Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 363/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 11, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art.6 par.1, art.107 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2226
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 października 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 954/15 w sprawie ze skargi Z. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Z. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 5 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę Z.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2012 r., w lokalu należącym do Z.B., mieszczącym się w Barze w miejscowości [...], [...] funkcjonariusze celni stwierdzili włączone i udostępnione dla grających urządzenie Apex Multi Magic bez widocznego numeru. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu. Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia. Urządzenie zasilono monetą 5 zł. Po włożeniu monety do akceptora urządzenia na monitorze w polu Kredyt wyświetliła się wysokość 50 punktów, co oznacza, że 1 punkt = 0,10 PLN. Wykonano grę za stawkę określoną w polu Stawka. Uruchomienie bębnów dokonano przez wciśnięcie przycisku Start. Zatrzymanie bębnów nastąpiło samoczynnie, przeprowadzający eksperyment nie miał wpływu na wynik gry. Po wykonanej grze z pola Credit ubyło tyle punktów, ile zostało ustalone w polu Stawka. Gra miała charakter losowy. Czynność powtarzano wielokrotnie aż do chwili, gdy w polu Kredyt pojawił się zapis 0 punktów. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości, ma charakter komercyjny, urządzenie służy do gier, w których grający nie ma możliwości uzyskania nagrody pieniężnej lub rzeczowej, wypełnia więc definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art. 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1).

Z ustaleń poczynionych przez organ wynika, że [...] sierpnia 2012r. Z.B. zawarł umowę najmu powierzchni z P.C. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...], której przedmiotem był najem części powierzchni lokalu (2 m2) w miejscowości [...], gm. [...], na które najemca ustawi urządzenie rozrywkowe, tj. urządzenie Apex Multi Magic bez widocznego numeru. Z treści umowy wynika, że najemca P.C. będzie płacić czynsz najmu wynajmującemu Z.B. w wysokości 200 złotych miesięcznie.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi dopuścił jako dowód materiały z akt postępowania [...] w tym opinię dotyczącą automatu Apex Multi Magic bez widocznego numeru, sporządzoną dnia [...] lipca 2013r. przez mgr inż. R.R. biegłego sądowego i informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C.. Biegły stwierdził, że badane urządzenie Apex Multi Magic bez widocznego numeru jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

Decyzją z [...] maja 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi wymierzył Z.B. karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie.

Od powyższej decyzji Z.B. wniósł odwołanie.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Łodzi.

W uzasadnieniu decyzji powołując się na treść art. 2 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz art. 90, art. 129 u.g.h. wskazał, że w przedmiotowej sprawie ustalono, że w Barze w miejscowości [...], gm. [...] należącym do Z.B. były urządzane gry na automacie Apex Multi Magic bez widocznego numeru. W ocenie organu dowód z eksperymentu oraz opinia biegłego sądowego jednoznacznie potwierdza, że gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W toku kontroli kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Organ odwoławczy stwierdził, że automat Apex Multi Magic bez widocznego numeru jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi wskazał, że Sąd Rejonowy w [...] wyrokiem sygn. akt [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r., uznał Z.B. za winnego zarzuconego mu czynu, tj. winnego tego, że prowadząc własną działalność gospodarczą w okresie od marca 2012 r. do [...] sierpnia 2012 r., w Barze w miejscowości [...], gmina [...] w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru prowadził gry na automatach do gier losowych w postaci m.in. urządzenia Apex Multi Magic bez widocznego numeru bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry – wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i wymierzył mu karę grzywny w wysokości 1045,00 zł.

