Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 867/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 141
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Justyna Mazur /sprawozdawca/, Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Protokolant Starszy referent Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w likwidacji z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] lipca 2015 r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC", "Dyrektor Izby" lub "organ odwoławczy"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R.(dalej także: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] listopada 2011 r. wymierzającą [...] Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w R.(dalej także: "skarżąca" lub Spółka"), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał między innymi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych").

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R.

w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej jako: "ustawa

o Służbie Celnej"), przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach, tj. w lokalu "[...]",

ul. W. [...], [...]-[...] R., w którym gry urządzała Spółka posiadająca zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych z [...] maja 2009r. wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. (dalej "Dyrektor IS").

Z protokołu kontroli z [...] czerwca 2010 r. wynikało, że w trakcie działań kontrolnych automat [...] nr fabryczny [...]., numer poświadczenia rejestracji [...], zwany dalej "[...]", poddano oględzinom zewnętrznym oraz w drodze eksperymentu, przeprowadzono czynności odtworzenia możliwości gry na wymienionym automacie. Przeprowadzony eksperyment wykazał przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze na spornym urządzeniu. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (100 punktów kredytowych co stanowi równowartość [...] zł).

Przedmiotowy automat poddany został również badaniu przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. (A. C.), przeprowadzonym w dniu [...] listopada 2010 r. Biegły stwierdził, że automat będący przedmiotem sprawy, nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (art. 129 ust. 3 ).

Postanowieniem z [...] lipca 2011 r., Naczelnik UC wszczął zatem z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia Stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, zakończone decyzją nr [...] z [...] listopada 2011 r. wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł

z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie [...].

Strona, reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania lub też o uchylenie

i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Przeciwko decyzji postawiła zarzuty naruszenia:

- prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art.

2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez nałożenie na Spółkę grzywny za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy podmiot ten uzyskał poświadczenie rejestracji tego automatu wydane przez Ministra Finansów stwierdzające, że jest on automatem o niskich wygranych, a co powoduje, że skarżąca nie miała podstaw do przyjęcia, że wykorzystuje ten automat niezgodnie z przepisami ustawy, a co w konsekwencji powoduje, że nałożenie grzywny narusza podstawą zasadę konstytucyjną jaką jest zaufanie obywatela do państwa, jak również zasadę zaufania do organów podatkowych;

- przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gry z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automat został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, że spełnia on wymogi automatu do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automacie dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione jest podważanie jego zgodnego

z przepisami funkcjonowania;

- art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieuzasadnione nadanie opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego waloru dowodu w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy biegły ten nie posiadał uprawnienia w zakresie kontroli tego rodzaju automatów do gry.

Postanowieniem z [...] listopada 2013 r. Dyrektor IC zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu cofnięcia poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu.

W dniu [...] maja 2015 r. do organu odwoławczego wpłynęła informacja Naczelnika Urzędu Celnego w P., że poświadczenie rejestracji spornego automatu do gier wygasło z dniem [...] maja 2015 r. z mocy prawa z uwagi na upływ sześcioletniego okresu na jaki zostało wydane. Stąd wniosek o przeprowadzenie badania sprawdzającego przedmiotowego automatu stanowiący ewentualną podstawę do cofnięcia rejestracji automatu do gier nie mógł zostać zrealizowany.

Następnie, Dyrektor IC postanowieniem z [...] czerwca 2015 r. podjął postępowanie odwoławcze. Do dnia wydania zaskarżonej decyzji Strona nie wniosła nowych dowodów w sprawie. Nie złożyła także dodatkowych wyjaśnień.

Utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC, Dyrektor IC powołał na wstępie, że w realiach rozpoznawanej sprawy Spółka uzyskała uprawnienia do urządzania gier na spornym automacie na podstawie poświadczenia rejestracji, udzielonego przez Ministra Finansów. Problematykę udzielania poświadczenia rejestracji w dacie wydania poświadczenia rejestracji dla automatu należącego do Spółki regulowała uprzednio obowiązująca ustawa z dnia 27 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U.

z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Działalność w zakresie urządzania gier jest szczególnym rodzajem działalności, która ze względu na swój charakter wymaga szczególnej kontroli i nadzoru. Istotnym elementem nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowym jest zapewnienie prowadzenia tej działalności zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. W ocenie Dyrektora IC kontrola ta obejmuje zarówno etap związany z ubieganiem się o uzyskanie poświadczenia rejestracji czyli

z dopuszczeniem automatu do użytku w ramach posiadanego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie danego województwa, ale również z samym urządzaniem gier na danym automacie do gier o niskich wygranych.

Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że ustawa o grach hazardowych wyposaża organy Służby Celnej w określone instrumenty, które umożliwiają sprawowanie nadzoru nad podmiotami działającymi na rynku gier na automatach o niskich wygranych oraz podejmowanie odpowiednich działań w przypadku, gdy działalność ta jest prowadzona niezgodnie z przepisami prawa, udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Regulację w powyższym zakresie zawierają przepisy ustawy o grach hazardowych i rozporządzeń wykonawczych do ww. ustawy. Dlatego też Dyrektor IC, mając wiedzę o nieprawidłowościach w działaniu przedmiotowego automatu, dokonał oceny stwierdzonych nieprawidłowości i uznał, że stanowią one podstawę do zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zauważył przy tym, że automat będący przedmiotem eksperymentu, był eksploatowany na podstawie art. 15b ust. 4 ustawy z dnia 27 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych. Organem uprawnionym do dokonania rejestracji do dnia 30 października 2009 r. był Minister Finansów, od dnia 31 października 2009 r. są zaś nimi wyznaczeni naczelnicy urzędów celnych.

Dyrektor IC wskazał, że przy uwzględnieniu zaistniałych zmian w dacie orzekania zastosowanie w sprawie mają przepisy ustawy o grach hazardowych oraz zgodnie

z treścią art. 91 tej ustawy przepisy Ordynacji podatkowej. Jak wynika z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych od 1 stycznia 2010 r. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział

w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zdaniem organu odwoławczego za automaty o niskich wygranych w aktualnym stanie prawnym należy zatem uważać takie automaty, które dotychczas posiadają ważne poświadczenie rejestracji. Jednakże równowartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 60 zł i 0,50 zł.

Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy Dyrektor IC wskazał, że z akt sprawy wynika, że [...] czerwca 2010 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w punkcie gier na automatach o niskich wygranych należących do Spółki, udokumentowane protokołem kontroli. Funkcjonariusze ustalili, że kontrolowany punkt gier funkcjonował legalnie, tj. na podstawie ważnego zezwolenia, automat posiadał zaś ważne świadectwo rejestracji wydane przez właściwy organ. Po przeprowadzeniu kontroli w drodze eksperymentu, funkcjonariusze Służby Celnej stwierdzili, że na badanym automacie możliwa jest gra za stawkę za udział w jednej grze przekraczającą określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stawkę (0,50 zł). Przebieg kontroli utrwalono protokołem oraz w formie zapisu cyfrowego z wykorzystaniem kamery.

Przedmiotowy automat został poddany również badaniu przeprowadzonemu

w dniu [...] listopada 2010 r. przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym

w B. (A. C., który stwierdził, że:

- w grach z licznika BANK stawka maksymalna może wynosić 200 pkt ([...] PLN);

- w grach z licznika CREDIT stawka maksymalna może wynosić 1 pkt;

- wartość wygranej może przekroczyć kwotę [...] PLN;

- opiniowany automat nie jest zgodny z przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w szczególności w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział

w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze.

Nadto zgodnie z informacją Naczelnika Urzędu Celnego w P. rejestracja przedmiotowego automatu wygasła z mocy prawa. Wobec powyższego wniosek o przeprowadzenia badania sprawdzającego automatu nie został zrealizowany.

Na tej podstawie organ odwoławczy uznał, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli przedmiotowy w sprawie automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych. Dlatego wystąpiły podstawy do zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził bowiem, że skarżąca nie urządzała gier na automacie

o niskich wygranych, lecz gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Skoro natomiast automat znajdował się poza kasynem gry, tj. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, to zasadne było nałożenie kary pieniężnej.

Dyrektor IC odniósł się przy tym szczegółowo do zarzutów odwołania, które uznał za niezasadne. Powołał się także na poglądy prawne zaprezentowane w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Powtórzył, że obowiązująca w dniu kontroli ustawa o grach hazardowych w art. 129 ust. 3 zmieniła wartości maksymalnej stawki i wygranej. Skoro zaś ustalono, że przedmiotowy automat do gier nie spełniał warunków określonych w tym przepisie i posiadał niezmienione plomby, to zdaniem organu odwoławczego oznacza to, że mimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu wykorzystano inne możliwości ingerencji w oprogramowanie automatu, skutkujące możliwością przeprowadzenia gier przez kontrolujących funkcjonariuszy za wyższe stawki.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, pełnomocnik skarżącej (adwokat) postawił zarzuty naruszenia przepisów:

- prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 3 i 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 120 w zw. z art. 121 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gry

z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełnia on wymogi automatu do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby dokonywano w nim zmian;

