Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1742/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Stawecki, Sędziowie sędzia WSA Artur Kuś (spr.), sędzia WSA Wojciech Sawczuk, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi A A na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia do stanu poprzedniego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej A A kwotę 980 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2020 r., nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...]WINB", "organ odwoławczy") działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej: "k.p.a.") oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.; dalej: "p.b.") po rozpatrzeniu odwołania A A (dalej: "skarżąca") od decyzji z [...] lutego 2020 r., nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej: "PINB", "organ I instancji") nakazującej skarżącej doprowadzenie do stanu poprzedniego tarasu w budynku mieszkalnym jednorodzinnym (dwulokalowym) przy ul. [...] w [...] poprzez rozbiórkę samowolnie wybudowanej pergoli - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W dniu 3 czerwca 2019 r. do PINB wpłynęło pismo H O, którym zwróciła się o kontrolę robót budowlanych prowadzonych na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] w budynku przy ul. [...] w [...]. Następnie w dniu 3 czerwca 2019 r. PINB przeprowadził czynności kontrolne na nieruchomości ul. [...] w [...], w trakcie których ustalił, że na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] (wyjście z salonu) wykonano konstrukcję drewnianą pergoli składającą się z dwóch słupków mocowanych do podłoża tarasu za pomocą łączników stalowych oraz elementów poziomych łączących słupki oraz ścianę budynku (połączenie ze ścianą za pomocą łączników stalowych). Według informacji T A powyższa konstrukcja stanowi element "pergoli" - małą architekturę. Konstrukcję o wymiarach wrzucie 4,83 x 5,77m i wysokości około 2,61m wykonano w maju 2019 r. bez zgłoszenia/pozwolenia z organu administracji architektoniczno-budowlanej. Lokal nr [...] do którego przynależny jest taras - bezpośrednie wejście z salonu znajduje się w poziomie parteru - funkcja mieszkalna.

PINB pismem z 7 czerwca 2019 r. poinformował strony o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie pergoli konstrukcji drewnianej wykonywanej na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] budynku przy ul. [...] w [...] na terenie Dzielnicy [...]. Ponadto PINB postanowieniem z [...] czerwca 2019 r., nr [...] wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, zaś postanowieniem z [...] sierpnia 2019 r., nr [...] nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia oceny technicznej (w formie graficznej i opisowej) robót budowlanych polegających na budowie pergoli konstrukcji drewnianej na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] budynku przy ul. [...] w [...], zawierającej ocenę prawidłowości ich wykonania, z uwzględnieniem ich zgodności z przepisami. Następnie przy piśmie z [...] listopada 2019 r. skarżąca przedłożyła żądaną ocenę techniczną sporządzoną przez architekta A M.

Po analizie zebranego materiału dowodowego PINB decyzją z [...] lutego 2020 r., nr [...] nakazał skarżącej doprowadzenie do stanu poprzedniego tarasu w budynku mieszkalnym jednorodzinnym (dwulokalowym) przy ul. [...] w [...] poprzez rozbiórkę samowolnie wybudowanej pergoli.

Odwołanie od powyższej decyzji z zachowaniem ustawowego terminu wniosła skarżąca.

Organ odwoławczy, w uzasadnieniu decyzji wskazał, że organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia dostępnego materiału dowodowego tak, aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością. Ponadto wyjaśnił, że art. 29 p.b. ustala zamknięty katalog budów i robót budowlanych niewymagających przed ich rozpoczęciem uzyskania pozwolenia na budowę. Podniósł, że tym samym zawiera on enumeratywne wyliczenie przypadków stanowiących wyjątek od zasady wynikającej z art. 28 ust. 1 p.b., zgodnie z którą rozpoczęcie i prowadzenie robót budowlanych jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjaśnił również, że jako wyjątek od zasady przepis ten musi być interpretowany zawężająco. Wskazał ponadto, że zwolnienie od wymogu uzyskania pozwolenia przysługuje tylko wymienionym w nim budowom i robotom budowlanym i nie może być rozszerzane na inne ich kategorie nawet gdyby miały one funkcjonować w powiązaniu z inwestycjami objętymi tym zwolnieniem. Wskazał jednocześnie, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 22 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów małej architektury. Ponadto budowa tego typu obiektów nie wymaga także zgłoszenia właściwemu organowi na podstawie art. 30 p.b., jeżeli nie są one realizowane w miejscu publicznym. [...]WINB odwołał się ponadto do treści art. 3 pkt 1, pkt 4 i pkt 6.

