Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 306/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1  pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 84 par. 1, art. 80, art. 8, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant referent stażysta - Jolanta Replin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz A. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 30.351 zł (słownie: trzydzieści tysięcy trzysta pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Skarżący, Odwołujący,

Spółka, Beneficjent) do Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie

Ministra Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...]

IK:[...], utrzymująca w całości decyzję Narodowego Centrum Badań i Rozwoju

(dalej: NCBiR, Organ I instancji) nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r. wydaną w

sprawie zwrotu środków dofinansowania udzielonego Spółce na podstawie umowy o

dofinansowanie nr [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), na

realizację projektu pn. "Projekt rozwoju innowacyjnego leku [...]", w

wysokości 1.953.359,45 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości

podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, w

terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu 8 maja 2012 r. spółka A. sp. z o.o. sporządziła Zapytanie

ofertowe nr [...] pn. Zaproszenie do składania ofert o wartości powyżej 14 000

euro, związanych z realizacją przez Zamawiającego projektu pt. "Projekt rozwoju

innowacyjnego leku [...]" Działanie 1.4 Wsparcie projektów

celowych Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013. Jako

przedmiot zamówienia Spółka wskazała koordynację i kompleksowe prowadzenie prac

związanych z rozwojem innowacyjnego leku [...], zgodnie ze

Szczegółowym Opisem Przedmiotu przygotowanym dla projektu.

W treści Zapytania ofertowego nr [...] Spółka wskazała, że Zamawiający

ubiega się o dofinansowanie Projektu, który - w przypadku rekomendowania do objęcia

wsparciem - współfinansowany będzie przez Unię Europejską ze środków

Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w ramach Programu Operacyjnego

Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013, Działanie 1.4 Wsparcie projektów celowych.

W dalszej kolejności spółka A. sp. z o.o. oświadczyła, że ze wzglądu na

specyfikę zamówienia Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dostępny jest tylko i

wyłącznie dla zainteresowanych podmiotów, po podpisaniu umowy o zachowaniu treści

SOPZ w poufności. Wzór umowy o zachowaniu Szczegółowego Opisu Przedmiotu

Zamówienia (dalej: SOPZ) w poufności stanowił załącznik nr 2 do Zapytania ofertowego

nr [...]. Jako jedyny warunek udziału w postępowaniu Spółka wskazała posiadanie

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, w przypadku, gdy

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Ofertę należało złożyć w formie

pisemnej w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15.05.2012 r. g. 11:00.

Otwarcie ofert, zgodnie z sekcją IV.8 Zapytania ofertowego nr [...], zostało

przewidziane na dzień 15.05.2012 r. g. 12:00. Jedynym kryterium oceny ofert była

najniższa cena. Jak wynika z przedłożonych wydruków "zrzutów" ze strony internetowej

Spółki oraz z oświadczenia Spółki z dnia 15 maja 2012 r. pn. Podsumowanie wyboru

podwykonawcy, Zapytanie ofertowe nr [...] zostało zamieszczone na stronie

internetowej www.A..pl .

Z przedłożonych przez Spółkę wydruków wiadomości e-mail wynika, że Spółka

wysłała zaproszenia do wzięcia udziału w postępowaniu dot. Zapytania ofertowego nr

[...] na następujące adresy e-mail:

1) dnia 8 maja 2012 r. o godz. 12:27 na adres [...],

2) dnia 8 maja 2012 r. o godz. 12:27 na adres [...],

3) dnia 8 maja 2012 r. o godz. 12:26 na adres [...],

4) dnia 10 maja 2012 r. o godz. 07:52 na adres [...].,

wskazując w treści wiadomości, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia

jest dostępny w siedzibie Zamawiającego wyłącznie dla zainteresowanych podmiotów,

po podpisaniu umowy o zachowaniu treści Szczegółowego Opisu Przedmiotu

Zamówienia w poufności (...)

Jak wynika z przedłożonych przez Spółkę kopii umów o zachowaniu poufności:

1) dnia 8 maja 2012 r. Spółka zawarła stosowną umowę ze spółką H.

sp. z o.o. sp.k.;

2) dnia 9 maja 2012 r. Spółka zawarła stosowną umowę ze spółką P. S.A.;

3) dnia 9 maja 2012 r. Spółka zawarła stosowną umowę ze spółką M.

S.A.

Jak wynika z przedłożonych przez Stronę kopii ofert w dniu:

1) 9 maja 2012 r. została złożona oferta przez spółkę H. sp. z o.o. sp.

k., w której wskazano cenę wykonania usługi wynoszącą 12.115.500 zł brutto,

2) 11 maja 2012 r. została złożona oferta przez spółkę M. S.A., w

której wskazano cenę wykonania usługi wynoszącą 12.976.500 zł brutto,

3) 11 maja 2012 r. została złożona oferta przez spółkę P. S.A, w której

wskazano cenę wykonania usługi wynoszącą 12.964.200 zł brutto.

W dniu 15 maja 2012 r. Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy. Zgodnie z

uzasadnieniem wyboru wykonawcy za najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo

ofertę została uznana oferta firmy H. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółka komandytowa, która wartość zamówienia oszacowała na 12.115.500,00 zł brutto.

W dniu 15 maja 2012 r. pomiędzy Spółką reprezentowaną przez U. Z.

a spółką H. sp. z o.o. sp. k, reprezentowaną przez A. P. ,

zawarto Warunkową umowę o współpracy - [...].

