Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 885/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk – Moskal (spr.), Protokolant Asystent sędziego Sergiusz Leydo, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Z. . na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzająca (IZ) Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku Związku Gmin Gór [...] z siedzibą w B. (zwanego dalej Związkiem Gmin) o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 i 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, z późn. zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. 2013r., poz. 596, j.t. z późn. zm.), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] orzekającą o zwrocie przez Związek Gmin Gór [...] z siedzibą w B. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Jak wynika z przedstawionego w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] stanu faktycznego IZ ogłosiła nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007 - 2013 w ramach dwuetapowego konkursu zamkniętego nr 3/08 dla: "Osi Priorytetowej 4 - Rozwój infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej Działanie 4.1 Rozwój regionalnej infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej Działanie 4.2 Rozwój systemów lokalnej infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej". W ogłoszeniu o konkursie, dostępnym na stronie internetowej www.rpo-swietokrzyskie.pl, wskazano dokumenty, z którymi można było i należało się zapoznać przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, m.in. "Podręcznik Kwalifikowalności Wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007-2013". W przedmiotowym podręczniku w Części I. Zasady Ogólne, 1. Zasady kwalifikowania projektu, ppkt 1.1. podano, że projekt jest kwalifikowany i możliwym jest uzyskanie refundacji części zaplanowanych wydatków, jeżeli spełnia następujące warunki ogólne, m.in.: zaplanowane wydatki zostaną poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, np. wydatek poniesiony przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być dokonany zgodnie z tą ustawą. Aby uznać wydatek za poniesiony, wydatki musiały być poniesione i udokumentowane zgodnie z obowiązującym prawem polskim oraz prawem wspólnotowym. W zależności od typu beneficjenta powinna zostać zachowana zasada zgodności poniesionych wydatków z przepisami obowiązującymi w obszarach: zamówień publicznych, ochrony środowiska, pomocy publicznej oraz rachunkowości.

W zamieszczonym na ww. stronie internetowej wzorze umowy w § 1 pkt 11 przedstawiono definicję pojęcia "wydatki kwalifikowalne", przez które należało rozumieć wydatki uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i przepisów rozporządzeń wydanych do niniejszej ustawy, oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2007-2013 i z Uszczegółowieniem Programu, jak również z zasadami określonymi przez Instytucją Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 w "Podręczniku kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007-2013.

W § 4 ust. 3 wzoru umowy o dofinansowanie określono obowiązek Beneficjenta polegający na jego zobowiązaniu "do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów rezultatów) zakładanych we wniosku (...)". W dalszej części wzoru umowy wskazano, że w razie stwierdzenia, iż Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących przepisów prawa, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie i na rachunek wskazany przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 (§ 6 ust. 1 wzoru umowy), a w przypadku, gdy te środki, podlegają zwrotowi, Zarząd Województwa wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki (§ 6 ust. 5 wzoru umowy).

W § 9 wzoru umowy wskazano, iż "Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006r. nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu" (ust. 1 ). Instytucja Zarządzająca RPOWŚ na lata 2007-2013 może odstąpić od niniejszej Umowy lub ją rozwiązać, jeżeli w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 lub inne uprawnione organy, stwierdzone zostaną istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu (ust. 9)".

Do przedmiotowego konkursu przystąpił Związek Gmin Gór [...] z siedzibą w B. składając wniosek o dofinansowanie projektu nr WND- RPSW.04.01.00-26-234/08 pn.: "Ochrona naturalnych walorów przyrodniczych gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich. Etap 5. Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w msc. Bęczków gm. Górno".

W wyniku pozytywnej oceny ww. wniosku o dofinansowanie Instytucja Zarządzająca w dniu 7 grudnia 2009r. zawarła z wnioskodawcą umowę o dofinansowanie. W umowie tej znalazły się wcześniej wskazane postanowienia ze wzoru umowy o dofinansowanie, a ponadto znalazł się tam zapis, że w "przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE’".

W ramach realizacji przedmiotowego projektu wnioskodawca – jako zamawiający – ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: "Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z obiektami towarzyszącymi w miejscowości Bęczków, Leszczyny (Przysiółek Niwy, Gościniec, Górka, Komorniki, Stara Wieś i Zaskale) oraz dla pojedynczych domów w miejscowości Podmąchocice i Krajno Parcele, Gmina Górno z odprowadzeniem ścieków poprzez istniejącą kanalizację do oczyszczalni ścieków mechaniczno-biologicznej w Cedzynie", znak: ZGGŚ-341f/01/2008 (zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 sierpnia 2008r.). W Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącym sposobu przygotowania ofert przewidziano, że wymagane dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego. Z kolei w wykazie narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia zażądano od wykonawców wskazania czy narzędzia te są ich własnością czy znajdują się w ich posiadaniu. Ponadto, zapytania i wyjaśnienia były publikowane przez Stronę na stronie internetowej pod treścią ogłoszenia o zamówieniu, przy czym publikacji tej nie towarzyszyła żadna widoczna informacja o uzupełnieniu pliku ogłoszenia o zapytania do SIWZ z wyjaśnieniami. W wyniku przetargu została wybrana oferta Wykonawcy z najniższą ceną - Przedsiębiorstwa Budowlanego "BUDOMONT" Sp. z o.o. w Łańcucie, z którą podpisano w dniu 15 października 2008r. umowę na kwotę wynikającą ze złożonej oferty w wysokości – 9.577.000,00 zł brutto.