Organ odwoławczy wyjaśnił również, że przy kwalifikowaniu danego obiektu jako "obiektu małej architektury" pomocna jest druga część definicji tego pojęcia zawierająca przykładowe (a zatem otwarte) wyliczenie obiektów zaliczanych do tej kategorii. Zaznaczył, że wskazane w przepisie przykłady obiektów małej architektury podzielone są wg kryterium funkcji na trzy kategorie. Pierwsza dotyczy obiektów kultu religijnego, druga architektury ogrodowej, a trzecia rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku. Wyjaśnił, że taka konstrukcja przepisu pozwala bowiem na określenie obiektów podobnych do wymienionych w przepisie, które ze względu na niewielkie rozmiary i podobną funkcję mogą być również zaliczone do kategorii obiektów małej architektury. Zdaniem [...]WINB do kategorii architektury ogrodowej może być zaliczona np. pergola. Podkreślił jednocześnie, że choć przepisy p.b. nie definiują pojęcia pergola, tak jest to pojęcie znane w architekturze jako budowla ogrodowa w postaci zacienionej alei, składającej się z dwóch rzędów podpór (słupów) i ułożonej na nich lekkiej kratownicy lub układu belek podtrzymujących rośliny, najczęściej pnące.

Wskazał, że z przeprowadzonej przez PINB w dniu 3 czerwca 2019 r. kontroli wynika, iż sporna inwestycja może być uznana za pergolę, a zatem obiekt małej architektury ogrodowej. Ponadto kontrola wykazała, że na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] (wyjście z salonu) w budynku mieszkalnym zlokalizowanym na nieruchomości przy ul. [...] w [...] wykonano konstrukcję drewnianą o wymiarach wrzucie 4,83 x 5,77 m i wysokości około 2,61 m, składającą się z dwóch słupków mocowanych do podłoża tarasu za pomocą łączników stalowych oraz elementów poziomych łączących słupki oraz ścianę budynku (połączenie ze ścianą za pomocą łączników stalowych). W związku z powyższym [...]WINB podzielił stanowisko organu I instancji co do kwalifikacji spornego obiektu jako pergoli. Przypomniał, że budowa obiektów małej architektury nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Niemniej jednak budynek przy ul. [...] znajduje się w strefie ochrony konserwatorskiej/układ ulic i zabudowa/ [...] Historycznego, wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...] z [...] września 1980 r. [...] Historyczny. Organ odwoławczy odwołał się jednocześnie do treści art. 29 ust. 4 pkt 2 p.b. i wskazał, że na budowę omawianej pergoli wymagane było dokonanie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych w organie administracji architektoniczno-budowlanej łącznie ze stosowną decyzją wojewódzkiego konserwatora zabytków.

W ocenie organu odwoławczego z analizy akt sprawy jak i uzasadnienia skarżonej decyzji wynika, że przesłanką do wydania nakazu doprowadzenia do stanu poprzedniego tarasu w budynku mieszkalnym jednorodzinnym (dwulokalowym) przy ul. [...] w [...] poprzez rozbiórkę samowolnie wybudowanej pergoli, był brak posiadanego przez skarżącą w dacie budowy jak i obecnie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zdaniem organu odwoławczego PINB w swojej analizie zupełnie pominął kwestię ochrony konserwatorskiej. W związku z powyższym [...]WINB pismem z 17 czerwca 2020r. zwrócił się do [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (dalej: "[...]WKZ") o informację, czy wnosi uwagi lub zalecenia do pergoli konstrukcji drewnianej wykonanej na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] budynku przy ul. [...] w [...]. Następnie pismem z 9 lipca 2020 r. [...] WKZ poinformował, "(...) że przedstawione prace/drewniana pergola na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] zostały już zrealizowane. Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2020 r. poz. 282), ani też inny akt prawny, nie przewidują możliwości wydawania przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków opinii legalizującej pod względem konserwatorskim inwestycję zakończoną samowolę budowlaną." Organ odwoławczy wyjaśnił, że niezależnie zatem od argumentów podnoszonych przez skarżącą, która wywodzi, iż dysponuje nieruchomością na cele budowlane, w świetle wyżej przywołanego stanowiska organu konserwatorskiego nie jest możliwe zalegalizowanie przedmiotowej pergoli.