W dniu 2 kwietnia 2012 r. NCBR, będące IP dla Działania 1.4 Wsparcie projektów

celowych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 - 2013,

ogłosiło na swojej stronie internetowej konkurs na dofinansowanie projektów celowych

w ramach Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych). W ogłoszeniu o konkursie

wskazane zostało, że wniosek o dofinansowanie projektu należy złożyć w wersji

elektronicznej za pośrednictwem systemu informatycznego IP dostępnego na stronie

internetowej (...) w terminie: od dnia 16 kwietnia do dnia 15 maja 2012 r.

W dniu 15 maja 2012 r. wniosek o dofinansowanie projektu pn. Projekt rozwoju

innowacyjnego leku zawierającego połączenie substancji czynnych działających

antagonistycznie w stosunku do receptora H1, wraz z pozostałą dokumentacją

aplikacyjną wymaganą w ramach ww. konkursu, złożyła w systemie informatycznym IP

spółka A. sp. z o.o., przy czym biznesplan, został umieszczony w systemie

informatycznym (załączony na odpowiednim formularzu) o godz. 12:07:23.

Zgodnie z właściwością pliku, dokument pn. Biznes plan 1.4. PO IG.doc został

sporządzony dnia 15 maja 2012 r. o godz. 11:44 (ostatnia modyfikacja pliku przed

zamieszczeniem w systemie teleinformatycznym IP).

Wniosek otrzymał nr [...] i w wyniku pozytywnej oceny

formalnej został skierowany do oceny merytorycznej, zakończonej rekomendowaniem

Projektu Spółki do dofinansowania.

W dniu 27 lutego 2013 r., na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia

2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 206 ust. 1 ustawy o finansach

publicznych oraz na podstawie Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego

z dnia 28 października 2010 r. w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy

publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i

Rozwoju (Dz.U. Nr 215 poz. 1411 z późn. zm.), pomiędzy Spółką a NCBiR zawarta

została umowa o dofinansowanie projektu nr [...] pn. Projekt

rozwoju innowacyjnego leku zawierającego połączenie substancji czynnych

działających antagonistycznie w stosunku do receptora HI. Umowa została dwukrotnie

aneksowana, przy czym treść przedmiotowych aneksów nie ma znaczenia dla

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W dniach 11 grudnia 2014 r. - 23 stycznia 2015 r. IP przeprowadziła kontrolę

doraźną realizacji Projektu przez Beneficjenta. W czynnościach kontrolnych brali udział

również eksperci zewnętrzni tj. pracownicy spółki P. sp. z

o.o. (dalej: P), na podstawie stosownych upoważnień. Kontrola swoim zakresem

objęła: weryfikację postępu prac w projekcie pod kątem zgodności z umową o

dofinansowanie, ocenę wysokości cen poszczególnych usług zlecanych przez

Beneficjenta - w kontekście wysokości cen rynkowych na wykonanie tego typu prac,

ocenę zasadności realizacji w. usług pod kątem ich celowości, w tym ocena ryzyka

wystąpienia podwójnego finansowania tych samych prac, ocenę rzetelności informacji

podanych we wniosku o dofinansowanie, dotyczących potencjału Beneficjenta do

realizacji projektu, weryfikację powiązań osobowych i kapitałowych między

Beneficjentem oraz wykonawcami zlecanych usług, w celu ustalenia rzeczywistej

wielkości przedsiębiorców, weryfikację innych dokumentów powiązanych z ww.

zakresem kontroli.

Na skutek przeprowadzonej kontroli, w dniu 17 marca 2015 r. IP wydała

Informację pokontrolną z kontroli nr [...]. W Informacji pokontrolnej wskazano

m.in. że:

1) 99% udziałów w A. sp. z o. o. posiada u. Z. , 1%

udziałów posiada E. A. ;

2) u. Z. , Prezes Zarządu i większościowy udziałowiec Beneficjenta,

w dniu 2 września 2011 r. nabyła od P. a M. p. jeden udział w spółce

H. sp. z o. o. Spółka ta jest wspólnikiem spółki H. sp. z o.o. sp. k,

będącej głównym podwykonawcą kontrolowanego Projektu.

ZK podniósł, że w związku z powyższym, zarówno w dacie wyboru przez Spółkę

Wykonawcy, jak i w dacie zawarcia Umowy za sprawą zaangażowania kapitałowego

U. Z. Beneficjent pozostawał powiązany kapitałowo z głównym

podwykonawcą kontrolowanego Projektu H. . Ponadto zidentyfikowano

dodatkowe powiązania pomiędzy Beneficjentem, głównym podwykonawcą oraz spółką

S. spółka jawna, czyli spółką, która znajduje się w wykazie

podwykonawców spółki H. sp. z o.o. sp. k., będącej Wykonawcą

kontrolowanego Projektu. ZK wskazał również na to, że siedziby Beneficjenta oraz

S. aktualnie mieszczą się pod tym samym adresem oraz zwrócił uwagę

na wzajemne zlecanie prac w ramach projektów dofinansowywanych ze środków

publicznych (Beneficjent jest głównym podwykonawcą w dwóch projektach

prowadzonych przez S. , z kolei S.jest głównym

podwykonawcą w dwóch projektach A.).