Na podstawie § 12 ww. umowy o dofinansowanie Projektu, w dniach 14 i 15 listopada 2011r. IZ przeprowadziła kontrolę końcową realizacji niniejszego Projektu. W jej wyniku sporządzono w dniu 29 grudnia 2011r. końcową wersję Informacji Pokontrolnej, w której stwierdzono uchybienia podczas opisanego wyżej postępowania – istotne z punktu widzenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. W tym zakresie wskazano na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie przez zamawiającego od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy. Stwierdzono również, że zasady równego traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji zostały naruszone poprzez żądanie zamawiającego by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego – co było niezgodne z literalną treścią § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r. nr 87, poz. 605, z późn. zm.). Ponadto IZ wskazała, że równe traktowanie wykonawców i zasada uczciwej konkurencji zostały naruszone poprzez publikowanie na stronie internetowej zamawiającego odpowiedzi do pytań do SIWZ w sposób utrudniający zapoznanie się wykonawców z ich treścią – poprzez dopisywanie ich pod treścią ogłoszenia o zamówieniu. Publikacji nie towarzyszyła żadna widoczna informacja, pozwalająca wykonawcom zakładać, że plik zawierający ogłoszenie o zamówieniu został uzupełniony o zapytania do SIWZ z wyjaśnieniami. W efekcie wykonawcy, którzy znali treść ogłoszenia o zamówieniu opublikowaną na stronie zamawiającego mieli niewielkie szanse by zapoznać się z publikowanymi później zapytaniami i wyjaśnieniami.

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami IZ pismami z dnia 16 lutego 2012r. oraz z dnia 22 lutego 2012r. wskazała kwotę wydatków w łącznej wysokości: 478.850 zł (w tym dofinansowanie: 287.310 zł) jako wydatki niekwalifikowalne w projekcie - poniesione z naruszeniem procedur wydatkowania środków publicznych wskazanych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Ze względu na powyższe zgodnie z treścią § 10 ust. 4 Umowy o dofinansowanie na podstawie ww. Taryfikatora, na Stronę została nałożona następująca korekta finansowa za naruszenia wskazane w postępowaniu Nr ZGGŚ-341f/01/2008, która została ustalona metodą wskaźnikową za określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, w wysokości 5 % faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia – 9.577.000 zł razy procentowa wysokość współfinansowania ze środków z funduszy UE (60%) = 287.310 zł.

W tym zakresie Zarząd Województwa wyjaśnił, że ponieważ w ramach zakwestionowanych wydatków w łącznej wysokości 478.850 zł, kwota 170.114,12 zł (w tym dofinansowanie: 102.068,47 zł) została uprzednio rozliczona, sfinansowana w roku 2010 i 2011 środkami dofinansowania i ujęta w odpowiednich deklaracjach wydatków do Komisji Europejskiej, zaistniała konieczność jej odzyskania wraz z należnymi odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W związku z tym, że przewidziane do odzyskania środki zostały przekazane Beneficjentowi w 2010r. i 2011r. zastosowano ustawę z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 ze zm.). Natomiast pozostałe środki dofinansowania do odzyskania w kwocie 143.156,70 zł zostały objęte odrębną decyzją o zwrocie (sprawa o sygn. akt II SA/Ke 884/13). Jednocześnie pozostała kwota wydatków w wysokości 70.141,38 zł (w tym dofinansowanie: 42.084,83 zł) zakwestionowanych w wyniku kontroli końcowej, zostało nie zakwalifikowane do refundacji.