Z.B. wniósł skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji uznał, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody i prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności. W ocenie Sądu I instancji nie ulega wątpliwości, że w prowadzonym przez skarżącego lokalu stwierdzono automat do gier. Było to urządzenie elektroniczne, które pozwalało na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Gry miały charakter losowy, urządzenie służyło do gier, w których grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, ponadto może prowadzić grę w formie automatycznej (poprzez przytrzymanie przycisku START). Automat wykorzystywany był do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nim gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej (zakredytowaniem dowolną kwotą), a lokal był ogólnie dostępny dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zatrzymanym przez funkcjonariuszy Służby Celnej automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały wykorzystanie wygranych wcześniej punktów kredytowych, otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, co potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinia biegłego sądowego. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Przede wszystkim wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, ale też następnie sporządzona opinia biegłego, w ocenie Sądu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stanął też na stanowisku, że do kwalifikacji charakteru gier wystarczający był materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy i organy miały prawo czynić takie ustalenia we własnym zakresie, prowadząc postępowanie w trybie Ordynacji podatkowej. W szczególności nie zachodziła potrzeba zwrócenia się o dokonanie stosownej kwalifikacji gier do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Odwołując się do art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd I instancji przyjął, że w kwestii wykładni przepisów u.g.h. oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania ustawy przepisów dyrektywy 98/34/WE istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wskazał, że urządzającym gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. W ocenie Sądu I instancji w przedmiotowej sprawie organy prawidłowo przyjęły, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Potwierdza to analiza umowy zawartej przez skarżącego z P.C.. W § 2 pkt 2 i 3 umowy postanowiono, że czynsz najmu, o którym mowa w ust. 1, obejmuje również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania, bądź urlopu czynsz najmu zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień.

Ponadto w § 3 umowy zatytułowanym "Pozostałe obowiązki i uprawnienia stron" postanowiono, że wynajmujący zobowiązuje się do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania go o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (pkt 1). Wynajmujący zobowiązuje się zachować w tajemnicy wszelkie informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne jakie pozyskał w trakcie realizacji niniejszej umowy (pkt 3).

Zdaniem Sądu I instancji okoliczności te wskazują jednoznacznie na współdziałanie skarżącego w urządzaniu gier hazardowych na zakwestionowanym automacie, skoro skarżący zobowiązał się do podejmowania aktywnego udziału w realizacji pewnych czynności związanych z używaniem, prawidłowym funkcjonowaniem automatu. Z tytułu wykonywanych, określonych w umowie obowiązków, osiągał także przychód w postaci czynszu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podniósł też, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawie ma także wyrok Sądu Rejonowego w [...], [...] Zamiejscowego Wydziału Karnego z siedzibą w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r., sygn. akt [...] orzekający o uznaniu oskarżonego Z.B. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu. Odwołując się do art. 11 p.p.s.a. Sąd I instancji stanął na stanowisku, iż w tej sprawie związany jest ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa, podkreślił przy tym związanie to należy rozumieć w ten sposób, że przepis ten zakazuje sądowi podważania ustaleń organu celnego zgodnych z ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego oraz nakazuje akceptację ustaleń organu celnego zgodnych z ustaleniami wyroku skazującego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zwrócił tez uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 podnosząc, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru.

Sąd I instancji odwołał się też do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego wyrażonego w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14.

Skargę kasacyjną do tego wyroku wywiódł Z.B. wnosząc o jego uchylenie w całości i uchylenie decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Zarzuty skargi kasacyjnej obejmowały:

I. naruszenie prawa materialnego, w szczególności:

art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 2 ust. 3 u.g.h., podczas gdy przepis ten nie może być stosowany ze względu na jego nienotyfikowanie, a w konsekwencji błędnego stosowania tego przepisu uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej;

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia znajdujące się w lokalu, należącym do skarżącego Z.B. są automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego stanowisko potwierdza charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, a organ celny prowadzący postępowanie nie przeprowadził dowodu, z którego faktycznie wynikałoby, że stanowisko przedstawione przez skarżącego nie jest zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym;

II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.;

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 2 ust. 3 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby celnej w Łodzi wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Odnosząc się zarzutu sformułowanego w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej, to jest naruszenia prawa materialnego wskutek zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h. mającego charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to należy zauważyć, że podstawą odpowiedzialności skarżącego był art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli. Przepis ten stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. zawiera jedynie definicję gier na automatach. Skarżący nie powiązał naruszenia tego ostatniego przepisu z uregulowaniem stanowiącym podstawę jego odpowiedzialności.

