Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 467/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 23 f, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz - spr. Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółka z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 18 lipca 2011 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 11 maja 2011 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz "A" Spółka z o.o. w [...] kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 11 maja 2011 r., nr [...], działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), cofnął zezwolenie udzielone "A" Sp. z o.o. w [...] - zwanej dalej Spółką - decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 9 czerwca 2009 r., nr [...] (zmienione późniejszymi decyzjami) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 25 marca 2010 r. przeprowadził kontrolę należącego do Spółki automatu do gier HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr rej. [...], znajdującego się w lokalu [...] w [...]. Wyniki tej kontroli wykazały, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi od 10 do 50 punktów, co odpowiada kwotom od 1,00 do 5,00 zł. Na zlecenie organu biegły sądowy R. R. wydał opinię z dnia 2 września 2010 r., z której wynika, że stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł co powoduje, że badany automat narusza przepisy art. 129 ust. 3 ustawy. W związku z powyższymi ustaleniami Dyrektor Izby Celnej w Opolu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, udzielonego Spółce decyzją z dnia 9 czerwca 2009 r. W toku postępowania administracyjnego Spółka wystąpiła o zawieszenie postępowania oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego ds. technologii maszyn - specjalizacja w zakresie technologii automatów do gier, na okoliczność wykazania czy należący do Spółki automat jest automatem do gier o niskich wygranych. Powołując treść art. 138 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym właściwy organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automaty o niskich wygranych umożliwiają grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy, Dyrektor Izby Celnej, cofnął Spółce zezwolenie z dnia 9 czerwca 2009 r.

W odwołaniu od powyższej decyzji "A" Spółka z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Zarzuciła wydanej decyzji naruszenie prawa procesowego tj. art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej oraz prawa materialnego tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy, art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3 , 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 97 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków do przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej (...) oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W ocenie skarżącej, Rzeczpospolita Polska nie dokonała notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, czym uchybiła wymogom przewidzianym w przepisach prawa europejskiego. Naruszenie zaś obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, tym samym brak podstaw do ich stosowania.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając jako organ II instancji, decyzją z dnia 18 lipca 2011 r., nr [...], utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia 11 maja 2011 r. W podstawie prawnej organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 59 ust. 4, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3 ustawy. Po przedstawieniu stanu fatycznego sprawy organ przytoczył przepisy mające zastosowanie w sprawie. Wskazał nadto, iż Spółka pomimo posiadanego ważnego zezwolenia zaprzestała prowadzenia działalności od 1 kwietnia 2010 r. Zgodnie z art. 59 ust. 4 ustawy organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. W związku z powyższym, wobec niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy oraz eksploatowanie w punkcie gier automatu niespełniającego ustawowego wymogu w zakresie maksymalnej dopuszczalnej stawki 0,50 zł, organ orzekł o cofnięciu Spółce zezwolenia udzielonego decyzją z dnia 9 czerwca 2009 r. W dalszej kolejności organ odniósł się do zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu uznając je za bezzasadne. Reasumując, organ wskazał, iż przepis art. 129 ust. 3 ustawy nie dotyczy usługi społeczeństwa informacyjnego i nie podlega notyfikacji.

W skardze na powyższą decyzję "A" Sp. z o.o., reprezentowana przez pełnomocnika, powieliła zarzuty podniesione w odwołaniu oraz argumentację na ich poparcie i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto na zasadzie art. 106 § 3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów tj.: kontropinii M. D. z dnia 30 lipca 2011 r., opinii prawnej W. G. z dnia 29 grudnia 2009 r. oraz opinii prawnej P. K. z dnia 15 stycznia 2009 r., wskazując, że są to nowe dowody, na które nie miała możliwości się powołać na wcześniejszym etapie postępowania. Przyznała, że dowody te sporządzone zostały w innej sprawie to jednak wywody, argumentacja oraz merytoryczne odniesienie się do treści opinii biegłego, jak i treści protokołów kontrolnych zachowuje pełną aktualność na gruncie przedmiotowej sprawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Pismem procesowym z dnia 12 października 2011 r. skarżąca Spółka, wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z kontropinii M. D. z dnia 23 września 2011 r. obejmującej uwagi do opinii biegłego R. R. z dnia 2 września 2011 r. oraz uwagi do protokołu kontroli automatu HOT SPOT nr [...].

W piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2011 r., uzupełnionym 21 listopada 2011 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu, wniósł o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji jako bezzasadnego.

Postanowieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił przedmiotowy wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji.

