Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 919/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone wyroki i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: par.1 ust.1 pkt 7
journal: Dz.U. 2009 nr 224 poz 1799
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.2 pkt 7, art.56 ust.2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art.26, art.28 ust.2, art.35 ust.3
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art.22 ust. 1, art.26 ust.1,2, art.25 ust.1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 7 lutego 2013 r. sygn. akt I SA/Ol 730/12 w sprawie ze skargi Gminy O. na decyzję Zarządu Województwa W. z dnia 16 [...] 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie; 2. zasądza od Gminy O. na rzecz Zarządu Województwa W. kwotę [...] (...) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 7 lutego 2013 r., w sprawie ze skargi Gminy O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 16 [...] 2012 r. w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu, uchylił zaskarżoną decyzję oraz określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu 27 [...] 2009 r. zawarto z Gminą O. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej". Umowę strony aneksowały w dniach: 20 [...] 2010 r., 26 [...] 2010 r., 19 [...] 2011 r., 10 [...] 2012 r. i 27 [...] 2012 r.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z2007, nr 223, poz.1655 ze zm.), które skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi na to, że stwierdzone naruszenia były pośrednie i rozproszone, przy wyliczeniu korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową.

Decyzją z dnia 12 [...] 2012 r., Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w O. (dalej jako: "IP") zobowiązał Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określił termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, na skutek rozpatrzenia odwołania Gminy O. i uchylenia przez Zarząd Województwa [...] decyzji z dnia 29 [...] 2012 r., decyzją z dnia 1 [...] 2012 r. organ I instancji zobowiązał Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich.

Decyzją z dnia 16 [...] 2012 r., Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu wskazano, że w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowo -kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno - grawitacyjnej i sieci wodociągowej w miejscowościach K., B., S., S., R., R., Z., P., N., B., L., R., T., W., S. /.../, Z., S. wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia tj. w ofercie brakowało dokumentów potwierdzających, że projekty, zostały wdrożone do realizacji lub zostały zrealizowane, a przebieg realizowanych projektów nie budził zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. W ocenie organu, wykonawca powinien był być wezwany do uzupełnienia dokumentów na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednakże z uwagi na brak wezwania, wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 tej ustawy.

W ocenie organu, w powyższym postępowaniu naruszono również art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż sformułowany przez zamawiającego warunek odnoszący się do opracowanych dokumentacji, był nadmierny i nieproporcjonalny co do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, doszło także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Z kolei w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji i sieci wodociągowej" doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie dokumentu, który nie jest wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj. kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa należących do osób wymienionych w formularzu nr 4 stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Natomiast w postępowaniu na roboty budowlane prowadzone pn.: "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" naruszono art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez żądanie dokumentu, który nie jest wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. tj. kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa należących do osób wymienionych w formularzu nr 3 stanowiącym załącznik do SIWZ.

Zarząd Województwa [...] pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej jako: "IZ") nie zgodził się z zarzutami Gminy O., że brak było podstaw do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości oraz do wydania decyzji o zwrocie środków dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych ?(Dz.U. z 2009 r., nr 157, poz.1240 ze zm.). Stwierdzone w przedmiotowych postępowaniach naruszenia nie mogły zostać zakwalifikowane jako formalne, gdyż zgodnie z Taryfikatorem, wynikają bezpośrednio z Tabeli nr 4 wiersz 5 oraz wiersz 8. Za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty nieuwzględnienia wyników kontroli przeprowadzonej przez Regionalną Izbę Obrachunkową w O. Wskazał, iż wynik kontroli nie miał charakteru wiążącego. Ponadto kontrolą RIO nie zostały objęte wszystkie postępowania realizowane w ramach projektu, które były sprawdzane przez IP. Również nieuwzględnienie dokumentu "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej" nie miał wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Powyższy dokument określał naruszenia PZP mające wyłącznie charakter formalny, nie skutkujący nałożeniem korekty finansowej.

