Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 323/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-06-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie (art. 145 § 3 ustawy - PoPPSA)
Powołane przepisy: article: art.26 ust.1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art 145 §1 pkt 1 lit.c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi P. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 19 lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia 3 kwietnia 2017 r. nr [...] 2. umarza postępowanie administracyjne, 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej P. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. kwotę [...] złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

Decyzją z dnia 19 lutego 2018 r. nr [...] Zarząd Województwa po rozpatrzeniu wniosku Beneficjenta - P. W. przy ul. [...] A

- o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją tego samego organu z dnia

3 kwietnia 2017 r., którą orzeczono zwrot środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. na lata 2007 - 2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...]- [...] w dniu 10 czerwca 2014 r. na realizację projektu pn. "[...] w gminie R." w kwocie [...]zł utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

Beneficjent - P. W. - w dniu 10 czerwca 2014 r. (dalej: spółka, skarżąca) zawarł z Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r. poz. 1376 tekst jednolity, zwanej dalej: u.z.p.p.r.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007 - 2013 (zwanej dalej: [...] WZ, Instytucją Zarządzającą), umowę o dofinansowanie nr [...] [...] na realizację projektu pn. "[...] w gminie R.", [...]". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a [...] zostały zawarte aneksy do umowy

o dofinansowanie: nr [...] z dnia 10 czerwca 2014 r.,

nr [...]- [...] z dnia 31 lipca 2014 r" nr [...] z dnia 15 grudnia 2014 r. nr [...] z dnia

8 maja 2015 r" nr [...] [...] z dnia 12 lipca 2016 r.

Umowa o dofinansowanie określała szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową

i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku

o dofinansowanie (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie). Ponadto w związku z realizacją projektu i w wykonaniu umowy Beneficjent obowiązany był do przestrzegania właściwych przepisów pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego oraz właściwych przepisów prawa polskiego, w tym w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 tekst jednolity ze zm., zwanej dalej: p.z.p.) w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie zarówno do niego jak i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Dodatkowo na podstawie § 11 ust.

8 umowy o dofinansowanie ustalono, że w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. "Taryfikatorem"

tj. dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Rozwoju). Uchwałą nr [...] z dnia 26 lipca 2010 r. Zarząd Województwa przyjął dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który następnie zaktualizowano uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia 27 stycznia 2012 r. Uchwałą Zarządu Województwa nr [...]

z dnia 13 lutego 2013 r. następnie uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia 09 czerwca 2014 r. zmieniono uchwałę nr [...] z dnia 27 stycznia 2012 r. Z uwagi na datę wszczęcia czynności kontrolnych,

w niniejszej sprawie organ zastosował Taryfikator o treści ustalonej zmianą z dnia

9 czerwca 2014 r.

Przedmiotem projektu pn. "[...] R." realizowanego przez [...] było stworzenie systemu urządzeń technicznych zainstalowanych w poszczególnych siłowniach wiatrowych, dzięki którym miało być możliwe przetworzenie energii wiatru w energię elektryczną. Utworzona farma wiatrowa miała się składać z [...] obejmującego 7 sztuk turbin wiatrowych zainstalowanych na wieżach nie niższych niż 90 metrów nad poziomem terenu oraz abonenckiej stacji [...] [...] R..

W dniach 23 - 27 lutego 2015 r. [...] przeprowadziła kontrolę planową realizacji w/w projektu.

Po przeprowadzeniu czynności kontrolnych ustalono, iż w ramach postępowania przetargowego pn. "Zaprojektowanie i wykonanie [...] R. etap I w formie "pod klucz" Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a p.z.p. dokonując zmiany (modyfikacji) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) poprzez wydłużenie o 12 dni terminu składania ofert w związku z dołączeniem dodatkowych danych cyfrowych pomiarów wietrzności na maszcie pomiarowym, zlokalizowanym w sąsiedztwie [...] R. Etap I na potrzeby oszacowania produktywności [...] netto zgodnie z SIWZ. Spółka nie przekazała ogłoszenia dodatkowych informacji

o powyższej zmianie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (UPUE). Wobec powyższego w projekcie stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art.

2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia 11.07.2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr [...] (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., ze zm., dalej: rozporządzenie nr [...]), przez którą należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za naruszenie to Taryfikator przewidywał korektę finansową w oparciu w wskaźnik 10% (Tabela nr [...]

poz. 17 "Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ"). Wskaźnik ten zgodnie

z ww. Taryfikatorem mógł zostać obniżony w uzasadnionych przypadkach do 5%. Powyższe ustalenia zostały utrwalone w protokole pokontrolnym.

Pismem z dnia 12 czerwca 2015 r. Beneficjent został poinformowany

o zakończeniu czynności kontrolnych i stanowisku [...] w zakresie stwierdzonych naruszeń. W odpowiedzi na powyższe Beneficjent pismem z dnia

23 lipca 2015 r. wskazał na rozpoczęcie sporu pomiędzy Beneficjentem, a [...] WZ (zgodnie z § 21 umowy o dofinansowanie). Ponadto Beneficjent zwrócił się do [...] WZ z wnioskiem o ustalenie terminu w celu podjęcia negocjacji.

Beneficjent pismem z dnia 18 sierpnia [...] złożył wyjaśnienia i przedstawił argumenty dotyczące obniżenia nałożonej korekty finansowej.