W związku z powyższymi ustaleniami, brakiem zwrotu środków przez wnioskodawcę oraz mając na uwadze ww. regulacje IZ wydała w dniu [...]decyzję:

1. określającą Związkowi Gmin przypadającą do zwrotu kwotę środków w łącznej wysokości 102.068,47 zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr UDA-RPSW.04.01.00-26-234/08-00 o dofinansowanie projektu nr WND-RPSW.04.01.00-26-234/08 z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych,

2. ustalającą w pkt a – h odrębne terminy, od jakich nalicza się odsetki co do poszczególnych kwot przekazywanych Beneficjentowi z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego – do dnia całkowitej zapłaty poszczególnych należności głównych,

3. nakazującą wpłatę ww. należności w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie niniejszej sprawy Związek podniósł, że uzasadnienie decyzji nie wyjaśnia podstaw jej wydania, podkreślając że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów P.z.p. w sposób powodujący skutki finansowe i uzasadniający wymierzenie korekt. W tym zakresie wskazano, że Związek nie konkurował w trakcie postępowania z żadnym z wykonawców – wobec czego nie można mówić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Nie różnicowano także sposobu traktowania poszczególnych wykonawców, a wskazane w decyzji jako uchybienia kwestie, dotyczące sposobu publikowania pytań i wyjaśnień do SIWZ, żądania tłumaczenia od tłumacza przysięgłego oraz wykazu sprzętu, miały jedynie charakter formalny, a ich znaczenie było marginalne. Zarzucono IZ brak wykazania związku między tymi uchybieniami, a naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niewskazanie skutków tych uchybień dla wykonawców na rynku. Za najistotniejszą wadę decyzji Związek uznał jednakże brak konkretyzacji skutków finansowych opisanych uchybień. W tym zakresie przedstawiono pogląd, że jedynie ustalenie skutku w postaci szkody daje podstawę do wymierzania korekt finansowych, a ustalając taką szkodę w budżecie UE organ powinien wskazać jej zakres i wartość. Zarzucono ponadto brak uzasadnienia przyjętych metod ustalenia wysokości korekty. Natomiast z uwagi na brak skutku finansowego w postaci szkody brak jest podstaw do nałożenia korekt przy zastosowaniu którejkolwiek z metod. Mając na uwadze powyższe Związek wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Zarząd Województwa, utrzymując w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie, wskazał, że szczegółowe zasady dofinansowania projektu, który został wybrany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego regulowane są w formie umowy, zawieranej pomiędzy beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a IZ. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania oraz podstawy uznania, że środki są wykorzystywane nienależycie. Treść takiej umowy nie może zostać ukształtowana w sposób dowolny, gdyż zawierana jest w warunkach związania stron systemem realizacji programu operacyjnego przyjętym przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. System realizacji programu operacyjnego składa się z dokumentów programowych opracowanych przez IZ na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 5, 6, 7 tej ustawy, w tym Podręcznika Kwalifikowalności Wydatków i Szczegółowego opisu osi priorytetowych, przy czym ich treść nie może być sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Umowa ta jest więc elementem projektu, tj. przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego. W związku z powyższym, niewypełnienie jej postanowień przez Beneficjenta ma wpływ na realizację przez instytucję zarządzającą kompetencji do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu.

IZ przywołała treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 ze zm.), zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Powołano się także na art. 184 ust. 1 tej ustawy, który stanowi że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W tym zakresie wyjaśniono, że ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których mają być wydatkowane środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. Charakter prawny dokumentów programowych wydanych na podstawie art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez instytucję zarządzającą oznacza, że dokumenty programowe stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych. Ponadto postanowienia umowy o dofinansowanie, opracowanej na mocy art. 30 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju również stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych. Naruszenie zatem procedur opisanych w dokumentach programowych, w tym w umowie o dofinansowanie projektu daje podstawę do stwierdzenia obowiązku zwrotu tych środków jako wykorzystanych sprzecznie z tymi procedurami.

Mając na uwadze powyższe Zarząd Województwa stwierdził, że naruszenie ustawy P.z.p., do której stosowania Związek Gmin zobowiązany był zarówno na podstawie zapisów umowy o dofinansowanie (jako części systemu realizacji regionalnego programu operacyjnego), jak i samych zapisów ustawy P.z.p. - jako jednostka sektora finansów publicznych wydatkująca środki publiczne - stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 ustawy o finansach publicznych i tym samym obliguje IZ do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 tej ustawy.

