Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1879/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic Chojnacka Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ") decyzją z dnia [...] lipca 2020 r., znak: [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 944 z późn. zm.), dalej "u.p.f." lub "ustawa - Prawo farmaceutyczne", oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 256 z pózn.zm.), dalej "k.p.a", po rozpatrzeniu odwołania spółki N. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "spółka", "strona" lub "skarżąca"), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] stycznia 2020 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] sierpnia 2019 r. została przeprowadzona kontrola planowa apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. Z. [...] w Z.. W związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust.1 u.p.f. polegającego na prowadzeniu reklamy apteki, organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne.

Organ I instancji zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r., znak: [...], którą:

1. stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a u.p.f. poprzez umieszczenie w aptece ogólnodostępnej:

a. wewnątrz apteki, w ekspedycji, plakatu zatytułowanego "[...]", na którym zamieszczono między innymi tekst: "[...]",

b. w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu o treści: "[...]",

c. umieszczenie w oknie oraz na drzwiach wejściowych do ekspedycji, widocznych z zewnątrz naklejek z napisami "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" i nakazał spółce zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki;

2. nakazowi zawartemu w pkt 1 decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

3. na podstawie art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.p.f. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 15.000 zł, za prowadzenie reklamy.

W wyniku wniesionego przez spółkę odwołania, GIF utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy uznał za bezsporne i udowodnione to, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki. W zakresie umieszczenia wewnątrz przedmiotowej apteki, w ekspedycji, plakatu zatytułowanego "[...]", zdaniem GIF plakat o takiej treści przyciągał uwagę potencjalnego klienta dokonującego zakupów w aptece, zatem przejawiał cechy o charakterze reklamowym. GIF podzielił stanowisko organu I instancji, iż treść plakatu posiadała pozytywny przekaz kierowany do pacjentów i miała na celu w dużej mierze przykucie uwagi, że w tej konkretnej placówce pacjent otoczony jest wyjątkową opieką. W związku z tym przyjął, że prawdziwą intencją strony było wzbudzenie zainteresowania pacjentów apteką ogólnodostępną, zaś wydźwięk komunikatu miał dotrzeć do potencjalnych klientów, grupy ludzi i przekonać ich, że apteka strony najlepszym wyborem.

W kwestii umieszczenia w oknie oraz na drzwiach wejściowych, widocznych z zewnątrz naklejek z napisami "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", zdaniem organu odwoławczego materiały te miały na celu wyróżnienie przedmiotowej apteki wśród innych aptek poprzez ofertę m.in. wypożyczenia inhalatora, wykonania kropel ocznych i leków recepturowych, pierwszeństwa dla kobiet w ciąży, możliwości odbioru zamówienia w tej konkretnej aptece, czy też poprzez możliwość komunikacji w języku angielskim. Zdaniem GIF intencją strony było celowe oddziaływanie poprzez bodźce wizualne na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może liczyć na wyjątkowe usługi, co z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że oznakowanie okna apteki, widoczną z zewnątrz, naklejką o treści "[...]", czy też "[...]l", zmierza w istocie do reklamy apteki i jej działalności. Celem takiego oznakowania jest zachęcenie konsumentów do zainteresowania się sugerowanymi artykułami, a w konsekwencji do dokonania zakupów. Naklejka o treści "[...]" wskazuje potencjalnemu pacjentowi na dodatkową usługę, na jaką może liczyć w tej konkretnej placówce, zaś klient nabywając produkty na stronie internetowej jest świadomy, w której aptece może odebrać dane zamówienie.

Organ podkreślił, przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne ani też żadnej innej ustawy, nie nakładają obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych, tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników. Z kolei w art. 94a ust. 1 u.p.f. ustanowiono zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, wyłączając spod tego zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zdaniem organu odwoławczego umieszczenie w przedmiotowej aptece omawianych naklejek z napisami miało na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług tej apteki.

Dodatkowo, GIF wskazał, że każda apteka obowiązana jest do umieszczenia informacji o wszystkich uprawnionych podmiotach mających prawo do korzystania poza kolejnością z usług farmaceutycznych, które zostały wymienione w z art. 47c ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1373 z późn. zm.), dalej "ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej". GIF podzielił stanowisko organu I instancji, iż szczególne podkreślenie wyjątkowości jednej z pośród 11 grup uprawnionych, poprzez uwidocznienie na zewnątrz apteki informacji "[...]", stanowi działanie marketingowe, którego celem jest chęć wyróżnienia przedmiotowej apteki wśród innych aptek.