W dniu 29 maja 2015 r. IP, odnosząc się do zastrzeżeń Beneficjenta, wydała

Informację pokontrolną z uwzględnieniem części zarzutów Beneficjenta, lecz co do

meritum utrzymano w mocy dotychczasowe ustalenia. Odnośnie zakresu kontroli

wskazano, że obejmował on możliwość sprawdzenia wszystkich aspektów poprawności

realizacji projektu. ZK ponownie wskazał, że zastrzeżenia budzi krótki czas na złożenie

kompleksowej oferty i, w związku z tym, brak możliwości wyceny usług przez

potencjalne podmioty z rynku, które mogłyby być zainteresowane złożeniem oferty, a

które nie znały wcześniej szczegółów Projektu. Zaznaczono, że Beneficjent nie

udokumentował w żaden sposób otrzymania ofert od potencjalnych wykonawców w

terminie wyznaczonym w Zapytaniu ofertowym nr [...] (nie dokonano archiwizacji

otrzymanych kopert z ofertami oraz nie była prowadzona księga korespondencji Spółki),

oferty nie były przyjmowane e- mailowo, co łącznie uniemożliwia dokonanie

potwierdzenia, że oferty te zostały złożone poprawnie pod względem formalnym. ZK

podtrzymał stwierdzenie o niemożności weryfikacji rynkowości oferty Wykonawcy.

Ponadto wskazano, że ZK nie jest w stanie określić, czy wszystkie usługi zlecane

podwykonawcom w ramach Projektu były zasadne pod kątem ich celowości oraz, że nie

istnieje ryzyko podwójnego finansowania. ZK podtrzymał swoje stanowisko, zgodnie z

którym, w dacie wyboru Wykonawcy, jak i w dacie zawarcia Umowy Beneficjent

pozostawał powiązany kapitałowo z Wykonawcą kontrolowanego Projektu. Ponownie

wskazano na dodatkowe powiązania pomiędzy Beneficjentem, Wykonawcą oraz spółką

S.sp. z o.o. sp. j.:

1) wśród podmiotów będących podwykonawcami H. znajduje się m. in.

S .sp. z o.o. sp. j. (dawnej S. sp. z o.o. sp. k.) oraz podmiot

M. , prokurent spółki S. sp. z o. o. oraz spółki S.s p. z o. o. sp. j.;

2) osobą uprawnioną do reprezentowania H. jest A.

P. (A. P. podpisała w imieniu H. ofertę na usługi

związane z realizacją Projektu złożoną u Beneficjenta, a następnie warunkową umowę

współpracy z Beneficjentem);

3) A. P. była wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu spółki

S.sp. z o.o. (do czerwca 2007 r.) oraz wspólnikiem spółki S.

sp. z o.o. sp. k. (do dnia 18 kwietnia 2012 r.). Komplementariuszem i

wspólnikiem S.sp. z o.o. sp. k. była S.sp. z o.o. - podmiot,

w którym prezesem zarządu i głównym udziałowcem jest K. P. (będący

także udziałowcem i prezesem zarządu w spółce S.sp. z o.o. sp. j.;

4) na niespełna miesiąc przed datą wyboru podwykonawcy (dnia 15.05.2012 r.)

istniało zatem powiązanie kapitałowe pomiędzy H. , a S. sp. z

o.o. s.j.;

5) pomiędzy Beneficjentem, a S. sp. z o.o. s.j. istnieją istotne

powiązania ekonomiczne i organizacyjne, m. in.:

a) wzajemne zlecanie prac w ramach projektów dofinansowanych ze środków

publicznych (Beneficjent jest głównym podwykonawcą w dwóch projektach

prowadzonych przez S. , z kolei S.jest głównym

podwykonawcą w dwóch projektach A.),

b) w roku 2012 ok 48% przychodu z tytułu usług doradczych osiąganych przez

A. sp. z o.o. pochodziło ze świadczenia usług na rzecz S.(w

ramach realizacji dwóch projektów S. dofinansowanych ze środków

publicznych). W 2013 r. (a więc w roku, w którym rozpoczęła się i trwała realizacja

kontrolowanego Projektu) udział przychodów A. ze świadczenia usług na

rzecz S. wyniósł 95%. W okresie od stycznia do października 2014 r.

udział ten wyniósł 73%,

c) siedziby Beneficjenta oraz S. aktualnie mieszczą się pod tym

samym adresem.

ZK wskazał, że ustalony w wyniku kontroli stan faktyczny budzi wątpliwości co do

braku konfliktu interesów oraz bezstronności przy wyborze podwykonawcy.

Pismami z dnia 31 lipca 2015 r. oraz 17 sierpnia 2015 r. - ze względu na

wskazane powyżej nieprawidłowości przy wyborze Wykonawcy Projektu tj. spółki

H. z o.o. sp. k. - NCBiR wezwał Skarżącego do zwrotu dofinansowania

wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia

przekazania środków do dnia zwrotu. Beneficjent nie zwrócił środków w terminach

zakreślonych przez IP.

W związku z bezskutecznym upływem terminu przewidzianego na zwrot

środków, pismem z dnia 23 grudnia 2015 r. IP zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu z

urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków, o których mowa w

wezwaniu do zwrotu środków, a następnie przeprowadziła dodatkowe postępowanie

dowodowe w tym zakresie.

Decyzją Narodowego Centrum Badań i Rozwoju nr [...] z dnia [...] listopada

2016 r. - wydaną w sprawie zwrotu środków dofinansowania udzielonego Spółce na

podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] - określono Stronie

skarżącej do zwrotu kwotę 1.953.359,45 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej

jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia

dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

W uzasadnieniu wskazano, że przedmiotem decyzji jest określenie obowiązku

zwrotu przez Beneficjenta środków, o których mowa w wezwaniu do zwrotu

dofinansowania z dnia 31 lipca 2015 r. oraz w wezwaniu z dnia 17 sierpnia 2015 r., z

tytułu naruszenia przez spółkę A. sp. z o.o. postanowień Umowy. Organ, w

wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, uznał, że koszty

przedstawione przez Beneficjenta jako rozliczające zaliczkę, jak również podlegające

refundacji z tytułu zawarcia Warunkowej umowy o współpracy - [...] z dnia 15 maja 2012 r.,

zawartej pomiędzy spółką A. sp. z

o.o. a spółką H. sp. z o.o. sp. k., zostały poniesione niezgodnie z

postanowieniami Umowy, a tym samym nie kwalifikują się do objęcia wsparciem z

funduszy UE.