[...] WZ podtrzymała ustalenia dotyczące naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. zawarte w protokole pokontrolnym oraz w piśmie o zakończeniu czynności kontrolnych z dnia 12 czerwca 2015 r. Mając jednak na uwadze wyjaśnienia Beneficjenta uznała,

iż w sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające obniżenie wysokości korekty finansowej za naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. do poziomu 5%, o czym powiadomiła Beneficjenta w piśmie z dnia 23 września 2015 r. Jednocześnie wskazała, że w sytuacji otrzymania ustaleń innych instytucji kontrolnych, odbiegających od ostatecznego stanowiska [...] WZ zawartego w piśmie, zastrzega sobie możliwość ponownej weryfikacji wysokości wskaźnika procentowego nałożonej w kontrolowanym postępowaniu korekty finansowej.

W związku z powyższym, na Beneficjenta została nałożona korekta finansowa

w łącznej kwocie [...]zł (w oparciu o wskaźnik w wysokości 5%). Kwota ta, została pomniejszona z przysługującej mu płatności końcowej.

Następnie z dnia 28 kwietnia 2016 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej

w S., pełniący funkcję Instytucji Audytowej, przekazał [...] WZ podsumowanie ustaleń dokonanych w przedmiotowym projekcie, w którym wskazał,

iż mając na uwadze Decyzję Komisji Europejskiej znak: [...]([...] z dnia 19 grudnia 2013 r., nałożona na Beneficjenta korekta finansowa jest niewystarczająca. Tym samym Instytucja Audytowa zarekomendowała podwyższenie wskaźnika korekty finansowej do 10%.

[...] WZ pismem z dnia 20 lipca 2016 r., powołując się na własne pismo

z dnia 23 września 2015 r., powiadomiła Beneficjenta o zweryfikowaniu swojego stanowiska w przedmiocie nałożonej korekty i o nałożeniu za naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. w postaci dokonania (modyfikacji) SIWZ poprzez wydłużenie o 12 dni terminu składania ofert w związku dołączeniem dodatkowych danych cyfrowych pomiarów wietrzności na maszcie pomiarowym, zlokalizowanym w sąsiedztwie [...] R. Etap I na potrzeby oszacowania produktywności [...] netto zgodnie z SIWZ przy jednoczesnym nieprzekazaniu ogłoszenia dodatkowych informacji o ww. UPUE, korekty finansowej w oparciu o wskaźnik 10%.

W piśmie z dnia 25 sierpnia 2016 r. [...] WZ wskazała, iż ostateczna wysokość korekty finansowej wyniosła [...] zł. Mając na uwadze dokonane pomniejszenie z przysługującej Beneficjentowi płatności końcowej w wysokości

[...] zł, [...] WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu pozostałej kwoty

[...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie

14 dni od doręczenia wezwania.

Beneficjent w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 9 września 2016 r. wskazał, iż w jego opinii żądanie zwrotu kwoty [...]zł jest nieuzasadnione, gdyż w sprawie nie wystąpiły żadne nowe okoliczności uzasadniające dokonanie weryfikacji wysokości nałożonej przez [...] WZ korekty finansowej za stwierdzone naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Zaprojektowanie i wykonanie [...] R. etap I w formie "pod klucz".

Wobec braku zwrotu środków w wyznaczonym terminie w dniu 13 września

2016 r. wobec [...].A. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przekazanych w ramach RPO WZ

na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 10 czerwca 2014 r.

Pismem z dnia 30 września 2016 r. Beneficjent złożył wyjaśnienia w sprawie, wnosząc o umorzenie postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość i tym samym brak możliwości wydania decyzji administracyjnej. Jednocześnie Beneficjent złożył wnioski o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków B. P. - D. Biura Zakupów Spółki, M. N. - G. Specjalisty w Biurze Zakupów Spółki oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj. wydruków ze stron internetowych informujących

o postępowaniu przetargowym. Dowody te zostały wskazane na okoliczność: potwierdzenia zamieszczenia przez Beneficjenta ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w ramach postępowania przetargowego dotyczącego zadania inwestycyjnego pn. "Budowa famy wiatrowej o mocy 10,5 MW o gminie R.", ustalenia przebiegu w/w postępowania przetargowego, liczby ofert złożonych w ramach postępowania, liczby ofert złożonych w ramach innych postępowań dotyczących zaprojektowania i budowy farm wiatrowych prowadzonych w grupie kapitałowej PGE, ustalenia braku wpływu naruszenia przez Beneficjenta przepisów p.z.p. na krąg potencjalnych wykonawców, ustalenia charakteru prac objętych w/w zadaniem inwestycyjnych oraz jego wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, ustalenia wartości przedmiotowego zadania inwestycyjnego w stosunku do ustalonej przez Beneficjenta wartości zamówienia.

Postanowieniem z dnia 4 stycznia 2017 r. [...] WZ odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków B. P., M. N., wskazując, że zgłoszone dowody swoim zakresem nie pokrywały się

z przedmiotem prowadzonego postępowania administracyjnego, a ewentualne ich przeprowadzenie stałoby w jawnej sprzeczności z zasadą ogólnej ekonomii postępowania. Nie doprowadziłyby one bowiem [...] WZ do ustalenia nowych okoliczności istotnych dla sprawy, co za tym idzie nie miałyby one wpływu na rozstrzygnięcie jakie zostanie podjęte w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego. Jednocześnie [...] WZ wskazała, iż załączone do wniosku z dnia 30 września 2016 r. wydruki ze stron internetowych informujące o postępowaniu przetargowym, znajdują się już w aktach sprawy.

