Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2608/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 24 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Po 1245/16 w sprawie ze skargi S. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] października 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 24 maja 2017 r., sygn. akt I SA/Po 1245/16 oddalił skargę S. G. (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IC) z [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji przyjął następujący stan sprawy.

Decyzją z [...] października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Hot Slot poza kasynem gry – w Zajeździe X. W motywach rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że 5 lutego 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w ww. lokalu znajduje się podłączony do sieci elektrycznej i gotowy do gry automat o nazwie: Hot Slot. Na podstawie umowy z 31 października 2014 r. ustalono, że dysponentem ww. urządzenia jest spółka A a skarżąca wyrażając zgodę na wynajęcie części lokalu, wyposażyła świadomie ten lokal w przedmiotowy automat do gier i zapewniła warunki umożliwiające jego uruchomienie oraz właściwą eksploatację. Tym samym organ uznał skarżącą za urządzającego gry na automatach poza kasynem. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.) urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Urządzanie takich gier winno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak koncesji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej.

W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej, Dyrektor IC decyzją z [...] października 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Dyrektor IC podniósł, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał prawidłowo, że gry na spornym automacie spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji zaskarżonym wyrokiem z 24 maja 2017 r. oddalił skargę.

W pierwszym rzędzie Sąd stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto sankcja z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Sąd powołał się w tym zakresie na wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16.

Sąd podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Obejmuje ono podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza umowy najmu z 31 października 2014 r., zawartej przez skarżącą ze Spółką A. Przedmiotem umowy był najem - udostępnienie części powierzchni lokalu dla automatów do gry. Skarżąca zapewniła odpowiednie warunki do uruchomienia automatu, obsługiwała sporny automat poprzez dopuszczanie do niego klientów lokalu, dostarczanie energii elektrycznej itd. Czynsz wynosił 500 zł miesięcznie. Udział dysponenta lokalem nie ograniczał się jedynie do wynajęcia powierzchni pod sporne urządzenie. I. W. przesłuchana jako świadek zeznała, że pracuje w przedmiotowym lokalu jako barman – kelner. Stwierdziła ona, że dzwoniono do serwisanta urządzenia, gdy maszyna była zablokowana do wypłaty, gdy nie było w niej pieniędzy. Zdaniem Sądu zasadnie organy przyjęły, że skarżąca jako wynajmujący podejmowała szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego i pozostających w związku z działalnością najemcy. Jej obowiązki wykraczały poza reguły dotyczące najmu powierzchni i pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniem. Skarżąca była zatem podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy najmu.

W ocenie Sądu również zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługiwały na uwzględnienie. W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd za chybiony uznał zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z 14 u.g.h. i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu bezskutecznego.

Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd w całości pogląd wyrażony w powyższej uchwale II GPS 1/16. Mając zaś na uwadze, że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, jeśli stwierdziły, że jakikolwiek podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu nie było podstaw do zwrócenia się o podjęcie przez NSA uchwały czy przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, że przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Sąd wskazał, że problematyka tego rodzaju budzi wprawdzie określone spory w doktrynie, ale skład orzekający w niniejszej sprawie w szeroki sposób uzasadnił we wcześniejszej części uzasadnienia rozumienie pojęcia "podmiotu urządzającego gry". Przy czym wbrew zarzutom skargi czynności skarżącej nie ograniczały się jedynie do wynajmowania powierzchni przedmiotowego lokalu. Jak już wskazano powyżej, pracownik świadczący pracę w tym lokalu stwierdził, że dzwoniono do serwisanta urządzenia, gdy maszyna była zablokowana do wypłaty, gdy nie było w niej pieniędzy. Dostarczano energię elektryczną do przedmiotowego automatu itd. Czynności skarżącej nie ograniczały się zatem do kwestii wynajmowania powierzchni. Problematyka, która miałaby stanowić przedmiot wnioskowanego pytania prawnego nie pokrywa się zatem ze stanem faktycznym sprawy.

Zdaniem Sądu nie było podstaw do przedstawienia TK pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 2, 20, 31 ust. 3 i 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu do nakładania kary pieniężnej bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania prowadzącego do wymierzenia takiej kary. Chodzi bowiem o odpowiedzialność w rozumieniu prawa publicznego, nie związaną z pojęciem winy czy stopnia zawinienia podmiotu urządzającego gry. Samo stwierdzenie urządzania gier na automatach bez zezwolenia skutkuje koniecznością nałożenia kary o określonej stałej wysokości, niezależnie od oceny stopnia zawinienia danego podmiotu w tym zakresie.

Z tych względów nie było też podstaw do przedstawienia TK pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP w zakresie, w jakim zezwala on na nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który uwolniono od zarzutu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. Kara pieniężna wymierzana na podstawie przepisów u.g.h. nie zależy bowiem od oceny stopnia zawinienia podmiotu urządzającego gry na automacie bez wymaganego zezwolenia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła spółka, zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnia polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, że określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry;

IV. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W świetle powyższych zarzutów spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku;

2. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) przez skład orzekający NSA o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie – Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?, mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16;

3. podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a., przez NSA uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie – czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gry na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działanie automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej?;

4. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej;

5. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, w zakresie w jakim zezwala on na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy podmiot wobec którego nałożona została ww. kara został uwolniony od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., polegającego na urządzaniu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy;

6. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Organ nie skorzystał z prawa złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając wniesiony środek zaskarżenia w granicach określonych treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. i nie dostrzegając przy tym przesłanek nieważności postępowania, o których mowa w § 2 tego przepisu, należy stwierdzić, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych zarzutach.

Zarzuty kasacyjne, obejmujące wyłącznie naruszenie prawa materialnego nie są uzasadnione. Oparcie zaś skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd pierwszej instancji.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty wraz z ich uzasadnieniem sprowadzają się do następujących kwestii, mianowicie: "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz uznania skarżącej kasacyjnie za podmiot urządzający gry na automacie o niskich wygranych.

Odnosząc się do pierwszego z wymienionych zagadnień to, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., na który w uzasadnieniu zarzutów kasacyjnych powołuje się strona skarżąca, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu, a w tym kontekście, aby zasadnie można było postawić Sądowi I instancji zarzut niewłaściwego zastosowania, jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 i art. 90 u.g.h.

Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa. Prounijna wykładnia, co należy podkreślić, realizuje efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego. Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego.

Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Podkreślając w związku z powyższym, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem - wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. - decyzji w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, należy stanowczo wyjaśnić i przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r., C-303/04).

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, którą strona skarżąca kasacyjnie podnosi na gruncie omawianego zarzutu kasacyjnego przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Podnieść należy bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier. Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h. podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku " wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno – finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego). Sankcja ta stanowić ma swoistego rodzaju "straszak" dla adresatów norm, na gruncie których została ustanowiona i prowadzić do zachowania oczekiwanego przez ustawodawcę, a także zawierać rozwiązania niekorzystne dla adresatów tych norm w przypadku ich naruszenia.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Ponadto, co nader istotne, stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu, zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111).

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak w ocenie NSA w składzie powiększonym, przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na co zwraca się uwagę w uzasadnieniu niniejszej skargi kasacyjnej. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe stanowisko należy uznać za jednolicie i konsekwentnie wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. przykładowo wyroki NSA w sprawach sygn. akt II GSK 4711/16, II GSK 4914/16, II GSK 1101/14; treść dostępna na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z przedstawionych powodów, skład Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekający w niniejszej sprawie, nie widzi podstaw do uwzględnienia wniosków skarżącej kasacyjnie o zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. do odpowiedniego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego o ponowne zajęcie się omawianym zagadnieniem prawnym i ewentualne podjęcie odmiennej uchwały, niż ww. uchwała podjęta w sprawie II GPS 1/16.

Uwzględniając powyższe rozważania, Naczelny Sąd Administracyjny uznał również, że nie zasługuje na akceptację sugestia skarżącej kasacyjnie o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytań prawnych o treści wskazanej w niniejszej skardze. Na marginesie należy przy tym zauważyć, że autor skargi kasacyjnej formułując swoje zastrzeżenia wobec zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP w powiązaniu art. 107 § 1 k.k.s. - wprost wskazuje, że wobec skarżącej kasacyjnie nie było w ogóle prowadzone postępowanie w sprawie o popełnienie czynu zabronionego przewidzianego w art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym należy uznać, że ewentualna odpowiedź na to pytanie pozostaje bez związku ze sprawą niniejszą, a więc choćby z tego względu nie ma podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z przedstawionym pytaniem prawnym. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność kamo-skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, o czym w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., była już mowa powyżej. Ponadto - co nie mniej istotne z punktu widzenia omawianych zarzutów kasacyjnych - podnieść należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną.

Odnosząc się z kolei do drugiej z wymienionych kwestii spornych, a mianowicie uznania skarżącej kasacyjnie za podmiot urządzający gry na automacie o niskich wygranych to w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarzutem naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., autor skargi kasacyjnej w istocie usiłuje podważyć ustalenia faktyczne poczynione w sprawie, co musi być uznane za działanie nieskuteczne (por. wyrok NSA z 13 lutego 2009 r., sygn. akt I OSK 414/08).

Jak wynika bowiem z podniesionego zarzutu błędnej wykładni pojęcia "urządzający gry" skarżąca kasacyjnie upatruje w przyjęciu przez WSA w Poznaniu, że podmiotem urządzającym gry jest również podmiot, który "jedynie udostępniał powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry" – co według skarżącej kasacyjnie miało miejsce w rozpatrywanej sprawie. Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji dokonując wykładni pojęcia "urządzający gry" w rozumieniu ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdził, iż uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Odwołując się do wyrażonego w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądu, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko oraz sięgając do wykładni językowej WSA w Poznaniu wskazał, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest, jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. Zdaniem WSA, w tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Zdaniem Sądu I instancji, urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Według WSA w Poznaniu, skarżąca kasacyjnie nie tylko wynajęła powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier, w tym gier na automatach losowych, ale również przyjęła na siebie obowiązki (konkretnie opisane w wyroku) związane z koniecznością czynnego uczestnictwa w urządzaniu gier. Mając na uwadze powyższe, niezależnie od oceny prawidłowości sformułowanego zarzutu, zarzut opisany w punkcie III petitum niniejszej skargi kasacyjnej należy uznać za nietrafny. Sąd I instancji nie wyraził bowiem poglądu sugerowanego przez autora skargi kasacyjnej, że "podmiotem urządzającym gry" w rozumieniu art. art. 89 ust. 1 u.g.h. jest podmiot, który "jedynie udostępniał powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry". Tym samym skarżąca kasacyjnie podjęła polemikę z nieistniejącym stanowiskiem Sądu I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny podziela argumentację WSA w Poznaniu, że nieobecność w ustawie o grach hazardowych legalnej definicji "podmiotu urządzającego gry" implikuje konieczność wzięcia pod uwagę językowego znaczenia tekstu prawnego. Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas - zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda - nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni. W takim wypadku wykładnia pozajęzykowa może jedynie dodatkowo potwierdzać, a więc wzmacniać wyniki wykładni językowej wykładnią systemową czy funkcjonalną (porównaj wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 1000 r. K 25/99 - OTK 2000 nr 5 poz. 141). Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, odwołanie się przez Sąd I instancji do znaczenia słownikowego interpretowanego zwrotu było prawidłowe. Skoro, w świetle niepodważonego w niniejszej skardze kasacyjnej stanu faktycznego sprawy ustalono, skarżąca nie tylko wynajęła (odpłatnie) powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier na automatach losowych, ale także przyjęła na siebie obowiązki związane z czynnym uczestnictwem w urządzaniu gier - to za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu I instancji akceptujące pogląd organów orzekających w sprawie, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie. Tym samym trafnie uznano, że istniała podstawa do zastosowania wobec skarżącej kasacyjnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych względów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (p. zarzut opisany w punkcie IV petitum skargi kasacyjnej oraz jego uzasadnienie, z którego wynika, że - zdaniem autora skargi - przez błąd legislacyjny polskiego ustawodawcy tj. brak notyfikacji przepis ten nie wiąże podmiotów krajowych). Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.