Organ zaznaczył, że zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy, warunkiem uznania kosztów za

kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest ich poniesienie zgodnie z postanowieniami

Umowy. Jednocześnie, na podstawie § 14 ust. 2 Umowy Beneficjent jest zobowiązany

do ponoszenia wszystkich kosztów kwalifikowalnych w Projekcie z zachowaniem

zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz z dołożeniem

wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak

bezstronności i obiektywności. Jak stanowi § 14 ust. 3 Umowy, jeżeli Beneficjent (...) nie

jest zobowiązany do stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1 (tj. Prawo zamówień

publicznych) w przypadku realizacji w ramach Projektu zakupu jednego asortymentu

towarów, usług lub robót budowlanych od jednego dostawcy towarów, usług lub robót

budowlanych, którego wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich

równowartość kwoty 14 000 euro, Beneficjent lub Partner w przypadku realizacji

Projektu partnerskiego dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną

ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w ust 2 i 4.

Organ, na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego

zgromadzonego w sprawie, stwierdził naruszenie postanowień Umowy w zakresie

prawidłowości ponoszenia przez Beneficjenta kosztów kwalifikowalnych w ramach

projektu. W opinii IP stan faktyczny w niniejszej sprawie daje podstawy do stwierdzenia,

że wydatki poniesione na podstawie Warunkowej umowy o współpracy zawartej

pomiędzy Beneficjentem a spółką H. sp. z o.o. sp. k. zostały poniesione w

sposób nieprawidłowy. Okoliczności zawarcia ww. umowy, wyraźnie wskazują, że

została ona zawarta z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności,

jawności i przejrzystości oraz z naruszeniem obowiązku dołożenia wszelkich starań w

celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i

obiektywności, o których mowa w § 14 ust. 2 w zw. z ust. 3 Umowy, do czego

Beneficjent zobowiązał się podpisując Umowę. Wystąpienie naruszenia postanowień

Umowy w tym zakresie uzasadnia uznanie kosztów poniesionych przez Beneficjenta na

podstawie Warunkowej umowy o współpracy z Wykonawcą w całości za

niekwalifikowalne oraz, w konsekwencji, stanowi podstawę do żądania zwrotu

wypłaconego dofinansowania.

Organ wskazał przy tym, że Spółka należy do grupy przedsiębiorców, których

łączyły określone biznesowe relacje polegające na istnieniu różnych powiązań oraz na

wzajemnym podzlecaniu sobie prac w ramach projektów realizowanych ze środków

publicznych.

Organ wyliczył przy tym, iż:

• 19 stycznia 2006 r. została zawiązana spółka S. sp. z

o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...] przez A.

P. (95 udziałów) (córka J. i A.) i M. P. (5 udziałów)

(córka L. i D. ). Uchwałami z dnia 27 stycznia 2006 r. odwołano

pełnomocnictwo do reprezentowania spółki udzielone A. P. i

powołano K. P. (syna L. i D. ) na Prezesa Zarządu.

• 19 lutego 2007 r. M. P. zbyła 5 udziałów w spółce

S.sp. z o.o. U. Z. (córka A. i T. ) i tego samego

dnia uchwałą odwołano K. P. z pełnienia funkcji Prezesa

Zarządu, powołując na jego miejsce A. P. .

• 4 czerwca 2007 r. A. P. zbyła K.

P. 95 udziałów w spółce S.sp. z o.o. Uchwałą z tego

samego dnia powołano K. P. na Prezesa Zarządu tej spółki

odwołując jednocześnie A. P. .

• 5 czerwca 2007 r. została zawiązana spółka S.sp. z

o.o. sp.k. przez K. P. działającego jako pełnomocnik S.

sp. z o.o. (komplementariusz, 5 udziałów w spółce posiadała nadal

u. Z. ) i A. P. (komandytariusz).

• 27 lutego 2008 r. została zawiązana spółka H. sp. z o.o.

przez A. P. (95 udziałów) i P. a M. p. (5

udziałów) (syna L. i D.). Siedziba spółki mieściła się w W.

przy ul. [...].

• 27 marca 2008 r. została zawiązana spółka H. sp. z o.o.

sp. k. przez A. P. (komandytariusz ) i H. sp. z o.o.

(komplementariusz). Spółka zmieniała formy prawne tj. uległa przekształceniu w

sp. z o.o. S.K.A. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS o przekształceniu 23

maja 2012 r.), sp. z o.o. sp. k. (plan przekształcenia opracowano 12 września

2012 r.), sp. j. (plan przekształcenia opracowano 16 lipca 2013 r.), sp. z o.o. sp.

k. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS 26 czerwca 2014 r.).

• 6 lutego 2009 r. spółka S.sp. z o.o. sp.k. udzieliła

prokury samoistnej M. M. . Spółka zmieniała formy

prawne, tj. uległa przekształceniu w sp. z o.o. S.K.A. (wpis do Rejestru

Przedsiębiorców KRS 16 lutego 2012 r.), następnie uległa przekształceniu w sp.

j. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS 8 listopada 2013 r.), w dalszej

kolejności uległa przekształceniu w sp. z o.o. sp.k. (wpis do Rejestru

Przedsiębiorców KRS 6 lutego 2015 r.),

• 16 grudnia 2009 r. spółka S.sp. z o.o. sp. k. złożyła

dwa wnioski o dofinansowanie realizacji projektów ramach Działania 1.4-4.1

POIG, 2007-2013 do PARP.