Decyzją z dnia 3 kwietnia 2017 r. Zarząd Województwa orzekł zwrot od Beneficjenta środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Budowa [...] o mocy [...] gminie R." w kwocie [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Dnia 28 kwietnia 2017 r. Beneficjent dokonał zwrotu środków określonych powyższą decyzją. Równocześnie jednak wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie wskazanej powyżej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach przedmiotowej umowy o dofinansowanie. Jednocześnie Beneficjent zaskarżył postanowienie Zarządu Województwa z dnia 4 stycznia 2017 r. w przedmiocie oddalenia wniosku o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków.

Beneficjent wskazał, iż pomimo faktu dopuszczenia się w ramach postępowania przetargowego pn. "Zaprojektowanie i wykonanie [...] R. etap I w formie "pod klucz"1 naruszenia przepisów p.z.p., to naruszenie to jako formalne nie wpłynęło na zachowanie zasady uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wykonawców. Wskazał także, że w toku prowadzonego postępowania przetargowego zostały złożone cztery oferty, w tym jedna od podmiotu posiadającego siedzibę poza terytorium Polski, a najniższa ze złożonych ofert była niższa od ustalonej wartości zamówienia.

Spółka wskazała ponadto, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego były prace o dużej specyfice oraz skomplikowaniu technicznym, tj. budowa [...] wraz z dostawą zaawansowanych technologicznie turbin wiatrowych, tym samym oferty w wyniku przedłużenia terminu składania ofert o 12 dni nie mógłby złożyć jakikolwiek podmiot, który wcześniej nie przejawiał żadnego zainteresowania przetargiem.

Beneficjent zwrócił też uwagę, iż informacja o zamówieniu była umieszczona na stronie Zamawiającego, w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dzienniku ogłoszeń UPUE. Niezależnie od tego stosowne informacje zostały zamieszczone na ogólnie dostępnych stronach internetowych portali branżowych, w tym również w języku angielskim. Tym samym niezależnie od ogłoszeń UPUE, potencjalni wykonawcy, w tym posiadający siedzibę poza terytorium Polski, mogli powziąć wiedzę o zamiarze udzielenia przez Spółkę zamówienia.

Zdaniem Beneficjenta stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie wywołało

i nie mogło wywołać żadnych skutków finansowych dla budżetu UE, albowiem zmiana SIWZ miała miejsce na koniec postępowania przetargowego i nie mogła mieć wpływu na jego wynik.

Zdaniem spółki żądanie przez [...] WZ zwrotu kwoty [...]zł - po uprzedniej zmianie wskaźnika procentowego nałożonej korekty finansowej

z obniżonego do 5% do maksymalnej wartości 10% - jest nieuzasadnione, gdyż

w sprawie nie wystąpiły żadne nowe okoliczności uzasadniające dokonanie weryfikacji wysokości nałożonej przez [...] WZ korekty finansowej za stwierdzone naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p.

Zdaniem Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków winno zostać umorzone z uwagi na jego bezprzedmiotowość i tym samym brak możliwości wydania decyzji administracyjnej.

Rozpoznając sprawę ponownie Instytucja Zarządzająca wskazała na treść przepisów rozporządzenia nr [...] odnoszących się do jej odpowiedzialności za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, kontrolę oraz procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych (art. 60, art. 70 i art. 98 ust. 1

i 2).

Następnie organ wskazał na pojęcie nieprawidłowości, przez które należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia

nr [...]). Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy

w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Zatem zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...]

i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr [...]). Organ podkreślił, iż szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

Następnie organ przywołał przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowiące o odpowiedzialności za prawidłową realizację programu operacyjnego, tj. art. 25 u.z.p.p.r. Jednocześnie wskazał, że ustawa ta nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez Beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia

nr [...]. W tej sytuacji zdaniem instytucji należy odwołać się do art. 207 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077, dalej u.f.p.).

Odnosząc się do zarzutów Beneficjenta, po ponownym przeanalizowaniu sprawy organ stwierdził, iż nie można podzielić zarzutu jakoby [...] WZ wydając dnia

3 kwietnia 2017 r. decyzję administracyjną nie wykazała, że Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr [...] związanej

z realizowanym w ramach RPO WZ projektem pn. "Budowa [...] o mocy 10,5 MW w gminie R.", a tym samym nie uzasadniła elementu wystąpienia szkody (w tym wypadku potencjalnej) i zasadności ustalenia i nałożenia w oparciu o Taryfikator korekty w oparciu o wskaźnik 10% za stwierdzone naruszenie.

Organ przedstawił treść art. 38 ust. 4a p.z.p. i wskazał, że norma ta nie znajduje wyjątków, tym samym Zamawiający nie może się uwolnić od obowiązku dokonania ww. publikacji poprzez alternatywne jej dokonanie czy to w innym publikatorze czy to na stronach internetowych.

Zdaniem organu w wyniku zmiany w SIWZ, bez przekazania do UPUE w postaci wydłużenia terminu na składanie ofert o 12 dni mogło dojść do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu wykonawcom, którzy korzystają z oficjalnego publikatora wydawanego przez UPUE, tj. Dziennika Urzędowego UE.

Organ nie podzielił stanowiska Beneficjenta, że opisywane naruszenie miało jedynie formalny charakter, w jego ocenie bowiem naruszenie to stoi w sprzeczności

z fundamentalną zasadą transparentności, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zatem waga tego naruszenia jest istotna. [...].A. nie publikując ogłoszenia o zmianie terminu w Dz.Urz. UE nie miała możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w pełni konkurencyjnie. Oznacza to powstanie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, aniżeli wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w pełni konkurencyjnie, z zastosowaniem się do obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu na składanie ofert w Dz.Urz. UE.

