Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1068/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3,4,5, art. 91, art. 35 pkt 6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1, art. 121 par. 1, art. 123 par. 1, art. 187 par. 1, art. 120
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. sprawy ze skargi H. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącej H. S. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. w Dz. U. z 2015 r., poz. 613), dalej op.

w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. Nr z 2015 r. poz. 612) dalej u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania H. S. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S.

nr [...] z dnia [...] r., o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry: [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy ustalił, jak wynika z uzasadnienia jego rozstrzygnięcia,

że w dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego

w S. przeprowadzili czynności przeszukania Pawilonu nr [...] na Targowisku Rynek Centrum przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła H. S. Ustalenia kontroli zawarto w protokole przeszukania nr [...]. W trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. pawilonie znajdują się trzy automaty do gier

o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], podłączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier. Jednocześnie funkcjonariuszom nie przedstawiono wymaganych prawem koncesji lub zezwoleń. W związku z powyższym kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych zatrzymując przedmiotowe automaty. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Czterema odrębnymi postanowieniami z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w S.:

- wszczął z urzędu w stosunku do H. S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

- na podstawie art. 180 w związku z art. 181 i art. 216 O.p. włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. RKS [...],

- wyłączył w całości z akt sprawy kserokopie protokołów przesłuchania świadków,

- poinformował stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku przedmiotowego postępowania.

W odpowiedzi na powyższe, w dniu 03.09.2015 r. strona wniosła o umorzenie postępowania, z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...]

z dnia [...] r., organ I instancji wymierzył H. S. karę pieniężną

w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na 3 automatach do gier, poza kasynem gry.

W odwołaniu strona zarzuciła organowi:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 poprzez jego zastosowanie pomimo, iż odwołująca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

II. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5, art. 141 pkt 2, art. 129 ust. 1 i art.129 ust. 3 u.g.h.

- w zw. z art. 120, art.121 § 1 oraz art. 128 i art. 208 § 1 o.p. oraz

- art.8 i art.9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dn. 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

- w zw. z § 4, § 5,§ 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytami i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń:

1) z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11

i C-217/11 [...] v. Dyrektorowi Izby Celnej w G.,

2) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C- 267/03 postępowania karnego przeciwko L. E. S. nowi L.,

3) z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C- 109/08 Komisja v. G.,

4) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C- 194/94 [...],

5) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 K. R. i inni

v. R.,

6) z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C- 103/88 F. C. SpA i/s [...],

7) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C- 62/00 [...], poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i:

zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo orzeczenia w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, iż przepisy te są przepisami technicznymi, które podlegały obligatoryjnie procedurze notyfikacji, a wobec braku notyfikacji nie mogą być one stosowane przez Polskę przeciwko obywatelom i ich zrzeszeniom (w tym spółkom),

I. naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez brak wykładni pojęcia "urządzać", a w konsekwencji błędne przyjęcie, że odwołująca "urządzała" gry podlegające ustawie.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w S. ponownie rozpoznając sprawę stwierdził,

że stosownie do art. 91 u.g.h. mają w niej zastosowanie zarówno przepisy ustawy

o grach hazardowych jak i odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa.

Następnie organ przedstawił obowiązujący w sprawie stan prawny cytując art. 3, art. 6 ust. 1,art. 32 ust. 1 oraz art..14 ust. 1 u.g.h. i stwierdził, że analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. W świetle powyższego uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Mając na uwadze treść powyższego uregulowania organ dokonał oceny, czy

w dniu [...] r. w lokalu Pawilon nr [...], zlokalizowanym na Targowisku Rynek Centrum przy ul. [...], na 3 automatach: [...] urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby wyjaśnił, że w świetle art. 180 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem. Dlatego ocenie poddał dowody zgromadzone w toku przeprowadzonej kontroli oraz postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygn. akt RKS [...].

Według organu istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniach [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612), a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, a zatem czy strona winna zostać ukarana karą pieniężna z tytułu urządzania gier poza kasynem.

Opierając się na wynikach eksperymentu procesowego dokonanego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego organ odwoławczy stwierdził, że gry urządzane na zajętych automatach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Ponadto, organ odwoławczy po analizie art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1 14 ust. 1 i 23a u.g.h. wywiódł, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4

i ust. 5 ww. ustawy, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego, zdaniem organu, uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89. Treść tego przepisu statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zdaniem organu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89

ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W zw. z powyższym, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 ustawy w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym. Co zatem idzie, zarówno podmiot który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Wobec niezdefiniowania w ustawie pojęcia "urządzającego gry " zawartego

w art. 89 ust. 1 u.g.h., organ II instancji posługując się definicją słownikową

i kontekstem art. 4 u.g.h. stwierdził, że z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardowa bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest H. S. Jak wynika z treści umowy najmu zawartej w dniu [..] r. pomiędzy "[...]" H. S., ul. [...] a Spółkę A, H. S. oddała do używania Spółce 3 m kw. powierzchni w pawilonie [...] przy ul. [...] w celu prowadzenia przez Spółkę działalności w zakresie udostępniania automatów. W zamian właścicielka lokalu otrzymuje miesięczny czynsz w wysokości [...] zł płatne do 5 dnia roboczego miesiąca. Powyższe potwierdza osiąganie bezpośredniego zysku z automatów wstawionych do lokalu. Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie H. S., która udostępniła odpłatnie w lokalu użytkowym część powierzchni, na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji automaty [...], jest osobą, która była zaangażowana w przedsięwzięcie. Jak wynika z materiałów sprawy, w chwili kontroli automaty [...] były włączone do eksploatacji. H. S. nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal Pawilon [...] nie posiadał statusu ośrodka gier.