W dalszej części uzasadnienia decyzji, Instytucja Zarządzająca szczegółowo omówiła poszczególne stwierdzone uchybienia. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. uznano, że żądanie przez zamawiającego od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy, stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. oraz § 1 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, obowiązujący w czasie przeprowadzenia przetargu obarczonego wskazanym naruszeniem. Wnioskodawca jako zamawiający zażądał bowiem od wykonawców przedstawienia wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia z ograniczeniem do sprzętu będącego przedmiotem własności wykonawcy lub będącego w jego posiadaniu, poprzez umieszczenie w Załączniku nr 4 do SIWZ rubryki pn.: "Własność (W) / posiadanie (P)". Działanie to stoi w sprzeczności z przytoczonymi przepisami. Strona, zgodnie z zapisem § 1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia uprawniona była do żądania od wykonawców wykazu sprzętu, który był do ich dyspozycji, a nie które posiadał lub których był właścicielem. Mając na uwadze definicję pojęcia "posiadanie", zawartą w art. 336 Kodeksu cywilnego stwierdzono, że nie jest ona tożsama z pojęciem "dysponowanie", które oznacza realną możliwość skorzystania z rzeczy, a co za tym idzie określenie to dotyczy innej sytuacji niż posiadanie. Wykonawca może bowiem posiadać środki na podstawie innego stosunku prawnego np. najmu, dzierżawy, leasingu, ale także może środków nie posiadać, lecz zapewnić sobie dysponowanie nimi przez np. wypożyczenie. W związku z powyższym, przedmiotowe działanie strony jako zamawiającego, mogło spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji. Na poparcie swojego stanowiska instytucja zarządzająca przywołała orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 28 czerwca 2010r. sygn. KIO/UZP 1147/10 oraz z dnia 20 lipca 2011r., sygn. KIO 1463/11.

Odnośnie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez żądanie zamawiającego, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, IZ przywołała treść art. 25 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. oraz § 4 ww. rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. W ocenie organu żądanie zamawiającego, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego, było niezgodne z literalną treścią § 4 ust. 3 i tym samym została naruszona jedna z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zasada konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Tym samym wnioskodawca naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Samo nałożenie na potencjalnych oferentów wymogów wykraczających poza ramy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania, które w dodatku mogły utrudnić niektórym z nich uczestniczenie w przetargu (tym posiadającym niezbędne dokumenty wymagające tłumaczenia) naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Strona stworzyła warunki udziału w postępowaniu, które nie wszyscy potencjalni wykonawcy mogli spełnić przy tym samym nakładzie czasu i środków finansowych (czas i koszty związane z tłumaczem przysięgłym).

W stosunku do naruszeń dotyczących publikowania pytań i wyjaśnień do SIWZ w niewłaściwy sposób IZ wyjaśniła, że nie stanowiły one podstawy do nałożenia korekt finansowych. W zakwestionowanej decyzji ww. naruszenia były bowiem opisane jedynie jako część stanu faktycznego stwierdzonego na etapie kontroli i na tym etapie IZ zaakceptowała wyjaśnienia strony odnośnie tych naruszeń.

Odnośnie okoliczności, że w przedmiotowym postępowaniu stwierdzone naruszenia rzeczywiście nie miały wpływu na wynik postępowania, gdyż z ich powodu żadna oferta nie została odrzucona i żaden z wykonawców nie podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie tego zamówienia, IZ wskazała na istotną różnicę pomiędzy faktem stwierdzenia naruszenia ustawy P.z.p. w świetle kontroli przeprowadzanych przez Urząd Zamówień Publicznych, a kontroli przeprowadzanych przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi finansowanymi ze środków unijnych. W przypadku kontroli wszczynanej przez Prezesa UZP uprawdopodobnienie związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a wynikiem postępowania jest warunkiem koniecznym przeprowadzenia takiej kontroli, która ma na celu ustalenie wpływu danego naruszenia na wynik postępowania i wyciągnięcie z tego konsekwencji, włącznie z unieważnieniem umowy, natomiast postępowanie kontrolne instytucji zarządzających ma na celu nie tylko wykazanie, iż takie naruszenie miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, ale również, że takie naruszenie mogło mieć potencjalnie wpływ na wynik postępowania. Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. Na gruncie tej definicji faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości. Wystarczy bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (tak wyrok WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1432/12 oraz wyrok WSA w Szczecinie w sprawie I SA/Sz 664/12 ).

Podsumowując Zarząd Województwa stwierdził, że poprzez żądanie od potencjalnych wykonawców, by dokumenty sporządzone w języku obcym były złożone wraz z tłumaczeniem na język polski sporządzonym przez tłumacza przysięgłego strona przekroczyła swe uprawienia jako zamawiającego wynikające z treści art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. oraz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, którzy mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na koszty związane z tłumaczem przysięgłym lub czas niezbędny do dokonania takiego tłumaczenia) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie powodować mogło szkodę w budżecie UE. Ze względu na zaistniałą nieprawidłowość należało rozważyć rozmiary tej szkody, która jednak w przedmiotowym stanie faktycznym, w odniesieniu do ww. przetargu miała charakter szkody jedynie potencjalnej i IZ nie była w stanie zmiarkować tej szkody jako straty. Nie jest bowiem możliwe ustalenie, czy w przypadku gdyby strona wywiązała się ze swoich obowiązków jako zamawiający w sposób należyty, to przystąpiłby do tego przetargu wykonawca z lepszą ofertą, a tym bardziej nie jest możliwe ustalenie, o ile taka oferta byłaby korzystniejsza. Z tego powodu IZ zobowiązana była do nałożenia korekt finansowych jedynie w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, odnoszące się do takich naruszeń, które jedynie potencjalnie mogą powodować szkodę, a które to wskazane są w dokumencie zwanym Taryfikatorem, którego reżimowi strona dobrowolnie się poddała podpisując Umowę o dofinansowanie projektu.