Organ odwoławczy nie zgodził się przy tym z twierdzeniem Gminy O., że nie może być uznane za nieprawidłowość żądanie przez zamawiającego przedłożenia zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej Izby Samorządu Zawodowego w postępowaniach na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i pełnienie obowiązków Inżyniera Projektu przy realizacji zadania "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej". Podkreślił, iż ww. dokument nie znajduje się w katalogu dokumentów, jakie zamawiający mógł żądać od wykonawców.

IZ nie zgodziła się również z zarzutem naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że za nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu może być uznane również uchybienie formalne, nie powodujące żadnej szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Organ wskazał, iż zgodnie z ww. przepisem, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W ocenie organu, w sprawie wystąpiło działanie Beneficjenta polegające na naruszeniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z definicją nieprawidłowości, nie jest niezbędne wykazanie rzeczywistej szkody, jaka powstała wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli ustalono wystąpienie szkody potencjalnej. Wystarczy, że zaistnieje naruszenie, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W niniejszej sprawie, naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych mogły spowodować ograniczenie ilości potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć ofertę z niższą ceną.

IZ za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 207 ust. 9 oraz ust.1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych. Nie zgodziła się przy tym z twierdzeniem strony, że zastosowanie Taryfikatora nie mogło stanowić podstawy wydania przez organ decyzji w zakresie tego jej konstytutywnego elementu, jakim jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu. IZ podkreśliła, że beneficjent realizując przedmiotowy projekt naruszył procedury o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, gdyż realizowanie projektu nastąpiło niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowaniu. Podpisując natomiast umowę o dofinansowanie Gmina zgodziła się z warunkami w niej określonymi.

IZ odrzuciła również zarzuty naruszenia art. 7 oraz 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. , nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej jako: "k.p.a.") Jej zdaniem, organ I instancji dokonał prawidłowej i wszechstronnej analizy materiału dowodowego, w tym odniósł się do dowodów i argumentów strony.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Gmina O. zarzuciła zaskarżonej decyzji wydanie jej z naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, art. 22 ust.1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7, art. 11, art. 76 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

Skarżąca podnosiła, że samo stwierdzenie naruszenia, bez oceny jego istotności i wpływu na finanse UE, jest niewystarczające do nałożenia korekty finansowej. Powołując się na treść Taryfikatora Gmina wskazała na brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W odpowiedzi na skargę, Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie Sąd uznał, że nie wszystkie zarzuty podniesione w skardze są uzasadnione.

Sąd zgodził się z Instytucją Zarządzającą, że Gmina O., jako zamawiający, ustaliła warunek wiedzy i doświadczenia na niezwykle restrykcyjnym poziomie żądając - przy wykonaniu 1 dokumentacji projektowo- kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno - grawitacyjnej i sieci wodociągowej we wskazanych miejscowościach - od wykonawców wykonania co najmniej 10 usług projektowych. Dalszym czynnikiem ograniczającym było wymaganie, aby usługi referencyjne zostały wykonane na rzecz jednostek wiejskich o zabudowie zwartej lub kolonijnej. Powyższy warunek został zatem opisany w sposób naruszający uczciwą konkurencję tj. z naruszeniem art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniosek ten znajduje dodatkowe oparcie w fakcie, iż w prowadzonym postępowaniu złożona została tylko jedna oferta.

Sąd podzielił również stanowisko Instytucji Zarządzającej, że opis warunku doświadczenia oraz sposobu dokonywania jego oceny był niezgodny z przepisami rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Zamawiający dopuścił, jako referencyjne, usługi wykonane w okresie od 1 [...] 2003 r. do 29 [...] 2003 r., a nadto wykluczył możliwość legitymowania się wykonaniem usług w okresie od 1 [...] 2006 r. do 29 [...] 2006 r. Powyższe uchybienie mogło mieć zatem wpływ na wynik postępowania. Gmina O. zażądała udokumentowania wdrożenia do realizacji projektów referencyjnych lub ich zrealizowania, a nadto udokumentowania, iż przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził i nie budzi zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. Taki wymóg jest sprzeczny z treścią powołanego wyżej rozporządzenia oraz art. 25 ust. 1 prawo zamówień publicznych.