Na rozprawie sądowej w dniu 6 marca 2012 r. Sąd ujawnił wnioski dowodowe skarżącej Spółki zawarte w skardze i piśmie procesowym z dnia 12 października 2011 r. oraz stanowisko organu co do tych wniosków zgłoszone w piśmie z dnia 9 listopada 2001 r. Ujawniono sentencję postanowień Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 261/10, sygn. akt III SA/Gd 262/10 oraz sygn. akt III SA/Gd 352/10. Pełnomocnik skarżącej podtrzymał wnioski zawarte w skardze oraz w piśmie procesowym z dnia 12 października 2011 r. Natomiast pełnomocnik organu uznał przedmiotowe wnioski jako bezprzedmiotowe.

Postanowieniem z dnia 6 marca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zawiesił postępowanie uznając, że rozstrzygnięcie jakie zapadnie przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej na skutek pytań skierowanych w/w sprawach przez WSA w Gdańsku ma prejudycjalny wpływ na wynik niniejszej sprawy. Trybunał będzie bowiem rozstrzygał, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne i czy brak notyfikacji tych przepisów stanowi o ich niezgodności z przepisami Unii Europejskiej. Następnie Sąd podjął postępowanie postanowieniem z dnia 17 września 2012 r.

W piśmie procesowym z dnia 20 października 2012 r. pełnomocnik skarżącej, na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a., wniósł o przeprowadzenie kolejnych kilkunastu dowodów uzupełniających z dokumentów.

Pismem procesowym z dnia 30 października 2012 r. uzupełnionym 9 listopada 2012 r., w związku z ogłoszeniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS) z 19 lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu, przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W ocenie organu, ustawa nie zawierała przepisów technicznych, które winny być notyfikowane przez Komisję Europejską w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Powołując się na orzeczenie ETS wskazał, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe ustawy stanowią potencjalne "przepisy techniczne", których projekt winien zostać przekazany Komisji zgodnie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Według ETS przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Ponadto podkreślił, że ETS jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy. Wobec powyższego, zdaniem organu, przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Przy ocenie czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać na sprzedaż tych automatów uwzględnić należy okoliczność, że ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Dodał, że ustawa o grach hazardowych ogranicza liczbę kasyn i automatów do gier, a to z uwagi na cel, jaki ma osiągnąć, tj. nadzór i kontrola nad rynkiem gier hazardowych, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier oraz gier na automatach o niskich wygranych. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Organ wywodził, że przepisy przejściowe umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń. Ilość eksploatowanych automatów zostanie ograniczona, co jednak nie oznacza, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy. W ocenie organu, ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. W dalszej części organ przestawił jak kształtował się obrót automatami do gier w Polsce w latach 2007-2011. Wskazał, iż największa liczbę automatów sprowadzono w 2007 r., od 2008 r. liczba ta spadała, a od 2011 r. ponownie wzrosła. Uwzględniając powyższe organ wywodził, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a spadek w latach 2009-2010 mógł być spowodowany nasyceniem rynku po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 r. i 2008 r. Jednocześnie podkreślił, że na ilość sprzedanych automatów mogło mieć również wpływ cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z uwagi na wykrywane nieprawidłowości. Dyrektor Izby Celnej podkreślił również, że automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Reasumując organ wskazał, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ograniczenie ilości eksploatowanych automatów nie oznacza, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym, czy też nie będą mogły być w nich dokonane zmiany. Ponadto poprzez stopniowe ulokowanie działalności wyłącznie w kasynach zmniejszy się również ich dostępność a tym samym zmniejszy się ryzyko uzależnienia graczy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej kontroli zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a - decyzji organu pierwszej instancji Sąd stwierdził, że zostały one wydane z naruszeniem przepisów prawa.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja z dnia 18 lipca 2012 r., Dyrektora Izby Celnej w Opolu, który działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 11 maja 2011 r., cofającą udzielone skarżącej Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

Z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 129 ust. 3 ustawy stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Natomiast stosownie do art. 138 ust. 3 ustawy właściwy organ w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Dokonując oceny dopuszczalności zastosowania powyższych przepisów w stosunku do skarżącej Spółki przede wszystkim należało uwzględnić wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C0214/11 i C-217/11. Wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 Trybunał stwierdził (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać. W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania". Co prawda omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 -dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 - dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 - dotyczącego przedłużania zezwoleń). Przytoczona jednakże wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - Trybunał Sprawiedliwości UE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu. Mając jednakże na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy w pierwszym rzędzie winny dokonać oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy. W konsekwencji powyższego, należy stwierdzić, że to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12, zamieszczony na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dopiero zatem wypowiedzenie się przez organ co do charakteru art. 129 ust. 3 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania art. 129 ust. 3 ustawy w okolicznościach niniejszej sprawy. W tym miejscu odnotować jeszcze przyjdzie, że co prawda organ odwoławczy w piśmie procesowym z dnia 30 października 2012 r., uzupełnionym 9 listopada 2012 r., podjął próbę oceny czy stanowiące podstawę wydanej decyzji przepisy stanowią przepisy techniczne, jednakże pismo to nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji wydanej wcześniej przez organ, a następnie zaskarżonej przez stronę.