Wskazał jednocześnie, że podstawą prawną zaskarżonej decyzji PINB z [...] lutego 2020 r. jest art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. Ponadto podniósł, że art. 51 p.b. dotyczy trzech alternatywnych przypadków prowadzenia postępowania legalizacyjnego (naprawczego), tj: samowolnych robót budowlanych, których nie można zalegalizować (art. 51 ust. 1 pkt 1), samowolnych robót budowlanych podlegających legalizacji (art. 51 ust. 1 pkt 2), bądź istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3). Ponownie wskazał, że budynek przy ul. [...] znajduje się w strefie ochrony konserwatorskiej/układ ulic i zabudowa/ [...] Historycznego, wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...] z [...] września 1980 r. [...] Historyczny, w związku z czym organ odwoławczy zwrócił się do organu konserwatorskiego o zajęcie stanowiska w sprawie spornej pergoli. Raz jeszcze wskazał, że [...] WKZ podniósł, że ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ani też inny akt prawny, nie przewidują możliwości wydawania przez [...] WKZ opinii legalizującej pod względem konserwatorskim samowolnie już zrealizowaną inwestycję. Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy podniósł, że ustalenia w omawianej sprawie doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem może nastąpić jedynie poprzez rozbiórkę samowolnie wybudowanej pergoli.

[...]WINB stwierdził, że w ramach przeprowadzonego postępowania odwoławczego nie znalazł podstaw do uchylenia bądź zmiany zaskarżonej decyzji organu I instancji. Wobec powyższego utrzymał w mocy decyzję PINB z [...] lutego 2020 r., nr [...] jako odpowiadającą prawu.

2. Pismem z 28 sierpnia 2020 r. skarżąca reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję z [...] lipca 2020 r., nr [...][...]WINB, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji PINB z [...] lutego 2020 r., a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

– art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez:

a) brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego legalność i jakość wykonywanych robót, które powinno wykazać zasadność nakazu rozbiórki pergoli jako jedynego możliwego do zastosowania środka;

b) oparcie rozstrzygnięcia organu na piśmie [...] WKZ i wywiedzenie wniosków z niego niewynikających, a mianowicie, że doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem może nastąpić jedynie poprzez rozbiórkę, podczas gdy Konserwator wskazał jedynie na brak możliwości wydania przez niego opinii legalizującej;

– art. 7, art. 8 § 1 i art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie rozpatrzenia argumentów skarżącej podniesionych w odwołaniu, zmierzających do wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a skupienie się wyłącznie na kwestii braku pozwolenia organu konserwatorskiego, niepodlegającej kognicji organu;

– art. 6, art. 7 i art. 7b w zw. z art. 39 ust. 1 p.b. poprzez uznanie, że [...] WKZ przesądził wiążąco kwestię odmowy pozwolenia na zalegalizowanie obiektu, co w istocie winno być rozstrzygnięte w formie decyzji administracyjnej i podlegać odwołaniu;

– art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez niezawieszenie postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji wymagało rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez organ konserwatorski;

– art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. poprzez:

a) nakazanie skarżącej rozbiórki wybudowanej pergoli podczas gdy nie nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa, a wykonane roboty mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem,

b) zastosowanie najdalej idącej sankcji z ww. artykułu bez ustalenia istotnych okoliczności stanu faktycznego oraz bez jakiegokolwiek rozważania innych możliwości przewidzianych przez prawo, co w okolicznościach niniejszej sprawy skutkowało nieprowadzeniem postępowania naprawczego, a zastosowaniem środka o charakterze represyjnym.