Ponadto w ofercie, wykonawca - Zespół Usług Projektowo-Inwestycyjnych i Budowlanych ZUPIB sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył dokumentów potwierdzających, że projekty zostały wdrożone do realizacji lub zrealizowane, a przebieg realizowanych i zrealizowanych projektów nie budził zastrzeżeń, co do opracowanych dokumentacji. Pomimo tego braku zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Powyższe stanowiło zatem naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zasadny natomiast, w ocenie Sądu, okazał się zarzut naruszenia art. 25 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędne uznanie przez Instytucję Zarządzającą, że w zakresie postępowania na roboty budowlane "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na "Pełnienie obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" miało miejsce uchybienie w postaci żądania dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Odnosząc się do wymagania od wykonawców dołączenia kserokopii uprawnień wymienionych w nim osób oraz kserokopii zaświadczeń o przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, w ocenie tego Sądu, trudno uznać, aby doszło do "nieprawidłowości" uzasadniających wymierzenie korekt. Żądanie złożenia stosownego zaświadczenia nie stanowiło bowiem wbrew twierdzeniom Instytucji Zarządzającej naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkującego wymierzeniem korekt finansowych.

Nie można również uznać, że żądanie dołączenia przez wykonawców zaświadczenia stanowiło warunek udziału w postępowaniu czy też wpływało na ograniczenie chętnych wykonawców spoza terytorium Polski, gdyż przedmiotowy dokument w/w wykonawców zasadniczo nie dotyczył.

W związku z powyższym, nie można w ocenie Sądu w żaden sposób stwierdzić, że żądanie przedstawienia zaświadczenia stanowiło naruszenie zasady konkurencji. Dla zachowania konkurencyjności postępowania wskazanym jest bowiem, aby sformułowane warunki udziału w postępowaniu umożliwiły złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu możliwie szerokiej liczbie wykonawców. Dopiero ocena wniosków pozwala wyłonić podmioty najpełniej spełniające warunki udziału w danym postępowaniu.

Sąd podniósł, że jakkolwiek Instytucja Zarządzająca ma szerokie samodzielne prawo do oceny, czy beneficjent pomocy stosuje obowiązujące go przepisy to jednakże nie zwalnia jej to z obowiązku wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego. Jest to tym bardziej istotne, gdy uwzględni się, że na str. 69 protokołu kontroli RIO wskazano, że kontrola była kompleksowa i obejmowała zgodność procedury z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz przepisami wykonawczymi do ww. ustawy. Na dalszych stronach wskazano, że nie stwierdzono nieprawidłowości z wyłonieniem wykonawcy. Z kolei w dokumencie pn. "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r..." zakwalifikowano, jako nie mające wpływu na wynik postępowania naruszenia polegające na żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania.

W kontekście powyższego Sąd I instancji stwierdził, że Instytucja Zarządzająca w sposób arbitralny przyjęła, że skoro skarżąca swoim działaniem naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to powyższe naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Wbrew stanowisku Instytucji Zarządzającej, powyższe naruszenie miało wyłącznie charakter formalny i nie wywołało żadnych skutków finansowych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Instytucja Zarządzająca wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie oraz zasądzenie, na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a., kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, t.j.:

- art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie zamawiający Gmina O. przygotowała i przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

- art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zamawiający Gmina O. określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji;

- art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 14 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DzU UE L z 31 lipca 2006 r.) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez zamawiającego Gminy O. warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie stanowiło nieprawidłowości polegającej na naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego tj. - art. 56 ust. 4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (DzU z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz wydanymi na tych podstawach Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 z dnia 8 lutego 2011 r. wynikających z działania lub zaniechania Gminy O., które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

- § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU z 2009 r., nr 226, poz. 1817) w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Gmina O. poprzez żądanie dokumentu niezgodnego z treścią rozporządzenia nie złamała prawa powszechnie obowiązującego a tym samym określiła warunek udziału w postępowaniu który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji;

- art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niezastosowanie w przedmiotowej sprawie i przyjęciu że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. względem Gminy O. było niedopuszczalne.

