Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 368/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 4, art. 6 ust. 1, art. 7, art. 13
journal: Dz.U. 1985 nr 5 poz 17
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych.
journal: Dz.U.UE.L 1989 nr 40 poz 1 art. 6 ust. 1 pkt b
law: Pierwsza Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków  towarowych (89/104/EWG)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Urszula Raczkiewicz Sędzia del. WSA Gabriela Jyż (spr.) Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Agencji Wydawniczej T. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 7 grudnia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 1677/09 w sprawie ze skargi Agencji Wydawniczej T. Spółki z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy w części oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 grudnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1677/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę A. W. "T." Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej uprawniona, skarżąca) na decyzję Urzędu Patentowego RP (dalej jako UP RP) z dnia [...] czerwca 2009 r.,nr [...], którą organ ten unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "100" [...] w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich; w pozostałej części sprzeciw oddalił; zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami.

Do powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

23 kwietnia 2001 r. A. W. "T." Sp. z o.o. wniosła do UP RP o zarejestrowanie na jej rzecz znaku towarowego słowno-graficznego "100". Decyzją z [...] października 2004 r. UP RP udzielił na rzecz spółki prawo ochronne na ww. znak towarowy - z pierwszeństwem od dnia 23 kwietnia 2001 r., przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług klas: 16 klasyfikacji nicejskiej i 27.7.29.1 klasyfikacji wiedeńskiej.

Od tej decyzji uczestnik postępowania B. O. wniosła sprzeciw (następnie uzupełniony) ze względu na niespełnienie ustawowych przesłanek wymaganych do rejestracji przedmiotowego znaku dla wskazanych towarów w odniesieniu do klasy 16 klasyfikacji nicejskiej, tj. w odniesieniu do czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek. Wskazała, że prawo ochronne w odniesieniu do krzyżówek zostało udzielone z naruszeniem art. 4 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.; dalej jako u.z.t.), a w odniesieniu do czasopism i czasopism szaradziarskich z naruszeniem art. 7 i art. 8 pkt 1 u.z.t. W ocenie wnoszącej sprzeciw krzyżówka nie jest ani towarem, ani usługą lecz jest zadaniem myślowym i jako taka - w świetle polskiego prawa, nie może być objęta zakresem prawa wyłącznego do znaku towarowego. W odniesieniu do czasopism i czasopism szaradziarskich stwierdziła, że sporny znak towarowy nie posiada zdolności odróżniającej. Liczba 100 może wskazywać (i w rzeczywistości wskazuje) na jedną z cech czasopism i czasopism szaradziarskich, tj. na liczbę zadań krzyżówkowych w danym egzemplarzu czasopisma. Tym samym sporny znak towarowy ma jedynie charakter informacyjny. Kolor purpurowy tego znaku towarowego nie ma przy tym znaczenia dla całości znaku towarowego, albowiem liczba 100 ma zdecydowanie dominujące znaczenie w tym znaku towarowym. Wnosząca sprzeciw zaznaczyła, że w dacie zgłoszenia niniejszego znaku towarowego do ochrony, liczby były rozpowszechniane w obrocie gospodarczym przez wielu niezależnych wydawców, jako oznaczenia czasopism. Na dowód załączyła okładki różnych czasopism. Nadto, w ocenie sprzeciwiającej się zgłoszenie przedmiotowego znaku towarowego do ochrony nastąpiło w złej wierze z zamiarem zablokowania używania oznaczeń liczbowych dla konkurencyjnych przedsiębiorców.

W odpowiedzi na sprzeciw uprawniona wniosła o jego oddalenie jako bezzasadnego. Podniosła, iż celem art. 4 u.z.t. jest jedynie definiowanie pojęcia znaku towarowego in abstracto, tj. w oderwaniu od konkretnych towarów i usług. Uprawniona stwierdziła, że sprzeciwiająca nie kwestionowała abstrakcyjnej zdolności odróżniania znaku (a nawet przyznała, że liczby mogą być znakiem towarowym w rozumieniu art. 4 u.z.t.), a zatem zarzut rejestracji tego znaku z naruszeniem art. 4 u.z.t. należy uznać za wewnętrznie sprzeczny. Podniosła przy tym, że krzyżówki stanowią towar, zaś ona sama prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży towaru w postaci krzyżówek. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 u.z.t. stwierdziła, że prezentowana przez sprzeciwiającą teza o braku zdolności odróżniającej liczb straciła na aktualności. Do jej przełamania przyczyniło się prawo wspólnotowe w szczególności Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. o zbliżaniu ustawodawstw Państw Członkowskich w zakresie znaków towarowych (89/104/ECC) i Rozporządzenie Rady z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (40/94/WE), które definiując pojęcie znaku towarowego wskazują, że znaki towarowe mogą być tworzone przez cyfry. Prawo i orzecznictwo wspólnotowe znalazło odzwierciedlenie w krajowej doktrynie, judykaturze i praktyce orzeczniczej UP RP. Podniosła, że w momencie zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony na rynku polskim istniała już - ciesząca się ogromną popularnością seria oznaczeń, których wspólnym wyróżniającym i charakterystycznym elementem były liczby umieszczone w charakterze tytułu prasowego, co potwierdzają wyroki sądowe przywołane przez nią w sprawie. Dalej uprawniona odwołała się do wyroków WSA w Warszawie, którymi uchylono decyzje UP RP, odmawiające udzielenia jej ochrony na inne znaki liczbowe, co dowodzi, że Sąd ten uznał zdolność odróżniającą znaków towarowych złożonych z cyfr. Potwierdzeniem takiego stanowiska w jej odczuciu są także wyroki NSA, zwłaszcza zapadłe w sprawach podobieństwa znaków "200 PANORAMICZNYCH" i znaku późniejszego "222 PANORAMICZNE" (sygn. akt II GSK 36/05), a także znaków "100 PANORAMICZNYCH" i późniejszego "500 PANORAMICZNYCH" (sygn. akt II GSK 35/05). Zdaniem uprawnionej sporny znak towarowy nie posiada żadnego waloru informacyjnego w rozumieniu art. 7 u.z.t. W rozpatrywanej sprawie sprzeciwiająca się sama przyznała natomiast, że liczba 100 jedynie "może przekazywać informację o zawartości czasopism", zatem znak ten nie jest "bezpośrednio opisowy". W odniesieniu do zarzutu, iż zgłoszenie "100" miało na celu zawłaszczenie oznaczenia używanego przez innych uczestników obrotu o charakterze informacyjnym, uprawniona uznała, że argument ten pozostaje w sprzeczności z istotą prawa wyłącznego, wynikającą z przepisów ustawy o znakach towarowych, która sprowadza się do uzyskania przez uprawnionego monopolu na posługiwanie się danym oznaczeniem jako informacją o pochodzeniu towaru (a nie o jego cechach).