Organ odwoławczy wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że okres prowadzenia reklamy wynosił nie mniej niż 4 miesiące tj. od co najmniej 9 sierpnia 2019 r. do co najmniej dnia wydania decyzji, strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowych działań, co uzasadniało nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Można bowiem przyjąć, iż gdyby spółka zaprzestała prowadzenia kwestionowanych działań reklamowych, to kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz zwykłą dbałością o własne interesy, zapewne poinformowałaby o tym fakcie organy inspekcji farmaceutycznej.

Na decyzję GIF spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie art. 94a ust. 1-4 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki; art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności; art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 § 1 i art. 107 k.p.a.

Mając na uwadze podniesione zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji ją poprzedzającej, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja ani poprzedzająca ją decyzja nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

W pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę, że art. 94a ust. 1 u.p.f. jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 75, poz. 492). Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie art. 94a u.p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122 poz. 696) i aktualnie zakaz reklamy został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. ustawy, Sejm VI kadencja, druk sejmowy nr 3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz.Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83/WE, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcowie prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (w brzmieniu: Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805), wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a u.p.f. przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy inspekcji farmaceutycznej w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się jednak, że za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07).

Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, uznając za reklamę na przykład świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.) czy wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny).

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu organy prawidłowo ustaliły w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że strona prowadziła działalność reklamową apteki opisaną w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu działania opisane w zaskarżonej decyzji służyły z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Działania ujawnione w rozpoznawanym przypadku bez wątpienia miały za zadanie, doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Plakaty i naklejki służyły zachęcaniu klientów, do zakupu w tej właśnie aptece, poprzez pokazanie korzyści i udogodnień jakie wiążą się z odwiedzaniem tejże apteki i kupowaniem produktów właśnie w niej. Zdaniem Sądu działania te miały wskazywać na wszechstronność usług jakie apteka oferuje i jak w przypadku haseł "[...]" "[...]", miało wytworzyć wrażenie o szczególnym traktowaniu pacjentów w tej właśnie aptece. Są to działania spełniające przesłanki reklamy o której mowa w art. 94a u.p.f. nastawionym na zwrócenie uwagi klientów na tę konkretną aptekę.

Sąd podziela również stanowisko organu, iż użycie naklejek "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", stanowią reklamę towarów i apteki ogólnodostępnej. Zamieszczanie tego rodzaju informacji, oznacza, że spółka starała się wykreować wśród pacjentów wrażenie, że jest to wyjątkowa, wyróżniająca się świadczonymi usługami placówka ochrony zdrowia, znacznie lepsza niż inne konkurencyjne apteki.

Ponadto organy trafnie oceniły, że w przypadku napisu "[...]", z uwagi na to, że leki recepturowe są typową usługą farmaceutyczną, która również wykonywana jest przez konkurencyjne apteki. Umieszczenie takiego napisu mogło być błędnie odebrane przez pacjenta jako czynność wyróżniająca aptekę na rynku w zakresie jej oferty. Wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 u.p.f. apteki ogólnodostępne przeznaczone są do: zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, o których mowa w art. 86 ust. 8, w tym również w sporządzane w aptekach, krople oczne i są obowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym dla zaspakajania potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 95 ust. 1 u.p.f.). W art. 86 ust. 2 u.p.f. wśród podanych usług farmaceutycznych świadczonych we wszystkich aptekach wymieniono sporządzanie leków recepturowych. Zgodnie z art. 95 ust. 3 u.p.f., jeżeli w aptece ogólnodostępnej brak poszukiwanego produktu leczniczego, w tym również leku recepturowego, farmaceuta powinien zapewnić jego nabycie w tej aptece w terminie uzgodnionym z pacjentem.

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, iż sporządzanie leków recepturowych, w tym kropli ocznych jest usługą farmaceutyczną, a obowiązek świadczenia tejże usługi dotyczy wszystkich aptek. Umieszczenie więc na plakacie rozwieszonym w aptece lub w innej formie, informacji wskazanych wyżej, może wprowadzić w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek, aby pacjent wybrał tę właśnie aptekę jako zapewniającą szeroką, wyróżniającą się gamę usług.