W konsekwencji organ uznał, że w związku ze stwierdzonym naruszeniem przez Beneficjenta art. 38 ust. 4a p.z.p. powodującym potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE [...] WZ ostatecznie ustaliła i nałożyła korektę finansową w oparciu

o wskaźnik 10%. Dalej organ wskazał, że: "Co prawda [...] WZ na etapie czynności kontrolnych poinformowała Beneficjenta (pismo z dnia 23 września 2015 r.)

o zmniejszeniu wysokości korekty, tj. wyliczeniu jej w oparciu o wskaźnik 5% jak dopuszczał Taryfikator w tabeli nr [...] poz. 17 "Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ". Powyższy wskaźnik zgodnie z Taryfikatorem mógł zostać obniżony do 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. [...] WZ uznała jednak, mając na uwadze rodzaj, stopień naruszenia i skutki finansowe dla wydatków ze środków funduszy UE, że obniżenie to nie powinno mieć zastosowania w analizowanym przypadku. Organ wziął pod uwagę znaczną wagę nieprawidłowości w związku z naruszeniem fundamentalnej zasady rządzącej zamówieniami, tj. transparentności, zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców."

Negując stanowisko Beneficjenta co do braku możliwości ponownej zmiany wysokości nałożonej korekty organ wskazał na treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 25 marca 2015 r. wydanego w sprawie

I SA/Sz 48/15.

Zdaniem organu ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności wykorzystanych z naruszeniem procedur ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one element stanu faktycznego tej sprawy.

Organ zaznaczył, że pismem z dnia 25 sierpnia 2016 r. został poinformowany o zmianie wskaźnika procentowego nałożonej korekty i nie zwrócił on wymaganej kwoty

w wyznaczonym terminie, a jedynie w przypadku zwrotu środków w pełnej wysokości,

tj. [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, postępowanie administracyjne można by uznać za bezprzedmiotowe.

W ocenie organu wcześniej nałożona korekta wyliczonej w oparciu o 5% wskaźnik i pomniejszenie dokonane z przysługującej Beneficjentowi płatności końcowej należy uznać, za okoliczność nieistotną z punktu widzenia możliwości późniejszego wezwania Beneficjenta do zwrotu innej (wyższej) kwoty. Organ wskazał, że art. 207 u.f.p. należy bowiem odczytywać łącznie z art. 27 lit. b rozporządzenia Komisji (WE)

nr [...] z dnia 08 grudnia 2006 r. ustanawiającym szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr [...] ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. U. UE.L z dnia 27 grudnia 2006 r., zwanym dalej: rozporządzeniem nr 1828/2006) zawierającym definicję "wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego". Wskazując na treść tego przepisu organ wyjaśnił, że IZ RPO WZ była zobowiązana wskazać Beneficjentowi wysokość korekty finansowej w wezwaniu do zwrotu skierowanym w trybie art. 207 ust. 8 u.f.p., jednak czynność ta stanowiła jedynie wstępne ustalenie administracyjne, o którym mowa w art. 27 lit. b rozporządzenia 1828/2006. Zdaniem organu powyższe wstępne ustalenie administracyjne poczynione przez IZ RPO WZ przy pierwotnym ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej za stwierdzone naruszenie, mogło zostać i zostało następnie przez IZ RPO WZ skorygowane.

Końcowo organ przestawił sposób obliczenia kwoty wymaganej do zwrotu.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w S. wniosła spółka [...].A. z siedzibą w W., zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 207 ust. 10 w zw. z art. 207 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych oraz w zw. z art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez utrzymanie w mocy decyzji nr [...] z dnia 3 kwietnia 2017 r. w sytuacji, gdy na skutek wszczętego przez skarżącą sporu w trybie

§ 21 umowy z dnia 10 czerwca 2014 r. o dofinansowanie projektu nr [...] 004/11-00, organ ostatecznie określił wysokość korekty finansowej na poziomie 5% (tj. [...] złotych), pomniejszając o tę kwotę przysługującą skarżącej płatność końcową, która to czynność posiadała ten sam skutek prawny co faktyczny zwrot środków i tym samym organ nie był uprawniony do wszczęcia przedmiotowego postępowania administracyjnego i ponownego wymierzenia korekty finansowej za to samo naruszenie. Wobec powyższego, przedmiotowe postępowanie administracyjne zostało przez organ wszczęte bezpodstawnie, bowiem było ono od samego początku bezprzedmiotowe i tym samym organ zobowiązany był do jego umorzenia;

2) art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez wszczęcie postępowania administracyjnego, w wyniku którego wydano decyzję wymierzającą ponowną korektę finansową w wyższej wysokości niż pierwotnie za to samo naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie tego samego stanu faktycznego sprawy, w sytuacji, gdy przepisy prawa, którymi powinien kierować się organ nie dopuszczają możliwości wydania w tych okolicznościach decyzji administracyjnej w przedmiocie wymierzenia korekty finansowej;

3) art. 8 §1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez naruszenie zasady proporcjonalności, tj. wymierzenie korekty finansowej w wyższej wysokości niż pierwotnie w związku z tym samym naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie tego samego stanu faktycznego sprawy;

