Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 685/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 6, art. 40 ust. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
journal: Dz.U. 2000 nr 71 poz 838
law: Ustawa dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1 pkt 3, art. 92a, art. 93, art. 101 ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 6 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 94, art. 100 ust. 1 i 4, art. 101 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
article: art. 32, art. 94, art. 163, 164, 167
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 3 par. 2 pkt 5 i 6, art. 147 par. 1, art. 106 par. 3 i 4, art. 193
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewic z (spr.) Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Rady Miejskiej w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 645/12 w sprawie ze skargi [...] w T. P. na uchwałę Rady Miejskiej w M. z dnia [...] października 2004 r., nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od [...] Sp. z o.o. w T. P. na rzecz Rady Miejskiej w M. 270 (dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 645/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpoznaniu skargi G. G. E. Spółki Akcyjnej z siedzibą w T. P. (dalej: Spółka) na uchwałę Rady Miejskiej w M. (dalej: Rada, skarżąca) z dnia [...] października 2004r., nr [...] w przedmiocie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego: 1. stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały w zakresie jej § 3 ust. 1 punkt 1 podpunkty a) do c) oraz § 3 ust. 1 pkt 2 podpunkty a) do c); 2. zasądził od Rady Miejskiej w M. na rzecz skarżącej G. G. E. S.A. z siedzibą w T. P. kwotę 557 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd I instancji podał, że zaskarżoną uchwałą Rada Miejska w M. z dnia [...] października 2004 r., nr [...] ustaliła wysokość opłat za zajęcie pasa drogowego dróg gminnych na cele nie związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Jako podstawę prawną wskazano art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm., dalej: "u.s.g.") oraz art. 40 ust. 8 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2000 r., Nr 71, poz. 838 z późn. zm., dalej: "u.d.p.").

W przedmiotowej uchwale w § 3 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a)-d) ustalono roczne stawki opłat za 1 m2 powierzchni pasa drogowego drogi gminnej zajętej przez rzut poziomy umieszczonego urządzenia:

1) umieszczenie w pasie drogowym sieci kanalizacji sanitarnej i wodociągowej zł;

a) w jezdni – 8,00 zł;

b) w pozostałych elementach pasa drogowego w obszarze zabudowanym – 4,00 zł;

c) w pozostałych elementach pasa drogowego poza obszarem zabudowanym – 2,00 zł;

d) na drogowym obiekcie inżynierskim – 180,00 zł;

2. umieszczenie w pasie drogowym innych urządzeń:

a) w jezdni – 50,00 zł;

b) w pozostałych elementach pasa drogowego w obszarze zabudowanym – 25,00 zł;

c) w pozostałych elementach pasa drogowego poza obszarem zabudowanym – 15,00 zł;

d) na drogowym obiekcie inżynierskim – 180,00 zł [...]".

G. G. E. Spółki Akcyjnej z siedzibą w T. P. pismem z dnia [...] maja 2012 r. wezwała Radę Miejską w M. do usunięcia naruszenia prawa poprzez zmianę uchwały w ten sposób, iż infrastruktura techniczna służąca do przesyłania paliwa gazowego (zaklasyfikowana jako "inne urządzenie" zostanie również objęta stawką opłaty w wysokości wskazanej w § 3 ust. 1 pkt 1 lit a) – c), to jest w wysokości przyjętej dla urządzeń wodociągowo – kanalizacyjnych.

Rada Miejska w M. uchwałą z dnia [...] czerwca 2012 r. Nr [...] - po zapoznaniu się ze stanowiskiem Burmistrza M. - uznała wezwanie za nieuzasadnione. Wskazała, że zaskarżona uchwała nie rozróżnia podmiotów, a jedynie wyraźnie rodzaj urządzenia. Urządzenia sieci kanalizacyjnej sanitarnej i wodociągowej są urządzeniami innego rodzaju aniżeli urządzenia gazociągów. Zdaniem organu w sprawie nie zachodzi nierówne traktowanie poszczególnych podmiotów posiadających tę samą cechę prawnie relewantną lecz przewidziane w ustawie zróżnicowanie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego ze względu na rodzaj urządzenia lub obiektu.