Użycie natomiast haseł "[...]" oraz "[...]" miało z kolei na celu wyróżnienie apteki w zakresie oferty na tle innych aptek.

Słusznie również organy inspekcji farmaceutycznej oceniły naklejkę "[...]", jako reklamę apteki. Stosownie bowiem do art. 47c ust. 1 i ust. 5 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, prawo do korzystania poza kolejnością ze świadczeń opieki zdrowotnej oraz z usług farmaceutycznych udzielanych w aptekach mają: kobiety w ciąży; świadczeniobiorcy, o których mowa w art. 47 ust. 1a i 1b; osoby, o których mowa w art. 43 ust. 1; inwalidzi wojenni i wojskowi; żołnierze zastępczej służby wojskowej; cywilne niewidome ofiary działań wojennych; kombatanci; działacze opozycji antykomunistycznej i osoby represjonowane z powodów politycznych; osoby deportowane do pracy przymusowej; uprawnieni żołnierze lub pracownicy, których ustalony procentowy uszczerbek na zdrowiu wynosi co najmniej 30%; weterani poszkodowani, których ustalony procentowy uszczerbek na zdrowiu wynosi co najmniej 30%. Tym samym, organy prawidłowo przyjęły, szczególne wyróżnienie jednej z pośród 11 grup uprawnionych, poprzez uwidocznienie na zewnątrz apteki informacji "[...]", co stanowiło działanie marketingowe, którego celem było wyróżnienie apteki wśród innych aptek.

Zdaniem Sądu oceniając powyższe działania z uwzględnieniem okoliczności faktycznych sprawy, nie sposób nie zauważyć kierując się zasadami logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, że napisy te miały na celu zwrócenie uwagi pacjentów, na produkty, które dostępne są jedynie w aptekach oznakowanych logo "[...]" i w konsekwencji reklamować tę konkretną aptekę.

Wbrew stanowisku Strony, zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia decyzji i nie było potrzeby przeprowadzenia dodatkowych dowodów, aby dokonać oceny, w jaki sposób prowadzone przez spółkę działania mogą być odbierane przez klientów. Kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego należało przyjąć, że materiały reklamowe znajdujące się w aptece ogólnodostępnej, stanowiły spójny przekaz, przekonujący klientów, że jest to wyjątkowe miejsce, oferujące korzystne ceny, dodatkowe usługi, oraz udostępnia możliwość zamówienia leków on-Iine.

Reasumując, przedstawione wyżej okoliczności sprawiają, że ujawnione w sprawie działania szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji, podejmowane w aptece skarżącej, miały na celu zachęcenie do kupna produktów w tej właśnie aptece oraz zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów skarżącej, jako podmiotu prowadzącego aptekę.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ inspekcji farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 746/14).

W ocenie Sądu nałożona w rozpoznawanej sprawie kara pieniężna została w zakresie jej wysokości prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy podnieść, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., wojewódzki inspektor farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ na wysokość nałożonej na skarżącą kary.

Sąd badając przesłanki jakimi kierował się organ wymierzając karę nie stwierdził, aby nałożona na skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka, nieadekwatna do okoliczności sprawy. Organy inspekcji farmaceutycznej wymierzając karę wzięły pod uwagę okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony, jakie rodzaje działalności były przedmiotem postępowania, jakiej apteki dotyczyło naruszenie fakt, że strona była uprzednio karana za naruszenia z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz nie odstąpiła od prowadzenia reklamy.

Za niezasadne Sąd uznał również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 § 1 i art. 107 k.p.a. Zarzuty te nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy.

Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć zgodnie z art. 7 i art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. W konsekwencji za bezzasadne należało uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 6, art. 8, art. 11, art. 105 § 1 i art. 107 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie zachodziły przesłanki do wydania w stosunku do spółki decyzji w rozumieniu art. 107 k.p.a. nakładającej karę pieniężną za naruszenie zakazu reklamy o której mowa w art. 94a u.p.f. Natomiast uzasadnienia decyzji wydanych w sprawie spełniają wszystkie wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a. Stanowisko organu jest sformułowane w sposób zrozumiały i rzeczowy, służący realizacji zasady przekonywania o której mowa w art. 11 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania, więc zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. jest niezasadny.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, obwarowaną wieloma zakazami.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.