Ponadto zauważyć trzeba, że do ujętego w art. 138 ust. 3 ustawy, trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" ustawy Skoro jednak do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba, że ustawa stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 Ordynacji podatkowej).

Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu".

Powyższe, zdaniem Sądu, nie uzasadniało jednak bezkrytycznego uznania przez organy obu instancji wniosków eksperymentu i opinii biegłego sądowego wyłącznie za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami zezwolenia, pomijając całkowicie potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania. W ocenie Sądu zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 ustawy.

Tym bardziej, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1ustawy), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 ustawy). W tej sytuacji nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Stosownie do treści art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tego aktu stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj. ustawy o grach hazardowych), w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu, jak i wszczęcia postępowania oraz wydania decyzji pierwszej instancji, tj. 11 maja 2011 r. przepisy nowelizacji nie obowiązywały, jednak odwołanie strony zostało rozpatrzone decyzją Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 18 lipca 2011 r. Oznacza to, że w niniejszej sprawie, z uwagi na treść art. 23b ustawy decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą. Postępowanie nie zostało bowiem zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. i z tego względu Dyrektor Izby Celnej w Opolu miał obowiązek zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu. Przesądza o tym również zasada dwuinstancyjności (art. 127 Ordynacji podatkowej), która nakazuje organowi odwoławczemu rozpoznać sprawę merytorycznie, z uwzględnieniem wszelkich zmian zarówno co do stanu faktycznego sprawy, jak i prawnego, zatem organ ma obowiązek stosować przepisy obowiązujące w dacie rozstrzygania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt I GSK 226/10, zamieszczony na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Reasumując podkreślić trzeba, że tylko jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, było wadliwe. W konsekwencji postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się natomiast do złożonych przez skarżącą Spółkę wniosków dowodowych, zauważyć przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przy czym zauważyć trzeba, że w postępowaniu przed sądem administracyjnym postępowanie dowodowe może być prowadzone tylko jako postępowanie uzupełniające, ograniczone do dowodu z dokumentów. Wykluczone jest przy tym prowadzenie nowego postępowania o charakterze rozpoznawczym. W postępowaniu sądowoadministracyjnym nie dokonuje się bowiem ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, jak ma to miejsce w postępowaniu administracyjnym przed organem odwoławczym, lecz jedynie ocenia, czy organy administracyjne ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym i następnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego, odpowiadające poczynionym ustaleniom. (zob. H. Knysiak-Molczyk [w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, str. 357-358). Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogły służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy załatwionej decyzją administracyjną (tak przykładowo NSA w wyroku z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. V SA 671/00 - System Informacji prawnej LEX nr 50129). Na gruncie rozpoznawanej sprawy niedopuszczalne było zatem prowadzenie postępowania dowodowego mającego na celu poczynienie ustaleń faktycznych. Tym samym organy administracji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winny rozważyć, czy z uwagi na zaistniały w sprawie stan faktyczny zachodzi konieczność przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję organu pierwszej instancji. Orzeczenie w punkcie drugim uzasadnia art. 152 P.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.


ZDANIE ODRĘBNE

Uzasadnienie zdania odrębnego zgłoszonego w sprawie II SA/Op 467/12 do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 4 grudnia 2012 r., z którym nie zgadzam się. I. Skarżąca uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie w województwie opolskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004, Nr 4 poz. 27 ze zm.). Ustawa ta regulowała gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygranej pieniężnej lub rzeczowej, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższy niż 0,07 euro (por. art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992r.). Zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielano na okres 6 lat, z możliwością przedłużenia na taki sam okres (art. 36 ust. 1 i 3 ustawy). Ustawa nie wprowadzała ograniczenia liczby punktów w których uzyskujący zezwolenie może organizować gry na automatach, za to ograniczała ich lokalizację zakazując urządzania gier w pewnej odległości od np. szkół, placówek opiekuńczych czy kościołów. Od 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), zgodnie z którą urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), a ich liczba tak co do kasyn jak i zamontowanych w nich automatów została ograniczona (art. 15 ust. 1 i art. 4 ust. 1 pkt 1 a ustawy).

Oceniając zasadność skargi w pierwszym rzędzie należy zacytować treść przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji odwoławczej, na których oparto wydanie zaskarżonego aktu.