Nadto uprawniona stwierdziła, że oceniając pozycję rynkową i dystynktywność znaku należy zwrócić uwagę na kwestię wtórnej zdolności odróżniającej jej znaków towarowych. Odnośnie zarzutu złej wiary uznała, że prawo wyłączne wynikające z rejestracji ww. znaku towarowego gwarantuje jej jedynie wyłączność posługiwania się nim jako informacją o pochodzeniu towaru - czyli w funkcji znaku towarowego. Wskazując też na wcześniejsze decyzje UP RP w zakresie udzielenia prawa ochronnego na znaki towarowe złożone bądź z samych cyfr lub też w połączeniu z wyrazami - przeważnie "panoramiczne", uznała, że unieważnienie prawa w niniejszej sprawie doprowadziłoby do naruszenia zasady zaufania obywateli do organów administracji publicznej wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Na rozprawie przed UP RP sprzeciwiająca się określiła podstawy prawne swojego żądania, wskazując art. 4 u.z.t. oraz alternatywnie art. 7 i 8 pkt. 1 u.z.t. w zakresie krzyżówek oraz art. 7 i 8 u.z.t. w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich. Zrezygnowała natomiast z powołanego wcześniej zarzutu naruszenia art. 6 u.z.t. Uprawniona natomiast stwierdziła, że rozszerzenie podstawy prawnej jest niedopuszczalne, bowiem nastąpiło z uchybieniem terminu zakreślonego przez organ.

UP RP wskazaną na wstępie decyzją działając na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.; dalej jako p.w.p.) oraz art.7 u.z.t. w zw. z art. 315 ust. 1 i 3 p.w.p. oraz art. 100 k.p.c. w zw. z art. 256 ust.2 p.w.p., unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "100" [...] w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich , a w pozostałej części sprzeciw oddalił.

UP RP wskazał, że sprzeciwiająca się rozszerzyła podstawę prawną z uchybieniem terminu zakreślonego przez ten organ. Dlatego też organ nie uwzględnił stanowiska sprzeciwiającej się o naruszeniu art. 7 i 8 pkt 1 u.z.t. z uwagi na udzielenie prawa ochronnego na sporny znak towarowy dla krzyżówek. UP RP uzasadniając unieważnienie prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy "100", w części dotyczącej czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich uznał za zasadny zarzut naruszenia przy jego rejestracji art. 7 u.z.t. Stwierdził, że w takiej postaci, w jakiej ten znak jest chroniony, pozbawiony jest on dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie, bowiem oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym periodyku znajduje się wskazana przez tą liczbę ilość szarad. Takie postrzeganie liczby 100 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania szarad w formie zbiorowej. Za docelowy krąg odbiorców organ uznał przy tym wszystkich polskich konsumentów. Ilość szarad w danym czasopiśmie stanowi kryterium decydujące o ostatecznym ich zakupie przez odbiorców. Wobec tego klient będzie szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma i w konsekwencji zinterpretuje umieszczoną na nim cyfrę jako taką informację. W ocenie organu fakt, że sporny znak ogranicza się jedynie do liczby 100 (bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika) nie oznacza, że nie wskazuje on na ilość szarad w danym piśmie. Znak towarowy "100" nie posiada takich elementów, które umożliwiłyby, poza informacją o cechach towaru, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak czasopisma zawierające szarady oraz czasopisma szaradziarskie. Organ uznał jednak, iż powyższej argumentacji nie można odnieść do wszystkich czasopism. Wnosząca sprzeciw nie udowodniła, że sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej, także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości.

Forma graficzna spornego znaku towarowego – liczba 100, w kolorze purpurowym, zapisana pogrubioną czcionką nie wykazuje – zdaniem UP RP - żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę 100 , która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby "zatrzeć" znaczenie elementu słownego oraz nadać postrzeganemu znakowi jako całość charakter odróżniający. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba 100, zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność.

Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez uprawnioną na okoliczność rejestracji przez UP RP i OHIM znaków towarowych podobnych do spornego, organ uznał, że trudno jest stwierdzić podobieństwo tych przykładów do niniejszej sprawy, a nadto kwestia ich zdolności rejestrowej nie jest przedmiotem tego postępowania. Podkreślił, że liczby mogą być i są rejestrowane jako znaki towarowe, ale pod warunkiem, że umożliwiają odróżnienie towarów jednego przedsiębiorcy od towarów innego podmiotu. Badanie czy liczba w danym przypadku posiada zdolność odróżniającą czy też nie, należy zawsze przeprowadzać w odniesieniu do konkretnego zgłoszenia - przypadku, z uwzględnieniem charakteru towaru, który ma zostać oznaczony danym znakiem, jak i z odniesieniem się do docelowego kręgu odbiorców. Wobec powyższego UP RP uznał, że sporny znak towarowy był pozbawiony pierwotnej zdolności odróżniającej. W ocenie UP RP brak jest także podstaw do uznania, że sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą. Uprawniona nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających używanie przez nią znaku towarowego "100" w obrocie. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby sporne oznaczenie, które pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej, uzyskało wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania, skoro nie było go w obrocie. Na inną ocenę - jak tylko brak wtórnej zdolności odróżniającej, nie wpływa fakt, że uprawniona wprowadza do obrotu towary oznaczone znakami: "100 PANORAMICZNYCH", "200 PANORAMICZNYCH", "300 PANORAMICZNYCH", "400 PANORAMICZNYCH","500PANORAMICZNYCH"i "1000 PANORAMICZNYCH". Fakt ten nie pozwala bowiem uznać, aby sporny znak towarowy "100" wraz z ww. znakami stanowił serię znaków. Seria wystepuje wtedy, gdy znaki towarowe mają ten sam element odróżniający, a ww. znaki nie zawierają takiego elementu.

Za nietrafny UP RP uznał zarzut naruszenia art. 4 u.z.t. Krzyżówka mieści się bowiem w definicji towaru przyjętej w prawie wspólnotowym, zgodnie z którą towarem jest każdy produkt posiadający wartość pieniężną który jako taki może być przedmiotem transakcji handlowych. W obrocie gospodarczym działają firmy układające i sprzedające gotowe krzyżówki innym firmom, takie jak choćby uprawniona.