Naczelny Sąd Administracyjny w powoływanej przez Sąd I instancji uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny ani składu, ani tym bardziej właściwości lub sprzedaży produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. (pkt 4.3 ww uchwały). Z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, iż warunkiem koniecznym oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1 zawiera definicję produktu. Za produkt w rozumieniu tego przepisu należy uznać służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania) może być wykorzystywany do urządzania na nim gier zarówno wysoko-, jak i niskohazardowych, a także gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwości zastosowania i wykorzystania produktu – w celach służących rozrywce – mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia-automatu do gier (produktu) – stanowiącego ich nośnik. Zatem w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego – nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, zarówno aktywnych, jak i nieaktywnych) – można w ogóle mówić, że dany automat posiada określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji służących zasadniczo rozrywce (por. pkt 4.2. omawianej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego). Wobec tego stwierdzić też należy, że to nie gra jako taka jest produktem, a sam automat. W zarzucie zaś próbowano wykazać techniczny charakter gry. Nadto skoro omawiane zarzuty skargi kasacyjnej (pkt I.1 oraz pkt II.4 petitum skargi kasacyjnej) postawiono z pominięciem przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a także powołanej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego, to należy uznać, że są one pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Powołaną uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego skład orzekający podziela i jest nią związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W skardze kasacyjnej nie postawiono Sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi Sądu wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 2 ust. 3 u.g.h. bez wykazania, że zarzucane naruszenie tego przepisu miało wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.) należy uznać za nieuzasadnione.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) sformułowany w pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej i odpowiadający mu zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) z pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji zasadnie przyjął w kontrolowanym wyroku, że organ prawidłowo zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, czym nie naruszył art. 187 § 1 o.p., stosowanego odpowiednio w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na mocy art. 91 u.g.h.

W tym kontekście podnieść należy, że zgodnie z art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny wiążą ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Sąd I instancji słusznie wskazał zatem na wynikające z art. 11 p.p.s.a. związanie sądu administracyjnego ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa nakazujące akceptację ustaleń organu zgodnych z ustaleniami wyroku skazującego. Ze znajdującego się w aktach odpisu wyroku Sądu Rejonowego w [...], [...] Zamiejscowy Wydział Karny w [...] o sygn. akt [...] wynika, że skarżący został uznany za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 w zw. z art. 6 § 2 kodeksu karnego skarbowego, tj. tego, że prowadząc własną działalność gospodarczą w okresie od marca 2012 r. do [...] sierpnia 2012 r., w Barze w miejscowości [...], gmina [...] w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru prowadził gry na automatach do gier losowych w postaci m.in. urządzenia Apex Multi Magic bez widocznego numeru bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry – wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji zasadnie zaakceptował zatem ustalenia organu dokonane w oparciu o ten wyrok, opinię biegłego sądowego R.R. i wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Wnioski wyszczególnione w opinii biegłego, których powtarzanie w tym miejscu jest zbędne, pozwoliły organowi prawidłowo zakwalifikować sporny automat jako automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych. Ponadto wskazać należy, że wnioski opinii biegłego są zbieżne z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili gry kontrolne na ww. automacie. Nawiasem mówiąc, do wskazanego wyroku karnego ani dowodu z eksperymentu w tym zakresie w skardze kasacyjnej się nie odniesiono. W świetle zebranego materiału dowodowego prawidłowo zatem stwierdzono, że występujący w sprawie automat był automatem do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a ustalenie to skutkowało wymierzeniem skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który ani nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), ani zezwolenia w rozumieniu (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

W rozpatrywanej sprawie skarżący nie wykazał zatem, aby przy dokonywaniu ustaleń faktycznych odnośnie do charakteru gier urządzanych na skontrolowanym automacie organ naruszył przepisy postępowania, a tym bardziej że doszło do naruszenia, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tylko takie naruszenie – w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. – mogło doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji przez Sąd I instancji.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 3600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną oraz wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.