W tym samym przetargu doszło, zdaniem IZ, również do uchybienia polegającego na żądaniu od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy. Tym samym strona naruszyła swe obowiązki jako zamawiającego wynikające z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy P.p.z. oraz § 1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. Naruszenie to mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty (potencjalni oferenci, którzy mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na brak posiadania niezbędnego sprzętu) i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie powodować mogło szkodę w budżecie UE. Jednak i tutaj rozmiar tej potencjalnej szkody mógł zostać zmiarkowany jedynie w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki, które odnoszą się do takich naruszeń, a wskazanych w Taryfikatorze.

Ustosunkowując się do zarzutów wnioskodawcy, Zarząd Województwa wyjaśnił, że postępowanie w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym i na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca nie przewidział np. dla czynności polegającej na przeprowadzeniu czynności kontrolnych dofinansowywanych projektów i określeniu wyników takiej kontroli, czy dla czynności nakładania korekt finansowych samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricto zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania. Odrębność procedur nakładania korekt finansowych i wydawania decyzji o zwrocie potwierdza również fakt dodania do treści ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz jego porównania do treści art. 26 ust. 1 pkt 15, gdzie mowa jest o odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizacją programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Tymczasem art. 26 ust. 1 pkt 15a stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych. Takie też jest stanowisko NSA w sprawie II GSK 180/12, który wskazał, że samo obniżenie stawki maksymalnej (korekta 5%) nie odbywa się w ramach przedmiotowego postępowania, tj. postępowania o zwrot udzielonej dotacji, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju i nawet naruszenie polegające na braku w uzasadnieniu decyzji organu rozważenia przesłanek przemawiających za obniżeniem stawki maksymalnej nie można potraktować jako naruszenia istotnego, mającego wpływ na wynik sprawy. Instytucja zarządzająca wskazała, że w niniejszej sprawie poinformowała o nałożeniu korekty finansowej, jej wysokości i sposobie wyliczenia, a także wskazała na naruszenie ustawy P.z.p., z którego stwierdzeniem wiązała się ww. korekta.

W dalszej części uzasadnienia Zarząd Województwa wyjaśnił, że w celu ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych Komisja Europejska w dniu 29 listopada 2007r. opublikowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, COCOF 07/0037/03-PL (dalej "Taryfikator COCOF"). W dokumencie tym wskazano, że wysokość korekt finansowych dokonywanych z tytułu indywidualnych nieprawidłowości, jeśli tylko jest to możliwe i wykonalne, winna być ustalana na podstawie aktów dotyczących indywidualnych przypadków i równa kwocie wydatków nieprawidłowo poniesionych przez fundusze, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Jeżeli dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowych wydatków byłoby niemożliwe lub niewykonalne, a całkowite unieważnienie określonych wydatków byłoby nieproporcjonalne, za podstawę dokonywanych korekt finansowych stanowić winna stawka ryczałtowa określona w ww. dokumencie i określona jako wskaźnik procentowy danego zamówienia obarczonego konkretnym naruszeniem. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia i został wprowadzony w celu ujednolicenia podejścia przez wszystkie kraje UE do określania stopnia szkodliwości danego naruszenia przepisów wpływającego na potencjalną szkodę w budżecie UE, w przypadku, gdy nie jest możliwe określenie jej rozmiaru wprost. Ponadto w ww. dokumencie Komisja Europejska zaleciła właściwym organom państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli, z możliwością zastosowania bardziej surowych środków. Instytucja zarządzająca podkreśliła, że celem wydania przedmiotowego taryfikatora było ujednolicenie podejścia krajów UE do oceny potencjalnej szkody w budżecie UE w przypadkach stwierdzenia poszczególnych naruszeń prawa zamówień publicznych, w sytuacji gdy ze stwierdzonych naruszeń nie wynikała rzeczywista strata.

