Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2816/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36 ust. 3 i ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust 1, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 165a §1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 106 §3, art. 125 §1 pkt 1, art. 141 § 4, art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 1 § 1 i 2, art. 3 §1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 306 poz 1 art. 4 ust. 3, art. 19 ust. 1
law: Traktat z Lizbony Zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską (2007/C 306/01).
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 291 ust. 1
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Rysz Wojciech Kręcisz Protokolant Sylwia Koszewska po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A [sp. z o.o. w Z.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2993/13 w sprawie ze skargi Spółki A na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Spółki A na rzecz Ministra Finansów kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2993/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania.

Sąd pierwszej instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] Minister Finansów udzielił spółce A [sp. z o.o. z siedzibą w Z.] zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Ł. przy ul. [...], na okres sześciu lat.

Pismem z dnia 4 października 2012 r. spółka wniosła o przedłużenie powyższego zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Strona powołała się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11, podnosząc, iż art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. (powoływana jako: u.g.h.) - stanowiący, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane - jako przepis techniczny wymagał stosownej notyfikacji skierowanej do Komisji Europejskiej, na podstawie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego - Dz.U. L 204, s. 37 (powoływana jako: dyrektywa nr 98/34/WE), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81). Zdaniem strony, skoro art. 138 ust. 1 u.g.h. nie został notyfikowany, to nie może być stosowany. Wyłączenie stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. w kontekście art. 129 ust. 1 u.g.h. daje możliwość przedłużania zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. Minister Finansów, na podstawie art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. (powoływana jako: O.p.), w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...]

Po rozpoznaniu zażalenia spółki Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Organ odwoławczy wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). W świetle art. 8, art. 129 ust. 1, art. 6 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Nie ma więc podstaw do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony.

Stosownie natomiast do art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Ustosunkowując się dodatkowo do zarzutów przedstawionych w zażaleniu, organ wskazał, iż wyrok TSUE w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach. Gry te podlegają zasadniczo odmiennemu reżimowi, niż gry na automatach będące przedmiotem wniosku w rozpatrywanej sprawie. Ponadto Trybunał formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania wskazanych w nim przepisów u.g.h. za przepisy techniczne.

W ocenie organu, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy te stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE, nie są one przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami - procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry jest w zasadzie tożsama w porównaniu z procedurą uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, różnicę stanowią jedynie limity lokalizacyjne. Aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Nie można więc mówić o braku innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były salonach gier na automatach, skoro mogą one funkcjonować jako automaty w kasynach. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Kwestionowane przepisy nie będą zatem w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć dla automatów inne zastosowanie. Wcześniej eksploatowane automaty również po wejściu w życie nowej regulacji mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy.

Według stanowiska organu, nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie tej ustawy. Minimalny wpływ na rynek wspólnotowy nie rodzi obowiązku notyfikacji. Wprowadzona ustawa nie zawiera też żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych, czy też automatami do gier między państwami członkowskimi.

Organ zaznaczył również, iż dla zrównoważenia przepisów ustawy o grach hazardowych ograniczających urządzanie gier na automatach poza kasynami nastąpiło zwiększenie liczby możliwych do zainstalowania automatów w kasynach maksymalnie z 30 do 70 sztuk, przy czym limit kasyn gry na terenie Polski do dnia wydania przez organ postanowienia w rozpatrywanej sprawie nie został wykorzystany.

Organ podkreślił, iż wywody odnoszące się do wyroku TSUE w kontekście charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowią elementu merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, lecz były konieczne do ustalenia dopuszczalności powoływania się na dany przepis i oparcia na nim rozstrzygnięcia adekwatnego do jego treści.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia z dnia [...] marca 2013 r. ze względu na naruszenie: art. 233 § 1 pkt 1 lit. a O.p. w zw. z art. 165 oraz art. 165a O.p. poprzez błędne zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy postanowienia z [...] marca 2013 r., podczas gdy organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, tj. uchylić ww. postanowienie i orzec co do istoty sprawy, a mianowicie wszcząć postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Ł.; art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie u.g.h., a w szczególności jej art. 138 spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogą być dalej stosowane; art. 165a O.p. poprzez bezzasadną odmowę wszczęcia postępowania ze względu na bezprzedmiotowość postępowania, w sytuacji, gdy istnieją podstawy do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności istnieją przepisy prawa materialnego, na których organ może oprzeć decyzję; art. 163 § 1 w zw. z art. 162 § 1 w związku z art. 162 § 2 O.p. poprzez pominięcie wniosku skarżącej o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia i zaniechanie wydania postanowienia w tej sprawie, mimo wyraźnego sformułowania wniosku w tym zakresie przez stronę, podczas gdy w myśl powołanych przepisów organ miał obowiązek wydać postanowienie w przedmiocie przywrócenia terminu, na które skarżącej służyłoby zażalenie; art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez błędne niezastosowanie wskazanych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia; art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji; art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa i art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z pisma z dnia 24 września 2013 r. (wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski) austriackiego podmiotu - [...], w którym przedstawiono wpływ wejścia w życie u.g.h. na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz części do takich automatów na rynek polski.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym postanowieniu.