• 2 września 2010 r. u. Z. zbyła udziały w spółce S.

sp. z o.o.: 4 udziały K. P. oraz 1 udział M.

M.

• 17 grudnia 2010 r. spółka S.sp. z o.o. sp.k. zawarła z

Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości umowy o dofinansowanie realizacji

projektów nr [...]; [...] pn.

Opracowanie technologii i dokumentacji rejestracyjnej dla produktu leczniczego [...] oraz nr [...];

[...] pn. Opracowanie technologii i dokumentacji

rejestracyjnej dla produktu leczniczego o działaniu [...].

• 2 września 2011 r. została zawiązana spółka A. sp. z o.o.

przez U. Z. (99 udziałów) i E. A. (1 udział).

Spółka początkowo miała swoją siedzibę w W. przy ul. [...]. Od 23 marca 2013 r. siedziba spółki

mieści się w W. przy ul.

[...].W dniu 5 grudnia 2011 r. A. sp. z o.o. została

wybrana jako wykonawca w obydwu ww. projektach S. sp. z o.o.

sp. k.

• 2 września 2011 r. została zawiązana również spółka P. sp. z o.o. przez M. B. (99 udziałów) i E.

A. (1 udział) (wspólnik spółki A. sp. z o.o.). Siedziba

spółki mieściła się w W przy ul. [...].

• 2 września 2011 r. P. P. (wspólnik spółki H. sp. z o.o.) zbył swoje udziały w spółce P. sp. z o.o.: 1

udział U. Z. , 4 udziały A. P. .

• W dniu 27 kwietnia 2012 r. P. sp. z o.o. zawarła z

PARP dwie umowy na dofinansowanie projektów w ramach działania 1.4-4.1, tj.

projektu nr [...] ; [...] pn.

Opracowanie technologii otrzymywania innowacyjnego produktu leczniczego

stosowanego w leczeniu [...] oraz projektu [...] ; [...] pn. Opracowanie technologii otrzymywania

innowacyjnego produktu leczniczego stosowanego w leczeniu [...]. W obydwu ww.

projektach P. sp. z o.o. wykonawcą została spółka H.

sp. z o.o. sp. k.

• 12 kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka c. sp. z o.o.,

przez E. A. (99 udziałów) i U. Z. (1 udział).

Siedziba spółki mieściła się w W. przy ul. [...].

• 20 kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka F. sp. z o.o.

przez J. (99 udziałów) i U. Z. (1 udział).

Siedziba spółki mieściła się w F. przy ul. [...].

• 27 kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka N. sp. z

o.o., przez M. M. (99 udziałów) (prokurent samoistny

spółki S.sp. z o.o. sp.k.) i J. M. (1

udział).

• 27 kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka P. sp.

z o.o. przez B. B. (99 udziałów) i J. (1

udział). 12 września 2013 r. B. B. zbyła swoje udziały E. A. , zaś J. M. zbył udział U. Z. .

• Wskazano ponadto, że nowo powstałe w dniu 27 kwietnia 2012 r.

spółki (tj. N. sp. z o.o. oraz P. sp. z o.o.) oraz spółki:

c. sp. z o.o., F. sp. z o.o. A. sp. z o.o. i P. sp. z o.o. złożyły w tej samej dacie, tj. 15 maja 2012 r.

wnioski o

dofinansowanie realizacji projektów do NCBiR, w konkursie ogłoszonym w dniu 2

kwietnia 2012 r. w ramach Działania 1.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna

Gospodarka, 2007-2013. Spółki: N. sp. z o.o., F. sp. z

o.o., P. sp. z o.o. i A. sp. z o.o. jako wykonawcę we

wniosku o dofinansowanie wskazały spółkę H. sp. z o.o. sp.k.

Wykonawcą w projekcie P. sp. z o.o. została natomiast spółka

S.sp. z o.o. sp. k. Spośród nich dofinansowanie otrzymała tylko

spółka A. sp. z o.o. na projekt nr [...] .

• 16 marca 2013 r. u. Z. zbyła swój udział w spółce

H. sp. z o.o. E. T. , która z kolei zbyła go w dniu 15 grudnia

2013 r. A. P. .

• 24 kwietnia 2013 r. Prezesem Zarządu spółki H. sp. z o.o.

została E. T. . 23 grudnia 2014 r. jako uprawniona do reprezentacji

spółki została wpisana A. P. , a 27 marca 2015 r. wpisany

został W. S. .

• 12 września 2013 r. udziały w spółce N. sp. z o.o.

M. M. i J. M. zbyli E.

A. (99 udziałów) i U. Z. .

• W podobnej konfiguracji, jak w przypadku aplikowania o środki w

2012 r. ww. spółki złożyły wnioski o dofinansowanie realizacji projektów do

NCBiR w konkursie ogłoszonym w ramach Działania 1.4 POIG, 2007-2013 w

dniu 16 grudnia 2013 r. Tym razem wykonawcą poszczególnych projektów była

spółka S.sp. z o.o. sp.k. (w miejsce zamiast H. sp. z o.o.

sp.k) Dofinansowanie otrzymały spółka N. sp. z o.o. na realizację

projektu nr [...]i spółka A. sp. z o.o. na

realizację projekt nr [...]. W obydwu projektach

wykonawcą jest spółka S.sp. z o.o. sp.j. (obecnie sp. k.).