W związku z powyższym Minister Rozwoju Regionalnego pismem z dnia 14 marca 2008r. przekazał instytucjom zarządzającym oraz pośredniczącym dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej "Taryfikator") wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, opracowując "Taryfikator" zastosowało liberalne podejście do problemu nakładania korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Mając za punkt odniesienia Wytyczne Komisji Europejskiej przewidziano bowiem, we wszystkich możliwych przypadkach, nakładanie korekt w wysokości odpowiadającej najniższemu poziomowi korekty przewidzianemu w Taryfikatorze. Z uwagi na stanowisko Komisji Europejskiej, że obniżenie wskaźnika korekty finansowej wskazanej w Taryfikatorze może zaistnieć jedynie w wyjątkowych sytuacjach, które nie budzą wątpliwości i zostaną należycie uzasadnione (np. stanowisko przekazane przez MRR pismem z dnia 13 października 2011r.), w Taryfikatorze znalazł się zapis mówiący o tym, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego), o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów). IZ wskazała, że Taryfikator, pomimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami. Następnie przedstawiono metody nakładania korekt finansowych i sposób wyliczenia ich wysokości w odniesieniu do poszczególnych postępowań, w których stwierdzono nieprawidłowości.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Związek Gmin Gór [...] z siedzibą w B. wniósł o uchylenie powyższej decyzji, podnosząc zarzut naruszenia:

a) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który wymaga ustalenia i nałożenie korekty finansowej w odrębnym postępowaniu;

b) art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych poprzez ustalenie, że zachodzą przesłanki do orzeczenia zwrotu pobranych środków;

c) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie, że skarżący dopuścił się naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

d) art. 7 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie, że nastąpiło naruszenie przez skarżącego przepisów tej ustawy;

e) art. 11 i art. 107 K.p.a. poprzez niewystarczające wyjaśnienie motywów rozstrzygnięcia, w szczególności w zakresie wystąpienia szkody w budżecie UE, definicji nieprawidłowości oraz sposobu wyliczenia nałożonej korekty;

f) art. 130 § 1 i 2 K.p.a. poprzez ustalenie, że decyzja podlega wykonaniu, mimo że nie jest ostateczna.

W uzasadnieniu skargi, odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Związek Gmin przywołał wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2013r. sygn. II GSK 1776/12. Dodatkowo skarżący podniósł, że kwestionowana decyzja narusza art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 i 12 ustawy o finansach publicznych, ponieważ rozstrzyga o sprawach nie mieszczących się w zakresie tego przepisu. Wskazane przepisy nie regulują kwestii ustalenia wysokości i nałożenia korekt finansowych na beneficjenta. Przepisy ww. ustawy stanowią jedynie podstawę do orzekania w sprawie zwrotu kwot ustalonych w postępowaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 11 i art. 107 K.p.a. autor skargi podniósł, że IZ nie wyjaśniła w decyzji podstawy zastosowania art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie wykazano, że skarżący dopuścił się naruszeń, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, nie wskazano, w jaki sposób ustalono skutek finansowy stwierdzonych uchybień, jaki ma on zakres i jaka jest jego wartość, na czym polega szkoda w budżecie UE, jaki związek zachodzi między szkodą a stwierdzonymi uchybieniami.

Zdaniem skarżącego Związku postawiony w decyzji zarzut naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. został sformułowany w sposób ogólnikowy, bez wyjaśnienia na czym konkretnie ma polegać naruszenie przez Związek "zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców". Żądania tłumaczenia od tłumacza przysięgłego oraz wykazu sprzętu miały charakter formalny, a znaczenie marginalne. W decyzji nie wykazano związku między nimi, a zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie opisano skutków uchybień dla wykonawców na rynku. Instytucja zarządzająca nie odróżniła "warunków stawianych wykonawcom" od "dokumentowania spełnienia warunków". Wskazane w decyzji chybienia nie odpowiadają więc pojęciu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W skardze podniesiono, że z uwagi na brak skutku finansowego (szkody) brak było podstaw do nałożenia korekt przy zastosowaniu którejkolwiek metody. Skoro jednak IZ przystąpiła do nałożenia korekty, to powinna wyjaśnić sposób jej wyliczenia. Tymczasem w decyzji takich wyjaśnień brak. Metoda wskaźnikowa nie służy ustalaniu szkody w ogóle. Dopiero wykazanie szkody i wykazanie niemożliwości ustalenia jej rzeczywistej wielkości uzasadnia przyjęcie metody wskaźnikowej. W tym zakresie podkreślono, że w decyzji nie wyjaśniono, dlaczego przyjęto korektę w wysokości 5%. W tabeli nr 4 wskaźników procentowych jest opisanych kilka kategorii nieprawidłowości. W tabeli 4 pod. pkt 4 - odnoszącym się do art. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych - jako nieprawidłowość wskazuje się: dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, brak kryteriów oceny ofert. Zdaniem Związku żadna z takich okoliczności w niniejszej sprawie nie wystąpiła, a w decyzji nie wyjaśniono, dlaczego przyjęto wskaźnik 5%. Końcowo podkreślono, że wskaźniki stanowią wartości maksymalnie i powinny być wyważone co do zakresu naruszeń, rangi, naruszeń itd. Natomiast w zakwestionowanej decyzji ustaleń takich brak.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa, utrzymująca w mocy decyzję własną w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami. Postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego – zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, regulującego system realizacji danego programu operacyjnego.