Pismem z dnia 25 marca 2014 r. skarżąca złożyła do Sądu wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył, iż z art. 165a § 1 O.p. wynika, że w tych przypadkach, w których w trakcie badania wstępnego żądania okaże się, że wniosek wniesiony został przez osobę niebędącą stroną lub że z innych przyczyn przedmiotowe postępowanie nie może być wszczęte, właściwy organ w formie postanowienia orzeka o odmowie wszczęcia postępowania, na które służy zażalenie.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie taki stan zaistniał. Skarżąca domaga się bowiem przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w sytuacji, gdy art. 138 ust. 1 u.g.h. obowiązujący w dacie wystąpienia z wnioskiem zakazuje takiego przedłużania.

Według przedstawionej przez WSA argumentacji, ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Po wejściu w życie tej ustawy, w związku z utratą mocy ustawy o grach i zakładach wzajemnych brak jest normatywnej podstawy do rozpatrzenia wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Jest to okoliczność zaliczająca się do "innych przyczyn", o których mowa w art. 165a § 1 O.p.

W ocenie WSA, brak jest podstaw do podważania legalności odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wnioskowanego przez skarżącą przedłużenia zezwolenia, skoro zezwolenie przyznane pod rządami poprzedniej ustawy wygasło, a ustawa o grach hazardowych bezwzględnie zakazuje przedłużania takich zezwoleń (art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, iż nawet gdyby uznać - jak chce skarżąca - że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i odmówić jego zastosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwolenia udzielonego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została uchylona (utraciła moc), a nowa ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności tych zezwoleń.

Zdaniem WSA, odmowa zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., czy innych nienotyfikowanych przepisów ustawy, nie mogłaby skutkować reaktywowaniem przepisów uchylonej ustawy w zakresie uregulowań, których użycie zostało tym przepisem wyłączone. Możliwości powrotu obowiązywania przepisów wcześniejszej ustawy, w miejsce przepisów technicznych niezastosowanych w następstwie nienotyfikowania nie przewiduje dyrektywa nr 98/34/WE. Nie da się też takiej możliwości wyinterpretować z innych obowiązujących aktów prawa.

Podsumowując tę część rozważań WSA wskazał, że prawidłowe było działanie organu, który odmówił skarżącej wszczęcia postępowania w sprawie wnioskowanego przez nią przedłużenia zezwolenia, skoro w obowiązującym stanie prawnym nie było podstawy do przyznania takiego prawa i nie zmieniłaby tego nawet dowodzona przez skarżącą techniczność mających w sprawie zastosowanie przepisów u.g.h., w szczególności art. 138 ust. 1, z konsekwencją ich niezastosowania.

Następnie Sąd pierwszej instancji zauważył, że Minister Finansów w zaskarżonym postanowieniu wypowiedział się co do charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. stwierdzając, iż przepis ten nie jest techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i szeroko uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie. Uczynił to jednak nie w sensie merytorycznego rozpatrzenia sprawy w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, tylko w sensie warunku koniecznego do ustalenia dopuszczalności powoływania się na ten przepis i oparcia na nim odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia.

W ocenie WSA, dokonana przez organ analiza uwzględniająca dostępne możliwości wykorzystania automatów do gier w warunkach obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie budzi zastrzeżeń.