- art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez oparcie rozstrzygnięcia

o eksperyment, oględziny i opinię biegłego, w sytuacji, gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

Uzasadniając skargę, pełnomocnik skarżącej powtórzył dotychczasowe stanowisko w sprawie, tj. że w sprawie nie wystąpiły podstawy do wymierzenia Spółce kary pieniężnej w świetle ww. przepisów u.g.h., gdyż skarżąca przedmiotowy automat do gier eksploatowała zgodnie z prawem, tj. na podstawie ważnego poświadczenia rejestracji tego urządzenia wydanego przez organ rejestrowy oraz na podstawie zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych. Pełnomocnik skarżącej przedstawił swoje stanowisko w zakresie naruszenia w wydanych w sprawie decyzjach przepisów prawa europejskiego, w szczególności dyrektywy 98/34/WE

i braku przeprowadzenia procedury notyfikacyjnej ww. przepisów, wskutek czego przepisy wymierzające Spółce karę pieniężną nie mogły być zastosowane.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC, wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi IC zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego (i wspólnotowego), które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Istotę sporu stanowi zaś prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

W tym miejscu wskazać należy, że na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem

31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

o ile u.g.h. nie stanowi inaczej.

Czyniąc wyjątek od zasady urządzania gier na automatach wyłącznie

w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu ich wygaśnięcia (zezwolenia te nie mogą być przedłużane - art. 138 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 września 2015 r.), tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Skoro więc ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dlatego też, co oczywiste, w art. 141 u.g.h. jednoznacznie postanowiono, że karze pieniężnej nie podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (nie stosuje się bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2), jeżeli "zgodnie z art. 129-140" organizuje gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach

o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" (art. 141 pkt 2).

Zdaniem Sądu, użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach

o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" niezgodnie z "art. 129-140" pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie.

Ustalenie, czy w konkretnym przypadku doszło do niezgodnego z prawem "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" w zakresie "gier na automatach

o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", wymaga odwołania się do unormowań zawartych w art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że Skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to Skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Niewątpliwe jest, że Skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej

w W. nr [...] z [...] maja 2009 r. wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Co więcej w sprawie udowodniono, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2010 r. przez funkcjonariuszy celnych w kontrolowanej lokalizacji stwierdzono włączony i gotowy do eksploatacji automat [...] należący do Skarżącej. Funkcjonariusz celny przeprowadził na tym automacie gry kontrolne. Powyższe ustalenia zostały utrwalone w stosownych protokołach i co również jest istotne strona na żadnym z etapów postępowania nie zaprzeczyła tym ustaleniom, oprócz gołosłownych twierdzeń o spełnianiu przez ten sporny automat wymagań wynikających z przepisów prawa. Powyższe ustalenia zostały w całości potwierdzone jednoznaczną w swej wymowie opinią biegłego sądowego, który wprost wskazał, że sporny automat wbrew posiadanemu zezwoleniu nie był w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, gdyż wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł, na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła 200 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość [...] zł. Nie spełniony również został warunek maksymalnej wygranej, gdyż wygrana na tym automacie mogła przekroczyć 60 zł.

Mając powyższe na względzie, skoro sporny automat nie spełniał wymagań określonych art. 129 ust. 3 u.g.h., w zakresie maksymalnej wartości stawki

i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej, to strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Jednocześnie, co oczywiste, skarżąca nie spełniała wymagań w powyższym zakresie określonych w poprzednio obowiązujących przepisach, tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych - grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro,

a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Tym samym w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 pkt 2 u.g.h. Odpowiedzialność administracyjna następuje bowiem w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą w tym lokalu. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi.

Zasadnie także organy przyjęły, że w sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, że z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak było możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach

i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach

o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę

i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2

w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary

w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym

z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie

o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach

o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek podkreślić wypada, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Skarżąca obecnie zdaje się podkreślać konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako swoisty warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej z uwagi na niespełnianie przez automat cech automatu o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazuje, że ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych

w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości w tym zakresie nie było, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin

i eksperymentu przeprowadzonego w [...] czerwca 2010 r. (vide: protokół kontroli, k. 14-18 akt administracyjnych) oraz opinii biegłego sądowego z [...] listopada 2010 r. (vide: opinia, k. 31-44 akt administracyjnych) wynika, że stawka za jedną grę przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. i według wyników eksperymentu wynosi 100 punktów kredytowych, co po przeliczeniu stanowi równowartość [...] zł, a według biegłego stawka maksymalna jest wyższa i wynosi 200, po przeliczeniu [...] zł, więc kwoty znacząco wyższe niż wskazana w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym brak było konieczności zasięgania opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Zatem Sąd nie podziela stanowiska skarżącej wskazującego, że organ winien uzyskać opinię jednostki badającej. Interpretacja taka bowiem nie wynika