Za niezasadny UP RP uznał również zarzut naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t. Wnosząca sprzeciw nie dowiodła bowiem istnienia okoliczności przemawiających za wystąpieniem po stronie uprawnionej złej wiary w zgłoszeniu do ochrony spornego znaku towarowego. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych i doktrynę organ przyjął, że niewystarczającym jest podanie przez wnoszącą sprzeciw, że sporny znak towarowy został zgłoszony z zamiarem zablokowania używania oznaczeń liczbowych przez innych – konkurencyjnych przedsiębiorców. Złej wiary nie można dowieść przez stwierdzenie, że znak towarowy został zgłoszony z chęcią posiadania wyłączności. W złej wierze działa bowiem ten, kto dokona zgłoszenia z innych powodów aniżeli chęć posiadania wyłączności jego używania dla własnych towarów.

Nie została również naruszona, w ocenie UP RP, zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej. Nie dowodzą tego faktu unieważnienia praw z rejestracji innych znaków towarowych. Unieważnienia te następowały w innych postępowaniach toczących się z udziałem innych stron, w odmiennych okolicznościach.

Od ww. decyzji UP RP uprawniona ze znaku towarowego wniosła skargę, ograniczając ją do punktu 1 decyzji. Zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego – art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 255 ust. 4 p.w.p., oraz przepisów prawa materialnego – art. 7 u.z.t., wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, uznała, że organ dokonał błędnych ustaleń faktycznych, w konsekwencji czego niezasadnie przyjął, że sporny znak towarowy nie posiada dostatecznych znamion odróżniających i że znak "100" zamieszczony jako tytuł czasopisma niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz, wskazujący na liczbę w nim zawartych krzyżówek i innych szarad. Niezasadnym, w ocenie skarżącej, było także przyjęcie przez organ, że ilość zawartych w czasopiśmie krzyżówek i innych szarad jest decydującym warunkiem ostatecznego ich zakupu przez klienta. Dowodząc naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. wskazała, że organ nie uzasadnił m. in. z jakich przyczyn odmówił mocy dowodowej materiałom przedłożonym na wykazanie istnienia serii znaków towarowych skarżącej. Co do naruszenia art. 255 ust. 4 p.w.p. skarżąca uznała, że UP RP wyszedł poza granice wniosku sprzeciwiającej się, wyodrębniając z kategorii towarów "czasopisma", kategorię "czasopism zawierających szarady" i unieważniając prawo ochronne tylko w tym zakresie. Odnosząc się do naruszenia art. 7 u.z.t. skarżąca powtórzyła argumentację zawartą w odpowiedzi na sprzeciw podkreślając, że organ dokonał jego błędnej wykładni i zastosowania w niniejszej sprawie. Zdaniem skarżącej nawet przy założeniu, że sama liczba 100 nie ma zdolności odróżniającej, ocena minimalnej dystynktywności elementów graficznych przedmiotowego znaku winna być dokonana nie w oparciu o kryterium zdolności "zatarcia" znaczenia elementu słownego, ale wyłącznie, czy ta konkretna kompozycja stylistyczno-kolorystyczna liczby 100 pozwoli odróżnić ją od innej cyfry - czy wręcz tej samej, ale przedstawionej w odmienny sposób. Zdaniem skarżącej nawet gdyby uznać, że słowny znak "100" nie spełnia wymogów określonych w art. 7 u.z.t., to nadanie temu oznaczeniu określonej postaci graficznej spowodowało, iż znak ten posiada dostateczne znamiona odróżniające dla towarów, dla których został unieważniony. Skarżąca podkreśliła, jej zdaniem, brak logiki organu, który swoją decyzją doprowadził do sytuacji, że sporny znak jest chroniony dla pozostałych czasopism zawierających w sobie zdjęcia czy kolorowanki. Zarzuciła nadto, że w aktach sprawy nie znajduje się choćby jeden dowód potwierdzający, iż na rynku czasopism szaradziarskich istniała praktyka posługiwania się samą kombinacją cyfr 100 dla oznaczenia czasopism krzyżówkowych, a tylko taka praktyka byłaby ewentualnie relewantna dla stwierdzenia bezwzględnej przeszkody rejestracji znaku.

W odpowiedzi na skargę UP RP wniósł o jej oddalenie. Podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odnośnie braku dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku towarowego wskazał, że stan faktyczny został w przedmiotowej sprawie ustalony w sposób prawidłowy. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu skarżonej decyzji brak jest stwierdzenia, że liczba 100 była powszechnie używana na rynku czasopism szaradziarskich. Organ stwierdził jedynie, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek i szarad w formie zbiorowej, w związku z czym liczba 100 będzie postrzegana przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy z szaradami znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad itp. Odnośnie naruszenia art. 255 ust. 4 p.w.p. uznał go z "czasopisma zawierające szarady" mieszczą się w zakresie pojęcia "czasopisma" objętego zakresem żądania sprzeciwiającej się.

W piśmie z dnia 20 listopada 2009 r. sprzeciwiająca się – uczestniczka postępowania - przyłączyła się do stanowiska zajętego w sprawie przez UP RP i wniosła o oddalenie skargi.

WSA w zaskarżonym tu wyroku dokonując oceny zasadności wniesionej skargi doszedł do przekonania, że skarga ta nie ma usprawiedliwionych podstaw w zakresie w jakim dotyczy unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "100" i w konsekwencji, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) oddalił skargę.

W uzasadnieniu WSA wskazał, że znak towarowy "100" został zgłoszony do ochrony 23 kwietnia 2001 r. tj. pod rządami ustawy o znakach towarowych, a zatem zgodnie z przepisem art. 315 ust. 3 p.w.p. przepisy tej ustawy, jak słusznie przyjął organ, winny mieć zastosowanie w zakresie oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego na ten znak towarowy.