4) art. 7 i art. 77 §1 Kodeksu postępowania administracyjnego (zarzuty zgłaszane

z ostrożności procesowej), poprzez:

a) oddalenie wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków B. P. oraz M. N., w sytuacji, gdy zeznania tych świadków miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż na podstawie ich treści możliwym byłoby stwierdzenie, że naruszenie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego dopuściła się skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu pn. "Budowa [...] o mocy 10,5 MW w gminie R." miało wyłącznie formalny charakter i było naruszeniem małej wagi, co w konsekwencji nie uzasadniało wymierzenia korekty finansowej w maksymalnej dopuszczalnej przez Taryfikator wysokości. Posiadana przez tych świadków wiedza w zakresie dotyczącym przeprowadzenia przez Skarżącą przetargu dotyczącego projektu pn. "Budowa [...] o mocy 10,5 MW w gminie R.", w tym liczby ofert złożonych w ramach tego postępowania przetargowego oraz w ramach innych postępowań dotyczących zaprojektowania i budowy farm wiatrowych prowadzonych przez podmioty z Grupy Kapitałowej PGE, jak też kręgu podmiotów specjalizujących się w budowie farm wiatrowych w formule "projektuj i wybuduj" i technicznych aspektów takich inwestycji, dostarczyłaby organowi informacji na temat szczegółów realizacji ww. inwestycji i tym samym niezależnie od faktu, że organ nie był uprawniony do wydania decyzji

w przedmiocie wymierzenia ponownej korekty finansowej za to samo naruszenie, pozwoliłaby dokonać rzetelnej oceny charakteru i wagi naruszenia przez skarżącą przepisu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych;

b) uznanie, że z uwagi na wagę i charakter naruszenia przez skarżącą przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wysokość korekty na poziomie 5% jest niewystarczająca ' wysokość tej korekty powinna zostać określona na poziomie 10%, tj. w maksymalnej wysokości przewidzianej przez Taryfikator za to naruszenie, w sytuacji, gdy ze stanu faktycznego sprawy wynikało,

że przedmiotowe naruszenie miało wyłącznie formalny charakter, które biorąc pod uwagę, iż nastąpiło w końcowym etapie postępowania przetargowego, nie mogło mieć wpływu na wynik przeprowadzonego postępowania.

Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia 3 kwietnia 2017 r. wydanej przez Zarząd Województwa, o umorzenie postępowania administracyjnego oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów procesu,

w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Zasadniczy spór w rozpoznawanej sprawie koncentruje się wokół możliwości zastosowania ponownej korekty na podstawie tych samych przesłanek, w sytuacji, gdy na wcześniejszym etapie postępowania Beneficjent i Instytucja Zarządzająca ustaliły korektę w niższej wysokości. Dodatkowo skarżąca podniosła, że nawet przy przyjęciu takiej możliwości organ w sposób nieprawidłowy ocenił wagę i charakter naruszenia.

Poza sporem natomiast pozostawał fakt zaistnienia nieprawidłowości po stronie beneficjenta w postaci naruszenia art. 38 ust. 4 a 3 p.z.p. poprzez wydłużenie o 12 dni terminu składania ofert w związku z dołączeniem dodatkowych danych cyfrowych pomiarów wietrzności na maszcie pomiarowym, zlokalizowanym w sąsiedztwie [...] R. Etap I na potrzeby oszacowania produktywności [...] netto zgodnie z SIWZ i braku przekazania ogłoszenia dodatkowych informacji

o powyższej zmianie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wydał w dniu 27 października 2014 r. uchwałę o sygn. akt II GSK [...], w której uznał, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."

Wskazana uchwała zapadła w stanie faktycznym, w którym organ wymierzył beneficjentowi korektę finansową, z którą ten się nie zgadzał, a następnie organ wydał decyzję administracyjną o zwrocie środków. W uchwale NSA stwierdził, że korekta finansowa, którą nakłada instytucja działająca jako strona umowy przed wezwaniem do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. i przed późniejszym wydaniem decyzji o zwrocie środków w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p. i na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. są działaniami kontrahenta umowy podjętymi w trakcie jej wykonywania, które mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Działania te nie mają charakteru decyzyjnego, a jedynie ustalają nieprawidłowości pociągające za sobą konieczność korekty wydatków kwalifikowanych. [...] dokonane przez stronę umowy przełożą się następnie na korekty dokonane przez państwo polegające na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w program operacyjny. Dokonywanie korekt ani jako działanie państwa w trybie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, ani jako działanie strony w trybie umownym, nie ma charakteru decyzji administracyjnej, zaś żaden przepis ustawy nie przewiduje jej wydania. Ustalenie zasadności i wysokości korekty jest elementem decyzji o zwrocie środków. NSA wskazał, że ustalanie

i nakładanie korekt finansowych przewidziano w rozporządzeniu nr 1083/2006. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. [...] dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego

w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia zdefiniowano również pojęcie "nieprawidłowości" uznając, że jest to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego. NSA uznał, że na podstawie ww. przepisów można stwierdzić,

że korekta finansowa dotyczy zarówno systemowych nieprawidłowości stwierdzonych

w programach operacyjnych, jak i nieprawidłowości indywidualnego beneficjenta, zaistniałych podczas realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie zawartą

w ramach określonego programu operacyjnego. Przepisy prawa unijnego nie określają jednak sposobów ustalania i egzekwowania tych korekt, pozostawiając to prawodawcy krajowemu. W zakresie dotyczącym korekt czynionych w odniesieniu do indywidualnych beneficjentów – stron umowy o dofinansowanie konkretnego projektu kwestia ta została uregulowana w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten przewiduje jedynie nakładanie takich korekt, pomijając formę działania podmiotu ustalającego

i nakładającego korektę. NSA stwierdzi, że korektę finansową można określić jako wyliczenie kwoty pomniejszenia przyznanego umownie dofinansowania, stanowiącego konsekwencję dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w związku

z realizacją projektu objętego umową o dofinansowanie, zaś korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. NSA uznał, że działania instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. przyznaje odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14 – dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i skorelowanym z nim art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zwieńczony wydaniem indywidualnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych,

o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa

w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty

w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3

w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym

w administracji - Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę

o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie

(art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu. W ocenie NSA, ochronę prawną beneficjent znajdzie na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. NSA, konkludując stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie i stanowią element stanu faktycznego tej sprawy.

