy decyzja administracyjna w dacie jej podjęcia była dotknięta jedną z kwalifikowanych wad wymienionych enumeratywnie w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ma charakter samodzielny i odrębny w stosunku do postępowania zwykłego. Organ nadzoru nie rozpatruje sprawy co do jej istoty, ale wyłącznie w granicach określonych w art. 156 § 1 k.p.a. Ponieważ celem postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności jest wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji obarczonej najcięższymi wadami uprawnienia decyzyjne organu orzekającego w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji mają zatem charakter wyłącznie kasacyjny. Organ władny jest jedynie do stwierdzenia nieważności decyzji (art. 156 § 1 k.p.a.) albo jej niezgodności z prawem (art. 158 § 2 k.p.a.) w przypadkach wskazanych w art. 156 § 2 k.p.a. bądź w przypadkach określonych w odrębnych przepisach. Nie ma zatem w tym postępowaniu proceduralnych możliwości poszerzenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie rozstrzygniętej w postępowaniu zwykłym, ani możliwości ponownego rozpoznania sprawy zakończonej decyzją ostateczną, a zatem rozstrzygania o zastosowaniu przepisów prawa materialnego do danej sytuacji prawnej (vide wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 kwietnia 2015r., sygn. akt II SA/Go 918/14).

Z tego względu nabiera znaczenia prawidłowe i obiektywne zbadanie ocenianej w postępowaniu nieważnościom decyzji zwłaszcza jeśli chodzi o zgromadzony i oceniony w postępowaniu zwykłym materiał dowodowy. Oceny tego materiału dokonuje się w granicach konkretnych norm prawa materialnego, w tym wypadku treści art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 55 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach. Wojewoda [...] orzekając w postępowaniu zwykłym przeprowadził postępowanie wyjaśniające i dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie uznając, że pozostawanie w zawartym przez cudzoziemca związku małżeńskim z obywatelką polską ma wyłącznie na celu uniknięcie wydalenia go z terytorium RP. Na poparcie swojej tezy organ przywołał historię małżeńskich relacji, która została zbudowana w zasadzie w głównej mierze o wyjaśnienia małżonki cudzoziemca. Bezsporne jest, że małżonkowie poznali się w W. Z tego związku urodziło się [...] listopada 2006r. ich wspólne dziecko (syn) – J. Z. Matką dziecka jest obywatelka polska – M. Z. (nazwisko rodowe S.), z którą w dniu [...] lutego 2008r. M. Z. zawarł związek małżeński (jak twierdzi małżonka cudzoziemca) ze względu na dobro małoletniego. Następnie małżonkowie wraz z dzieckiem zamieszkali w W., w mieszkaniu przy ul. [...]. Wspólne zamieszkiwanie trwało ok. 8 miesięcy, po czym doszło do rozpadu związku i wspólnego zamieszkiwania. W 2008r. (protokół z dnia 29 sierpnia 2008r.) małżonka cudzoziemca twierdziła, że nie chce być już z mężem bowiem nie ma zgody między nimi. Będzie chciała wystąpić z pozwem rozwodowym. Natomiast przesłuchana 5 grudnia 2008r. zeznała, że w relacjach między małżonkami nastąpiła zmiana na lepsze i daje mu jeszcze szansę. Stosunki układają się dobrze. Z kolei w zeznaniach z 18 lutego 2010r. M. Z. twierdziła, że nie mieszka już z mężem, który przebywa w [...] i tam pracuje. Powyższe ustalenia zaakceptował Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, który decyzją z dnia [...] września 2012r. utrzymał w mocy co do zasady decyzję o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP. Wskazano, że pozostawanie przez skarżącego w związku małżeńskim z obywatelką polską miało na celu jedynie zalegalizowanie jego pobytu na terytorium RP. Decyzje tę wydał działający z upoważnienia Szefa Urzędu Naczelnik Wydziału Postępowań Odwoławczych W. F.