Zgodnie z art. 8 ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późń. zm.)chyba, że ustawa stanowi inaczej.

W myśl art. 59 pkt 4 ustawy organ właściwy organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku (...)

4. zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności

objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

Według art. 129 ust. 3 ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zgodnie z art. 138 ust. 3 ustawy organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

II. Oceniając legalność zastosowania tych przepisów ustawy o grach hazardowych w zaskarżonej decyzji, WSA w Opolu uwzględnił wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który orzekał na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

WSA w Opolu stwierdził, że sentencja tego wyroku w zestawieniu z treścią uzasadnienia, uzasadnia konkluzję, że cecha potencjalnych przepisów technicznych odnosi się do wszystkich przepisów ustawy.

Przyjmując taki pogląd WSA w Opolu odwołał się też do zapatrywania wyrażonego w wyroku NSA z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12 (opubl. na stronach internetowych NSA).

W związku z powyższym należy przyznać, że orzeczenie TSUE w Luksemburgu jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym, a inne sądy krajowe państw członkowskich winny tą interpretację stosować w dążeniu do zapewnienia jednolitego stosowania prawa wspólnotowego.

Jednak moim zdaniem pogląd NSA wyrażony w sprawie II GSK 185/12, z którym identyfikuje się WSA w Opolu jest zbyt daleko idący. Orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie daje podstaw do takiej konkluzji, że zwrot o "potencjalnych przepisach technicznych" odnosi się do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Z wyroku Trybunału wynika co najwyżej, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te regulacje ustawy o grach hazardowych, które łącznie spełniają dwa warunki:

a) mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry;

b) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

III. Orzecznictwo NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych sprzed wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w zasadzie jednolicie przyjmowało, że poszczególne normy przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych zawarte w rozdziale 12 ustawy nie są przepisami technicznymi.

Dla przykładu można wskazać na następujące orzeczenia:

a) na tle art. 129 ust. 3 i art. 139 ust. 1 ustawy wyroki NSA z 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 2491/11 i II FSK 2266/11, WSA we Wrocławiu z 15 czerwca 2011 r., sygn. akt I SA/Wr 177/11, WSA w Bydgoszczy z 3 października 2011 r., sygn. akt I SA/Bd 363/11,

b) na tle art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy wyroki WSA w Poznaniu z 19 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Po 355/10, WSA we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2010 r., III SA/Wr 447/10, WSA w Poznaniu z 19 listopada 2010 r., II SA/Po 485/10.

Ponadto także po orzeczeniu TSUE z 19 lipca 2012 r. sądy krajowe nie podzieliły jednolicie poglądu, że pojęcie przepisy techniczne, a w konsekwencji obowiązek notyfikacji dotyczy całej ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 22 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 678/12, na tle art. 139 ust. 1 ustawy i wyrok WSA w Kielcach z 29 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 599/12 na tle art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy).

Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach w pełni podzielam. Odnotować oczywiście przy tym wypada dla porządku, że pogląd WSA w Opolu zawarty w wyroku II SA/Op 476/12 znajduje akceptacje w innych orzeczeniach sądów administracyjnych, a to np. w wyrokach WSA w Gdańsku z 20 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 513/12, z 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 568/12 i z 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 569/12 oraz WSA w Opolu z 20 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Op 487/12.

IV. Celem rozwiązań przyjętych w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo jedynie na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1998 r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiegoi Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniającej Dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE z dnia 5 sierpnia 1998 r. L 217, s. 18) objęto dyrektywą 98/34/WE także usługi.

Pojęcie usługi ustawodawca wspólnotowy zdefiniował w Dyrektywie 98/34/WE w art.1 pkt 2 przyjmując, że usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Z powyższej definicji wprost wynika, że aby usługa mogła być uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego musi spełniać łącznie cztery wymienione warunki. Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., zwanym dalej: rozporządzeniem). Pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia jako usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną).

W konsekwencji zważyć należy, że definicja "usługi" zawarta w rozporządzeniu jest identyczna w swej treści jak definicja "usługi" przewidziana w Dyrektywie 98/34/WE.

Uważam, że powołane przez organ w podstawie prawnej decyzji przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych a to art.8, art. 59 pkt. 4, art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. W myśl art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: a) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

b) dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

c) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Do uznania, że przepis krajowy to przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej. Oceniane przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełniają żadnego z tych kryteriów. Przepisami nawet "potencjalnie technicznymi" nie są przepisy zacytowanych wyżej art. 8, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 3, ani art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Przepis art. 8 ustawy o grach hazardowych zacytowany wyżej jest przepisem proceduralnym, określającym kiedy należy stosować uregulowania Ordynacji podatkowej, a kiedy przepisy o postępowaniu zawarte w ustawie.