W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Sąd orzekający w sprawie podziela argumentację zawartą w powyższej uchwale. Podkreślić należy jednak, że stan faktyczny występujący w sprawie, w której została wydana uchwała z dnia 27 października 2014 r. był odmienny od występującego

w niniejszej sprawie. W stanie faktycznym, w którym podjęta została uchwała organ stwierdził istnienie nieprawidłowości w postaci naruszeń prawa zamówień publicznych, nałożył korektę, a strona się z tym nie zgodziła, zatem postępowanie związane ze stwierdzeniem naruszeń i nałożeniem korekty przeszło do następnego etapu. Natomiast w rozpoznawanej sprawie natomiast organ wymierzył Beneficjentowi korektę finansową z dnia 23 września 2015 r. z którą strona się zgodziła i doszło do jej uregulowania. W takiej sytuacji po zaakceptowaniu warunków korekty przez beneficjenta (i jej uregulowaniu) organ nie wydaje decyzji administracyjnej, co wynika wprost z art. 207 ust. 10 u.f.p. Postępowanie dotyczące zwrotu środków się kończy, wobec uregulowania kwoty, będącej przedmiotem korekty. Brak jest podstaw do dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego, w tym wydania decyzji oraz jej przymusowego wykonania. Takie rozwiązanie jest korzystne dla obu stron, nie przedłuża postępowania administracyjnego; pozwala na "polubowne" załatwienie sprawy bez zbędnej zwłoki; organ otrzymuje kwotę, wynikającą z zastosowanej korekty; organ przestaje też beneficjentowi naliczać się odsetki. Wymierzenie korekty finansowej w stanie faktycznym sprawy, które choć nie jest decyzją administracyjną zawiera w sobie elementy władczego działania organu w postaci rozpoznania sprawy.

W ocenie sądu, ochrona beneficjenta przy wymierzeniu korekty, na którą beneficjent się zgodził i po wyrównaniu szkody musi być podobna do tej jaką beneficjent otrzymuje w sytuacji, gdy organ wydaje decyzję o zwrocie dofinansowania. Takie stanowisko wynika z faktu, że w sytuacji gdy beneficjent nie zgadza się

z wymierzoną korektą, organ wydaje w stosunku do niego decyzję administracyjną. Jeśli po otrzymaniu tej decyzji beneficjent podzieli stanowisko organu zawarte w tej decyzji i nie złoży od niej wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, to decyzja stanie się ostateczna i będzie podlegała wykonaniu, organ natomiast utraci możliwość ponownego wszczęcia i zbadania sprawy na podstawie tych samym stwierdzonych nieprawidłowości, leżących po stronie beneficjenta. Weryfikacja wydanej decyzji możliwa będzie jedynie w trybach nadzwyczajnych.

Wskazać także należy, że istotnie w piśmie nakładającym korektę w wysokości 5% organ zawarł wskazanie, że w sytuacji otrzymania ustaleń innych instytucji kontrolnych odbiegających od ostatecznego stanowiska IZ RPO WZ zawartego

w powyższym piśmie, zastrzega sobie ona możliwość ponownej weryfikacji wskaźnika procentowego nałożonej w kontrolowanym postępowaniu korekty finansowej. Jednak twierdzenie to odwołuje się do "ustaleń innych instytucji kontrolnych", zatem odnosi się do sytuacji, gdy inne instytucje kontrolne np. Instytucja Audytowa poczynią inne ustalenia faktyczne – stwierdzą inne naruszenia. Instytucja Audytowa nie czyni bowiem ustaleń wyłącznie odnośnie wysokości korekty w oderwaniu od stwierdzonych naruszeń. W rozpoznawanej sprawie takich innych ustaleń dotyczących dalszych naruszeń nie było.

Sąd zatem nie neguje możliwości przeprowadzenia ponownej kontroli

u beneficjenta w sytuacji gdy wcześniej wymierzono mu już korektę finansową

w związku ze stwierdzonymi konkretnymi nieprawidłowościami, jednakże ponowna kontrola i ewentualne wymierzenie nowej korekty finansowej oparte musi być o nowe przesłanki w postaci nowych, dotychczas nieujawnionych nieprawidłowości.

Zgodnie art. 207 ust.1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Instytucja, o której mowa w art. 188 ust. 1, uwzględnia tę kwotę w zleceniu płatności kierowanym do Banku Gospodarstwa Krajowego. W takim przypadku przepisu ust. 4 pkt 3 nie stosuje się (ust. 2).

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Na mocy art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ:

1) pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo ustawy z dnia 10 lipca 2015 r.

o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo ustawy o zasadach realizacji programów, albo;

2) pełniący funkcję instytucji pośredniczącej dla Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym, albo

3) pełniący funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, albo

4) odpowiedzialny za wdrożenie instrumentu "Łącząc Europę"

– wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 u.f.p.).

Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, do których stosuje się procedurę określoną w art. 61-65 u.f.p. Podlegają one egzekucji w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2017 r. poz. 1201 ze zm.). Stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą

o finansach publicznych, również przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257) oraz działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201).

Powyższe oznacza, że ustawodawca uznał za konieczne wydanie przez organ decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania, a tym samym poddał ją regułom, wynikającym z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Wskazać w tym miejscu należy, że przy wydaniu decyzji o zwrocie pobranych środków unijnych nie ma zastosowania art. 37 u.z.p.p.r., z mocy którego wyłączone jest stosowanie przepisów Kpa we wskazanych w tym przepisie postępowaniach: w zakresie ubiegania się o dofinasowanie, udzielania dofinansowania oraz ustalania i nakładania korekt finansowych.

W konsekwencji zatem w postępowaniu, którego przedmiotem jest zwrot dofinansowania zastosowanie mają zasady ogólne zawarte w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego, czyli w art. 6 - organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa; art. 7 - w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli; art. 8 - organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Zasada budzenia zaufania obywatela do państwa i prawa od dawna była traktowana przez Trybunał Konstytucyjny jako oczywista cecha demokratycznego państwa prawnego (zob. zwłaszcza orzeczenie TK z 30 listopada 1988 r., K. 1/88, OTK 1988, poz. 6). Koniecznym warunkiem uznania postępowania za prowadzone w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej jest kierowanie się przez organy administracji publicznej zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. wprost zasady proporcjonalności. Zasada proporcjonalności (choć nie była ona wyrażona wprost w K.p.a. przed dniem 1 czerwca 2017 r.) nakazuje podejmowanie przez administrację działań proporcjonalnych do zamierzonego celu. Nie powinny być zatem nakładane na stronę obowiązki niewspółmierne do celu, który miałby być osiągnięty dzięki ich nałożeniu (zob. art. 5 zalecenia Komitetu Ministrów Rady Europy

z 20 czerwca 2007 r. w sprawie dobrej administracji oraz art. [...] Europejskiego Kodeksu Dobrych Praktyk Administracji). Zasada ta pozostaje w związku z zawartym w art. 7 K.p.a. nakazem załatwiania spraw przez organ administracji z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli.

Zasada bezstronności (choć nie była ona wyrażona wprost w K.p.a. przed dniem

1 czerwca 2017 r.) stanowiła ratio legis instytucji wyłączenia pracownika oraz organu unormowanej w przepisach rozdziału 5 działu I (art. 24–27).

Zasada równego traktowania (choć nie była ona wyrażona wprost w K.p.a. przed dniem 1 czerwca 2017 r.) jest zawarta w art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

a także w art. 3 zalecenia Komitetu Ministrów Rady Europy z 20 czerwca 2007 r.

w sprawie dobrej administracji oraz art. 5 Europejskiego Kodeksu Dobrych Praktyk Administracji. Nakazuje ona traktowanie przez władze publiczne w taki sam sposób podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji. Zróżnicowane traktowanie jest dopuszczalne jedynie w przypadku stwierdzenia obiektywnie istniejących, prawnie doniosłych różnic w sytuacji danych osób. Nakaz równego traktowania wynika również

z przepisów ustawy z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz.U. z 2016 r. poz. 1219) (zob. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Piotr Marek Przybysz, WKP 2017, wydanie 12- do art. 8).

W ocenie sądu, w niniejszym postępowaniu organ naruszył art. 8 Kpa.

Organ naruszył zasadę proporcjonalności, wymierzając ponownie korektę finansową w wyższej wysokości niż pierwotnie w związku z tym samym naruszeniem,

w oparciu o wskaźnik 5%. Zastosowanie korekty o ww. wysokości organ nastąpiło

w wyniku uznania za zasadne wyjaśnień Beneficjenta.

Wskazać należy, że wymierzając wcześniejszą korektę, organ w piśmie z dnia

23 września 2015 r. (segregator 6), uznając wyjaśnienia Beneficjenta przedstawione po piśmie z dnia 12 czerwca 2015 r, którym wysokość pierwotnej korekty przyjęto na poziomie 10% za naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. ostatecznie ustalił korektę finansową w wysokości 5%.

Możliwość ponownego wymierzenia korekty za to samo naruszenie wbrew stanowisku organu nie wynika także z art. 27 lit. b Rozporządzenia Komisji (WE)

nr 1828/2006, bowiem w przepisie tym wskazano, że "wstępne ustalenie administracyjne lub sądowe" oznacza wstępną ocenę pisemną wykonaną przez właściwy podmiot administracyjny lub sądowy stwierdzającą, na podstawie konkretnych faktów, istnienie nieprawidłowości, bez uszczerbku dla możliwości późniejszego skorygowania lub wycofania wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości

w następstwie ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego lub sądowego. W przepisie tym zatem mowa jest o możliwości późniejszego skorygowania lub wręcz wycofania wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości, czyli faktu istnienia naruszenia. Zatem w sytuacji, gdy zmienią się ustalenia faktyczne dotyczące istnienia nieprawidłowości, np. wyjdą na jaw inne nieprawidłowości, czy stwierdzone uprzednio okażą się niebyłymi, to powstaje możliwość poczynienia odmiennych od uprzednich ustaleń dotyczących nieprawidłowości. Natomiast przepis ten nie daje możliwości dokonywania ponownej innej oceny tych samych nieprawidłowości.