• 22 grudnia 2014 r. u. Z. i K. A. zbyły

wszystkie udziały w spółce P. sp. z o.o. K.

P. . W dniu 22 grudnia 2014 r. podjęto uchwałę o rozwiązaniu spółki i

powołaniu K. P. na likwidatora. W dniu 11 grudnia 2015 r.

K. P. złożył w Sądzie Rejonowym dla m.st Warszawy wniosek o

wykreślenie spółki z Rejestru Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z

Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu 27 stycznia 2016 r.

• 22 grudnia 2014 r. J. M. zbył wszystkie

swoje udziały w spółce F. sp. z o.o. K. P. . Tego

samego dnia u. Z. zbyła swój udział w spółce K.

P. . Również w tym samym dniu Nadzwyczajne Zgromadzenie

Wspólników w obecności jedynego wspólnika, tj. K. a M. p.

podjęło uchwałę w sprawie rozwiązania spółki i wyznaczenia likwidatora w

osobie K. a M. p. . W dniu 11 grudnia 2015 r. K. P.

złożył w Sądzie Rejonowym dla m.st Warszawy wniosek o wykreślenie spółki z

Rejestru Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z Rejestru

Przedsiębiorców KRS w dniu 29 stycznia 2016 r.

• 22 grudnia 2014 r. K. P. nabył wszystkie udziały w

spółce c. sp. z o.o. od E. A. i U. Z. .

Również w tym samym dniu Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników w

obecności jedynego wspólnika, tj. K. P. podjęło uchwałę w

sprawie rozwiązania spółki i wyznaczenia likwidatora w osobie K. a

M. P . W dniu 11 grudnia 2015 r. K. P. złożył w Sądzie

Rejonowym dla m.st Warszawy wniosek o wykreślenie spółki z Rejestru

Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców

KRS w dniu 13 stycznia 2016 r.

• 24 lutego 2015 r. u. Z. i E. A.

zbyły posiadane udziały w spółkach N. sp. z o.o. i A. sp. z

o.o. E. W.

• 7 listopada 2016 r. w Rejestrze Przedsiębiorców KRS został

dokonany wpis potwierdzający nabycie przez K. P. od

E. W. 100% udziałów w spółce N. sp. z o.o.

• 17 listopada 2016 r. w Rejestrze Przedsiębiorców KRS został

dokonany wpis potwierdzający nabycie przez K. P. od

E. W. 100% udziałów w spółce A. sp. z o.o.

W ocenie organu Spółka A. działała w niemalże identyczny sposób jak

spółki wskazane prze organ : przedsiębiorca będący beneficjentem, każdorazowo

wybierał jako wykonawcę określony podmiot, który w zasadzie realizował za niego

projekt. O współdziałaniu, w ramach przyjętego schematu, świadczą również tożsame

terminy złożenia dokumentacji aplikacyjnej i uzupełnień formalnych tej dokumentacji w

ramach poszczególnych konkursów organizowanych przez IP . Wybrany podmiot,

będący wykonawcą projektu, niemal każdorazowo był w określony sposób powiązany

ze spółką S. (S. sp. z o.o., S. sp. z o.o. sp.

k., S .sp. z o.o. sp. k.a., S. sp. z o.o. sp. j) lub z osobami

zarządzającymi spółką S. (S .sp. z o.o., S.

sp. z o.o. sp. k., S. sp. z o.o. sp. k. a., S. sp. z o.o. sp. j), w

tym samoistnym Prokurentem - M. M. . Wykonawca nie

realizował usługi sam, lecz zlecał wykonanie prac kolejnym podwykonawcom. Dalsze

podzlecanie usług odbywało się w trybie pozakonkursowym. Umożliwiało to zlecanie

usług m.in. prokurentowi spółki S.sp. z o.o. sp.k., czy wręcz samej

spółce S. sp. z o.o. sp. k.

Organ oparł się również na treści opinii biegłego z zakresu językoznawstwa dr

T. K. Mając na uwadze konkluzje biegłego stwierdził, że w sytuacji w

której prawdopodobieństwo powstania wniosków poszczególnych spółek niezależnie od

siebie jest praktycznie zerowe, nie można utrzymywać, że prowadzone przez te spółki

postępowania ofertowe, w tym wysyłanie zapytań ofertowych do podmiotów,

posługujących się wnioskami zawierającymi wręcz identyczne fragmenty tekstu,

prowadzone były z poszanowaniem zasady konkurencyjności, jawności i przejrzystości.

Niewątpliwie nie jest zrealizowaniem zasady konkurencyjności sytuacja,w której jeden z

potencjalnych wykonawców ma możliwość uzyskania szerszych, pełniejszych informacji

o preferowanych warunkach zamówienia niż inni stający do konkursu ofert. Powyższe w

ocenie organu nakazuje poddać w wątpliwość bezstronność i obiektywizm Beneficjenta

w wyborze Wykonawcy w Projekcie.

Na skutek dokonania oceny dowodów, związanych z przeprowadzeniem przez

Spółkę postępowania na wybór Wykonawcy w ramach realizowanego przez nią

Projektu, Organ doszedł do przekonania, że postępowanie to było przeprowadzone z

rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, do przestrzegania której

Beneficjent zobowiązał się podpisując Umowę, a w konsekwencji zostało

przeprowadzone w taki sposób, aby wybrać w nim konkretną spółkę.