Sąd I instancji podkreślił, że oznaczenie, by uzyskać status znaku towarowego musi czynić zadość wymaganiom przepisu art. 4 u.z.t., czyli w oderwaniu od konkretnych towarów i usług przejawiać zdolność do odróżniania jednorodzajowych towarów różnych producentów. Ogólna zdolność danej kategorii oznaczeń np. liczb do bycia znakiem towarowym w rozumieniu przepisu art. 4 u.z.t. nie oznacza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 u.z.t., dla konkretnych towarów i usług. Rejestracja oznaczeń spełniających wymagania abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku towarowego jest uzależniona od ustalenia, czy w konkretnym przypadku nie zachodzą bezwzględne albo względne podstawy odmowy rejestracji. W rozpatrywanej sprawie - w ocenie organu - bezwzględną podstawę odmowy rejestracji stanowił art. 7 u.z.t. (którego odpowiednikiem na gruncie Rozporządzenia Rady z 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego 40/94/WE jest art. 7 ust. 1 pkt b) i c)). Zgodnie z tym przepisem jako znak towarowy może być zarejestrowane tylko takie oznaczenie, które ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego (ust. 1). Dostatecznych znamion odróżniających nie ma znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru (ust. 2). Dostateczne znamiona odróżniające znaku towarowego to inaczej takie jego cechy, które mogą utkwić w świadomości i pamięci kupującego i powodować, że będzie on utożsamiał towary objęte podaniem o rejestrację z konkretnym przedsiębiorstwem. Charakter odróżniający posiada zatem znak, który w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwia odróżnianie towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Rolą przepisu art. 7 u.z.t. jest eliminowanie oznaczeń, które z jednej strony nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego - wskazywania źródła pochodzenia towarów, z drugiej zaś które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach.

Zdaniem Sądu I instancji UP RP prawidłowo przyjął, że słowno-graficzny znak towarowy "100", rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma i czasopisma szaradziarskie. Sporny znak towarowy nie posiada żadnych elementów odróżniających, które zapadałyby w pamięci nabywców i pozwalały na identyfikację ww. towarów oznaczonych tym znakiem z konkretnym wydawcą.

Zdaniem Sądu I instancji ma rację skarżąca, że w przypadku znaków słowno-graficznych posiadanie zdolności odróżniającej odnosi się do znaku towarowego jako całości. Oceniać zatem należy zarówno elementy słowne, jak i graficzne. Prawdą jest również i to, że elementy te nie muszą cechować się szczególnym stopniem kreatywności czy też wyobraźni artystycznej. Niemniej jednak oznaczenie jako całość musi posiadać choćby w minimalnym stopniu charakter fantazyjny. W rozpoznawanej sprawie taki charakter fantazyjny nie występuje. Nie ma go z pewnością liczba 100, nie ma także forma graficzna jej przedstawienia. Grafika znaku, polegająca na zastosowaniu koloru purpurowego, w którym została zapisana każda z tworzących znak cyfr oraz efekt cienia w kolorze szarym, który w miarę oddalania się od krawędzi coraz bardziej przenika w barwę tła, a także, jak to określa skarżąca, nadanie oznaczeniu charakterystycznych kształtów, grubej czcionki i nietypowego kroju, sprowadza się w istocie jedynie do kroju czcionki i kolorystyki i dlatego też ma znaczenie drugorzędne, nie ma charakteru fantazyjnego. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba 100, zaś skromna grafika w istocie podkreśla jedynie czytelność samej liczby. Aby grafika dodana do oznaczeń czysto opisowych sprawiała, że znak ten posiada zdolność odróżniającą, grafika ta musi przyciągać uwagę odbiorcy. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje. Zastosowane wyróżnienie graficzne znaku nie ma istotnego znaczenia w jego odbiorze, jako że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba 100, a nie zastosowana grafika. Zatem to liczba, a nie krój czcionki i kolorystyka użyta w znaku, jest tym elementem, który decyduje o jego odbiorze. Liczba 100 ma charakter opisowy, informacyjny, co oznacza, że również ten element znaku ma charakter niedystynktywny. W spornym znaku nie istnieje również żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą.

Z powołaniem się na orzecznictwo unijne WSA stwierdził, że charakter odróżniający znaku należy oceniać po pierwsze w odniesieniu do towarów i usług będących przedmiotem zgłoszenia, po drugie w stosunku do sposobu postrzegania oznaczenia przez właściwy krąg odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów lub usług. Gdy z punktu widzenia docelowego kręgu odbiorców dostrzegalne jest dostatecznie wyraźne i charakterystyczne powiązanie pomiędzy oznaczeniem zgłoszonym do rejestracji a towarami lub usługami, które ono obejmuje, odmowa rejestracji ze względu na opisowy charakter znaku towarowego jest uzasadniona.

Zdaniem Sądu I instancji UP RP prawidłowo przyjął, że znak "100" ma w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie, charakter opisowy, informacyjny. Znak "100" zamieszczony na towarach niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu określonego periodyku. Czasopisma szaradziarskie i czasopisma zawierające szarady są kierowane do szerokiej grupy konsumentów. Niezależnie od częstotliwości i pobudek, jakimi kierują się nabywcy dokonując ich zakupu, nie będą oni jednak utożsamiać liczby 100 (i nie utożsamiali w dacie zgłoszenia spornego znaku) ze znakiem towarowym konkretnego wydawnictwa.

W rozpoznawanej sprawie, zdaniem WSA, okolicznością szczególnie istotną i zasługującą na wyraźne podkreślenie jest specyfika rynku wydawnictw szaradziarskich. Cechą charakterystyczną tego typu wydawnictw jest bowiem to, iż są one publikowane w formie zeszytów zawierających określoną liczbę krzyżówek, rebusów, do których w zasadzie sprowadza się ich treść. Są one kupowane po to, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania. Jednocześnie bardzo często na ich okładkach zawierane są informacje wskazujące ile konkretnie zadań mieści się w danym egzemplarzu. Taka praktyka funkcjonowała na rynku już przed datą zgłoszenia przedmiotowego znaku, na co wskazują przedłożone w toku postępowania przed UP RP materiały w postaci stron tytułowych wydawnictw szaradziarskich. Sposobu postrzegania spornego znaku towarowego przez odbiorców nie zmieni również okoliczność, że w dacie zgłoszenia na rynku czasopism szaradziarskich funkcjonowały również tytuły niezawierające oznaczeń liczbowych. Nie przeczy to bowiem temu, iż stosowane były także oznaczenia zawierające liczby. W orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że tylko taki znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów danego sektora i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, ma konkretną zdolność odróżniającą. Nie ma przy tym znaczenia, że liczba 100, w takiej postaci jak w spornym znaku towarowym, nie była używana na rynku czasopism szaradziarskich i krzyżówek. Odnosząc się do praktyki istniejącej na tym rynku organ zwrócił uwagę generalnie na używanie liczb do oznaczania ilości krzyżówek czy szarad wydawanych w formie zbiorowej - czasopism, zeszytów itp. Kluczowe znaczenie z punktu widzenia potwierdzenia opisowego charakteru spornego znaku towarowego ma okoliczność, że jeszcze przed datą zgłoszenia spornego znaku do rejestracji, różne liczby były używane jako oznaczenia czasopism szaradziarskich. W tych okolicznościach trudno zakładać, że liczba 100 na okładkach czasopism szaradziarskich będzie postrzegana inaczej, niż jako informacja o ilości zadań w danym egzemplarzu czasopisma. Bez wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia pozostaje również i to, że liczby te występowały zazwyczaj z określnikiem. Jak bowiem wynika z przedłożonych w toku postępowania okładek czasopism szaradziarskich i krzyżówkowych w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego umieszczona jest duża liczba z odpowiednimi (różnymi dodatkami) i to właśnie ta liczba przyciąga uwagę odbiorcy. Okoliczność, że w spornym znaku liczba 100 występuje bez żadnego określnika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad itp.