G. G. E. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. P. wniosła skargę na uchwałę z dnia [...] października 2004 r., nr [...] wnosząc o stwierdzenie nieważności uchwały Rady Miejskiej w M. w części dotyczącej § 3 ust. 1 pkt 1 lit a) – c) oraz § 3 ust. 1 pkt 2 lit. a) – c).

W odpowiedzi na skargę Rada Miejska w M. wniosła o jej oddalenie.

Sąd na mocy art. 147 § 1 p.p.s.a. stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały w określonym w skardze zakresie.

Zdaniem Sądu przyjęte przez organ kryterium w oparciu o które nastąpiło rozróżnienie rodzaju urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych i gazowych nie ma oparcia w przepisach prawa. Przepisy prawa budowlanego określające pojęcie urządzenia budowlanego wskazują, że są to np. przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków (art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.- Prawo budowlane, opubl. Dz. U. z 2006r., Nr 156 poz.1118 z późn. zm.). Tak więc posiłkując się pojęciem "urządzenia" określonym w Prawie budowlanym można wnioskować, że instalacje wodociągowe i gazowe nie są to urządzenia różnego rodzaju w znaczeniu o jaki chodzi w art. 40 ust. 9 pkt 5 u.d.p.

Nadto § 140 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U Nr 43, poz. 430 z późn. zm.) wyjaśniając jakie urządzenia umieszczane w pasie drogowym stanowią infrastrukturę techniczną, wyodrębnił łącznie w ust. 2 pkt 2, przewody [...] gazowe, ciepłownicze i wodociągowe. Zarówno sieci sanitarno-kanalizacyjne jak i sieci energetyczne stanowią urządzenia jednorodzajowe w postaci rur i to aktualnie produkowane z tożsamego materiału. A skoro tak, to brak podstaw prawnych do wprowadzenia zróżnicowanych stawek opłat za zajęcie pasa drogowego przez te urządzenia.

Ponieważ zaskarżoną uchwałą zróżnicowano stawki opłat za zajęcie pasa drogowego przez urządzenia jednorodzajowe jakimi są umieszczane w nim urządzenia służące zaopatrzeniu w wodę i odbioru ścieków oraz przesyłające gaz, Sąd I instancji stwierdził, że nastąpiło to z naruszeniem powołanego wyżej przepisu prawa, czego konsekwencją jest obowiązek stwierdzenia jej nieważności w zakresie zaskarżonych regulacji dotyczących wysokości opłat.

Regulacje ustalające opłatę za zajęcie pasa drogowego wskutek umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego mają charakter kompleksowy, zaś przepisy uchwały wydanej w oparciu o przepis art. 40 ust. 8 u.d.p. tworzyć powinny system spójny, uwzględniający kryteria zróżnicowania określone w art. 40 ust. 9 tej ustawy. Stwierdzenie nieważności obu zaskarżonych przepisów uchwały - umożliwi Radzie Miejskiej dokonanie regulacji w zakresie omawianych opłat, przy zachowaniu zasad wynikających z powołanych wyżej przepisów ustawy o drogach publicznych.

Dodatkowo Sąd I instancji stwierdził, że jakkolwiek organ zaprzecza, aby u podstaw zróżnicowania stawek opłat za zajęcie pasa drogowego stało kryterium podmiotowe, to przy braku uzasadnienia do różnicowania stawek na podstawie art. 40 ust. 9 pkt 5 u.d.p. – z przyczyn wyżej opisanych – uchwała w zaskarżonym zakresie narusza konstytucyjną zasadę równego traktowania podmiotów przez władze publiczne. Zadaniem własnym gminy jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, do których w jednakowym stopniu należą sprawy wodociągów, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, zaopatrzenia w wodę, gaz, itd., zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g. Zatem przejawem dyskryminacji w życiu gospodarczym jest ustalanie, bez konkretnego uzasadnienia wynikającego z przepisu ustawy, znacznie niższych stawek opłaty za zajmowanie pasa drogowego przez urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne (ponoszonych przez podmiot podległy władzy samorządowej) przy jednoczesnym wprowadzeniu wysokiej stawki tej opłaty w stosunku do innych urządzeń, w tym urządzeń służących do przesyłania gazu (ponoszonych przez podmiot niezwiązany z władzą samorządową), w sytuacji gdy są to urządzenia jednorodzajowe o podobnej konstrukcji, realizujące przy tym identyczne cele, tj. służą zaspokojeniu potrzeb publicznych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Rada Miejska w M. wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi przy stwierdzeniu, że istotny i decydujący wpływ na wynik sprawy miały już same naruszenia prawa materialnego wskazane w pkt 1 lit. a-c podstaw kasacyjnych, ewentualnie przekazanie sprawy WSA w G. do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od skarżącej na rzecz Rady Miejskiej w M. lub Gminy M. zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) Naruszenie prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 40 ust. 9 pkt 5 u.d.p;