Norma art. 59 pkt 4 ustawy także nie może być uznana nawet za potencjalny przepis techniczny, bo stanowi powtórzenie zapisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i na podstawie art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stosowana jest do przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy przedłuża tylko okres tzw. zaprzestania działalności do 6 miesięcy, zatem ani nie powoduje ograniczeń a tym bardziej nie uniemożliwia prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami. Przepis ten ponadto nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w rozumieniu tezy wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Co do przepisów art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy stwierdzić, że jako przepisy przejściowe nie zawierają norm będących przepisami technicznymi, na co zwracano już uwagę w orzecznictwie sądowoadministracyjnym powołanym wyżej w pkt II np. w wyrokach NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 2491/11 i sygn. akt II FSK 2266/11, których wywody w pełni na potrzeby niniejszego zdania podzielam. Dlatego skarga A Sp. z o.o. w [...] powinna być oddalona.

V. Ponadto zaakcentowania wymaga, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. w pkt 24 uzasadnienia TSUE odnotował, że w sprawie C65/06 uznał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Jednocześnie ten sam Trybunał w sprawie C 65/06 stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału.

Dlatego zasady swobody przepływu towarów i świadczenia usług, mimo ich fundamentalnego znaczenia dla funkcjonowania rynku wewnętrznego, nie mają charakteru bezwzględnego. Traktat przewiduje możliwość ich ograniczania przez państwa członkowskie ze względu na inne zasługujące na ochronę wartości. TSUE orzekł, że gdy usługa ma "newralgiczny" charakter lub dotyczy zagadnień moralnych, etycznych lub odnoszących się do polityki społecznej, obowiązek rozstrzygnięcia kwestii proporcjonalności krajowych środków ograniczających, pozostawia sądom krajowym. Do takich "newralgicznych" obszarów TSUE zaliczył rynek gier hazardowych.

W wyroku z dnia 24 marca 1994 r. sprawa C-275/92 Schindler - Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie – pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego.

Przyjął też Trybunał w wyroku z dnia 21 września 1999 r. sprawa C-124/97 Läära, że do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa nie może wpłynąć na ocenę, czy system taki jest potrzebny i na ocenę proporcjonalności podjętych środków. Te środki muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz do poziomu ochrony, który władze te zamierzają zapewnić.

W orzeczeniu z dnia 11 września 2003 r. sprawa C–6/01 Anomar, Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także rzeczą władz krajowych wyłącznie określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe, aby cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe.

VI. Orzecznictwo to winno być uwzględniane przez sądy administracyjne przy rozpatrywaniu skarg na decyzje wydane w oparciu o zapisy ustawy o grach hazardowych, nie wyłączając motywów wprowadzenia nowej regulacji. Dlatego na koniec należy wskazać, że z uzasadnienia projektu rządowego ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wynikają jednoznacznie przyczyny i cel wprowadzenia nowej regulacji, cyt.: "uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Pojęcie hazard ma szerokie znaczenie. Jest ono kojarzone także z aktywnością, której wynik zależy wyłącznie od przypadku. Osoby uprawiające hazard, mimo braku kontroli nad przebiegiem wydarzeń, zawierzają losowi ich wynik, z nadzieją wygranej.

Wydatki polskiego społeczeństwa na gry hazardowe rosną. Utrata kontroli nad uprawianiem hazardu charakteryzuje się brakiem odczuwalnych (somatycznych) objawów, które mogłyby pomóc w jego diagnozie. Patologiczny hazard został podniesiony do rangi osobnego zaburzenia psychicznego, zdefiniowanego jako "zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych".

Problem uzależnienia od hazardu dotyczy w takim samym stopniu dorosłych, jak i nastolatków. Praktycznie nieograniczony dostęp do różnorakich form hazardu skutkuje według specjalistów od uzależnień niepokojącym wzrostem w Polsce liczby osób uzależnionych. Szczególnie hazard internetowy, którego dostępność jest znacznie większa niż tradycyjnych gier oraz gry na automatach, niosą ze sobą zwiększone ryzyko uzależnienia i zagrożenia dla nieletnich.

Łatwość uzależnienia jest szczególnie odczuwalna u osób niepełnoletnich, które, jako mniej dojrzałe emocjonalnie od dorosłych, są bardziej podatne na pokusy, co powoduje, że w ich przypadku szybciej przekształcają się one w uzależnienie.

Problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich, kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów).

Koszty społeczne i ekonomiczne tego uzależnienia ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży."

Ze wszystkich wyżej wymienionych względów złożyłem zdanie odrębne.