Sąd I instancji podkreślił, iż w orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że do wyłączenia znaku z rejestracji nie jest konieczne, aby był on rzeczywiście używany, w dacie zgłoszenia do rejestracji, w opisowy sposób dla towarów lub usług objętych zgłoszeniem. Wystarczające jest, że mógł być on używany w taki sposób, jak również i to, że przynajmniej jedno z jego możliwych znaczeń określa cechy przedmiotowych towarów lub usług.

W ocenie WSA nie powinno budzić wątpliwości, że znak towarowy "100" przynajmniej w jednym ze swoich znaczeń, nie negując, że liczba 100, może odnosić się do bardzo wielu cech towaru, może być odbierany, przez przeciętnego konsumenta, jako w sposób bezpośredni i konkretny określający cechy (właściwość, zawartość) czasopism szaradziarskich, zawierających szarady i krzyżówki, czyli w istocie wyłącznie zadania logiczne. Nabywcy, świadomi praktyki istniejącej na szaradziarskim rynku wydawniczym, w sposób bezpośredni i konkretny, bez głębszego zastanowienia, mogą odbierać sporny znak towarowy jako informujący o liczbie zadań w danym egzemplarzu czasopisma. Taki jest bez wątpienia przekaz znaku towarowego "100". Na sposób postrzegania oznaczeń liczbowych przez odbiorców prasy szaradziarskiej pozostaje przy tym bez wpływu występowanie w obrocie gospodarczym tytułów prasowych nawiązujących do tematyki periodyków.

WSA podkreślił, że organ, rozstrzygając w niniejszej sprawie, odniósł się jedynie do rynku wydawnictw szaradziarskich i badał konkretną zdolność odróżniająca liczby 100 tylko w ramach tego rynku, dochodząc ostatecznie do wniosku, że w ramach konkretnej grupy towarów znak ten nie posiada zdolności odróżniającej, pozwalającej na utożsamianie tego znaku przez tak szeroko zdefiniowany krąg odbiorców z jednym konkretnym wydawcą.

Powołując się na praktykę orzeczniczą sądów polskich (np. wyrok NSA z 30 marca 2006 r., sygn. akt II GSK 15/05; wyrok SN z 4 grudnia 2002 r., sygn. akt III RN 218/01) oraz rozstrzygnięć OHIM w odniesieniu do wspólnotowych znaków towarowych oznaczeń liczbowych zgłoszonych przez skarżącą (np. decyzja z [...] marca 2007 r.; decyzja z [...] sierpnia 2006 r.) oraz na wyroki Sądu Pierwszej Instancji, którymi Sąd ten zaaprobował rozstrzygnięcia OHIM (np. wyrok z 19 listopada 2009 r. w sprawach o sygn. akt T-64/07; T-66/07; T-200/07; T-202/07; T-425/07 i T-426/07) WSA uznał, że UP RP dokonał prawidłowej wykładni art. 7 u.z.t. i prawidłowo zastosował ten przepis do ustalonego stanu faktycznego sprawy, słusznie przyjmując, iż znak towarowy słowno-graficzny "100" jest oznaczeniem opisowym, informacyjnym i w konsekwencji pozbawionym konkretnej zdolności odróżniającej.

Sąd I instancji uznał także, iż wbrew zarzutom skargi organ nie wyszedł poza granice zgłoszonego w sprzeciwie wniosku, wyodrębniając z kategorii towarów "czasopisma" kategorię "czasopisma zawierające szarady" i tylko w tym zakresie unieważnił prawo ochronne. Także, w ocenie WSA, wbrew zarzutom skargi, organ zasadnie uznał, iż sporny znak nie może stanowić elementu serii znaków, ponieważ seria znaków towarowych występuje jedynie wtedy, gdy znaki wchodzące w skład serii zawierają ten sam element odróżniający. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez UP RP art. 107 § 3 k.p.a., WSA stwierdził, że wprawdzie zaskarżona decyzja nie odpowiada wszystkim wymogom tego przepisu, jednakże stwierdzone uchybienia pozostają bez istotnego wpływu na prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia. UP RP ustalił prawidłowy stan faktyczny i dokonał jego subsumcji pod stosowną normę prawną, która została wskazana w rozstrzygnięciu i uzasadnieniu.

Od wyroku tego pełnomocnik A. W. "T." Sp. z o.o. wniósł skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez UP RP art. 255 ust. 4 p.w.p. z powodu rozpatrzenia wniosku o unieważnienie znaku "100" niezgodnie z wnioskiem uczestnika postępowania,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez niestwierdzenie naruszenia przez UP RP art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a. z powodu przyjęcia wadliwych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, iż słowno-graficzny znak towarowy "100" nie posiada zdolności odróżniającej, dla towarów dla których został unieważniony,

3) art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez UP RP art. 7, 77 § 1 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych nie znajdujących oparcia w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy i uznaniu, że słowno-graficzny znak ,,100" zamieszczony w czasopiśmie szaradziarskim będzie wskazywał na liczbę konkretnych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma i niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz o ilości zadań szaradziarskich;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez UP RP art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i przyjęciu, że na rynku czasopism szaradziarskich istnieje praktyka oznaczania czasopism samą liczbą 100 lub samymi cyframi;

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez UP RP art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że grafika słowno-graficznego znaku "100" ma charakter podrzędny;

6) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez UP RP art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.,p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak "100" nie stanowi wraz z innymi znakami skarżącego serii znaków towarowych;