Uzasadniając skargę jej autor przedstawił przebieg postępowania w sprawie oraz ustalenia dokonane przez organy. Ponadto poddał w wątpliwość dokonane przez organy ustalenia, w tym brak wyjaśnienia istotnych okoliczności w sprawie. Wyjaśnił jednocześnie, że jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego okaże się, iż nastąpiło nie dające się usunąć naruszenie prawa, wówczas właściwy organ zobowiązany jest wydać decyzję zakazującą dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części. Zaznaczył, że dopiero jeżeli wszechstronna ocena prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego wykaże naruszenie przepisów prawa tego rodzaju, że nie jest możliwe doprowadzenie w inny sposób do stanu zgodnego z prawem - wtedy dopiero organ obowiązany jest nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego w całości lub w tej części, w której narusza on prawo. Załatwiając sprawę mieć na uwadze okoliczności konkretnego przypadku, w imię realizacji zasady prawdy obiektywnej, przekonywania oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, wyrażonych w art. 7, art. 8 i art. 11 k.p.a,

Zdaniem skarżącej, organ nadzoru budowlanego winien zatem zbadać spełnienie wymogów sformułowanych w p.b i przepisach techniczno-budowlanych i zważyć, czy możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. W ocenie skarżącej takich czynności organ nie wykonał. Ponadto wskazała, że organ nie tylko nie rozpatrzył żadnej kwestii związanej z wymogami przeprowadzenia budowy zgodnie ze sztuką budowlaną ale nie odniósł się w ogóle do zagadnienia stanowiącego trzon postępowania przed organem I instancji, to jest prawa skarżącej do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pomimo sformułowania przez skarżącą zarzutów w tym zakresie. Jednocześnie podkreśliła, że całkowicie uszło uwadze organu, że nakazanie rozbiórki obiektu na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. nie powinno mieć charakteru represyjnego, a zatem w pierwszej kolejności organy nadzoru budowlanego zobowiązane są wyczerpać wszelkie możliwości zmierzające do legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych, zaś nakazy wymienione w treści art. 50 ust. 1 pkt 1 mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Zaznaczyła, że dlatego też przed zastosowaniem sankcji z art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. należy uprzednio rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo, aby ów nakaz był ostatecznością.

Skarżąca wskazała również, że w przedmiotowym postępowaniu, jak już wskazała powyżej, organ nie rozważył żadnej możliwości prawnej legalizacji dokonanych robót, które wszak nie polegały na kapitalnej przebudowie domu, a na posadowieniu pergoli co do której, gdyby nieruchomość nie była w strefie wpisanej do rejestru zabytków, nie potrzebowałaby żadnego zgłoszenia. Zdaniem skarżącej nie wydaje się również, aby wybudowana pergola w jakikolwiek negatywny sposób wpływała na walory [...] układu ulic i zabudowy. Ponadto jej zdaniem wydaje się być całkowicie nieuzasadnione, aby odmawiać właścicielce lokalu prawa do posadzenia pnącej rośliny i odrobiny cienia na czas upalnego lata bez jakiejkolwiek analizy dostępnych rozwiązań, tylko i wyłącznie z tego powodu, że jej nieruchomość znajduje się na obszarze objętym ochroną konserwatorską.

3. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna.

1. Istota sprawy sprowadza się do oceny tego, czy zasadnie organy w decyzjach nakazały inwestorowi doprowadzenie do stanu poprzedniego tarasu w budynku mieszkalnym jednorodzinnym (znajdującym się w strefie ochrony konserwatorskiej/układ ulic i zabudowa/[...] Historycznego, wpisanego do rejestru zabytków) - poprzez rozbiórkę samowolnie wybudowanej pergoli.

Zdaniem Skarżącej, możliwa była legalizacja robót budowalnych wykonanych bez zezwolenia wymaganego w art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z. Przed zastosowaniem sankcji z art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. należy uprzednio rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo, aby nakaz rozbiórki był wyjątkiem i ostatecznością. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu, organ nie rozważył żadnej możliwości prawnej legalizacji dokonanych robót (pergoli).