II. naruszeniu przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a."), poprzez uzasadnienie wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, a mianowicie: obszernym odnoszeniu się do kwestii, podnoszonych przez skarżącą, a braku odniesienia się do tych zarzutów i ich argumentacji, podnoszonych przez Instytucję Zarządzającą RPO WiM; braku jakiegokolwiek wyjaśnienia dlaczego pomimo stwierdzenia przez Sąd I instancji naruszenia prawa, którego dopuściła się Gmina O., decyzja została uchylona w całości, a nie w części - co skutkuje niemożnością poznania przez stronę rzeczywistych motywów rozstrzygnięcia;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. polegające na nieuprawnionym stwierdzeniu iż Instytucja Zarządzająca RPO WiM naruszyła prawo materialne poprzez bezpodstawne żądanie zwrotu wyliczonej korekty finansowej z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych, podczas gdy skarga w całości powinna zostać oddalona.

- art. 151 p.p.s.a., przez jego niezastosowanie, mimo że skarga jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw powinna zostać oddalona.

Pismem z dnia 17 [...] 2013 r. Gmina O. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasada i zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpatrywanej sprawie, skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Z postawionych w niej zarzutów wynika, iż istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Zarządu Województwa [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu stwierdził, że nie jest ona zgodna z prawem. Kontrolowane przez Sąd I instancji rozstrzygnięcie stanowiło rezultat kontroli realizacji projektu, między innymi, w zakresie kwalifikowalności wydatków, w tym stosowania prawa krajowego - tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - do wyboru wykonawców, co odnosiło się do: postępowania "Wykonanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej wraz z pomiarem na budowę kanalizacji sanitarnej tłoczno – grawitacyjnej i sieci wodociągowej w gminach ...", postępowania na roboty budowlane "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania odnośnie do "Pełnienia obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej". WSA w Olsztynie podzielił prawidłowość oceny organu odnośnie do naruszenia przez Gminę O., jako zamawiającego, w pierwszym z przywołanych postępowań art. 22 ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, natomiast w odniesieniu do drugiego i trzeciego spośród wymienionych postępowań uznał, że stanowisko organu o naruszeniu w tych postępowaniach przepisów przywołanej ustawy oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie jest zgodne z prawem. Z tego mianowicie powodu, że jak przyjął to Sąd I instancji, zawarte w SIWZ żądanie zamawiającego przedstawienia - w miejsce oświadczenia o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - zaświadczenia (dokumentu) potwierdzającego posiadanie przez wykonawcę wymaganych uprawnień oraz przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa - nie skutkowało naruszeniem zasady konkurencji i mając charakter formalny nie stanowiło naruszenia prawa, które można byłoby kwalifikować, jako "nieprawidłowość" uzasadniającą ustalenie i nałożenie korekty finansowej. Zwłaszcza, że nie powodowało to, ani też nie mogło powodować zaistnienia rzeczywistej szkody dla budżetu UE, tym bardziej, że nie została ona również oszacowana w rozpatrywanej sprawie.

Podważając prawidłowość stanowiska Sądu I instancji w tym zakresie, strona skarżąca kasacyjnie wywodziła natomiast, że zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację polegającą na zawartym w SIWZ żądaniu przedłożenia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego dokumentu o posiadaniu wymaganych uprawnień, w miejsce przewidzianego prawem oświadczenia o ich posiadaniu, oceniać należało nie inaczej, jak tylko naruszenie zasady uczciwej konkurencji, do zapewnienia i przestrzegania której zobowiązany był zamawiający, a w konsekwencji, jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 powodującą powstanie szkody o skutku rozproszonym. Według strony skarżącej kasacyjnie, wyrok Sądu I instancji nie dość, że jest wadliwy z punktu widzenia zarzuconych naruszeń błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, to również i z punktu widzenia przepisów postępowania, których naruszenie nie mogło pozostawać bez wpływu na wynik sprawy. W tej mierze, strona skarżąca kasacyjnie podnosiła brak konsekwencji w działaniu Sądu I instancji, który jej zdaniem, w sytuacji, gdy uznał skargę za zasadną w odniesieniu do jednego tylko spośród postawionych w niej zarzutów, to powinien był uchylić zaskarżoną decyzję w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu, tylko i wyłącznie w tej części, a nie, jak to uczynił, w całości.