7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo wydania przez UP RP decyzji z naruszeniem art. 8 k.p.a. przez podważenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa poprzez rejestrację ponad stu znaków towarowych zawierających w sobie liczby - w tym znaku "100" [...] - i późniejsze unieważnianie tych znaków (dotychczas 38) w niezmienionym stanie faktycznym.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 7 ust 2 u.z.t., poprzez błędne jego zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, iż słowno-graficzny znak towarowy "100" [...] nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony;

2) art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że znak towarowy pełni funkcję wskazywania pochodzenia towaru, gdy jest przedstawiony w sposób znacząco odmienny od znaków stosowanych dla towarów danego rodzaju, a grafika tego znaku jest na tyle skromna, że może być pominięta;

3) art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię i nie uwzględnienie przy ocenie zdolności odróżniającej słowno-graficznego znaku "100" przepisu art. 6 ust. 1 pkt b Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE z 1989 r., nr L 40, s. 1, obecnie zastąpiona przez Dyrektywę Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r.; dalej jako Dyrektywa), a w konsekwencji przyjęcie, że rejestracja słowno-graficznego znaku "100" doprowadziłaby monopolizacji tej liczby przez skarżącą;

4|) błędną wykładnię art. 13 u.z.t. w związku z art. 6 ust. 1 pkt. B Dyrektywy poprzez przyjęcie, że rejestracja słowno-graficznego znaku "100" doprowadziłaby do monopolizacji tej liczby przez skarżącą;

5) art. 7 u.z.t. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że z przywołanego przez WSA orzecznictwa, w tym OHIM oraz SN, wynikać ma nieistotność znaczenia grafiki w unieważnionym znaku towarowym.

Autor kasacji wniósł o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, 2) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

Zarzuty zostały uzasadnione w obszernych wywodach zamieszczonych na 33 stronach uzasadnienia skargi kasacyjnej. Argumenty zaprezentowane przez kasatora są w dużej mierze powtórzeniem argumentów skargi do WSA i wskazują, na podtrzymanie dotychczasowego stanowiska w sprawie.

UP RP nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną. Natomiast odpowiedź taką wniósł pełnomocnik uczestnika postępowania, podzielając stanowisko w sprawie zaprezentowane w zaskarżonym wyroku. Nadto obecny na rozprawie przed NSA w dniu 15 marca 2011 r. tenże pełnomocnik wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i przedstawił jako załącznik do protokołu odpis wyroku ETS-u z dnia 10 marca 2011 r. w sprawie o sygn. C-51/10 P, którym Trybunał oddalił skargę skarżącej na wyrok Sądu Pierwszej Instancji WE z dnia 19 listopada 2009 r. w spr. T-298/06 dot. rejestracji oznaczenia "1000" jako wspólnotowego znaku towarowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów o do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Pierwszy z zarzutów sformułowanych w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a jako naruszenie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji UP RP z dnia [...] czerwca 2009 r., nr Sp 39/06 mimo tego , iż decyzja ta narusza przepisy postępowania, a mianowicie art. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. z powodu dokonania przez organ patentowy wadliwych ustaleń faktycznych i uznania, że:

a) słowo-graficzny znak towarowy "100" nie posiada zdolności odróżniającej, dla towarów, dla których został unieważniony,

b) znak ten zamieszczony w czasopiśmie szaradziarskim będzie wskazywał na liczbę konkretnych szarad umysłowych w nim zamieszczonych, a zatem ma jednoznaczny walor informacyjny,

c) na rynku czasopism szaradziarskich istnieje praktyka oznaczania czasopism sama liczbą 100 lub samymi cyframi,

d) grafika spornego znaku ma charakter podrzędny,

e) znak "100" nie stanowi wraz z innymi znakami skarżącego serii znaków towarowych,

oraz niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. pomimo naruszenia przez UP RP art. 8 k.p.a. statuującego zasadę ogólna pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, a także naruszenia przez ten organ art. 255 ust. 4 p.w.p. z powodu rozpatrzenia wniosku o unieważnienie spornego znaku niezgodnie z wnioskiem uczestnika postępowania.

Należy podkreślić, iż Sąd I instancji uchylając zaskarżoną do niego decyzję administracyjną w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. musiałby ustalić, że stwierdzone naruszenie innych przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czyli musiałby wykazać, iż gdyby nie było stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia innych przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej byłoby inne (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2005 r., sygn. akt I OSK 407/05, niepubl.). Można przyjąć, że w tej kategorii podstawy uchylenia decyzji mieści się brak należytej staranności wykazany przez organ administracji publicznej w prowadzeniu sprawy, a wyrażający się w rozstrzyganiu o niej bez pełnej znajomości jej stanu faktycznego oraz materiału dowodowego występującego w sprawie. A zatem nie wystarczy stwierdzenie przez Sąd I instancji jakiegokolwiek, każdego naruszenie przepisów postępowania, aby uwzględnić skargę na decyzję administracyjną. W przedmiotowej sprawie w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji uznał, iż można zarzucić organowi patentowemu pewne uchybienia procesowe polegające na tym, iż zaskarżona decyzja nie odpowiada wszystkim wymogom art. 107 § 3 k.p.a., (cyt., s. 19 uzasadnienia wyroku WSA): "jednakże stwierdzone uchybienia pozostają bez istotnego wpływu na prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia. Organ ustalił prawidłowy stan faktyczny i dokonał jego subsumcji pod stosowną normę prawną, która została wskazana zarówno w samym rozstrzygnięciu, jak i w jego uzasadnieniu. Ma rację skarżąca, iż organ nie odniósł się do wszystkich dowodów zgromadzonych w sprawie, jednakże analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie pozostawia wątpliwości, które dowody organ uznał za kluczowe, a które potraktował jako nieistotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy. Dlatego też uchybienie to nie mogło skutkować uchyleniem decyzji." A zatem taka ocena obligowała Sąd I instancji do oddalenia skargi w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Tym samym zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. nie znajduje uzasadnienia. Jak słusznie podkreślił NSA w tezie wyroku z dnia 15 września 2009 r. (sygn. akt I OSK 92/09 – LEX nr 595613) : "Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. p.p.s.a. obejmuje wyłącznie przypadki, w których gdyby nie naruszono przepisów postępowania, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. Można zatem zarzucić sądowi naruszenie tego przepisu tylko wówczas, gdy sąd stwierdza naruszenie przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mimo to nie spełnia dyspozycji tej normy prawnej i nie uchyla zaskarżonej decyzji." Jeśli zatem z wyroku wynika, że Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia przepisów, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to uznać należy, że rozstrzygnięcie jest zgodne z dyspozycją stosowanej przez Sąd I instancji normy prawnej (por. też: wyrok NSA z dnia 27 kwietnia 2006 r., sygn. akt I FSK 852/05 – LEX nr 267203).