Zdaniem Sądu, rację w tym sporze należało przyznać skarżącej a nie organom wydającym decyzje administracyjne.

2. W pierwszej kolejności należy wskazać na okoliczności faktyczne, które są bezsporne, ale mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy:

- 3 czerwca 2019 r. do PINB wpłynęło pismo H O, w którym zwróciła się o kontrolę robót budowlanych prowadzonych na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] w budynku przy ul. [...] w [...];

- 3 czerwca 2019 r. PINB przeprowadził czynności kontrolne;

- ustalono, że na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] wykonano konstrukcję drewnianą "pergoli" składającą się z dwóch słupków mocowanych do podłoża tarasu za pomocą łączników stalowych oraz elementów poziomych łączących słupki oraz ścianę budynku (połączenie ze ścianą za pomocą łączników stalowych);

- konstrukcja stanowi "pergolę" – obiekt małej architektury w rozumieniu odpowiednich postanowień p.b.;

- pergolę wykonano w maju 2019 r. bez zgłoszenia/pozwolenia z organu administracji architektoniczno-budowlanej;

- PINB postanowieniem z [...] czerwca 2019 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych a postanowieniem z [...] sierpnia 2019 r. nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia oceny technicznej robót budowlanych polegających na budowie pergoli;

- przy piśmie z 13 listopada 2019 r. skarżąca przedłożyła żądaną ocenę techniczną sporządzoną przez architekta;

- PINB decyzją z [...] lutego 2020 r. nakazał skarżącej doprowadzenie do stanu poprzedniego tarasu poprzez rozbiórkę samowolnie wybudowanej pergoli;

- organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 2 p.b. na budowę pergoli wymagane było dokonanie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych w organie administracji architektoniczno-budowlanej łącznie ze stosowną decyzją wojewódzkiego konserwatora zabytków;

- [...]WINB pismem z 17 czerwca 2020r. zwrócił się do [...]WKZ o informację, czy wnosi uwagi lub zalecenia do pergoli;

- pismem z 9 lipca 2020 r. [...]WKZ poinformował, że przedstawione prace zostały już zrealizowane a żadne przepisy nie przewidują możliwości wydawania przez [...]WKZ opinii legalizującej pod względem konserwatorskim inwestycję zakończoną samowolę budowlaną;

- organ odwoławczy wskazał, że nie było zatem podstaw do uchylenia bądź zmiany zaskarżonej decyzji organu I instancji i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

3. Kolejną kwestią w tak ukształtowanym stanie faktycznym i prawnym jest wskazanie odpowiednich przepisów prawa p.b. i u.o.z. mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

Podstawą prawną decyzji był art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. Zgodnie z tymi regulacjami:

"1. Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo (...)";

"7. Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1".

Decyzje wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., nakazujące m.in. doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, powinny być wydawane przez organy nadzoru budowlanego, po dokonaniu oceny stanu faktycznego i prawnego, w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych lub już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 lub 3 p.b. (por. wyrok NSA z 21 października 2020 r., sygn. akt II OSK 1522/20). Nakazanie rozbiórki obiektu lub nakazanie doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. nie ma charakteru represyjnego. W pierwszej kolejności organy nadzoru budowlanego zobowiązane są jednak wyczerpać wszelkie możliwości zmierzające do legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych, zaś nakazy wymienione w treści art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok WSA w Poznaniu z 17 października 2019 r. sygn. akt II SA/Po 137/19).

Zatem nie ulega wątpliwości Sądu, że w rozpatrywanej sprawie organ nadzoru budowalnego powinien zbadać spełnienie wymogów sformułowanych w p.b. i przepisach techniczno-budowlanych i rozważyć, czy możliwe jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 22 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa "obiektów małej architektury" a takim obiektem jest niewątpliwie opisana w sprawie "pergola".

Pamiętać jedna należy, że zgodnie z art. 29 ust. 7 p.b.: "Roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane:

1) przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków - wymagają pozwolenia na budowę,

2) na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1

- przy czym do wniosku o pozwolenie na budowę oraz do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami".

Wpisanie do rejestru zabytków układu urbanistycznego ma na celu zachowanie najcenniejszych elementów historycznego rozplanowania oraz kompozycji przestrzennej zespołu. Oznacza to m.in. zachowanie w niezmienionym kształcie rozplanowania placów i ulic, ich przebiegu, szerokości i przekroju, a także zachowanie gabarytów zabudowy i zasadniczych proporcji wysokościowych kształtujących zespół (por. wyrok WSA w Warszawie z 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt I SA/Wa 27/09).

Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 36 ust. 1 u.o.z.: "1. Pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga: "(...) 1) prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru, w tym prac polegających na usunięciu drzewa lub krzewu z nieruchomości lub jej części będącej wpisanym do rejestru parkiem, ogrodem lub inną formą zaprojektowanej zieleni".

Z zestawienia wskazanych przepisów jednoznacznie wynika, że aby uzyskać pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, należy uzyskać pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane w formie decyzji. Skoro inwestor chcąc legalnie przystąpić do prac budowlanych przy obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków musi przedstawić wyżej wymienioną decyzję, to tym bardziej uzyskanie decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków będzie obligatoryjne w przypadku prowadzenia postępowania związanego z legalizacją robót budowlanych. Skoro art. 36 ust. 1 u.o.z. przewiduje wymóg uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prace przy zabytku, wyrażonego w formie decyzji administracyjnej, a takimi pracami są również prace doprowadzające wykonane już roboty budowlanego do stanu zgodnego z prawem, to pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków nie może zostać zastąpione pismem zawierającym stanowisko tego organu (por. wyrok NSA z 20 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 524/11). Sąd w pełni podziela te ustalenia, które mogą być odnoszone do przedmiotowej sprawy.

Dodatkowo należy wskazać, na istotę postępowania naprawczego prowadzonego w sytuacji gdy inwestor wykonał roboty budowlane w obiekcie budowlanym (obszarze) wpisanym do rejestru zabytków bez wymaganego pozwolenia.

W jednym z wyroków NSA wskazał, że istota postępowania naprawczego, prowadzonego na podstawie art. 51 p.b., w sytuacji gdy inwestor wykonał roboty budowlane w obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków bez wymaganego pozwolenia, polega na dokonaniu ocen obiektu budowlanego i wykonanych robót budowlanych w celu ustalenia, jakie działania trzeba wykonać w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Te oceny i ustalenia odnoszą się do robót budowlanych, które zostały już wykonane samowolnie, ale także do robót budowlanych, których wykonanie może być nakazane w postępowaniu naprawczym. Z tego względu przepis art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 5 u.o.z. nie może być rozumiany w ten sposób, że ma zastosowanie tylko wówczas, gdy inwestor zamierza prowadzić roboty budowlane przy zabytku wpisanym do rejestru, a nie ma zastosowania, jeżeli prowadzi roboty budowlane bez pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków i pozwolenia na budowę. Również przepisy p.b. (art. 39) wyraźnie określają w jakich przypadkach wojewódzki konserwator zabytków nie wydaje decyzji o pozwoleniu na prowadzenie robót budowlanych i przedstawia jedynie stanowisko jako organ współdziałający, co jednak nie dotyczy obiektu budowlanego wpisanego do rejestru zabytków (por. wyrok NSA z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1157/14).

Wskazać należy, że zgodnie z art. 45 u.o.z.: "W przypadku gdy bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu i warunków określonych w pozwoleniu wykonano przy zabytku wpisanym do rejestru: 1) prace konserwatorskie lub restauratorskie, 2) roboty budowlane, 3) badania konserwatorskie, 4) badania architektoniczne, 5) inne działania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 6-8 i 10-12 – wojewódzki konserwator zabytków wydaje decyzję nakazującą przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowanie terenu, określając termin wykonania tych czynności, albo zobowiązującą do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób i w określonym terminie". W razie wykonywania robót budowlanych przy obiekcie lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, konieczne jest uzyskanie decyzji konserwatora zabytków o pozwoleniu na wykonanie tych robót. Decyzji tej nie może zastąpić ani opinia, ani stanowisko konserwatora, wyrażone w innym orzeczeniu, niż decyzja o pozwoleniu (por. wyrok WSA w Lublinie z 2 października 2018 r., sygn. akt II SA/Lu 519/18).

Wybór jednej z opcji o których mowa w art. 36 u.o.z. uzależniony jest od tego, czy działania przy zabytku doprowadziły do stanu, który w ogóle nie może być akceptowany z punktu widzenia wartość zabytku, czy też do stanu, który mimo jego nielegalnego rodowodu można do wymagań ochrony konserwatorskiej odpowiednio dostosować, co wymaga podjęcia określonych, dodatkowych działań, wskazanych przez konserwatora (por. wyrok WSA w Warszawie z 11 lipca 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 2839/18). Przedmiotem decyzji wydawanej na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 u.o.z. jest ochrona przestrzeni zabytkowej - założenia urbanistycznego. Obowiązkiem konserwatora jest doprowadzenie jej albo do stanu pierwotnego (co w praktyce oznacza usunięcie zmian lub naniesień obiektów budowlanych), albo też nakazanie doprowadzenia zabytkowego układu urbanistycznego do jak najlepszego stanu (por. wyrok NSA z 3 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1937/16).

4. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Sądu w niniejszej sprawie konieczne jest prawne i faktyczne współdziałanie organów nadzoru budowlanego i organów konserwatorskich, gdyż:

- pergola ("obiekt małej architektury") wykonana została w ramach samowoli budowlanej, gdyż przed jej budową konieczne było zgłoszenie, gdyż budynek znajdował się w strefie ochrony konserwatorskiej;

- z oceny technicznej (w aktach sprawy) wynika, że "pergola" spełnia różne parametry techniczne;

- pismo z 9 lipca 2020 r. [...]WKZ stanowiło w istocie "uchylenie" się organu konserwatorskiego od zajęcia określonego stanowiska w sprawie; a na tej podstawie organy nadzoru budowlanego nie miały innej możliwości, jak wydanie zaskarżonych decyzji.

Z przedstawionych regulacji prawnych wynika jednak to, że możliwa jest legalizacja robót budowalnych wykonanych bez zezwolenia wymaganego w art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia art. 45 ust. 1 pkt 2 u.o.z., który dopuszcza zobowiązanie inwestora do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób. Przy czym, wybór rozstrzygnięcia organu jest uzależniony od tego, czy podjęte przy zabytku wpisanym do rejestru i bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków roboty budowlane doprowadziły do stanu, który w ogóle nie może być tolerowany (biorąc pod uwagę ich zakres i charakter), czy też do stanu, który można odpowiednio dostosować do wymagań ochrony konserwatorskiej, co wymaga podjęcia określonych, dodatkowych działań, robót lub czynności, wskazanych przez konserwatora.

Wydanie decyzji przez organ nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym co do robót budowlanych wykonywanych w obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków, wymaga uprzedniego wydania przez wojewódzkiego konserwatora zabytków decyzji co do pozwolenia na wykonanie określonych robót budowlanych w tym obiekcie. Oznacza to, że rozstrzygnięcie przez wojewódzkiego konserwatora zabytków o robotach budowlanych przy zabytku w drodze decyzji, stanowi zagadnienie wstępne, od którego zależy rozpoznanie sprawy i wydanie decyzji przez organ nadzoru budowlanego (por. wyrok NSA z 14 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1157/14).

Zatem, w ocenie Sądu, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, sekwencja zdarzeń przed organami (nadzoru budowlanego i organami konserwatorskimi) powinna być następująca.