b) art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.;

c) art. 2 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g. oraz art. 163, 164 ust. 1 i 3 i art. 167 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

w związku z art. z art. 91 ust. 1, art. 94 i art. 101 ust. 1 i 4 u.s.g., art. 2 i art. 184 Konstytucji RP i art. 3 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane;

przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że wskazane w punkcie 1 zaskarżonego wyroku przepisy uchwały Rady Miejskiej w M. nr [...] z dnia [...].10.2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego są sprzeczne lub niezgodne z prawem i przez to nieważne, a zwłaszcza przez:

a) pominięcie, że ustawa o drogach publicznych, upoważniając w art.40 ust.9 pkt 5 właściwe organy, w tym jednostki samorządu terytorialnego, do przedmiotowego różnicowania stawek opłat za zajęcie pasa drogowego w zależności od rodzaju urządzenia lub obiektu budowlanego umieszczanego w pasie drogowym, nie określiła rodzajów tych urządzeń lub obiektów, a zatem pozostawiła dokonanie podziału urządzeń i obiektów umieszczanych w pasie dróg publicznych na poszczególne rodzaje, dla celów związanych-z ustaleniem i różnicowaniem stawek opłat za zajęcie pasa drogowego właściwym organom, w tym w odniesieniu do dróg gminnych organom gminy;

b) oczywiście błędne zrozumienie zasady równości wszystkich wobec prawa i utożsamienie równości wszystkich podmiotów wobec prawa z równością wszystkich przedmiotów opodatkowania i stawek opłat publicznoprawnych, bez względu na przedmiot obciążenia;

c) pominięcie, że w sytuacji gdy podstawowa jednostka samorządu terytorialnego, którą jest gmina, wykonuje zadania publiczne we własnym imieniu i na swoją odpowiedzialność, a na realizację tych zadań zapewnia się jej konstytucyjnie udział w dochodach publicznych, w tym dochody własne w postaci przedmiotowych opłat za zajęcie pasą publicznej drogi gminnej, z upoważnieniem określenia wysokości tych opłat i zróżnicowania stawek opłat w zależności od ich przedmiotów, tj. rodzaju urządzeń lub obiektów umieszczanych w pasie drogi gminnej, również określenie poszczególnych rodzajów urządzeń i obiektów budowlanych oraz kryteriów zastosowanego podziału urządzeń i obiektów na poszczególne rodzaje należy do zadań i kompetencji gminy, a przedmiotowe zróżnicowanie stawek tych opłat, w tym w zależności od charakteru u rodzaju przesyłanych przez dane umieszczone w pasie drogi gminnej urządzenia płynów lub gazów, nie tylko nie narusza interesu prawnego skarżącej Spółki Akcyjnej G. G. E. (gdyż nie pogarsza warunków działalności tej Spółki w stosunku do innych na danym lokalnym rynku dostawców gazu), ale też wydaje się dla kształtowania dochodów publicznych (tak jak np. państwa stosują i różnicują w zależności od przedmiotu opodatkowania podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy) jak najbardziej właściwe;

2) Naruszenie przepisów postępowania, w tym: art. 3 § 1, art. 106 § 4 i art. 147 § 1 p.p.s.a., w związku z art. 85, art. 86, art. 91 ust. 1 i 2, art. 94 ust. 1 i 2 i art. 101 ust. 1 i 4 u.s.g. i art. 7 Konstytucji RP, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w tym przez pominięcie powszechnie znanego faktu ustalania podatków i opłat publicznoprawnych w zależności od przedmiotu tych opłat i podatków, jak również niewłaściwe zastosowanie przez WSA w G. środka nadzoru, w postaci stwierdzenia rzekomej nieważności prawa miejscowego w objętym punktem 1 wyroku zakresie, w sytuacji gdy sądy administracyjne nie są organami nadzoru nad działalnością gmin;