Podkreślić także należy, że jak wynika z Taryfikatora zastosowanie korekty na poziomie 5% było dopuszczalne w przypadku stwierdzonego naruszenia. Zdaniem sądu uzasadnienie zastosowanej korekty finansowej na poziomie 5% uwzględniało także zasadę proporcjonalności, przede wszystkim ze względu na ograniczony zakres podmiotów, które potencjalnie mogły wziąć udział w przedmiotowym zamówieniu

w powiązaniu z liczbą dni, o które przesunięto termin składania ofert.

Wskazać należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. C-406/14 dotyczący Wrocławia- miast na prawach Powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju wskazał, że kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Ustalenie korekty w wyniku działań prowadzonych przez organ będący jednocześnie stroną umowy o dofinasowanie oraz Beneficjenta należy także uznać za wpisujące się w zasady rozwiązywania sporów na drodze mediacji Nie może być bowiem tak, że strona, która wstąpi na drogę postępowania mediacyjnego

i postępowanie to zostanie zakończone nałożeniem ostatecznej korekty, w efekcie ponownego ustalenia poziomu korekty przez organ w akcie władczym, będzie nie tylko w stanie niepewności, lecz także znajdzie się w gorszej sytuacji aniżeli podmiot, który negocjacji nie podjął, a organ w drodze decyzji ustalił mu wysokość korekty na takim samym poziomie, jak ustalona w ramach negocjacji.

W konsekwencji uznać należy, że organ naruszył także zasadę równego traktowania, gdyż Beneficjent, który zastosował się do wymierzonej jej korekty jest

w istocie gorzej traktowany przez organ w stosunku do podmiotu, który z wymierzoną mu korektą się nie zgodził i doprowadził do wydania wobec niego decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania.

Wskazać należy także, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd o niedopuszczalności przerzucania na stronę skutków błędu spowodowanego przez pracownika organu administracji (zob. np. tezę drugą wyroku NSA z 20 lipca 1981 r., SA 1461/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 72; wyrok NSA z 9 listopada 1987 r., III SA 875/87, POP 1992, nr 3, poz. 60; wyrok NSA z 9 listopada 1987 r., III SA 702/87, ONSA 1987, nr 2, poz. 79; wyrok SN z 5 października 1994 r., III ARN 46/94, OSNAPiUS 1995, nr 5, poz. 58; teza pierwsza wyroku NSA z 21 października 1994r., SA/Wr 895/94, POP 1996, nr 3, poz. 81; wyrok NSA z 25 kwietnia 1996 r., SA/Bk 375/95, LEX

nr 26783; wyrok NSA z 27 marca 1998 r., III SA 1493/96, LEX nr 33757; teza druga wyroku NSA z 12 maja 2000 r., III SA 957/99, OSP 2001, nr 9, poz. 131).

W szczególności nie jest dopuszczalne przerzucanie na stronę skutków niewłaściwej interpretacji przepisów przez organy administracji (teza pierwsza wyroku NSA z 2 grudnia 1999 r., III SA 8093/98, LEX nr 42851). Nie sprzyja realizacji zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej podejmowanie w tej samej sprawie przeciwstawnych działań przez organy państwa (por. wyrok NSA z 26 listopada 1999 r., V SA 978/99, LEX nr 49942), dokonywanie skrajnie różnej oceny tego samego stanu faktycznego przez organy administracji (zob. np. wyrok NSA z 3 lutego 1999 r., I SA/Gd 370/97, LEX nr 38664), jak również zmienność rozstrzygnięć podejmowanych w sprawie przez organy administracji (zob. np. wyrok NSA z 23 czerwca 1994 r., SA/Wr 98/94, POP 1996, nr 1, poz. 3; teza druga wyroku NSA z 28 kwietnia 1999 r., IV SA 895/97, LEX nr 47186) (zob. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Piotr Marek Przybysz, WKP 2017, wydanie 12- do art.8).

Odnosząc się do przywoływanego przez organ wyroku WSA w Szczecinie z dnia 25 września 2015 r. w sprawie I SA/Sz 48/15, wskazać należy, na odmienność stanu faktycznego występującego w obu sprawach, bowiem w sprawie I SA/Sz 48/15 strona nie zgodziła się w pełni ze stanowiskiem organu nakładającego korektę i nie wyraziła zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę wynikającą z nałożonej korekty. Zatem w przeciwieństwie do stanu faktycznego występującego w rozpoznawanej sprawie nie został zakończony pierwszy etap postępowania związany z odzyskiwaniem środków od Beneficjenta.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 i art. 77 kpa przez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków wskazać należy, że wobec przedstawionych powyżej rozważań dotyczących braku możliwości w zaistniałym stanie faktycznym wydania decyzji o zwrocie środków, stał się on bezprzedmiotowy. Marginalnie jednak w tej kwestii godzi się zauważyć, że biorąc pod uwagę czas ponownego rozpatrywania sprawy przez organ, trudno zgodzić się ze stanowiskiem organu co do tego, że realizacja tego wniosku prowadziłaby do przedłużenia postępowania w sprawie.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu sądów przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej "p.p.s.a", uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 3 kwietnia 2017 r. sąd uznał, że organ naruszył przepisy postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy. Postępowanie umorzono na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., gdyż brak jest podstaw do kontunuowania niniejszego postępowania administracyjnego.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych

(Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Na sumę [...] zł składa się kwota wpisu sądowego w wysokości [...] zł, kwota [...]zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwota [...]zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.