Z protokołów przesłuchania świadka - pracownika strony wynika również,

że H. S. była zaangażowany w proces "urządzania gry", poprzez informowanie właściciela automatów o awariach i usterkach oraz dokonywanie wypłat wygranych w przypadku braku środków pieniężnych w automatach.

Z powyższego wynika, że strona urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy, zdaniem Dyrektora Izby Celnej

w S., okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust, 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym H. S. słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości: [...] zł.

Organ nie podzielił zarzutów odwołania związanych z brakiem notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej i powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16,

w świetle której argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych uznał za całkowicie chybione.

Zdaniem organu, nietrafne są również zarzuty naruszenia prawa materialnego - art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 poprzez błędne przyjęcie, że odwołująca się urządzała gry podlegające ustawie. W ocenie organu, z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W takiej sytuacji każda z tych osób (może to być, m.in. właściciel lokalu, właściciel automatu, najemca części powierzchni w lokalu) ponosi indywidualnie odpowiedzialność za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. Tym samy zarzut, że do poniesienia kary pieniężnej nie może zostać zobowiązana osoba, która nie jest uprawniona do uzyskania koncesji organ uznał za bezpodstawny.

Co do pisma pismo z dnia 15.03.2016 r., za którym pełnomocnik przesłał scan decyzji nr [...] z dn. [...] r. umarzającej jako bezprzedmiotowe postępowanie wszczęte w stosunku do H. S., organ odwoławczy stwierdził, że wbrew stanowisku strony, w przedmiotowych sprawach wydane przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. nie zostały podjęte na podstawie analogicznych stanów faktycznych.

Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w S. po rozpoznaniu przedmiotowej sprawy uznał, że zarzuty przedstawione przez Stronę w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wydając zaskarżoną decyzję nr [...] z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w S. działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi [...] zł od każdego automatu. W związku z powyższym w niniejszej sprawie kara pieniężna wynosi łącznie [...] zł (za urządzanie gier na 3 automatach).

Tym samym organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, czego domagała się strona w odwołaniu z dnia

[...] r.

H. S. wniosła skargę na wyżej opisaną decyzję ostateczną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. zarzucając:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo, że Skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

II. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z:

- art. 233 § 1 pkt 2 lit. a), art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 128 i art, 208 § 1 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa,

- art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),

- w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- art, 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") w następujących sprawach:

a) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11. C-214/11 oraz

C- 217/11 ([...]),

b) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C- 267/03 postępowania karnego przeciwko L. E. S. nowi L.,

c) z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. G.,

d) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C- 194/94 [...],

e) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 K/as R. i inni vs. R.,

f) z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C- 103/88 [...],

g) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 [...],

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie)

w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 Iipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo,

iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany.

III. naruszenie prawa materialnego - art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, mimo

iż występowały ku temu przesłanki;

IV. naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez brak wykładni pojęcia "urządzać", a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie;

V. naruszenie art. 144 § 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa poprzez doręczenie decyzji z dnia [...] r. pełnomocnikowi skarżącego poprzez operatora pocztowego, podczas gdy doręczenia pełnomocnikom od dnia 1 stycznia 2016 r. powinny odbywać się w siedzibie organu albo w formie elektronicznej.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r.

Dyrektor Izby Celnej w S. odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę według kryterium legalności zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdził, że, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Spór w niniejszej sprawie dotyczył istnienia podstaw faktycznych i prawnych nałożenia przez organ na skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jak trafnie podniesiono to w zaskarżonej decyzji, w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów

o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust.1u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Podkreślenia wymaga, że z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał NSA, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Badając niniejszą sprawę sąd miał na uwadze, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt sprawy wynika, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki

z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Zdaniem sądu, w świetle powyższych przepisów i materiału dowodowego zebranego w aktach administracyjnych przedstawionych wraz z odpowiedzią na skargę, ustalenia organów w tym względzie za prawidłowe.

Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji znaczenie istotne ma wykazanie, że skarżąca była osobą "urządzającą gry" na przedmiotowych automatach. Jak trafnie dostrzegły to organy celne orzekające w sprawie, przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że kara z ww. przepisu może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji, gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Uznanie, że skarżąca była osobą urządzającą grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

W związku z powyższym przypomnieć wypada, że na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Zgodnie z art. 120 o.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu

i praworządności). Stosownie do art. 121 § 1 o.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. W myśl art. 122 o.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy

w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej). Z zasady tej wynika,

że główny ciężar dowodzenia obciąża organ. Na podstawie art. 123 § 1 o.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zgodnie z art. 187 § 1 o.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie do art. 180 § 1 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem. W myśl art. 181 o.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być

w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Stosownie do art. 191 o.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Podkreślić należy, że główny ciężar dowodzenia w sprawie administracyjnej obciąża organ. Skoro organ uznał skarżącą za "urządzającego grę" w rozumieniu u.g.h., powinien tę kwestię wyjaśnić i w trakcie postępowania potwierdzić poprzez prawidłowo zebrany materiał dowodowy.

Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odwoławczy oparł uznanie skarżącej za "urządzającego grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie dowodu w postaci kopii umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu z dnia

[...] r. Zdaniem sądu treść obowiązków skarżącej, jako wynajmującego, określona w § 2 tej umowy w powiazaniu z faktem pobierania czynszu z tego tytułu (§ 3) jest niewystarczająca do uznania jej za "urządzającego grę".

Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują

w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem,

że podmioty, które wynajmują powierzchnie pod automaty, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot

(co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej, nawet jeśli wynagrodzenie za udostępnienie powierzchni zostało określone procentowo w postaci udziału z zysku z automatu.

O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu

o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie

i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w obszernym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15, z dnia 13 września 2016r. III SA/Kr 644/16).

W świetle powyższego, również niewystarczające do uznania skarżącej za "urządzającego grę" są postanowienia umowy dotyczące obowiązku dostarczania energii elektrycznej, pozwalającej na nieprzerwaną pracę automatów, a także zapisy

w zakresie sprawowania pieczy i ochrony urządzenia, w szczególności przed uszkodzeniem nie wynikającym z ich normalnego użytkowania, czy też dotyczący udostępnienia lokalu i urządzeń klientom jak i serwisantom.

Wobec powyższego ponownie rozstrzygając sprawę, organy powinny przede wszystkim poczynić niezbędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego. Zdaniem Sądu, organ powinien uzyskać dowód z zeznań innych osób, w tym pracowników skarżącej na okoliczność jej działań, mogących potwierdzić bądź wykluczyć fakt urządzania przez skarżącą gier na zajętych automatach – w tym kwestii związanych z ich obsługą, obsługą graczy korzystających z automatów, czy też innych obowiązków z nimi związanych – niezawartych w umowach dzierżawy. Jak wynika z akt sprawy na okoliczność urządzania gier na zatrzymanych automatach zostały przesłuchane w postępowaniu karnym skarbowym inne osoby tj. R. T. i M. S., jednak protokoły ich przesłuchania, które zostały włączone do akt niniejszego postępowania, następnie zostały wyłączone z akt sprawy postanowieniem z dnia [...] r. Ze znajdującej się zaś w aktach administracyjnych kopii aktu oskarżenia wniesionego w sprawie karnej skarbowej wynika, że zarzuty popełnienia przestępstw karnoskarbowych m.in. za urządzanie gry na przedmiotowych automatach postawiono prezesowi Spółki A i serwisantowi zatrudnionemu w tej Spółce. Brak protokołów przesłuchania tych osób w postępowaniu karnym skarbowym oraz brak bezpośredniego ich przesłuchania, jak również nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony, uniemożliwia sądowi skuteczną kontrolę ustaleń organów orzekających w sprawie na okoliczność czynności faktycznych podejmowanych przez skarżącą, które zostały zakwalifikowane i przypisane H. S. jako "urządzanie gier" na automatach do gry poza kasynem.

Podkreślenia wymaga, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego. Odstępstwo od tej zasady wprowadza art. 181 o.p., który dopuszcza w postępowaniu administracyjnym wykorzystanie dowodów i materiałów zgromadzonych w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów op. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 o.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowane jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. WSA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 259/16; wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r. sygn. akt I FSK 88/15; wyrok NSA z 6 maja 2016 r. sygn. akt I FSK 1426/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. akt. I GSK 1309/13 (wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Oznacza to, że nie tylko organ, lecz również skarżący musi mieć realną możliwość zapoznania się z tymi materiałami.

Wobec wcześniejszych rozważań, w ocenie Sądu brak było w rozpoznawanej sprawie wystarczających przesłanek do uznania skarżącego za urządzającego grę

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W sprawie konieczne jest bowiem przeprowadzenie ponownie postępowania dowodowego, a następnie dokonanie oceny zebranego materiału, wywiedzenie z niego wniosków i wydanie przez organ stosownego orzeczenia.

Z tych wszystkich powodów sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza

art. 121 § 1 i art. 122 o.p. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Sąd uznał także, że organy naruszyły powyższe przepisy oraz art.120, art. 123 § 1, art. 187 o.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy naruszył również art. 233 § 1 o.p. utrzymując w mocy wadliwą decyzję organu I instancji.

Wobec powyższego należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c i art. 135 p.p.s.a, orzec jak w pkt I sentencji. O kosztach (pkt II wyroku) orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a.