Wobec tak zarysowanej istoty sporu prawnego, którego przedmiotem nie są ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, lecz ich kwalifikacja z punktu widzenia mających w niej zastosowanie przepisów prawa – w tym względzie, zasadnicze znaczenie ma prawna ocena charakteru oraz konsekwencji zawartego w SIWZ żądania przedstawienia przez wykonawcę dokumentów o posiadaniu wymaganych uprawnień (żądanie dołączenia oryginałów dokumentów lub ich kopii potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależności do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa) oraz wpływ tej oceny na odpowiedź na pytanie o kwalifikowalność wydatków - w pierwszej kolejności odnieść należy się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania prawa materialnego.

W punkcie wyjścia, za uzasadniony uznać należy zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który postawiony został w powiązaniu z niewłaściwym zastosowaniem art. 56 ust. 4 tego rozporządzenia i art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i "Wytycznymi w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości ...", a także zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy krajowej przez jego niezastosowanie.

Na wstępie podkreślenia wymaga znaczenie tej zasadniczej w rozpatrywanej sprawie okoliczności, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wydaje się być to oczywiste, gdy podkreślić, że z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, iż zarząd województwa, jako instytucja zarządzająca, jest w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego, odpowiedzialny za jego przygotowanie i realizację (art. 25), a do jego zadań należy między innymi, jak stanowi art. 26 tej ustawy, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5) i dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11) – co nie ma charakteru bezwarunkowego - ale również, na co trzeba zwrócić uwagę w rozpatrywanej sprawie, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Co przy tym istotne, w katalogu tych zadań mieści się przede wszystkim wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 przywołanego rozporządzenia (pkt 1), zgodnie z którym instytucja zarządzająca odpowiadając za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zobowiązana jest do uwzględniania zasad należytego zarządzania finansami, w tym szczególności, jak wynika z pkt a) przywołanej regulacji unijnej, zapewnienia, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

W związku z tym, że w procesie realizacji poszczególnych spośród dofinansowanych projektów może dojść do nieprawidłowości, którymi w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, na mocy tegoż rozporządzenia unijnego państwa członkowskie zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości, do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 przywołanego rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku natomiast nieprawidłowości systemowej, państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

W kontekście istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, nie można tracić z pola widzenia i tego, że zgodnie z art. 56 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wydatki o których mowa w tym przepisie, muszą spełniać określone prawem warunki, w tym między innymi warunek, że zasady kwalifikowalności ustanowione na podstawie ust. 4 przewidują kwalifikowalność takich wydatków, a zgodnie z ust. 4 tego przepisu, zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy) i obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego. W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013 oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą Gmina O. zawarła z Instytucją Pośredniczącą (§ 1 pkt 15 w związku z § 1 pkt 44 aneksu do umowy; § 2 pkt 10, § 8, § 11 w związku z § 12, § 13 i § 14 ust. 10 aneksu do umowy), i które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych.

W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowościami" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

Już w świetle powyższego stwierdzić należy więc, że prezentowane przez Sąd I instancji podejście do wykładni, a w konsekwencji również i do zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 w związku z art. 56 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) NR 1083/2006 w związku z art. 35 ust. 3 pkt 11 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie jest prawidłowe. Zwłaszcza, że pomija ono i ten istotny aspekt analizowanego i spornego w sprawie zagadnienia, który wiąże się z tym, że jakkolwiek zasadą jest, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, to jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia (por. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE").