Odnosząc się do przepisów, jakie legły u podstawy wydania rozstrzygnięć w niniejszej sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r.o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.), za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa. Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 tej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Dz. U. UE. L. 2006.210.25 (pkt 15a). Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Z kolei podstawą materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Jak wynika z kolei z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Odnosząc się do pojęcia "nieprawidłowość", użytego w cyt. art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 należy wskazać na jego definicję zawartą w art. 2 pkt 7 tego aktu: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". W tym miejscu należy wyjaśnić, że zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny pod adresem http:/orzeczenia.nsa.gov.pl/ w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Wykrycie naruszenia prawa unijnego, bądź też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 ze zm.). Jak wynika z tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei stosownie do dalszych postanowień art. 207 ustawy o finansach publicznych:

- w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 pkt 1);

- po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9);

- od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 12).

Zaskarżona decyzja została wydana w niekwestionowanym przez skarżący Związek Gmin stanie faktycznym.

Bezspornym bowiem jest, że w dniu 7 grudnia 2009r. Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwana lata 2007 – 2013 zawarł ze Związkiem Gmin Gór [...] z siedzibą w B. (Związek Gmin) umowę (zmienioną następnie aneksem z dnia 30 marca 2010r.) o dofinansowanie projektu pn.: "Ochrona naturalnych walorów przyrodniczych gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich. Etap 5. Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w msc. Bęczków gm. Górno", w której skarżący Związek Gmin zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa P.z.p. ma zastosowanie do beneficjenta i projektu oraz zaakceptowała zapis, zgodnie z którym w przypadku naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych IZ może wymierzyć beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".

W celu realizacji przedmiotowego projektu Związek Gmin przeprowadził postępowanie przetargowe na "Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z obiektami towarzyszącymi w miejscowości Bęczków, Leszczyny (Przysiółek Niwy, Gościniec, Górka, Komorniki, Stara Wieś i Zaskale) oraz dla pojedynczych domów w miejscowości Podmąchocice i Krajno Parcele, Gmina Górno z odprowadzeniem ścieków poprzez istniejącą kanalizację do oczyszczalni ścieków mechaniczno-biologicznej w Cedzynie".

Analizując zawartość dokumentacji zgromadzonej w aktach administracyjnych niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości Sądu, że przeprowadzona przez IZ kontrola realizacji projektu wykazała, że w Rozdziale X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dla ww. przedsięwzięcia Związek Gmin zamieścił zapis "wymagane dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego", a w wykazie narzędzi żądanych od wykonawców zawarto wymóg wskazania czy narzędzia te są ich własnością i czy znajdują się w ich posiadaniu.

Mając na względzie powyższe IZ uznała, że w powyższym postępowaniu przetargowym, w którym zamawiający zamieścił warunek dostarczenia przez oferentów dokumentów sporządzonych w języku obcym przetłumaczonych na język polski przez tłumacza przysięgłego zostały naruszone:

- zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, jak również

- § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane (Dz. U. z 2006r. nr 87, poz. 605 ze zm.), a nadto został naruszony § 1 ust. 2 pkt 3 tego rozporządzenia

z uwagi na żądanie przez zamawiającego wykazu sprzętu, który jest własnością lub znajduje się w posiadaniu wykonawcy.

W ocenie Sądu powyższe stanowisko organu jest słuszne.

Z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., wynika bowiem adresowany do zamawiającego wymóg przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Jak wynika natomiast z § 4 ust. 3 zdanie pierwsze ww. rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. (w brzmieniu obowiązującym w dacie przedmiotowego postępowania przetargowego) dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.

Porównanie treści zakwestionowanego przez IZ wymogu SIWZ z brzmieniem zacytowanych przepisów nie nasuwa żadnych wątpliwości co do tego, że warunek ten naruszał przepisy ustawy P.z.p. – poprzez nałożenie na oferentów zagranicznych obowiązku nieprzewidzianego w prawie krajowym. Sformułowanie w SIWZ bardziej rygorystycznego wymogu dotyczącego złożenia tłumaczenia na język polski przez tłumacza przysięgłego, niż przewiduje to ustawodawca stanowi bowiem niewątpliwie naruszenie ww. rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r., jako że regulacja ta za wystarczające uznaje złożenie dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę. W tym zakresie należy podkreślić – na co słusznie zwróciła uwagę IZ – że wymóg złożenia tłumaczenia dokumentów na język polski przez tłumacza przysięgłego naraża potencjalnych oferentów na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu przetargowym, utrudnia im udział w postępowaniu i ogranicza konkurencję, co pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie można bowiem wykluczyć, że taki warunek już na początku mógł wyeliminować wykonawców pochodzących z UE, zniechęconych dodatkowymi wymogami. W konsekwencji mogło dojść do zawyżenia kosztów inwestycji, co – przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji – mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Co się zaś tyczy stwierdzonych przez IZ naruszeń art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. i § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. – w zakresie zawartych w SIWZ, przedstawionych w ww. pkt 1 – 3, wymogów przedstawienia przez wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który to sprzęt musiałby być własnością lub znajdować się w posiadaniu wykonawcy – Sąd również podziela stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie.