Ponadto skarżący organ wniósł o przyjęcie i przeprowadzenie, jako uzupełniającego dowodu z ustalających opłaty za zajęcie pasa drogowego drogi publicznej uchwał rad innych gmin i rad powiatów, na okoliczność, że przyjęty w zaskarżonej uchwale sposób podziału urządzeń umieszczanych w pasach dróg publicznych na poszczególne rodzaje, dla potrzeb związanych z ustalaniem i różnicowaniem kwot opłat stałych za zajęcie pasa drogowego, według rodzaju sieci, której są elementem i przesyłanych nimi płynów lub gazów, był i jest praktykowanym i niekwestionowanym przez właściwe organy nadzoru nad działalnością gmin sposobem podziału przedmiotowych urządzeń i różnicowania opłat, o których mowa oraz kształtowania w ten sposób dochodów gmin i przepisów prawa miejscowego, a także uwzględnienie, jako pominiętego przez WSA faktu powszechnie znanego, takiego właśnie kształtowania podatków i opłat publicznoprawnych przez demokratyczne państwa prawne i ich organy, w tym podatków akcyzowych oraz podatków od towarów i usług, jak również podatków i opłat lokalnych, albo innych opłat stanowiących dochody państw lub ich jednostek samorządu, w tym i gmin.

Obecny na rozprawie w dniu [...] maja 2014 r. pełnomocnik G. G. E. S.A. wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są zasadne.

Problem prawny, jaki zaistniał w niniejszej sprawie, dotyczy tego czy Rada Miejska w M., uchwalając zaskarżoną uchwałę (jako akt prawa miejscowego) mogła zróżnicować stawki za zajęcie pasa drogowego dróg gminnych w zależności od umieszczonych w nim urządzeń: sieci kanalizacji sanitarnej i wodociągowej – niższe, a wyższe - za inne urządzenia infrastruktury technicznej, w tym te zaopatrujące w gaz.

Na wstępie należy zauważyć, że naczelną zasadą demokratycznego państwa prawnego jest działanie organów władzy publicznej w granicach i na podstawie obowiązującego prawa. Zasadę tę wyraża art. 7 Konstytucji R.P. Przepis ten zawiera normę zakazującą domniemywania kompetencji takiego organu i tym samym nakazuje, by wszelkie działania organu władzy publicznej były oparte na wyraźnie określonej normie kompetencyjnej. Zaskarżona uchwała jest aktem prawa miejscowego. Zgodnie z art. 94 Konstytucji RP organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej ustanawiają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów, na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie. Zasady i tryb wydawania aktów prawa miejscowego określa ustawa. Z przepisu tego wynika, że akty prawa miejscowego muszą być podejmowane w oparciu o wyraźną normę kompetencyjną rangi ustawowej. Zasadą prawa administracyjnego, w perspektywie konstytucyjnej, jest zakaz domniemania kompetencji. Ponadto dodać należy, że normy kompetencji "prawotwórczej" powinny być interpretowane w sposób ścisły. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (por. wyrok z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99, opubl. OTK 2000/5/141). Dlatego wykroczenie przez organ uchwałodawczy poza granice upoważnienia ustawowego do wydawania aktu prawa miejscowego jest oceniane jako istotne naruszenie prawa, skutkujące nieważnością wadliwego przepisu prawa miejscowego.

W kontrolowanej sprawie podstawę do wydania zaskarżonej uchwał stanowił art. 40 ust. 8 u.d.p. (organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego – zd. pierwsze), z tym że wytyczne co do zakresu uregulowania omawianą uchwałą znajdowały się także w ust. 2, 3, 5 i 9 art. 40 u.d.p.

Przepis art. 40 ust. 2 u.d.p. określa, przypadki, w których zajęcie pasa drogowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi, jak: cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (w tym umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego pkt 2).