Przechodząc w związku z powyższym do oceny kolejnych zarzutów naruszenia prawa materialnego, a mianowicie do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w związku z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wstępie zwrócić należy uwagę na to, że jakkolwiek autor skargi kasacyjnej naruszenia wymienionych przepisów upatruje w błędnej ich wykładni, to jednak z ich uzasadnienia jednoznacznie wynika, że istotę zarzucanego naruszenia prawa materialnego wiąże jednak z niewłaściwym jego zastosowaniem. W związku z tym, że wskazane zarzuty kasacyjne pozostają ze sobą w funkcjonalnym związku, można i należy rozpatrzeć je łącznie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, określonych w tym przepisie dokumentów, w tym między innymi, oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (pkt 7). Konwencja, którą na gruncie przywołanej regulacji operuje prawodawca, zwłaszcza gdy chodzi o treść zawartego w nim wprowadzenia do wyliczenia, jednoznacznie wskazuje na to, że katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zamknięty, co nie pozostaje bez wpływu na kształt warunków udziału w tym postępowaniu, jakie mogą być stawiane podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że z zastrzeżeniem sytuacji, o których mowa wart. 26 ust. 2b i w art. 138 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający nie może w celu weryfikacji spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, żądać innych dokumentów, niż te, które wskazane zostały w przywołanym rozporządzeniu.

Sytuację więc, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, Gmina O. w SIWZ dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu "Porządkowanie gospodarki wodno – ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz postępowania na "Pełnienie obowiązków inżyniera Projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno – ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" - które to SIWZ zostały zatwierdzone przez Wójta Gminy O. odpowiednio w dniu 1 [...] 2010 r. i w dniu 18 [...] 2010 r. - w miejsce oświadczeń o posiadaniu wymaganych uprawnień, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt przywołanego rozporządzenia, żądała przedłożenia przez wykonawcę dokumentów o posiadaniu tych uprawnień (żądanie dołączenia potwierdzających uprawnienia budowlane oraz przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa), ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, który nie uprawniał zamawiającego do żądania innych dokumentów, jak również do dokonywania oceny spełniania warunków na podstawie dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu.