Sąd wskazał ponadto, iż ocena przepisu ustawy pod względem jego techniczności w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE ma charakter jurydyczny i dokonywana jest przez prawodawcę w procesie legislacyjnym nad nową ustawą na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Takie same kryteria oceny stosuje sąd administracyjny dokonując kontroli rozstrzygnięć wydanych na podstawie przepisów u.g.h. Ocena ta nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego, skoro okoliczności niezbędne dla jej dokonania wynikają wprost z przepisów ustawy (m.in. dotyczące ograniczeń w urządzaniu gier, rozpatrywania wniosków o udzielenie koncesji, zezwolenia, lokalizacji i liczby kasyn, liczby automatów instalowanych w kasynach) i bezspornych danych statystycznych. Dla takiej oceny bez znaczenia są zdarzenia i trendy rynkowe, do których doszło po wejściu w życie u.g.h., skoro przedmiotem kontroli sądowej jest to czy obowiązkiem prawodawcy było notyfikowanie jej przepisu w trakcie prac legislacyjnych.

Z tego powodu Sąd nie uwzględnił wskazanego w skardze wniosku dowodowego. Według WSA, objęte tym wnioskiem pismo austriackiego podmiotu [...] współpracującego ze skarżącą ma walor co najwyżej dokumentu prywatnego obliczonego na doprowadzenie do ustalenia w sprawie nowego stanu faktycznego. Zakres kognicji sądu administracyjnego, ograniczony do kontroli legalności zaskarżonego aktu, wyłącza natomiast możliwość czynienia przez ten sąd ustaleń faktycznych, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu. Ponadto, przeprowadzenie powołanego dowodu - w ocenie WSA - nie jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie, skoro - niezależnie od powyższych uwag w przedmiocie techniczności zastosowanych przez organ przepisów u.g.h. - o oddaleniu skargi przesądziły ustalenia i oceny Sądu wyrażone w pierwszej części rozważań, nawiązujące do proceduralnego charakteru postanowień organu podjętych w rozpatrywanej sprawie.

Sąd pierwszej instancji ponownie podkreślił, iż wypowiedzi dotyczące znaczenia i skutków prawnych wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz kwestii notyfikacji przepisów u.g.h. nie mają bezpośredniego znaczenia dla wyrokowania w tej sprawie. Liczy się bowiem w szczególności fakt wystąpienia, na etapie postępowania przed organem, formalnoprawnej przeszkody do merytorycznego orzekania w sprawie w postaci art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., jak również fakt, że uchylona została ustawa, pod rządami której sporne zezwolenie zostało wydane, a nowa ustawa (u.g.h.) nie przewiduje procedury przedłużania takich zezwoleń. Ponadto, wygaśnięcie zezwolenia oznacza jednocześnie brak materialnoprawnej płaszczyzny orzekania w kwestii tego zezwolenia.

Sąd pierwszej instancji zauważył, iż organ był związany przepisami obowiązującego prawa, w tym przepisami u.g.h., pod rządami których skarżąca wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia. Przepisów tych organ nie mógł zatem nie zastosować. Naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, na co wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie przychylił się do wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania do czasu udzielenie przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne wystosowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie Sąd wskazał, że podstawą wydania zaskarżonego postanowienia był art. 165a O.p. w związku z art. 8 u.g.h., a zatem odpowiedź na powyższe pytanie prawne nie będzie miała wpływu na rozstrzygnięcie rozpatrywanej sprawy.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie art. 147 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecnie t.j. z 2016 r. poz. 718 (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, a to:

1.1 naruszenie art. 138 ust 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 O.p., podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust 1 tej dyrektywy powinien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd pierwszej instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku tego błędnie uznał art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;

1.2. naruszenie art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a §1 O.p. podczas gdy:

- przepis ten stanowi przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust 1 tej dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd pierwszej instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku tego błędnie uznał art. 129 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;

1.3. naruszenie art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu tego przepisu za "przeszkodę" we wszczęciu postępowania z wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier (i jego merytorycznym rozpatrzeniu), uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a §1 O.p. podczas gdy:

- przepis ten stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;

- Sąd pierwszej instancji winien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku tego błędnie uznał art. 144 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;

a w konsekwencji powyższych naruszeń

1.4. naruszenie art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącego w tym zakresie za niedopuszczalny, podczas gdy:

- przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym w terminie;

- przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, na której WSA, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy u.g.h., jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/W nienotyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane;

- uprawnienie do zastosowania tych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 14 ust. 1, a także art. 144 ust. 1 u.g.h., które jako nienotyfikowane nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