Odnosząc się do wskazanych wyżej, a wymienionych w skardze kasacyjnej, uchybień Sądu I instancji poprzez zaakceptowanie dokonania przez organ patentowy wadliwych ustaleń faktycznych, Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdza, iż w jego ocenie WSA prawidłowo uznał, że:

1) organ patentowy rozpatrzył wniosek o unieważnienie spornego znaku towarowego zgodnie z wnioskiem uczestnika postępowania. W ocenie NSA niewątpliwie zakres rozstrzygnięcia zawartego w kwestionowanej przez skarżącą spółkę decyzji UP RP, tzn. "czasopisma zawierające szarady" i czasopisma szaradziarskie" nie wykracza poza zakres wniosku o unieważnienie, ponieważ nie można zasadnie podważyć dopuszczalności "wyodrębnienia" – z szerszego pojęcia w specyfikacji towarów – tylko pewnej grupy towarów i orzeczenia o unieważnieniu prawa ochronnego tylko w zakresie tych towarów,

2) organ patentowy nie naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez uznanie, iż sporny znak nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony. Zdaniem NSA słuszne jest stanowisko przyjęte przez UP RP, który uznał, iż sporny znak w dacie jego zgłoszenia do rejestracji nie posiadał zdolności wskazywania na pochodzenie czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady od tego samego przedsiębiorcy. Należy w tym zakresie wskazać na utrwalona linię orzeczniczą sądów unijnych, tj. Trybunału Sprawiedliwości (dalej TS) i Sądu Pierwszej Instancji (dalej SPI), które przyjmują, iż: a) do wyłączenia znaku z rejestracji nie jest konieczne, by był on rzeczywiście używany, w dacie zgłoszenia do rejestracji, w opisowy sposób dla towarów lub usług objętych zgłoszeniem (albo cech tych towarów lub usług) – wystarczy by mógł być używany w taki sposób, b) nie podlega rejestracji, (ze względu na jego ogólnoinformacyjny charakter) taki znak, którego przynajmniej jedno z możliwych znaczeń określa cechy przedmiotowych towarów lub usług (por. wyrok TS z dnia 23 października 2003 r., w sprawie C-191/01 P, OHIM przeciwko Wrigley – WWW.curia.europa.eu). Wskazać można nadto np. na stanowisko TS wyrażone w wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-200/07, T-201/07, T-202/07 dot. znaków "222", "333", "555" (WWW.curia.europa.eu): "Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech (...) nie jest konieczne, by nabywca kojarzył zgłoszone znaki towarowe wyłącznie z książka, broszurą szaradziarską czy jakimkolwiek czasopismem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wystarczy bowiem, aby dane oznaczenie choć w jednym ze swych możliwych znaczeń określało cechę towarów lub usług objętych zgłoszeniem". Co do powoływanych przez autora skargi kasacyjnej wyroków dotyczących oznaczeń "PRENATAL" i "CIEPŁA PODŁOGA", to zostały one wydane w innych stanach faktycznych, niż sprawa niniejsza,

3) UP RP słusznie stwierdził, iż słowno-graficzny znak "100" zamieszczony w czasopiśmie szaradziarskim wskazuje na liczbę konkretnych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma i niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz o ilości zadań szaradziarskich. Jak słusznie podkreślił pełnomocnik uczestnika postępowania, w odpowiedzi na skargę kasacyjną, powołując się na wskazane tam wyroki SPI dotyczące znaków liczbowych skarżącej (cyt, s.8): "Te wyroki – potwierdzające brak konkretnej zdolności odróżniającej oznaczeń liczbowych Skarżącego nie tylko dla czasopism szaradziarskich, ale i czasopism w ogólności – nie pozostawiają wątpliwości co do prawidłowości decyzji Urzędu i skarżonego wyroku. Jednocześnie obalają dyskutowany zarzut Skarżącego, także co do kwestii "niewiadomej", jakie konkretnie rodzaje zadań krzyżówkowych zawiera oznaczane liczbą czasopismo. (...) Według SPI kwalifikacja oznaczenia liczbowego jako oznaczenia opisowego nie jest zatem uzależniona od uprzedniego potwierdzenia, że liczba odnosi się do elementów konkretnego rodzaju w towarze (i tylko tych elementów – np. zadań typu sudoku). Taka kwalifikacja jest uzasadniona wtedy, gdy liczba może wskazywać przeciętnemu konsumentowi, na elementy różnego rodzaju (przykładowo na liczbę zadań typu sudoku, krzyżówek panoramicznych, jolek czy rebusów)",

4) organ patentowy zasadnie zwrócił uwagę na praktykę umiejscawiania liczb na okładkach czasopism krzyżówkowych w celach informacyjnych. W konsekwencji trudno byłoby uznać, iż liczba "100" na okładkach czasopism szaradziarskich mogłaby być postrzegana inaczej, niż inne oznaczenia liczbowe na tych okładkach, tzn. inaczej niż jako informacja o zawartości czasopisma szaradziarskiego. Nadto wskazuje na to także sposób w jaki liczby są używane na rynku publikacji – bardzo często są one umieszczane na kartach tytułowych czasopism w celu opisania ich cech,

5) UP RP dokonał prawidłowych ustaleń, iż grafika słowno-graficznego znaku "100" ma charakter podrzędny, ponieważ - wbrew stanowisku skarżącej – samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego, jeśli pomimo dodania grafiki znak w sposób znaczący nie odbiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze rynku. Takie twierdzenie znajduje oparcie w orzecznictwie zarówno Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 235/07 – publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) jak i orzecznictwie unijnym (np. wyrok TS z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P,Storck przeciwko OHIM – WWW.curia.europa.eu; wyrok SPI z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie T-476/08, Media-Satrun/OHIM BEST BUY). W wyroku SPI z 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-425/07 i T-426/07, znaki "100" i "300" Sąd ten stwierdził, iż: "elementy graficzne zgłoszonych znaków towarowych, czyli kolorystyka, obramowanie, ornamentacja i typografia użyte w tych znakach, są zbyt proste, aby mogły wpływać na sposób postrzegania ich przez konsumentów." (WWW.curia.europa.eu),

6) UP RP dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych uznając, iż sporny znak "100" nie stanowi wraz z innymi znakami skarżącej serii znaków towarowych. Nie budzi wątpliwości w świetle utrwalonej linii orzeczniczej, iż w każdym przypadku warunkiem podstawowym dla potwierdzenia serii znaków jest istnienie wspólnego dla tych znaków elementu posiadającego zdolność odróżniającą dla oznaczanych towarów. Za taki element w znakach Skarżącego nie może być uznana liczba, jako znak oczywiście pozbawiony zdolności odróżniającej dla czasopism szaradziarskich. Nie da się również sensownie uzasadnić tezy, iż marginalna grafika liczb skarżącej uzasadnia ich kwalifikację jako serii znaków towarowych dla czasopism szaradziarskich,

7) nie można zarzucić UP RP wydania decyzji z naruszeniem art. 8 k.p.a. poprzez podważenie zasady ogólnej pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa w toku postępowania. Niewątpliwie udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy nie oznacza "niewzruszalności" tego prawa. Wynika to z istoty postępowań: a) o udzielenie prawa ochronnego i b) spornego, które mają odmienny charakter. Celem postępowania spornego jako postępowania, które toczy się inter partes, jest aby przedsiębiorca, którego interes został naruszony wadliwie udzielonym prawem ochronnym na znak towarowy, miał możliwość skutecznie bronić swoich praw. Nadto jak słusznie stwierdził WSA w W. w wyroku z dnia [...] lipca 2008 r. (sygn. akt VI SA/Wa 514/08): "...organy administracji mogą zmieniać pogląd co do treści prawidłowego rozstrzygnięcia, które powinno zapaść w danego typu sprawach, ale musza taką zmiane dokładnie uzasadnić". W niniejszej sprawie, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, taka sytuacja miała miejsce, a UP RP, co prawidłowo zaakceptował Sad I instancji, dysponował wystarczającymi i mocnymi podstawami do unieważnienia spornego znaku.

Przechodząc do zarzutów kasacji dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego należy stwierdzić, iż nie są one zasadne. Naruszenia art. 7 ust. 2 u.z.t. skarżąca upatruje w jego błędnym zastosowaniu w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, iż sporny znak nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony. Dalej przez jego błędna wykładnię i przyjęcie, że znak towarowy pełni funkcję wskazywania pochodzenia towarów, gdy jest przedstawiony w sposób znacząco odmienny od znaków stosowanych dla towarów danego rodzaju, a grafika tego znaku jest na tyle skromna, że może być pominięta. Należy zauważyć, iż zarzuty te są powieleniem zarzutów sformułowanych w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. , do których NSA ustosunkował się wyżej, a zatem nie ma potrzeby powtarzania tych argumentów.

Dalej zarzut naruszenia art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię i nie uwzględnienie przy ocenie zdolności odróżniającej spornego znaku przepisu art. 6 ust. 1 pkt b Pierwszej Dyrektywy Rady nr 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE Nr L 40, s.1), aktualnie zastąpionej przez Dyrektywę Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r.( dalej jako Dyrektywa), a w konsekwencji przyjęcie, że rejestracja spornego znaku doprowadziłaby do monopolizacji liczby 100 przez skarżącą. Jak słusznie podkreśla uczestnik postępowania w odpowiedzi na skargę kasacyjną wskazany przez skarżącą przepis Dyrektywy nie znajduje zastosowania przy ocenie bezwzględnych lub względnych przeszkód rejestracji znaku towarowego. Przepis ten – analogicznie jak art. 12 rozporządzenia nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. (Dz. U. L 78, s. 1., które weszło w życie w dniu 13 kwietnia 2009 r.; dawniej rozporządzenia Rady nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego – Dz. Urz. WE z 1994 r., Nr L 11, s. 1 z późn. zm.) i art. 156 p.w.p. – stanowi okoliczność wyłączającą naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy i w ogóle nie ma znaczenia w kontekście oceny zdolności rejestrowej znaku towarowego, zarówno w postępowaniu o rejestrację znaku, jak i w postępowaniu o unieważnienie prawa z rejestracji znaku. Z orzecznictwa unijnego płynie jednoznaczny wniosek, iż nie można uwzględniać art. 6 Dyrektywy przy ocenie prawidłowości zastosowania art. 7 u.z.t. jako podstawy unieważnienia prawa z rejestracji spornego znaku w zakresie

czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady (np. wyrok SPI z dnia 13 lipca 2005 r. w sprawie T-40/03 Murύa Entrena v OHIM – Bodega Murύa Juliάn Murύa Entrena; wyrok SPI z 19 stycznia 2009 r. w sprawie T-298/06, znak "1000" - WWW.curia.europa.eu). W ocenie NSA racje ma Sąd I instancji przyjmując w niniejszej sprawie, iż sporne oznaczenie, stanowiące w istocie liczbę "100" jest oznaczeniem silnie informacyjnym dla czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady, a zatem jako takie nie może być przedmiotem monopolu używania jednego przedsiębiorcy wydającego czasopisma krzyżówkowe.

Zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 13 u.z.t.

w związku z art. 6 ust. 1 pkt b Dyrektywy poprzez przyjęcie, że rejestracja spornego znaku doprowadziłaby do monopolizacji liczby "100’ przez Skarżąca także trzeba odrzucić jako nietrafny. Wskazany art. 13 u.z.t. definiuje treść prawa wyłącznego do znaku towarowego Nie stanowił on materialnoprawnej podstawy unieważnienia prawa z rejestracji spornego znaku, a zatem nie mógł być przedmiotem kontroli Sądu I instancji.

Końcowo należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 7 u.z.t. poprzez jego

błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że z przywołanego przez WSA orzecznictwa, w tym Sądu Najwyższego i OHIM, miałoby wynikać, że w spornym, a unieważnionym przez UP RP znaku, nieistotna jest grafika. Naczelny Sąd Administracyjny uważa, iż Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku powołał trafnie orzecznictwo sądowe na poparcie swego stanowiska o marginalnym znaczeniu grafiki w spornym znaku (np. wyrok TS z dnia 22 czerwca 2006 r., w sprawie P, Storck przeciwko OHIM). Niewątpliwie należy zgodzić się z poglądem, iż dodanie do znaku jakiejkolwiek grafiki nie powoduje jeszcze nadanie temu oznaczeniu konkretnej zdolności odróżniającej.

Z tych względów skargę kasacyjną w niniejszej sprawie jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw oddalono na podstawie art. 184 p.p.s.a.