Z przedstawionego punktu widzenia, stanowisko Sądu I instancji, że żądanie przez zamawiającego, w miejsce oświadczenia, wymienionych w SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie stanowiło istotnego naruszenia ingerującego w treść zasady konkurencyjności, a to z uwagi na jego wyłącznie formalny charakter, nie może być uznane za trafne. Odwołując się w uzasadnieniu tego stanowiska do argumentu z treści przepisów art. 44 – 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Sąd I instancji nie dość, że nie uwzględnił szeregu istotnych grup zagadnień, które stanowią przedmiot ich regulacji, to również wywiódł z nich błędne wnioski, spośród których za zasadniczy - i równie błędny - uznał ten o braku korespondencji przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. z wymienioną dyrektywą unijną (por. s. 24 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Podkreślając w punkcie wyjścia, że adresowana do państwa członkowskiego dyrektywa wiąże je w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawiając w tym zakresie organom krajowym swobodę wyboru formy i środków, z punktu widzenia istoty sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie i oceny prawidłowości stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w analizowanym zakresie, nie można pominąć konsekwencji wypływających z tych wypowiedzi prawodawcy unijnego, które zawarte zostały zwłaszcza w pkt 2, pkt 29 i pkt 39 wprowadzenia do przywołanej dyrektywy unijnej oraz z jej art. 2. Są one oczywiste i wyrażają się w zobowiązaniu tworzenia i zapewnienia warunków równego traktowania wykonawców oraz przejrzystego działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Miarą efektywności przestrzegania wskazanych zasad, są przewidziane procedurą udzielania zamówienia publicznego zasady i instrumenty weryfikacji predyspozycji i kwalifikacji uczestników (art. 44), predyspozycji do prowadzenia działalności zawodowej oraz kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych (art. 48). Z punktu widzenia istoty sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie zwrócić należy uwagę zwłaszcza na treść regulacji zawartej w art. 46 przywołanej dyrektywy unijnej. Zgodnie z tym przepisem, od każdego wykonawcy ubiegającego się o uczestnictwo w realizacji zamówienia publicznego można żądać dowodu posiadania przezeń wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, lub dostarczenia oświadczenia pod przysięgą lub zaświadczenia, zgodnie z opisem zawartym w załączniku IX A - w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane, w załączniku IX B - w odniesieniu do zamówień na dostawy oraz w załączniku IX C - dla zamówień na usługi, i zgodnie z warunkami przewidzianymi przez prawo Państwa Członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę. W procedurze udzielenia zamówień na usługi, jeżeli kandydaci lub oferenci muszą posiadać określone zezwolenia lub muszą być członkami określonej organizacji, aby mieć możliwość realizowania w swoim kraju określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagać od nich przedstawienia dowodu, iż posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski. Z przywołanej regulacji wynika jednoznacznie, że realizacja żądania wykazania się posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień, może nastąpić albo poprzez złożenie dowodu posiadania wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, albo oświadczenia lub zaświadczenia spełniających określone warunki. W analizowanym zakresie, nie można tracić z pola widzenia również i tego, że z punktu widzenia zasad i instrumentów weryfikacji kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych, o których mowa w art. 48 przywołanej dyrektywy unijnej, dowód możliwości technicznych i/lub zawodowych wykonawcy, stanowi, między innymi, środek w postaci wykształcenia i kwalifikacji zawodowych (ust. 2 lit. c). W sytuacji, gdy prawodawca unijny w zakresie odnoszącym się do wskazanego "dowodu możliwości", w ogóle nie odnosi się do wiążących się z tym zagadnieniem kwestii formalnych, to nie może budzić wątpliwości, że jego przeprowadzenie i weryfikacja - gdy zwrócić uwagę na systematykę wewnętrzną omawianego aktu prawa unijnego - następowałaby w trybie art. 46, który przewiduje wykazanie spełniania przez wykonawcę podmiotowego wymogu udziału w postępowaniu, poprzez jedną spośród określonych tym przepisem form dokumentu.

Uwzględniając określony dyrektywą 2004/18/WE, alternatywnie rozłączny sposób wykazywania spełniania podmiotowych wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i konfrontując to rozwiązanie prawne z tym, które przyjęte zostało na gruncie prawa krajowego, tj. w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r., nie ma podstaw, aby zasadnie można było twierdzić, że przywołana regulacja krajowa nie koresponduje z regulacją unijną. W tej mierze, przyjąć należy bowiem, że w zakresie odnoszącym się do wykazania spełniania przez wykonawcę omawianego wymogu podmiotowego, prawodawca krajowy ustalił tę spośród dopuszczalnych i przewidzianych prawem unijnym form wykazania spełnienia tego wymogu, którą jest oświadczenie, a więc dokument, który z punktu widzenia wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma - co należy podkreślić - formę uproszczoną.

Nie dość więc, że uproszona forma wskazanego dokumentu, która została przewidziana regulacją krajową koresponduje z treścią regulacji unijnej, to również, co jest nie mniej istotne, jest formą uproszoną w relacji do poprzednio obowiązujących w tym względzie unormowań zawartych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Tym samym, zawarte w przywołanych powyżej SIWZ, żądania złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziany przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za naruszenie o charakterze formalnym nie wywołujące skutków finansowych. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić, że uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. i skorelowany z nim obowiązek ścisłego przestrzegania tych przepisów w zakresie odnoszącym się do żądania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, pozostają w odpowiedniej relacji do uprawnień potencjalnych oferentów i usprawiedliwionych na ich gruncie oczekiwań, że zamawiający żądać będzie od nich dokumentów przewidzianych w przepisach obowiązującego prawa, które ustanawiają - jak to już powyżej podkreślono - zamknięty ich katalog.