1.5. naruszenie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 9 ust. 1 tej dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 ust. 1 u.g.h., mimo braku dokonania ich uprzedniej notyfikacji, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącego, podczas gdy:

- z art. 8 ust. i i art. 9 ust. 1 dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej, i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie;

- z art. 8 ust. i i art. 9 ust. 1 dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane;

- w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy, przepisy art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, a także art. 144 u.g.h. jako nienotyfikowane, nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów z 21 sierpnia 2013 r.;

powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów u.g.h., a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

1.6. naruszenie art. 19 ust. 1 (zd. drugie) Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, "TUE"; zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, "TFUE"; zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE), a także art. 4 ust. 3 (zd. pierwsze i drugie) TUE (zasada lojalnej współpracy) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:

- Sąd pierwszej instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącego art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h., mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niego stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z dyrektywą nr 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;

- Sąd pierwszej instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów u.g.h. przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, podczas gdy:

- stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. w stosunku do skarżącego, mimo ich niezgodności z dyrektywą nr 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE;

- konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącego przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

2.1 naruszenie art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 3 §1 p.p.s.a., oraz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm. (powoływana jako: "p.u.s.a.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia 29 marca 2013 r.;

co odpowiada również zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. oraz art. 145 §1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego;

2.2 naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, a także poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia 29 marca 2013 r.;

2.3 naruszenie art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 165a §1 Ordynacji podatkowej poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd pierwszej instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a §1 O.p., polegającego na tym, że:

- Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącego winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;

- Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy u.g.h. jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy, w tym m.in. art. 138 ust. li art. 129 ust. 1 u.g.h., jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia;

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia gdyż:

- brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165 a §1 O.p., skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa, a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a §1 O.p.);

- brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 O.p., z powołaniem się na art. 138 ust 1 u.g.h., albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia (naruszenie art. 165a §1 O.p.);

co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 §1 p.p.s.a. w związku z art. 1 §1 i 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Wnosząca skargę kasacyjną wskazała, że przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów u.g.h. spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącego, a tym samym, iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165a § 1 O.p., co prowadziło do oddalenia skargi.

2.4 naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez:

a) zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, w tym do:

- zarzutu naruszenia przez Ministra Finansów art. 1 pkt 4 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE;

- zarzutu naruszenia przez Ministra Finansów art. 120 O.p.

b) sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną a momentami nawet nielogiczną (zwłaszcza w zakresie wskazania podstaw do uznania przepisów u.g.h. za przeszkody w orzekaniu o wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia) i zaniechanie rozpatrzenia w uzasadnieniu podstawowej kwestii, jaką jest w rozpatrywanej sprawie kwestia wpływu technicznego charakteru przepisów art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. na ich stosowanie;

a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 §4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 §1 p.p.s.a. w związku z art. 1 §1 i 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd pierwszej instancji istoty sprawy.

Przedmiotowe naruszenia - w ocenie wnoszącej skargę kasacyjną - miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność powołanych przepisów u.g.h., a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym postanowieniu i oddalenie skargi pomimo, że postanowienie powinno było zostać uchylone.

2.5. naruszenie art. 106 §3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, mimo zawartego w skardze wniosku, podczas gdy:

- wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy pokazywał bowiem wpływ przepisów nowej u.g.h. na rynek gier na automatach w oparciu o rzeczywiste dane;

- dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących technicznego charakteru przepisów u.g.h.;

- dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do KE;

- dowód ten został złożony w Sądzie, i jedyną czynnością jaką należało dokonać, było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania;

- argumentacja dowodowa Ministra Finansów została przez Sąd pierwszej instancji uznana za przydatną i nie budzącą wątpliwości, mimo, iż również choćby częściowo odnosiła się do wpływu przepisów u.g.h. na rynek hazardowy już po wejściu w życie ustawy;

Strona wnosząca skargę kasacyjna wskazała, że przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia u.g.h. na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym postanowieniu Ministra Finansów i oddalenie skargi.