z żadnego przepisu prawa. Powyższe stanowisko Sądu jest zgodne z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. wyroki NSA II GSK 1592/15

z 18 września 2015 r.). Co więcej Skarżąca pominęła nadto fakt, że organ chciał uzyskać określoną opinię jednostki badającej w prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji spornego automatu. Jednakże wobec wygaśnięcia poświadczenia rejestracji z mocy prawa nie było podstaw do przeprowadzenia jego badania.

Sąd podkreśla również, że w niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji

i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach,

a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W sprawie, w której automat o niskich wygranych przyjmuje i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu i opinii biegłego sądowego, organy celne nie miały powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej

o przeprowadzenie kolejnych ekspertyz. Z tych też względów nie ma podstaw, by kwestionować przeprowadzone w sprawie oględziny, eksperyment i opinię biegłego

Tym samym za niezasadne należy uznać formułowane w skardze zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 ust. 1, art. 122, art. 187 O.p. wskazujące, że automat posiadał ważną opinię techniczną i został dopuszczony do eksploatacji. Wskazać bowiem należy, że dowody przeprowadzone przez organ celny były dopuszczalne i nie naruszyły zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na oficjalną listę biegłych. Co istotne zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest zgodne z prawem. Z całą mocą należy podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech automatu [...], która w sprawie w sposób prawidłowy została ustalona, a strona ustaleń tych nie podważyła. Dokonując oceny całości materiału dowodowego organy w żaden sposób nie przekroczyły granic swobodnej oceny dowodów, gdyż dokonana ocena jest jak najbardziej spójna i w sposób prawidłowy uzasadniona.

Bezzasadnie także spółka wskazywała, że prowadziła działalność w oparciu

o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że sporny automat jest automatem do gier o niskie wygrane; nie dokonała również żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, że automat przestał być automatem "niskostawkowym" (nie naruszone plomby). Słusznie bowiem organ odwoławczy zauważył, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem wobec Skarżącej dotyczyło automatu do gier [...] a brak dołożenia należytej staranności, by w dniu kontroli ten automat spełniał warunki dotyczące automatów do gier o niskich wygranych. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy

(i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie Sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13). Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia będzie stanowił podstawę do wymierzenia kary. Tym samym zarzuty skarżącej kwestionujące fakt niespełniania przez automat warunków określonych przepisami prawa dotyczących automatów do gier o niskich wygranych uznać należało za nieuzasadnione. Skarżąca oprócz kwestionowania opinii biegłego sądowego i eksperymentu procesowego, w żaden sposób nie wskazała, które z dokonanych ustaleń było nieprawidłowe. Warto również podkreślić, że organy zapewniły stronie czynny udział w postępowaniu i mogła ona składać dokumenty, które mogłyby potwierdzić jej stanowisko, że na datę przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych, automat przyjmował wymaganą stawkę za jedną grę, a nie stawkę mogącą wynieść 100 lub 200 punktów kredytowych, czy też, że wysokość wygranej także odpowiada wymaganiom art. 129 ust. 3 u.g.h.

Z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Na wstępie Sąd wyjaśnia, że nie podziela prezentowanego w skardze poglądu, że cała ustawa

o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko

o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h.

w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten bowiem został generalnie wskazany jako przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika z powyższego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenie było niezbędne, gdyż w sprawie w ocenie sądu rozpoznającego sprawę art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonych decyzji. W sprawie natomiast znalazły zastosowanie przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

W powyższym kontekście Sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 18 września 2015 r. (por. m.in. II GSK 1593/15, sygn. akt II GSK 1599/15).

Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się

z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie

z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych

w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne

z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz

o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych

i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie Sądu, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.) Obecnie natomiast w orzecznictwie panuje jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 28 października 2015r., sygn. akt II GSK 1620/15;

z 3 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy

o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że

w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach

w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych

w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt

2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach

i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanych wyrokach z 18 września 2015r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku

z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach,

w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie Sądu może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając powyższe na względzie organizowanie gier w sposób sprzeczny

z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Trzeba także zauważyć, że w przypadku, gdyby strona urządzała gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (w sprawie ten fakt nie miał miejsca), to z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa

W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania

w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 pkt 2 u.g.h.

Reasumując wypada stwierdzić, że żadne z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadziły Sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę.