Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1078/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia del. WSA Piotr Pietrasz Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 9 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 366/09 w sprawie ze skargi P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku dostosowania stawki z tytułu połączeń głosowych postanawia 1. oddalić skargę kasacyjną, 2. oddalić wniosek P. S.A. w W. o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym skargą kasacyjną postanowieniem z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 366/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. odrzucił skargę P. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...], w przedmiocie nałożenia obowiązku dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej, która utrzymała decyzję tego organu z dnia [...] września 2008 r. o nr [...].

Z uzasadnienia postanowienia wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...] (dalej jako: decyzja SMP) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako: Prezes UKE), po przeprowadzonej analizie rynku zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P. (dalej także "usługa MTC"), wskazał P. S.A. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego posiadającego znaczącą pozycję rynkową i nałożył na tę spółkę obowiązki regulacyjne, w tym m.in. obowiązek wynikający z art. 40 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej powoływana jako: Pt), polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone przez P. S.A. koszty jej świadczenia (pkt III. ppkt 4 decyzji z dnia [...] lipca 2006 r.).

Pismem z dnia [...] sierpnia 2008 r. Prezes UKE zawiadomił P. S.A. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie dostosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usługi zakończenia połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P. S.A.

Decyzją z dnia [...] września 2008 r. nr [...] (dalej także jako: decyzja MTR) wydaną na podstawie art. 40 ust. 4 w związku z art. 40 ust. 2 i 3 Pt oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej jako: k.p.a.) w związku z art. 206 ust. 1 Pt, Prezes UKE nałożył na P. S.A. obowiązki: 1) dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych (stawka MTR) do poziomu [...] zł/min. zgodnie z harmonogramem wskazanym w tym punkcie decyzji; 2) corocznego przedstawiania Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości stawki MTR w oparciu o ponoszone koszty, na podstawie danych za ostatni zakończony rok obrotowy, w terminie [...] ([...]) dni kalendarzowych od zakończenia ww. roku. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu Prezes UKE stwierdził, że uzasadnienie wysokości stawek przedstawione przez skarżącą spółkę jest niewystarczające i nie stanowi wystarczającego dowodu na prawidłowość wyznaczenia stawki MTR. W ocenie organu z analizy struktury kosztów usługi MTC w sieci P. wynika, że stawka MTR może kształtować się znacznie poniżej obecnego poziomu, a przeprowadzona przez organ analiza porównawcza obowiązujących w krajach członkowskich Unii Europejskiej stawek MTR wykazała, iż poziom tych stawek w Polsce odbiega od średniego poziomu stawek w ww. krajach. Organ przedstawił ponadto w decyzji szczegółowe uzasadnienie wysokości stawek z tytułu świadczenia usługi MTC w kontekście spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 40 ust. 4 Pt.

Po rozpoznaniu wniosku P. S.A. o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UKE decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz na podstawie art. 40 ust. 2, 3 i 4, utrzymał w mocy decyzję MTR z dnia [...] września 2008 r.

W skardze na tę decyzję P. S.A. zarzuciła naruszenie szeregu przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, wskazując jednocześnie, że istnieją poważne wątpliwości dotyczące właściwości sądu administracyjnego do rozpoznania środka zaskarżenia od decyzji o nałożeniu obowiązku dostosowania opłat, skoro w art. 206 ust. 2 Pt ustalono, że od decyzji wymienionych w tym przepisie nie przysługuje środek zaskarżenia w administracyjnym toku postępowania, a następnie skarga do sądu administracyjnego, lecz odwołanie do Sądu Okręgowego w W. - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wskazała, iż złożyła takie odwołanie, dotychczas nie rozpatrzone przez ww. Sąd.

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 9 września 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. odrzucił skargę P. S.A. z powodu braku właściwości sądu administracyjnego.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że stosownie do treści art. 40 ust. 1 Pt Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

Zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów art. 40 ust. 2, 3 i 4 Pt, które dotyczą trybu postępowania i obowiązków stron, tj. operatora i Prezesa UKE, przy ustalaniu wysokości opłat. Zgodnie z art. 40 ust. 2 omawianej ustawy, operator, na którego został nałożony obowiązek ustalenie opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty. W celu oceny prawidłowości wysokości opłat stosowanych przez operatora, Prezes UKE może uwzględnić wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych (art. 40 ust. 3 Pt). Z kolei z art. 40 ust. 4 Pt wynika, że dopiero w przypadku, gdy ocena prawidłowości wysokości opłat wykaże rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora, Prezes UKE może w drodze decyzji nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania tych opłat, przy czym w decyzji określa się wysokość opłat albo ich maksymalny lub minimalny poziom, biorąc pod uwagę koszty ponoszone przez operatora, promocję efektywności i zrównoważonej konkurencji, zapewnienie maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, uwzględniając przy tym wysokość opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawą do nałożenia obowiązków regulacyjnych są postanowienia art. 25 ust. 4 Pt, które generalnie biorąc zmierzają do realizacji celów ustawy przy zachowaniu konkurencyjności rynku. Przepis ten stanowi, że w decyzjach, o których mowa w ust. 2 (tj. decyzjach dotyczących nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie, wydawanych przez Prezesa UKE w porozumieniu z Prezesem UOKiK) Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3 Pt. Ustawa Prawo telekomunikacyjne nie definiuje pojęcia obowiązków regulacyjnych, ale określa te obowiązki poprzez wyliczenie w art. 25 ust. 4 Pt przepisów, w których zostały one ustanowione. Oznacza to, zdaniem Sądu pierwszej instancji, że nałożony na mocy zaskarżonej decyzji obowiązek wynikający z art. 40 Pt (tj. obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty) ma charakter obowiązku regulacyjnego. Przy czym obowiązek regulacyjny określony w art. 40 ust. 1 Pt polega na ustalaniu opłat w oparciu o ponoszone koszty, zaś obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 4 polega na pewnej korekcie, a więc zmianie tego obowiązku polegającego na nałożeniu obowiązku odpowiedniego dostosowania opłat. Nie ma zatem żadnych podstaw do tego, aby odmiennie traktować obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, o którym jest mowa w art. 40 ust 1 Pt, od uregulowanego w ust. 4 obowiązku odpowiedniego dostosowania tych opłat (w oparciu o koszty oraz dalsze zawarte w tym przepisie przesłanki) i ograniczać ustanowiony w art. 206 ust. 2 Pt odrębny tryb wyłącznie do decyzji wydawanych na podstawie art. 40 ust 1 Pt.

W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, wbrew twierdzeniom Prezesa UKE, że decyzją w przedmiocie nałożenia obowiązku regulacyjnego w zakresie dostosowania stawek opłat nie jest wyłącznie decyzja Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r. (decyzja SMP), ale również decyzja wydana na podstawie art. 40 ust. 4 Pt, a więc decyzja z dnia [...] września 2008 r. (decyzja MTR), w której Prezes UKE dokonał istotnej korekty (zmiany) nałożonego wcześniej obowiązku regulacyjnego związanego z ustaleniem stawek opłaty z tytułu świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P..

Sąd pierwszej instancji wskazał również, że z art. 206 ust. 1 Pt wynika, iż w postępowaniu w sprawach uregulowanych omawianą ustawą mają co do zasady zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, jednakże z obowiązkiem uwzględniania zmian wynikających z ustawy Prawo telekomunikacyjne, która w takiej sytuacji stanowi lex specialis w stosunku do k.p.a. Zmianę taką określa w szczególności art. 206 ust. 2 Pt, który stanowi, że od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenie kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych (...) przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w W. – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

W tej sytuacji Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, że od decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2008 r., wbrew mylnemu pouczeniu zawartemu w jej treści, przysługiwało – na podstawie art. 206 ust. 2 Pt – odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, bowiem decyzja ta należy do decyzji w sprawie obowiązku regulacyjnego. Skoro sprawa nie należy do kognicji sądu administracyjnego, to skarga podlegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej powoływana jako: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego postanowienia złożył Prezes UKE, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu zwrotu kosztów sądowych według norm przepisanych.

Zaskarżonemu postanowieniu organ administracji wnoszący skargę kasacyjną zarzucił:

a. obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. polegającą na odrzuceniu skargi, mimo iż decyzja z dnia [...] września 2008 r. (decyzja MTR) i decyzja z dnia [...] grudnia 2008 r. nie była rozstrzygnięciem nakładającym obowiązek regulacyjny w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne, a co za tym idzie, do rozpoznania skargi nie był właściwy Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej także jako: SOKiK), które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

b. obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na odrzuceniu skargi, mimo iż do jej rozpoznania był właściwy Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie zaś sąd powszechny,

c. obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 166 p.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na wadliwym sporządzeniu przez Sąd uzasadnienia postanowienia poprzez niedostateczne wyjaśnienie wadliwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a także niedostatecznym przedstawieniu stanu sprawy i stanowisk stron,

d. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy a mianowicie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 206 ust. 2 Pt polegającą na uznaniu, że od zaskarżonej decyzji i decyzji MTR przysługuje odwołanie do SOKiK,

e. obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 40 ust. 2, 3 i 4 Pt w związku z art. 25 ust. 4 Pt i art. 21 ust. 5 pkt 2 Pt poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż obowiązki nałożone w decyzji MTR i zaskarżonej decyzji są obowiązkami regulacyjnymi, a zaskarżona decyzja i decyzja MTR jest rozstrzygnięciem w przedmiocie zmiany obowiązków regulacyjnych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Prezes UKE stwierdził, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja MTR nie są ani decyzjami w przedmiocie ustalenia znaczącej pozycji rynkowej, ani też decyzjami nakładającymi obowiązki regulacyjne. Świadczy o tym struktura art. 40 Pt. Decyzja MTR nie kreuje nowych obowiązków regulacyjnych. W tym przypadku można mówić co najwyżej o wykonaniu, a raczej "kontroli" lub weryfikacji wykonania takiego obowiązku. Obowiązek wskazany w art. 40 ust. 4 Pt nie może być uznany za obowiązek regulacyjny w rozumieniu art. 206 ust. 2 Pt choćby z tego powodu, że nie jest wydawany na podstawie tych samych przesłanek co obowiązki regulacyjne określone w art. 34 ust. 1 i 2, art. 36, art. 37, art. 38, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1 i art. 42 ust. 1 Pt. Przesłankami nałożenia obowiązku z art. 40 ust. 4 Pt jest ocena prawidłowości wysokości opłat, która wykazała rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora. Uprawnienia Prezesa UKE z art. 40 ust. 2, 3 i 4 Pt mają jedynie charakter następczy i nie powodują nałożenia bądź zmiany nałożonego obowiązku regulacyjnego, lecz są rozstrzygnięciem kwestii jego wykonania przez operatora. Uprawnienie do wydania przez Prezesa UKE na podstawie art. 40 ust. 4 Pt decyzji nakazującej odpowiednie dostosowanie określonych w tym przepisie opłat należy postrzegać jako prawnie przewidzianą możliwość egzekwowania przez Prezesa UKE realizacji przez skarżącą obowiązku regulacyjnego określonego w art. 40 ust. 1 Pt.

Organ administracji wnoszący skargę kasacyjną stwierdził, że w doktrynie i judykaturze przyjmuje się, iż nie zawsze ingerencja w treść obowiązku oznacza jego zmianę oraz nie zawsze pociąga to za sobą uznanie decyzji wydanej w wykonaniu tego obowiązku za decyzję zmieniającą nałożony obowiązek.

Istotną wskazówkę co do ustalenia znaczenia pojęcia "obowiązek regulacyjny" zawiera art. 21 ust. 5 Pt. Zgodnie z tym przepisem zmiana obowiązków regulacyjnych musi być poprzedzona analizą rynku. Oznacza to, że obowiązkiem regulacyjnym może być tylko taki obowiązek, który został nałożony po przeprowadzonej analizie rynku. Nieuprawnione jest dokonywanie wykładni art. 25 ust. 4 Pt w oderwaniu od treści art. 21 ust. 5 Pt. Skoro decyzja MTR nie jest poprzedzona analizą rynku oraz nie nakłada obowiązków regulacyjnych sensu stricto, to brak jest racjonalnej potrzeby "przekazania" odwołania od takiej decyzji do właściwości SOKiK.

Zdaniem organu, uzasadnienie zaskarżonego postanowienia zostało wadliwie sporządzone, bowiem Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, czy brał pod uwagę przesłankę negatywną odrzucenia skargi, to znaczy nie ustalił, czy doszło do wydania rozstrzygnięcia przez sąd powszechny. Sąd nie wyjaśnił ponadto, dlaczego uznał obowiązek nałożony w decyzji MTR za obowiązek regulacyjny i dlaczego obowiązki mające na celu wykonanie nałożonych obowiązków uważa za obowiązki regulacyjne. Sąd niedostatecznie wyjaśnił także podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz nie dokonał analizy stosownych przepisów prawa wspólnotowego.

Skoro zatem zaskarżona decyzja nie nakłada obowiązków regulacyjnych w rozumieniu art. 206 ust. 2 Pt, to do jej rozpoznania właściwe pozostają sądy administracyjne. Odrzucenie skargi było zatem niedopuszczalne, zaś sprawa powinna zostać rozpoznana merytorycznie.

P. S.A w W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną przychyliła się do argumentacji Sądu pierwszej instancji i wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej Prezesa UKE oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów zastępstwa procesowego przed Naczelnym Sądem Administracyjnym według obowiązujących przepisów prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

Skarga kasacyjna oparta jest na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., to jest naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oraz mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania. Podnoszone zarzuty składające się na obie podstawy kasacyjne sprowadzają się, z wyłączeniem zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., do wykazywania, że decyzja o nałożeniu przez Prezesa UKE na podstawie art. 40 ust. 4 Pt obowiązku odpowiedniego dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej w oparciu o ponoszone koszty nie stanowi decyzji w sprawie nałożenia obowiązku regulacyjnego, od której zgodnie z art. 206 ust. 2 Pt przysługuje odwołanie do SOKiK .

Przed przystąpieniem do rozważań Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w postępowaniu przed sądami administracyjnymi obowiązuje zasada sądowej kontroli zgodności z prawem zaskarżanych aktów i czynności z zakresu administracji publicznej według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili wydawania zaskarżonego aktu lub dokonywania zaskarżonej czynności.

Tak więc w stanie prawnym istniejącym w chwili wydawania decyzji zaskarżonej do sądu administracyjnego art. 206 ust. 2 Pt stanowił, że: "Od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w W. - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów". Natomiast art. 25 ust. 4 omawianej ustawy, stanowił, że: "W decyzjach, o których mowa w ust. 2, Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3". Treść powyższego przepisu była przedmiotem kontrowersji, głównie w zakresie regulacji w nim zawartych.

W piśmiennictwie krytyka redakcji tego przepisu obejmowała użycie sformułowania "nałożenie obowiązków" i zawierała sugestie, iż tryb ustalony w art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego stosuje się do wszystkich decyzji w sprawie obowiązków regulacyjnych, czyli decyzji nakładających, utrzymujących, zmieniających i znoszących te obowiązki (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2 Warszawa 2005 r., str. 1118-1127; M. Rogalski, Zmiany w Prawie telekomunikacyjnym, Komentarz, Dom Wydawniczy ABC 2006, teza 4 komentarza do art. 206 ust. 2). Autorzy komentarzy do Prawa telekomunikacyjnego zgodnie twierdzili, że decyzje nakładające obowiązki regulacyjne były wydawane na podstawie art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. Nie była kwestionowana teza, że obowiązkami regulacyjnymi są te, o których mowa w przepisach wymienionych w art. 25 ust. 4 Pt. Wątpliwości dotyczyły tego, czy obowiązki regulacyjne wymieniane są w innych jeszcze przepisach omawianej ustawy (por. uchwałę NSA z dnia 28 września 2009 r., sygn. akt II GPS 1/09, wraz ze zdaniami odrębnymi).

Ustawodawca wymieniając w art. 25 ust. 4 Pt kolejne przepisy, w których mowa o obowiązkach regulacyjnych wskazywał wszystkie jednostki redakcyjne art. 40 Pt. Inaczej postąpił określając jako obejmującą obowiązek regulacyjny tylko jedną jednostkę redakcyjną art. 72 Pt. W tej sytuacji uprawniony jest wniosek, że rezultatem wykładni językowej art. 25 ust. 4 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonej decyzji było zaliczenie obowiązków wymienionych we wszystkich jednostkach redakcyjnych art. 40 Pt do kategorii obowiązków regulacyjnych.

Przedstawione stanowisko znalazło następnie potwierdzenie w ustawie z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716), którą dokonano daleko idących zmian niektórych przepisów. W szczególności, w art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w znowelizowanym brzmieniu ustawodawca stwierdza, że: "Przez obowiązek regulacyjny rozumie się obowiązek, o którym mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 lub art. 72 ust. 3". Natomiast art. 25 uzyskał nowe brzmienie i nie zawiera ustępu 4. Tak więc w znowelizowanym art. 22 ust. 2 Pt ustawodawca stwierdził, że obowiązkami regulacyjnymi są te, o jakich mowa w przepisach wymienionych zbieżnie z katalogiem określonym w art. 25 ust. 4 Pt w dawnym brzmieniu. Przyjąć zatem należy, że art. 22 ust. 2 Pt w nowym brzmieniu zawiera definicję legalną obowiązku regulacyjnego. Powyższe wskazuje, że poza wprowadzeniem w ramach nowelizacji definicji legalnej obowiązku regulacyjnego, nie doszło do zmian przepisów mogących rzutować na sposób rozumienia tego pojęcia. Wynika stąd wniosek, że omawiana zmiana legislacyjna miała wyłącznie na celu dookreślenie pojęcia obowiązku regulacyjnego, nie zaś zmianę kwalifikacji (charakteru prawnego) któregokolwiek z nich.

Tym samym fakt zdefiniowania w znowelizowanej ustawie pojęcia obowiązku regulacyjnego można potraktować jako istotny argument na rzecz zaliczenia działań Prezesa UKE określonych w art. 40 ust. 4 Pt do kategorii obowiązków regulacyjnych, na gruncie ustawy w brzmieniu obowiązującym przed jej nowelizacją (szerzej na ten temat w uzasadnieniu powołanej uchwały II GPS 1/09).

Prezes UKE, uzasadniając skargę kasacyjną, przedstawia strukturę art. 40 Pt jako uzasadnienie wyłączenia obowiązku nakładanego na podstawie art. 40 ust. 4 tej ustawy z kategorii obowiązków regulacyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego poglądu.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 Pt Prezes UKE mógł, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Odesłanie do przesłanek zawartych w art. 25 ust. 4 Pt oznaczało powiązanie obowiązku z kryteriami adekwatności danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalności oraz celami określonymi w art. 1 ust. 2, to jest: wspieraniem równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych; rozwojem i wykorzystaniem nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej; zapewnieniem ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi; zapewnieniem użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych; zapewnieniem neutralności technologicznej. Zarówno sam obowiązek opisany w art. 40 ust. 1 Pt, jak i przesłanki jego nakładania określone były w sposób ogólny. Jego ogólnikowość wykluczała przymusowe wykonanie w drodze środków odpowiadających lub zbliżonych do stosowanych w postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Już ta okoliczność przeczy prezentowanej w skardze kasacyjnej tezie, że dalsze jednostki redakcyjne art. 40 Pt zawierają regulacje służące jedynie kontroli i wymuszenia realizacji obowiązku określonego w art. 40 ust. 1 Pt. Nałożenie ogólnie określonego obowiązku stanowiło natomiast źródło dalszych obowiązków i przyczynę podejmowania określonych w omawianej ustawie działań.

W ramach art. 40 ust. 2 Pt ustawodawca krajowy nałożył na operatorów będących adresatami decyzji wymienionych w art. 40 ust. 1 Pt ustawowy obowiązek przedstawiania Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty. Poza granicami sprawy sądowoadministracyjnej pozostaje okoliczność, że w decyzji SMP Prezes UKE nałożył na operatora obowiązek wynikający z ustawy i nie wymagający konkretyzacji w formie decyzji. Dopiero na podstawie szczegółowych danych wskazanych przez operatora Prezes UKE mógł dokonać konkretyzacji obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

Regulacja zawarta w art. 40 ust. 3 Pt przyznawała organowi regulacyjnemu instrument służący sprawdzeniu, posługując się danymi wskazanymi w uzasadnieniu przedstawionym przez operatora, czy ogólnie określony obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty był realizowany. Zgodnie z tym przepisem "w celu oceny prawidłowości wysokości opłat stosowanych przez operatora, o którym mowa w ust. 1, Prezes UKE może uwzględnić wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych". W sytuacji, gdy szczegółowe dane przedstawione przez operatora nie wzbudzały zastrzeżeń organu regulacyjnego, wyrażał on aprobatę poprzez milczenie (niewydawanie jakiegokolwiek aktu z zakresu administracji publicznej). W przypadku występowania zastrzeżeń w stosunku do opłat stosowanych przez operatora, Prezes UKE, na podstawie art. 40 ust. 4 Pt, mógł w drodze decyzji nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania tych opłat. W decyzji doprecyzowywano obowiązek ogólnie określony w art. 40 ust. 1 Pt poprzez wskazanie wysokości opłat, albo ich maksymalnego lub minimalnego poziomu, biorąc pod uwagę koszty ponoszone przez operatora, promocję efektywności i zrównoważonej konkurencji, zapewnienie maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, uwzględniając przy tym wysokość opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych. Dopiero tak określony obowiązek nadawał się do przymusowego wykonania.

Pewna odmienność kryteriów wskazanych w art. 40 ust. 4 Pt od wymienionych w art. 40 ust. 1 nie przeczy tezie, że całość regulacji zawartych we wszystkich jednostkach redakcyjnych art. 40 Pt służy realizacji jednolitego celu jakim jest stosowanie opłat ustalonych w oparciu o koszty (por. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Warszawa 2005 r., str. 342 – 343).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że odmienność przesłanek wymienionych w art. 40 ust. 4 Pt od wskazanych ust. 1 nie sięgała tak daleko, jak to przedstawiano w skardze kasacyjnej. Kryteria adekwatności obowiązku do zidentyfikowanego problemu i proporcjonalności uwzględniane były już przy nakładaniu ogólnie określonego obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Ustawodawca nie miał powodów, by powtarzać je w art. 40 ust. 4 Pt określając przesłanki wydawania decyzji MTR konkretyzującej wcześniej nałożony obowiązek. Przesłanki: promocji efektywności i zrównoważonej konkurencji, zapewnienia maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, przy uwzględnieniu wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych - mieszczą się natomiast w wymienionych w art. 40 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 2 Pt szerokich kategoriach wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych.

Przedstawiane założenia sprawiają, że uzasadnione jest uznanie, iż ustawodawca postrzegał obowiązki określone w art. 40 ust. 1 i ust. 4 Pt jako ściśle powiązane obowiązki regulacyjne służące stosowaniu opłat ustalonych w oparciu o koszty. Decyzja wydana na podstawie art. 40 ust. 4 Pt nie dotyczyła zmiany obowiązku nałożonego na podstawie art. 40 ust. 1 Pt. Decyzją tą organ regulacyjny konkretyzował, stosując ograniczone przesłanki, ogólnie określony decyzją SMP obowiązek, w sposób umożliwiający przymusowe wykonanie decyzji. W konsekwencji nakładał nowy obowiązek regulacyjny pozostający jednak w ścisłym związku z obowiązkiem, o jakim mowa w art. 40 ust. 1 Pt.

Prawodawca wspólnotowy również nie wyodrębnia obowiązku dostosowania cen z grupy obowiązków związanych z kontrolą cen i systemem księgowania kosztów. Wniosek taki wynika z analizy art. 13 ust. 1 i 3 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz połączeń międzysieciowych /dyrektywa o dostępie/ (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 r., str. 7). Zgodnie z art. 13 ust. 1 dyrektywy o dostępie krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć obowiązki związane z oparciem cen o koszty, a według art. 13 ust. 3 tej dyrektywy, po uzyskaniu od operatora całościowego uzasadnienia stosowanych cen, w razie potrzeby – odpowiedniego dostosowania cen.

Aczkolwiek prawodawca wspólnotowy nie posługuje się pojęciem "obowiązek regulacyjny" wskazane regulacje dyrektywy ramowej wskazują na ścisłe powiązanie całej grupy obowiązków, o jakich mowa w art. 13 ust. 1 i 3 dyrektywy.

Strona wnosząca skargę kasacyjną szeroko uzasadnia tezę, że nałożenie lub zmiana obowiązku na podstawie art. 40 ust. 4 Pt możliwe było jedynie w decyzji wydanej w sytuacji, o jakiej mowa w art. 21 ust. 5 Pt, to jest w decyzji w zakresie nałożenia, utrzymania, zmiany lub zniesienia obowiązków regulacyjnych wydanej skutkiem przeprowadzenia analizy rynków właściwych. Argumentacja Prezesa UKE w tym zakresie pozostaje w sprzeczności z wywodami zmierzającymi do wykazania, że wydanie decyzji MTR zmierza wyłącznie do wykonania wcześniej nałożonego obowiązku. Niezależnie od tego, przedstawiona ocena struktury art. 40 Pt wskazuje, że dopuszczalne jest, a w określonych okolicznościach wręcz nakazane przez ustawodawcę, wydanie dwóch odrębnych decyzji dotyczących obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Siłą rzeczy nie jest możliwe nałożenie obu obowiązków wymienionych w art. 40 ust. 1 Pt (o charakterze ogólnym) i art. 40 ust. 4 Pt (skonkretyzowanego) w jednej decyzji.

Odmiennych wniosków nie uzasadnia odwołanie się do art. 16 ust. 2 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej /dyrektywa ramowa/ (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 r., str. 33), który to przepis odnosi się do procedury analizy rynku. Prawodawca wspólnotowy pozostawia prawodawcom krajowym autonomię proceduralną. Krajowy organ regulacyjny obowiązany jest w określonych sytuacjach, powstających w wyniku analizy rynku, do podejmowania decyzji o nakładaniu, utrzymaniu lub zmianie obowiązków, o jakich mowa w omawianym przepisie. Z regulacji wspólnotowych nie wynika jednak zakaz nakładania obowiązków decyzjami zapadłymi po zakończeniu postępowań w przedmiocie analizy rynków i wydaniu decyzji SMP.

Nie można odmówić słuszności wyrażonemu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej poglądowi, że zgodnie z art. 184 Konstytucji RP i innymi przepisami rangi ustawowej, sprawowanie wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej należy do sądów administracyjnych, a nie innych sądów (por. R. Hauser, Przekształcenie modelu polskiego sądownictwa administracyjnego, Forum Iuridicum 2002 r., nr 1, str. 97-98) i że określone ustawą wyjątki od tak rozumianej zasady konstytucyjnej rozumiane muszą być ściśle. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie jednak wypowiadał się o zgodności z Konstytucją rozwiązań dopuszczających funkcjonowanie tak zwanych postępowań hybrydowych, w tym postępowania, w którym zgodnie z art. 206 ust. 2 Pt od decyzji Prezesa UKE przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w W. - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przedstawione stanowisko co do charakteru obowiązku nakładanego na podstawie art. 40 ust. 4 Pt i konsekwencja w postaci uznania właściwości Sądu Okręgowego w W. - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie uchybia przedstawionym zasadom.

Powoływany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej w żaden sposób nie stanowi uzasadnienia poglądu co do właściwości sądów administracyjnych w omawianych sprawach. Przepis ten nawet nie narzuca prawodawcom krajowym właściwości sądów, a tym bardziej nie zawiera żadnej wskazówki w zakresie właściwości sądów administracyjnych.

Prezes UKE zarzuca także naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Zdaniem organu, uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, w szczególności w zakresie braku dostatecznych odniesień do stosowania art. 21 ust. 5 Pt, prawa wspólnotowego oraz niektórych zarzutów skargi. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyjaśnienie podstawy prawnej jest wystarczające dla dokonania kontroli instancyjnej. Zaniechanie rozbudowy niektórych elementów nie ma przy tym wpływu na wynik sprawy jeśli zważyć, że stanowisko Sądu pierwszej instancji zostało wyłożone jasno, a ewentualne, wymienione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, braki odniesienia się do argumentów skarżącego nie decydowały o sposobie rozstrzygania. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie miał obowiązku odnoszenia się do tych przepisów, które jego zdaniem nie miały zastosowania w sprawie i nie były wymieniane w skardze. Jak to już wyjaśniono, nie zachodzi wymagająca omówienia kolizja pomiędzy prawem krajowym a wspólnotowym. Fakt, że strona nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji nie uzasadnia należycie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Co do wyrażonego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowiska, że Sąd pierwszej instancji naruszył prawo poprzez zaniechanie ustalenia, czy zachodzi negatywna przesłanka odrzucenia skargi, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że strona nie wykazała wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy.

Na marginesie należy zauważyć, że przy piśmie procesowym z dnia 17 grudnia 2010 r. P. S.A. przedłożyła Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu postanowienie Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] listopada 2010 r. sygn. akt [...] (k. 104-108 akt sądowych), którym Sąd ten oddalił zażalenie Prezesa UKE na postanowienie Sądu Okręgowego w W. – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] lipca 2010 r., którym odmówiono odrzucenia odwołania P. S.A. od decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2008 r. nr [...], brak jest więc orzeczenia sądu powszechnego o uznaniu się niewłaściwym do rozpoznania powyższego odwołania.

Z przedstawionych powodów skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny oddalił również wniosek P. S.A. o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, albowiem zgodnie z przepisami art. 203 i 204 p.p.s.a. zwrot kosztów należy się jedynie w sprawach zakończonych wyrokiem Sądu pierwszej instancji od którego wniesiono skargę kasacyjną. Wskazane przepisy nie mają zatem zastosowania, gdy przedmiotem skargi kasacyjnej jest postanowienie sądu pierwszej instancji kończące postępowanie w sprawie (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt I OPS 4/07, ONSAiWSA 2008, z. 2, poz. 23).