Jakkolwiek więc za oczywiste należy uznać, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą oraz wymaganymi uprawnieniami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których siwz nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność polegającą na zawarciu w przywołanych powyżej SIWZ, żądań dołączenia przez wykonawców oryginałów (lub kopii) dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień - a więc uproszczonej formy dokumentu - ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie przywołanych powyżej zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi SIWZ, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12).

Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało bowiem w tym, że gdyby nie wskazany ograniczający warunek SIWZ, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa - w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, tj. naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkowało to zastosowaniem 2 % wskaźnika nałożonej korekty, co poprzedzone zostało oceną odnośnie do możliwości obniżenia korekty finansowej (por. s. 34 uzasadnienia kontrolowanej decyzji).

W związku z powyższym, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego uznać należało za usprawiedliwione.

Nie jest natomiast zasady zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez który strona skarżąca kasacyjnie zmierzała do wykazania formalnej wadliwości rozstrzygnięcia zawartego w sentencji zaskarżonego wyroku. Podnosząc, że skoro Sąd I instancji uznał skargę za zasadną w odniesieniu do jednego tylko spośród postawionych w niej zarzutów, a mianowicie zarzutu podważającego stanowisko organu odnośnie do zaistnienia naruszeń stwierdzonych w postępowaniu przetargowym na roboty budowlane "Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej" oraz w postępowaniu dotyczącym "Pełnienia obowiązków inżyniera projektu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn. Porządkowanie gospodarki wodno - ściekowej w aglomeracji S. poprzez budowę kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej", to jak wywodziła, WSA w Olsztynie powinien był uchylić zaskarżoną decyzję w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu, tylko i wyłącznie w tej części, a nie, jak to uczynił, w całości.

Zarzut ten nie może być uznany za usprawiedliwiony, a tym samym i za skuteczny.

Przede wszystkim podnieść należy, że z punktu widzenia określonych przywołanym przepisem wymogów, którym czynić powinno zadość uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, nie ma podstaw, aby twierdzić, w rozpatrywanej sprawie wymogom tym, Sąd I instancji uchybił.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, uzasadnienie zaskarżonego wyroku w niewadliwy sposób realizuje funkcję perswazyjną – w tej mierze zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku – jak również funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co wbrew sugestiom autora skargi kasacyjnej, nie pozbawia Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwości skontrolowania zaskarżonego w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia.

Podkreślenia wymaga również, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu błędnego rozstrzygnięcia sprawy (wyrok NSA z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 412/12), w tym również w sposób, w jaki przedstawiono to w omawianym zarzucie. Wyjaśniając, że ocena prawidłowości zaskarżonego wyroku z punktu widzenia przedstawionych w skardze kasacyjnej argumentów mogłaby być dokonana tylko w sytuacji postawienia i należytego uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. - z przepisu tego wynika, że uwzględniając skargę, sąd administracyjny I instancji wyposażony został w kompetencję do uchylenia decyzji lub postanowienia w całości albo w części – wyjaśnić należy również, że możliwość częściowego uchylenia decyzji kontrolowanej przez sąd administracyjny I instancji determinowana jest spełnieniem warunku charakteryzowania się jej pozostałej części samodzielnym bytem prawnym umożliwiającym samodzielne jej funkcjonowanie w obrocie prawnym.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów, w tym również zważywszy na przedmiot orzekania Sądu I instancji w rozpatrywanej sprawie, nie ma więc podstaw aby twierdzić, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku charakteryzuje się zarzucanym mu brakiem konsekwencji, gdy chodzi o wyjaśnienia sposobu rozstrzygnięcia sprawy.

Ponownie orzekając w sprawie ze skargi Gminy O. na decyzję Zarządu Województwa [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu, Sąd I instancji uwzględni przedstawione powyżej argumenty oraz formułowaną na ich podstawie ocenę prawną.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 w związku z art. 203 pkt. 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.