Wskazano ponadto, że A. sp. z o.o. w dniu 15 maja 2012 r. złożyła w

systemie informatycznym IP wniosek (wraz z wymaganymi załącznikami) o

dofinansowanie projektu. W biznesplanie wskazano, że wybór Wykonawcy tj. spółki

H. z o.o. sp. k. został dokonany zgodnie z zasadą jawności,

transparentności i w poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji. Na dowód

powyższego Spółka przedłożyła dokumentację z przeprowadzonego postępowania. Z

dokumentacji postępowania wynika, iż w dniu 8 maja 2012 r. Spółka sporządziła

Zapytanie ofertowe nr [...]. Ofertę należało złożyć w formie pisemnej w

nieprzekraczalnym terminie do dnia 15.05.2012 r. g. 11:00. Otwarcie ofert, zgodnie z

sekcją IV.8 Zapytania ofertowego zostało przewidziane na dzień 15.05.2012 r. g. 12:00.

Jedynym kryterium oceny ofert była najniższa cena. Biznesplan, w którym na kilkunastu

stronach wskazany jest przez Spółkę Wykonawca, którego ofertę wybrano, tj. spółka

H. sp. z o.o. sp. k., zgodnie z właściwością pliku pn. Biznes plan 1.4. PO

IG.doc, powstał (ostatnia modyfikacja) o godz. 11:44, a więc 16 minut przed terminem

wskazanym w Zapytaniu ofertowym nr [...] jako termin otwarcia ofert. Potwierdzają

to ustalenia pracowników Sekcji Teleinformatyki w Dziale AdministracyjnoGospodarczym NCBiR.

Oznacza to, że co najmniej 16 minut przed otwarciem ofert, w

treści biznesplanu, na kilkunastu stronach, opisane były już zasoby i czynności spółki

H. sp. z o.o. sp. k., jako spółki wybranej na Wykonawcę Projektu, zgodnie z

treścią biznesplanu, w trybie konkurencyjnym.

W systemie informatycznym IP utrwalone jest, że biznesplan został złożony

przez spółkę A. sp. z o.o. do NCBiR 2012-05-15 o godzinie 12:07:23, a więc

7 minut 23 sekundy po terminie wyznaczonym, zgodnie z Zapytaniem ofertowym nr

[...], jako termin otwarcia ofert.

Potwierdzają to dokonane niezależnie od siebie analizy pracowników Sekcji

Teleinformatyki w Dziale Administracyjno-Gospodarczym NCBR oraz M. S., autora systemu

informatycznego, za pomocą, którego należało złożyć

wniosek o dofinansowanie, w tym biznesplan w ramach naboru wniosków do Działania

1.4 POIG w 2012 r. Treść biznesplanu przekazanego wraz z pismem z dnia 6 kwietnia

2016 r. przez M. S., złożonego przez Beneficjenta w systemie

informatycznym IP w dniu 15 maja 2012 r., jest tożsama z treścią dokumentu, który

został zabezpieczony w archiwum systemu informatycznego w NCBiR.

Odnosząc się do powyższego Organ podnosi, że Beneficjent, chcąc

przeprowadzić wybór Wykonawcy z poszanowaniem zasady jawności, nie był

uprawniony do otwarcia ofert przed godz. 12.00 w dniu 15 maja 2012 r., czyli przed

terminem, który wyznaczył w Zapytaniu ofertowym nr [...]. Spółka z racji tego, że

nie należy do sektora finansów publicznych zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych nie jest zobowiązana do stosowania ustawy

Prawo zamówień publicznych w zakresie dokonywania zakupów towarów i usług w

ramach Projektu. Jednakże użyty w Zapytaniu ofertowym nr [...] zwrot "otwarcie

ofert" bez cienia jakichkolwiek wątpliwości należy rozumieć w taki sposób, jak rozumie

się go w procedurach przetargów publicznych. Przedwczesne otwarcie oferty (ofert),

podobnie jak pominięcie oferty podczas publicznego otwarcia i otwarcie z opóźnieniem

będą czynnościami wadliwymi, stanowiąc naruszenie ustawy - w tym zasady równego

traktowania, a w przypadku niejawnego otwarcia oferty - również jawności.

Fakt, iż biznesplan, będący częścią dokumentacji aplikacyjnej Projektu (w

którego treści w 60 miejscach został opisany wybrany Wykonawca), złożony został w

systemie informatycznym IP w dniu 15 maja 2012 r. o godz. 12:07:23, a właściwości

wniesionego pliku pn. Biznesplan 1.4. POIG.doc, wskazują, że ostatnia jego

modyfikacja miała miejsce w dniu 15 maja 2012 r. o godz. 11:44 - na 16 minut przed

terminem otwarcia ofert, wskazują, iż doszło do nieuprawnionego zapoznania się przez

Spółkę lub autora biznesplanu z ofertą spółki H. sp. z o.o. sp. k. przed

terminem otwarcia ofert, wskazanym przez Beneficjenta w Zapytaniu ofertowym nr

[...]. W ocenie Organu oznacza to, że konkurs na wybór Wykonawcy został

przeprowadzony pozornie, a więc z rażącym naruszeniem zasady konkurencyjności.

Zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazują, że fizycznie niemożliwe jest, aby w

ciągu 7 minut i 23 sekund można było otworzyć 3 oferty (ze świadomością, że dotyczą

one przedsięwzięcia wartego kilkanaście milionów złotych), dokonać ich analizy,

sporządzić protokół z wyboru oferty, wskazać wybranego wykonawcę na kilkunastu

stronach maszynopisu oraz, w następstwie powyższego, zdążyć opracować/uzupełnić i

złożyć biznesplan do NCBiR.

W toku postępowania administracyjnego Organ przeprowadził również analizę

treści biznesplanu stanowiącego część dokumentacji aplikacyjnej Projektu.