Następnie decyzję dokonującą oceny wydalenia cudzoziemca z terytorium RP w trybie nieważnościom wydał ten sam pracownik (W. F.) działający z upoważnienia Szefa Urzędu – decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2014r. W tym kontekście należało uznać za uzasadniony postawiony w skardze zarzut naruszenia art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. W świetle przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., w brzmieniu obowiązującym 25 września 2014r. pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Na tle, co prawda poprzedniego brzmienia przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a, wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 15 lutego 2013r. (sygn. akt II OSK 2009/11). NSA nadmienił w tym wyroku, że kwestia wyłączenia osoby, która orzekała w postępowaniu "zwykłym" od orzekania w postępowaniu wznowionym była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego na gruncie przepisów regulujących instytucję wyłączenia sędziego w postępowaniu sądowo - administracyjnym. W wyroku z dnia 14 października 2008 r., sygn. SK 6/07, publ. OTK-A 2008/8/137, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art.18 §1 pkt 6 p.p.s.a. w zakresie, w jakim pomija jako podstawę wyłączenia sędziego od udziału w orzekaniu w postępowaniu sądowym toczącym się po wznowieniu postępowania administracyjnego, jego wcześniejszy udział w orzekaniu w sprawie dotyczącej decyzji wydanej we wznawianym postępowaniu administracyjnym, jest niezgodny z art. 45 ust.1 Konstytucji R.P. Jak wywodzi NSA "celem instytucji wyłączenia pracownika organu jest zapewnienie realizacji zasady prawdy obiektywnej poprzez stworzenie warunków do rozpoznania sprawy w sposób, który nie stwarza żadnych wątpliwości co do bezstronności procedowania. Ratio legis art.24 § 1 pkt 5 k.p.a. było uniknięcie sytuacji, w której pracownik biorący udział w czynnościach postępowania administracyjnego i mający wyrobiony pogląd w sprawie mógłby być niejako determinowany przez swoje wcześniejsze doświadczenia związane z udziałem w postępowaniu.".

Taka sytuacja natomiast miała miejsce w niniejszej sprawie, gdzie po raz pierwszy w postępowaniu nadzorczym orzekał ten sam pracownik, który zadecydował o wydaleniu cudzoziemca działając z upoważnienia organu II instancji w postępowaniu zwykłym. Pracownik ten dokonał oceny materiału dowodowego i doszedł do tych samych wniosków jak uprzednio. Stwierdził mianowicie, że cudzoziemiec pozostawał w związku małżeńskim w obywatelką polską wyłącznie w celu uniknięcia wydalenia. Zastosował ten sam tok rozumowania jaki miał miejsce przy wydaniu decyzji w postępowaniu zwykłym, co jest niedopuszczalne i godzi w bezstronność organu. O tyle bezstronność i brak uprzedniego poglądu na sprawę mają ogromne znaczenie w niniejszej sprawie. Istota jej bowiem sprowadza się do dokonania ustaleń faktycznych, a następnie swobodnej oceny tych ustaleń. Swoboda ta natomiast doznaje istotnych ograniczeń poprzez dokonywanie tych czynności przez jednego i tego samego pracownika organu.

Ponieważ naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. jest przesłanką wznowienia postępowania, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. to nawet ustalenie zaistnienia tej przesłanki musi prowadzić w dalszej kolejności do sprawdzenia, czy w sprawie nie występuje negatywna przesłanka, o której mowa w art.146 § 2 k.p.a. Przepis ten zawiera zakaz uchylenia decyzji w przypadku, gdy w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej (vide przywołany wyrok NSA z 15 lutego 2013r. sygn. akt II OSK 2009/11 i powołane tamże orzecznictwo). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy w ocenie Sądu nie powinna zapaść decyzja odpowiadająca decyzji dotychczasowej. Błędnie bowiem Szef Urzędu nie dopatrzył się przesłanki rażącego naruszenia prawa przy wydawaniu decyzji o wydaleniu cudzoziemca.

Otóż w ocenie Sądu doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w powiązaniu z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Co prawda niezwykle rzadko naruszenie przepisów prawa procesowego regulujących postępowanie wyjaśniające może stanowić przesłankę do zastosowania normy art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., ale nie jest to niemożliwe. W niniejszej sprawie bowiem w sposób błędny organ skonkludował, że przy wydawaniu decyzji o wydaleniu nie doszło do oczywistej i jawnej obrazy przepisów dotyczących przeprowadzania dowodów w sprawie i ich swobodnej oceny. Prawo bowiem do swobodnej oceny nie może stać się instrumentem ustaleń faktycznych w kontekście danego przepisu prawa materialnego odbiegających od stanu wynikającego z akt postępowania. Mianowicie chodzi o to, że organ musi odczytać w sposób prawidłowy normę, a następnie poprowadzić postępowanie w taki sposób, aby zastosować owo dekodowanie normy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach natomiast wyklucza wydanie decyzji o wydaleniu w stosunku do cudzoziemca, który jest małżonkiem obywatela polskiego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia. Odczytanie tej normy jest jednoznaczne. Przyjmuje się w zasadzie jednolicie w orzecznictwie, że zawarcie związku małżeńskiego jest czynnością jednorazową o charakterze konstytutywnym, dokonaną w określonym czasie i cel zawarcia tego związku jest realizowany właśnie na datę zawarcia związku. Na tę datę należy badać zamiar i motywy małżonków (vide wyroki NSA z dnia 30 października 2012r. sygn. akt II OSK 2038/11 oraz 22 stycznia 2015r. sygn. akt II OSK 1525/13).