2.6 naruszenie art. 125 §1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez błędne oddalenie wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt P 4/14 i wskazanie przez Sąd pierwszej instancji, iż zaskarżone postanowienie Ministra Finansów nie dotyczyło tego pytania prawnego, podczas gdy:

- zaskarżone postanowienie Ministra Finansów zostało wydane na podstawie m.in. art. 129 ust. 1 oraz 138 ust. 1 u.g.h. Przepisy te stanowią konsekwencję zakazu prowadzenia gier na automatach poza kasynami gry ustanowionego w art. 14 ust. 1 u.g.h., który został poddany kontroli konstytucyjności;

- orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją RP art. 14 u.g.h. oznaczać będzie możliwość prowadzenia gier na automatach także poza kasynami gry czyli m.in. w salonach gry na automatach, a więc również w salonie gry w Ł.;

- zakaz ustanowiony w art. 14 u.g.h. jest "trzonem" u.g.h., a stwierdzenie jego niekonstytucyjności poddaje wątpliwość obowiązywanie całej ustawy.

Wskazując na powyższe naruszenia spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uchylenie zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. oraz poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia [...] marca 2013 r., a w każdym przypadku o zasądzenie na jej rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm prawem przepisanych.

W skardze kasacyjnej zawarty został także wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt P 4/14.

Minister Finansów wystosował odpowiedź na skargę kasacyjną, w której podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że Sąd pierwszej instancji nie wypowiedział się w sposób wystarczający co do technicznego charakteru art. 129 ust. 1, 138 ust. 1 i 144 u.g.h. i - w kontekście tego - do skutków braku ich notyfikacji. Zdaniem strony, naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż powołane przepisy - jako techniczne i nienotyfikowane - nie powinny być stosowane, a w ich miejsce stosować należało ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miałoby przedłużeniem zezwolenia. Ewentualnie, oceniając skutki braku notyfikacji tych przepisów należałoby - zdaniem strony - przyjąć, że nie ma żadnych regulacji prawnych, które ustanawiałyby reglamentację działalności prowadzenia gier na automatach, nie ma zatem potrzeby uzyskiwania w tym zakresie jakichkolwiek zezwoleń.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak postawione zarzuty okazały się chybione.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezzasadny okazał się w szczególności zarzut naruszenia art.141 §4 p.p.s.a. Powołany przepis może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny wówczas, gdy uzasadnienie wyroku jest sporządzone w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. W takim bowiem przypadku wadliwość uzasadnienia może być uznana za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odniósł się między innymi do podnoszonej przez skarżącą kwestii technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h., jak i do stanowiska organu co do spełnienia przesłanek zastosowania art. 165a §1 O.p., co umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej stanowiska Sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym tych zezwoleń udzielono, według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego. Bezzasadny okazał się wobec tego zarzut wydania zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 106 §3 p.p.s.a., który daje podstawę do dopuszczenia dowodu uzupełniającego z dokumentu w zakresie niezbędnym do oceny, czy organy ustaliły stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, ewentualnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1276/10, powołane w nim orzecznictwo i literatura, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl ).

W rozpatrywanej sprawie ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia [...] czerwca 2006 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

Jednak jak wyjaśniono, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Jednocześnie podkreślić należy, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii należy zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak, jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Pogląd ten został przez Naczelny Sąd Administracyjny zaaprobowany w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (pkt 3.1) .

W konsekwencji nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Należy bowiem podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy bowiem obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. Stanowisko to, przy uwzględnieniu treści art. 129 ust. 1 u.g.h., w kwestii braku możliwości przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79).

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły objęte zarzutami środka odwoławczego naruszenia art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 u.g.h., art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, powołanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, czy Traktatów unijnych, jak również bezpośrednio powiązane z nimi naruszenia przepisów postępowania.

Według strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji oddalając skargę naruszył także art. 165a §1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ postanowieniem odmówił wszczęcia postępowania, podczas, gdy istniały podstawy do merytorycznego, pozytywnego załatwienia sprawy. Z omówionych jednak względów, ze stanowiskiem strony nie zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny, co było powodem stwierdzenia nieskuteczności również tego zarzutu.

W rozpatrywanej sprawie nie został ponadto naruszony art. 125 §1 pkt 1 p.p.s.a., który daje możliwość zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy sąd uzna, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania. Z sytuacją taką nie mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy w odniesieniu do postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym zainicjowanego na skutek pytania skierowanego przez skład orzekający w sprawie II GSK 686/13, gdyż - jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji - nie mają w niej zastosowania przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., których konstytucyjność została w tym pytaniu zakwestionowana. W celach porządkowych można jedynie zauważyć, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.). Wskazane rozporządzenie znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie stosownie do § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).