Z kolei art. 40 ust. 3 u.d.p. stanowi, że za zajęcie pasa drogowego pobierana jest opłata. Przepis ten wprowadza obowiązek pobierania opłaty za zajęcie pasa drogowego, co także oznacza opłata ta musi zostać najpierw ustalona.

Zasadę obliczania opłat za umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ust. 5 u.d.p. (Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i rocznej stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.). Jednocześnie przepis art. 40 ust. 8 zd. 2 określa maksymalną wysokość stawki opłaty, o której mowa w ust. 5, ustalaną w drodze uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego. Stawka tej opłaty nie może przekroczyć 200 zł.

Odnosząc powyższe do kontrolowanej przez WSA uchwały Nr[...], należy zauważyć, że została podjęta przez właściwy organ (Radę Miejską w M.), w § 3 ustalała stawki opłat za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej przez wszystkie urządzenia objęte art. 40 ust. 2 pkt 2) u.d.p., a ustalone tym paragrafem stawki nie przekraczały kwoty 200 zł i były zgodne z zasadami obliczania opłaty wyznaczonymi przez art. 40 ust. 5 u.d.p.

Zakwestionowana natomiast została przez WSA dopuszczalność różnicowania stawek opłat za umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego w zależności od rodzaju urządzeń: inne dla sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, a inne dla sieci gazowej. Sąd I instancji przyjął, że art. 40 ust. 9 u.d.p. określający kryteria, które należy uwzględnić przy ustalaniu stawek opłat:

1) kategorię drogi, której pas drogowy zostaje zajęty;

2) rodzaj elementu zajętego pasa drogowego;

3) procentową wielkość zajmowanej szerokości jezdni;

4) rodzaj zajęcia pasa drogowego;

5) rodzaj urządzenia lub obiektu budowlanego umieszczonego w pasie drogowym,

a szczególnie powołany pkt 5 nie daje podstawy do różnicowania stawek opłat w zależności od rodzaju urządzenia. Sąd I instancji, odwołując się także do art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, § 140 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z 2 marca 1999 r., jednorodzajowości urządzeń, gdyż woda, ścieki i gaz przesyłane są za pomocą rur, do tego wykonanych z tożsamego materiału, przyjął, że sieci wodno – kanalizacyjne i gazowe stanowią jednorodzajowe urządzenia i dlatego w odniesieniu do tych urządzeń nie znajduje podstaw prawnych różnicowanie stawek opłat, o których mowa w art. 40 ust. 8 u.d.p.

Stanowiska WSA w tym zakresie nie można podzielić. Sąd I instancji przesłankę - rodzaju urządzenia w pasie drogowym, o którym mowa w art. 40 ust. 9 u.d.p., którą uwzględnia się przy ustalaniu stawek opłat na podstawie art. 40 ust. 8 u.d.p. zawęził jedynie do rodzaju materiału i kształtu (rury) samych przewodów przesyłowych. Nie uwzględnił, że za pomocą tych urządzeń przesyłane są różne substancje (ciecze, gaz) i urządzenia te muszą spełniać szereg parametrów technicznych właściwych dla substancji, która jest nimi przesyłana.

Zatem jako rodzaj urządzenia, o którym mowa w art. 40 ust. 9 u.d.p. należy rozumieć nie tylko budulec i kształt sieci, ale i cel, jakiemu będzie to urządzenie służyło.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 maja 2012 r., sygn. akt II GSK548/11 (opubl. orzeczenia.,nsa.gov.pl) stwierdził, że "Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, ustalając stawki opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego na zasadzie art. 40 ust. 8 i 9 u.d.p. i przyjmując preferencje dla np. urządzeń inwestycji celu publicznego, nie musi tych preferencji stosować wobec wszystkich tego rodzaju urządzeń, bowiem inwestycje celu publicznego stanowią tylko wspólny mianownik różnych urządzeń, o których mowa w art. 40 ust. 9 pkt 5 u.d.p.". Skład orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko.

Niezasadność stanowiska WSA potwierdzają zmiany w ustawie o drogach publicznych, dokonane już po podjęciu zaskarżonej uchwały, choćby na podstawie art. 62 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 z późn. zm.), który nadał nowe brzmienie art. 39 ust. 6 u.d.p., iż zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować w pasie drogowym kanał technologiczny, którym według (dodanego tą samą nowelą) art. 4 pkt 15a jest ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji:

a) urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego,

b) linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii energetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Z uwagi na kształt i budulec, kierując się stanowiskiem WSA, kanały technologiczne należałoby uznać za urządzenia jednorodzajowe z pozostałymi urządzeniami infrastruktury technicznej. Kłóciłoby się to chociażby z delegacją ustawową z art. 40 ust. 7 u.d.p., na podstawie której wyodrębniono stawki opłat co do infrastruktury telekomunikacyjnej, stwierdzając: "Stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 200 zł, z tym że w odniesieniu do obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 0,20 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 20 zł.".

Ponadto, co słusznie zauważyła skarżąca, woda jest niezbędna do codziennego funkcjonowania, a ścieki są normalnym następstwem funkcji życiowych człowieka i działalności gospodarczej, o tyle – gaz, gdy chodzi o jego właściwości grzewcze, może być zastąpiony przez inne materiały – drewno, węgiel, prąd elektryczny. Mimo, że zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g. wśród zadań własnych gminy mających na celu zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty znajdują się sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz, to zgodnie z tym, co wyżej powiedziano istnieją priorytety w zaspokajaniu tychże potrzeb. Wynika to także z uregulowań m.in. ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym zaopatrzeniu w ścieki (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.), która określa zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym zasady działalności przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych, zasady tworzenia warunków do zapewnienia ciągłości dostaw i odpowiedniej jakości wody, niezawodnego odprowadzania i oczyszczania ścieków, wymagania dotyczące jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, a także zasady ochrony interesów odbiorców usług, z uwzględnieniem wymagań ochrony środowiska i optymalizacji kosztów (art. 1) i w art. 3 ust. 1 stanowi, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe zaopatrzenie w ścieki jest zadaniem własnym gminy. Przyjmuje się, że według uregulowań tej ustawy "gmina jest regulatorem, a przedsiębiorstwo operatorem. Przedsiębiorstwo przejmuje określone obowiązki gminy wraz z uzyskanym od niej prawem do prowadzenia działalności, choć nie jest ono w stanie zastąpić gminy w całości (np. nie może realizować tylko jej przysługujących funkcji reglamentacyjnych), a jedynie wykonywać może funkcje gospodarcze." (por. J. Rotko. Komentarz do art. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym zaopatrzeniu w ścieki, Lex 2011).

Stanowiska WSA nie potwierdza także powołany przez niego art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, stanowiący, że przez urządzenia budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Omawiana uchwała, oparta na przepisach ustawy o drogach publicznych dotyczy sieci przesyłowych zlokalizowanych w pasie drogowym, a nie urządzeń związanych z obiektem budowlanym i zapewniających możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

Podobnie przepis § 140 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z 2 marca 1999 r. jedynie wskazuje, co należy do infrastruktury technicznej, m.in. przewody kanalizacyjne nie służące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze i wodociągowe.

W oparciu o powyższe argumenty należało podzielić stanowisko skarżącej, że urządzenia wodociągowe, kanalizacyjne i gazowe są różnymi urządzeniami infrastruktury technicznej, a nie jednorodzajowymi i mogą zostać ustalone stawki opłat za zajęcie pasa drogowego opisywanymi urządzeniami, które będą się różniły w zależności od rodzaju urządzenia. Nie zostaną przy tym naruszone zasady dotyczące realizacji zadań publicznych przez gminę (art. 2 ust. 1 u.s.g.) i zaspokajania potrzeb zbiorowych wspólnoty (art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g.).

Z faktu przyjęcia, że urządzenia sieci kanalizacji sanitarnej i wodociągowej oraz gazowej są jednorodzajowe i ich rozróżnienie, skutkujące przyjęciem przez Radę Miejską w M. kilku stawek opłat, nie znajduje oparcia w przepisach ustawowych, WSA doszedł do konkluzji, że kontrolowana uchwała naruszyła art. 32 Konstytucji RP, który w ust. 1 stanowi, że wszyscy są wobec prawa równi i mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne, a w ust. 2 wprowadza zakaz dyskryminacji. W ocenie WSA doszło także do naruszenia art. 6 ust. 1 u.s.d.g., według którego z kolei podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.

Przede wszystkim kontrolowana uchwała nie była skierowana do określonych podmiotów. Jej zakres został określony przedmiotowo. Nadto, jak wyżej wskazano działalność związana z umieszczaniem i zajmowaniem pasa drogowego przez urządzenia infrastruktury technicznej ma różnorodny charakter, w zależności od rodzaju urządzenia, które zostaje umieszczone w pasie drogowym.

Z zasady równości, wyrażonej w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, wynika zaś nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej klasy (kategorii). Wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną) powinny być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących jak i faworyzujących (por. orzeczenie z 29 września 1997 r., sygn. K 15/97; wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 29 maja 2012 r., sygn. SK 17/09, OTK ZU nr 5/A/2012, poz. 5, z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. K 63/07, OTK-A nr 6, poz. 60 z 2010 r., z dnia 21 września 1999 r., sygn. K 6/98, OTK ZU nr 6/1999, poz. 117, z dnia 28 maja 2002 r., sygn. P 10/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 35). Zasada równości zakłada tym samym odmienne traktowanie podmiotów różnych, tj. podmiotów nieposiadających wspólnej cechy istotnej.

W tej sytuacji nie można podzielić stanowiska WSA co do obowiązku równego traktowania podmiotów, których działalność związana z umieszczaniem w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej dotyczy właśnie różnych urządzeń.

Konsekwencją powyższego jest też, że nie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 u.s.d.g., gdyż nie można mówić dyskryminującym traktowaniu przedsiębiorców zajmujących pas drogowy w związku z umieszczeniem sieci gazowej w stosunku do przedsiębiorców umieszczających w pasie drogowym sieci wodociągowe czy kanalizacyjne.

Zatem należało uznać zasadność zarzutu naruszenia art. 32 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 u.s.d.g.

Za niezasadny zaś należało uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, art. 94 i art. 100 ust. 1 i 4 u.s.d.g. w kontekście naruszenia art. 32 Konstytucji RP wskutek tego, że WSA stwierdził nieważność uchwały, która została uchwalona w 2004 r. W przypadku skargi wnoszonej na podstawie art. 101 ust. 1 u.s.d.g. nie ma bezpośredniego ograniczenia terminu do wniesienia tej skargi (por. M. Stahl. Zagadnienia proceduralne sądowej kontroli aktów prawa miejscowego, ZNSA z 2013r., z. 3, s. 49 - 50 i powołane tam orzecznictwo oraz stanowisko doktryny).

Za nieuzasadnione należało także uznać zarzuty skarżącej co do naruszenia przez WSA art. 163, art. 164 ust. 1 i 3 oraz art. 167 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Przepis art. 163 Konstytucji RP stanowi, że samorząd terytorialny wykonuje zadania publiczne nie zastrzeżone przez Konstytucję lub ustawy dla organów innych władz publicznych. Z kolei art. 164 Konstytucji RP mówi w ust. 1, że podstawową jednostką samorządu terytorialnego jest gmina, która wykonuje wszystkie zadania samorządu terytorialnego nie zastrzeżone dla innych jednostek samorządu terytorialnego (ust. 3). Natomiast według art. 167 ust. 1 Konstytucji RP jednostkom samorządu terytorialnego zapewnia się udział w dochodach publicznych odpowiednio do przypadających im zadań, a dochodami jednostek samorządu terytorialnego są ich dochody własne oraz subwencje ogólne i dotacje celowe z budżetu państwa. Nie zostało zakwestionowane, że Radzie Miejskiej w M. przysługiwało uprawnienie do ustalenia w drodze uchwały wysokości stawek za zajęcie pasa drogowego dróg, dla których ten organ pozostaje zarządcą. Nie zostało również zarzucone, że opłaty za zajęcie pasa drogowego przekazywane są do budżetu samorządu terytorialnego, co wynika wprost z art. 40a ust. 1 u.d.p.

Na tle art. 167 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 26 września 2013 r., sygn. akt K 22/12, Lex nr 1393834) stwierdził, że dla uznania, iż doszło do naruszenia zasady samodzielności finansowej jednostki samorządu terytorialnego, musi dojść do naruszenia istoty tej zasady w sposób drastyczny, co będzie prowadzić do oczywistych dysproporcji między zakresem działań jednostki a poziomem jej dochodów, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Natomiast co do zarzutu naruszenia prawa materialnego obejmującego art. 184 Konstytucji RP, skarżąca nie wyjaśniła na czym miałoby polegać naruszenie tego uregulowania. Zatem Sąd kasacyjny nie mógł wobec tego zarzutu zająć stanowiska, w myśl art. 176 i 183 § 1 p.p.s.a.

Sąd kasacyjny również uznał za niezasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wnosząc tego rodzaju zarzuty, skarżąca powinna jednocześnie wykazać, że uchybienie zgłaszane w ramach takiego zarzutu mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Okoliczność, że w obrocie prawnym funkcjonowało szereg uchwał organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego wydanych na podstawie art. 40 ust. 8 u.d.p. i regulujących wysokość stawek opłat na podobnych zasadach jak kontrolowany akt Rady Miejskiej w M., nie mogła być argumentem przemawiającym za tym, że kontrolowana uchwała była sprzeczna/zgodna z prawem. O sprzeczności uchwały z prawem może orzec organ nadzoru w trybie określonym w art. 91 u.s.g. albo sąd administracyjny wskutek skargi złożonej na podstawie art. 92a, art. 93 czy art. 101 ust. 1 u.s.g., a dotyczącej konkretnej uchwały, co wynika z art. 3 § 1 i art. 147 p.p.s.a. Wielość uchwał podobnych do skarżonej nie mogła być poza tym traktowana jako fakt powszechnie znany w rozumieniu art. 106 § 4 p.p.s.a. Faktami powszechnie znanymi, branymi przez sąd z urzędu, nawet bez powoływania się na nie przez strony, są takie fakty, o których istnieniu każdy wie lub może się dowiedzieć ze źródeł powszechnie dostępnych, np. fakty historyczne, fakty przyrodnicze itp. O tym, czy dany fakt ma charakter notoryjny, musi decydować jego obiektywna, a nie subiektywna ocena (por. B. Dauter. Komentarz do art. 106 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Lex 2013). Natomiast skarżącej chodziło nie tylko o liczbę podobnych uchwał, ale i o ich treść, która podlegałaby ocenie prawnej.

Zatem zarzut ten należało uznać za bezzasadny.

Z zarzutem tym wiąże się wniosek dowodowy skarżącej o przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z uchwał innych rad ustalających wysokość opłat za zajęcie pasa drogowego. Jeżeli uchwały te miały potwierdzać fakt notoryjny, to zbędnym był wniosek dowodowy, w świetle art. 106 § 3 i 4 p.p.s.a.

Co istotniejsze przepis art. 183 § 1 p.p.s.a. wyłącza zastosowanie w postępowaniu kasacyjnym art. 106 § 3 w związku z art. 193 p.p.s.a. Mając na uwadze, że wojewódzki sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną do sądu decyzją administracyjną (jeżeli zachodzi potrzeba dokonania takich ustaleń, sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, powinien uzupełnić), wykluczyć należy, by Naczelny Sąd Administracyjny w ramach kontroli instancyjnej mógł podjąć się ustalenia stanu faktycznego sprawy. Pogląd, że sąd kasacyjny nie prowadzi w żadnym zakresie postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego w sprawie potwierdza także treść art. 188 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1133/11, Lex nr 1291693).

Z powyższych względów wniosek ten należało potraktować jako niedopuszczalny.

Sąd kasacyjny nie znalazł także podstaw do uwzględnienia drugiego z zarzutów, tj. naruszenia art. 147 § 1 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że sąd uwzględniając skargę na uchwałę lub akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a., stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Przepis ten uprawnia sąd I instancji do dwojakiego rodzaju rozstrzygnięć: stwierdzenia nieważności uchwały w całości lub w części albo stwierdzenia, że uchwała została wydana z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie jej nieważności. Stanowisko skarżącej prowadziłoby do naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a., według którego sądy administracyjne, sprawując kontrolę działalności administracji publicznej, stosują środki określone w ustawie czyli i te przyznane przez art. 147 § 1 p.p.s.a.

Z powyższych względów na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono na mocy art. 203 pkt 2 p.p.s.a.