Przepis art. 55 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach nakłada obowiązek ustalenia celu zawarcia związku małżeńskiego, a pozostawia poza zakresem badania przez organ okoliczności dotyczących trwałości tego związku i zmian w nim zachodzących. Z tego względu poza zakresem jego stosowania pozostaje kwestia, czy cudzoziemiec trwa w tym związku ze względu na możliwość wydalenia z terytorium RP, czy też związek uległ rozpadowi. Tymczasem Wojewoda [...] oraz Szef Urzędu jako organ II instancji skoncentrowali się na relacjach małżonków już w trakcie trwania związku (co jest oczywiście pomocne w ustaleniu zamiaru jaki mieli w chwili zawierania związku małżeńskiego) oraz na ustaleniu, że pozostawanie w małżeństwie przez cudzoziemca było jedynie instrumentalne tj. mające chronić go przed wydaleniem. Tymczasem ze zgromadzonego materiału dowodowego w postępowaniu zwykłym bezspornie wynika, że małżeństwo nie miało charakteru pozornego. Zdefiniowanie w art. 55 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach związku małżeńskiego zawartego w celu obejścia przepisów wskazuje, że chodzi o zbadanie tych okoliczności, które jako istotne z punktu widzenia definicji małżeństwa mogłyby wskazywać na związek pozorny, nie zaś autentyczny. Tymczasem cudzoziemiec z żoną mają wspólne dziecko, zawarli związek dla dobra tego dziecka, zamieszkiwali razem, zatem zostały podjęte próby zbudowania prawidłowej relacji małżeńskiej oraz rodzinnej tworzonej wspólnie z ich dzieckiem. Zeznania małżonki cudzoziemca wskazują na istnienie tych wzajemnych relacji, choć niewątpliwie miały one charakter trudny, dynamiczny i zmienny. Sama wskazywała, że da jeszcze skarżącemu szansę, a nawet był moment przyznany przez nią, że relacje te układają się dobrze (5 grudnia 2008r.). Oznacza to badanie relacji i zachowań małżonków mających na celu utrzymanie związku, bo związek ów istniał, co nie powinno budzić żadnych wątpliwości organu. Inną oczywiście kwestią jest jakość tego małżeństwa. Tymczasem organy w postępowaniu zwykłym przedmiotem oceny w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy uczyniły nie kwestię pozorności małżeństwa cudzoziemca, lecz motywów pozostawania w tym związku jakoby w celu uniknięcia wydalenia. Faktem bezspornym i przyznanym jest, że związek małżeński uległ rozpadowi, co uzasadniałoby orzeczenie rozwodu. Nie oznacza to jednak, że był zawarty instrumentalnie, w celu obejścia przepisów ustawy. Skoro nadal formalnie trwał w chwili orzeczenia o wydaleniu, bowiem nie został rozwiązany przez rozwód, skarżący nadal pozostawał pod ochroną wynikającą z normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Niewątpliwie bowiem jego związek małżeński nie miał na celu obejścia przepisów, co wynika z całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego. Jeszcze raz natomiast należy podkreślić, że jakość tego związku nie podlega ocenie w niniejszym postępowaniu.

Organ w zaskarżonej decyzji twierdzi, że podstawą wydania decyzji o wydaleniu nie był wyłącznie fakt rozpadu małżeństwa w trakcie jego trwania, lecz motywy jego zawarcia ze strony cudzoziemca (str. 7 decyzji). Stanowisko powyższe nie znajduje uzasadnienia w ocenianej w postępowaniu nadzorczym decyzji. Wówczas obydwa organy wyraźnie stwierdzały, że pozostawanie cudzoziemca w związku małżeńskim służy niemożności orzeczenia o jego wydaleniu. Tymczasem przesłanka pozostawania w związku, czyli zachowanie cudzoziemca już w trakcie małżeństwa pozostają prawnie obojętne jeśli chodzi o zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ocenione natomiast przez organ zachowanie i postępowanie cudzoziemca wskazuje, że relacje w tym związku były skomplikowane, trudne i w konsekwencji nieprawidłowe, co zakończyło się jego rozpadem.

W konsekwencji w ocenie Sądu organ dokonał błędnej oceny w postępowaniu nadzorczym decyzji o wydaleniu cudzoziemca w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Prowadzi to do wniosku, że doszło do naruszenia art. 156 § 2 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Jednocześnie zaistniała podstawa wznowieniowa, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5 k.p.a. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1a), b) i c) p.p.s.a. i 135 p.p.s.a. orzekł jak na wstępie. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.