Jak wynika bowiem z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Z kolei stosownie do art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. (w brzmieniu obowiązującym w dacie sporządzania przez zamawiającego SIWZ) w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Tymczasem – jak wynika z akt sprawy – Związek Gmin w SIWZ dla ww. przedsięwzięcia zawarł warunek użycia do wykonania zamówienia - sprzętu i urządzeń stanowiących własność lub będących w posiadaniu oferenta. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że pojęcia "własność" i "posiadanie" nie są tożsame z pojęciem "dysponowanie" – którym posługuje się cyt. § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. Wyjaśnić bowiem trzeba, że posiadanie oznacza fizyczne dysponowanie rzeczą – jest więc stanem faktycznym. Natomiast dysponowanie jest pojęciem znacznie szerszym, ponieważ obejmuje także sytuacje realnej możliwości skorzystania z rzeczy, używania rzeczy. Przykładowo wskazać należy na stan faktyczny, w którym wykonawca nie posiada sprzętu, ale może sobie zapewnić dysponowanie nim, np. poprzez wynajęcie, bądź wypożyczenie. Nałożenie wymogu wykazania się własnością lub posiadaniem sprzętu niewątpliwe ogranicza krąg potencjalnych oferentów wykluczając tych, którzy "jedynie" dysponują potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. W konsekwencji warunek ten niewątpliwie utrudnia uczciwą konkurencję – co przesądza o naruszeniu przez Związek Gmin również art. 22 ust. 1, 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Podkreślić przy tym trzeba, że zasada uczciwej konkurencji nie oznacza oczywiście nakazu dopuszczenia do udziału wszystkich wykonawców bez dokonania weryfikacji ich kwalifikacji, tj. sprawdzenia wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Oznacza jednak, że precyzując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby dopuszczony do udziału w postępowaniu był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia.

Za niezasadne należy również uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania polegającego na nieprzekonywującym i jasnym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji co do skutku finansowego tj. szkody powstałej dla budżetu UE.

W ocenie Sądu organ w zaskarżonej decyzji w sposób obszerny, wyczerpujący i przekonujący uzasadnił stwierdzone naruszenia ustawy P.z.p. oraz przedstawił szczegółowo sposób obliczenia korekty finansowej, powołując przy tym właściwe przepisy prawa prawne oraz stosowne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty, podziela pogląd, że ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności IZ, polegającej na nałożeniu korekt finansowych, formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca stanowi natomiast podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych i podlega kontroli sądowej w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie podjęte w tym trybie.

W uzasadnieniu organ przedstawił również szczegółowe zasady, wedle których zastosował taki, a nie inny wskaźnik Taryfikatora obliczając kwotę podlegającą zwrotowi i sposób tych obliczeń nie budzi zastrzeżeń.

Podkreślić przy tym jeszcze raz należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno w Podręczniku Kwalifikowalności jak i w umowie o dofinansowanie, stanowiących część Systemu Realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego wskazano, że "jeżeli w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPOWŚ na lata 2007-2013 lub inne uprawnione organy, stwierdzone zostaną istotne naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu", Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE". Dokument ten stanowi część systemu realizacji programu operacyjnego, a jego reżimowi skarżący dobrowolnie się poddał podpisując umowę o dofinansowanie z dnia 7 grudnia 2009 r. wraz z aneksem z dnia 30 marca 2010 r.

Mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", o jakiej była już mowa wyżej, słusznie organ przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym w tym zakresie jest bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych. Zgodnie z Taryfikatorem, do obliczenia korekty należy w takim przypadku zastosować metodę wskaźnikową jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża natomiast abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora.

W rezultacie, skoro w niniejszej sprawie organ prawidłowo stwierdził, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w cyt. powyżej przepisach, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie stanowi okoliczność, że zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który z uwagi na zawarte w niej odesłanie należy uznać za integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, że mimo iż istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. Uznać zatem trzeba, że IZ była uprawniona do ustalenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora i wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 130 § 1 i 2 K.p.a. należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Z brzmienia cyt. przepisu wynika, że ustawodawca w sposób jednoznaczny określił, w jakim terminie ww. środki podlegają zwrotowi.

Skoro podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.