Po pierwsze - organ I instancji (PINB) przed wydaniem decyzji w sprawie, powinien zawiesić postępowanie administracyjne na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Pomiędzy merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej, a zagadnieniem wstępnym musi istnieć bezpośredni związek przyczynowy. Dopiero wówczas określone zagadnienie ma charakter prejudycjalny w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. (por. wyrok NSA z 17 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 794/20). Zawieszenie postępowania powinno skutkować podjęciem przez organ zobowiązany do rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego (w tym przypadku – [...]WKZ) działań zmierzających do wydania takiego rozstrzygnięcia w jak najszybszym terminie. Nie można bowiem uznać za prawidłowe zawieszenia postępowania i późniejszej kontynuacji takiego stanu sprawy, w sytuacji, gdy nie są podejmowane żadne czynności przez organ właściwy do rozstrzygnięcia zagadnienia. Powoduje to bowiem bezpodstawne i bezzasadne przedłużanie postępowania administracyjnego, skutkujące naruszeniem zasady szybkości postępowania wskazanej w art. 12 k.p.a. (por. wyrok WSA w Warszawie z 6 lutego 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 2210/19). Tym bardziej niezasadnie jest wskazanie, że [...]WKZ nie jest właściwy zająć stanowisko w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie istnieje zarówno związek przyczynowy jak i konieczność wydania rozstrzygnięcia przez właściwy w sprawie organ konserwatorski ([...]WKZ). Sprawa dotyczy bowiem "pergoli" wybudowanej na tarasie w budynku znajdującym się w strefie ochrony konserwatorskiej. Dodatkowo przypomnieć należy, że przypadku kiedy prowadzone bez pozwolenia konserwatorskiego roboty budowlane nie stanowią zagrożenie dla istnienia lub stanu zachowania zabytku zbędne jest nakładanie obowiązków, o których mowa w art. 45 ust. 1 u.o.z. (por. wyrok WSA w Warszawie z 28 listopada 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 54/17). Wszelkie te kwestie powinny zostać przez organ konserwatorski szczegółowo rozważone i uzasadnione.

Po drugie - w rozpoznawanej sprawie właściwy wojewódzki konserwator zabytków powinien wydać decyzję co do prowadzonych robót budowlanych. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 5 u.o.z. nie może być rozumiany w ten sposób, że ma zastosowanie tylko wówczas, gdy inwestor zamierza prowadzić roboty budowlane przy zabytku wpisanym do rejestru, a nie ma zastosowania, jeżeli prowadzi roboty budowlane bez pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków i pozwolenia na budowę. Zatem niewłaściwe jest stanowisko [...]WKZ wyrażone w piśmie z 9 lipca 2020 r., zgodnie z którym, skoro prace zostały już zrealizowane (czyli już wybudowano pergolę) to nie ma prawnej możliwości wydania decyzji/opinii legalizującej pod względem konserwatorskim tą inwestycję. Z przedstawionych przepisów prawa i orzecznictwa sądowoadministracyjnego wypływają jednak przeciwne wnioski w tym zakresie.

Po trzecie - artykuł 45 ust. 1 u.o.z. posługuje się nieostrymi wyrażeniami tj. sformułowaniem "do jak najlepszego stanu". Oznacza to, iż ustalenie przesłanek rozstrzygnięcia ma charakter uznaniowy i dopiero prawidłowe ich odkodowanie i uzasadnienie powoduje, że organ może skorzystać z danego sposobu zakończenia sprawy. Wybór właściwego działania w myśl wskazanego przepisu uzależniony jest więc od tego, czy wcześniejsze działania przy zabytku doprowadziły do takiego jego stanu, który w ogóle nie może zostać zaakceptowany z punktu widzenia wartość zabytku, czy też do stanu, który mimo jego nielegalnego rodowodu można do wymagań ochrony konserwatorskiej odpowiednio dostosować, jednakże wymaga to podjęcia określonych, dodatkowych działań, wskazanych przez konserwatora (por. wyrok WSA w Warszawie z 5 czerwca 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 2023/170.

Po czwarte – dopiero po wydaniu odpowiedniego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przez organ konserwatorski, PINB będzie mógł wydać odpowiednią decyzje administracyjną biorąc pod uwagę rozstrzygniecie organu konserwatorskiego i inne okoliczności związane z budową niniejszej pergoli (np. prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane).

W ocenie Sądu, zasadnie w skardze wskazano na naruszenie przez organy wydające decyzje w sprawie, przepisów postępowania administracyjnego oraz przepisów u.o.z. i p.b. Ponownie rozpoznając sprawę organy uwzględnią rozważania i ocenę Sądu.

5. Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i lit c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję poprzedzającą. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.