W toku postępowania administracyjnego Organ poddał również analizie treść

Zapytania ofertowego nr [...] pod kątem jego przejrzystości, sposobu

upublicznienia i terminu przewidzianego na złożenie ofert, gdyż właśnie te ww. czynniki

są istotne dla oceny zachowania zasady konkurencyjności. Jak wskazuje treść

Zapytania ofertowego nr [...], jedynym postawionym przez Zamawiającego

kryterium dostępu było spełnienie warunku posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania, a jedynym kryterium wyboru była najniższa cena.

Wskazano również, że opinia biegłego R. K. z dnia 18 kwietnia

2016 r. w sposób logiczny uzupełnia się z innymi dowodami zgromadzonymi przez IP

(za wyjątkiem twierdzenia biegłego odnośnie 7 dniowego terminu na przygotowanie

oferty). Nierzetelne ukształtowanie Zapytania ofertowego nr [...], polegające na

stworzeniu lakonicznego opisu zamówienia, samo w sobie ogranicza krąg

zainteresowanych podmiotów, ogranicza konkurencję i wskazuje na fasadowość, i w

gruncie rzeczy, pozorność przeprowadzenia procedury wyboru Wykonawcy. Powyższe

bezpośrednio koresponduje z dowodami wskazującymi na wybór podmiotu

powiązanego ze Spółką oraz na dokonanie tegoż wyboru jeszcze przed zakończeniem

postępowania ofertowego. Argumentacja Wykonawcy, zgodnie z którą jeden dzień na

przygotowanie oferty to absolutna norma w obrocie gospodarczym, jest niewiarygodna

z tego powodu, że Wykonawca ma również interes w pozytywnym zakończeniu sprawy

dla Spółki. Stanowisko spółki H. sp. z o.o. sp. k. może dowodzić jedynie, że w

obliczu niejasnego trybu wyboru, który - jak wykazano powyżej, faworyzował tego

Wykonawcę (przed oficjalnym otwarciem ofert spółka została już faktycznie wybrana)

termin jednego dnia na sporządzenie konkretnej oferty i podjęcie zobowiązania

przekraczającego dziesięć milionów złotych był terminem wystarczającym jedynie dla

tego konkretnego Wykonawcy pozostającego w określonych relacjach ze Spółką. Z

powyższym uzupełnia się również fakt, że Spółka wskazała w Zapytaniu ofertowym nr

[...] wyłącznie jedno kryterium dostępu i jedno kryterium wyboru, mimo posiadanej

wiedzy, że wybrany wykonawca będzie musiał obligatoryjnie spełnić w rzeczywistości

więcej niż jedno kryterium dostępu (cechować się także innymi walorami, niż

wymienione w Zapytaniu ofertowym nr [...]), aby następnie spełnieniem tych

kryteriów Spółka mogła wykazać się w biznesplanie. Beneficjent zatem, co potwierdza

treść Zapytania ofertowego, nie był zainteresowany tym, aby podmioty które

potencjalnie mogą złożyć oferty, wykazywały się cechami, które faktycznie będą brane

pod uwagę Gdyby spółka A. sp. z o.o. była zainteresowana wyborem

ekonomicznie najlepszej oferty, a przede wszystkim realnym pozyskaniem niezależnego

(tj. niepowiązanego i niewybranego przez siebie przed datą otwarcia ofert) podmiotu,

skonstruowałaby Zapytanie ofertowe nr [...] w taki sposób, aby wprost z niego

wynikało jakim potencjałem i doświadczeniem ma charakteryzować się potencjalny

wykonawca (oprócz bliżej niewskazanych uprawnień), aby - zgodnie z kryteriami oceny

wniosku o dofinansowanie projektu, tj. kryterium nr 7 - kryterium dostępu i nr 4 -

kryterium punktowane - zapewnić sobie prawidłową realizację Projektu, a tym samym

zapewnić kwalifikowalność kosztów związanych z jego realizacją.

W ocenie Organu spółka A. sp. z o.o. wiedziała już wcześniej tj. przed

przygotowaniem Zapytania ofertowego nr [...], że spółka H. sp. z o.o.

sp.k. spełnia wymogi określone w kryteriach oceny wniosków o dofinansowanie i z tego

względu nie wskazywała w Zapytaniu ofertowym nr [...], jakie kryteria będzie w

rzeczywistości brała pod uwagę. Branie zaś pod uwagę innych kryteriów niż kryteria

wskazane w Zapytaniu ofertowym nr [...] świadczy o naruszeniu zasad uczciwej

konkurencji. Treść Zapytania ofertowego nr [...], w zakresie warunków które musi

spełnić oferent, sugeruje że spółka A. sp. z o.o. gotowa była wybrać podmiot,

który nie spełnia kryteriów niezbędnych z punktu widzenia spełnienia warunków wyboru

Projektu do dofinansowania (za wyjątkiem posiadania odpowiednich uprawnień). Jest

wręcz nieprawdopodobne i czemu wręcz zaprzecza sama Spółka - poprzez wskazanie

we wniosku o dofinansowanie Projektu, że wybór został dokonany tak naprawdę na

skutek szeregu okoliczności.

Podsumowując, w ocenie Organu procedura wyboru spółki H. sp. z o.o.

sp.k. była przeprowadzona w sposób pozorny. W § 14 ust. 4 w zw. z ust. 3 Umowy

wskazana została procedura, którą Beneficjent powinien zastosować w sytuacji, gdy nie

jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w ramach

realizacji w ramach Projektu dokonuje zakupu usług o wartości powyżej 14 000 euro.

Procedura ma zagwarantować realizację zasady konkurencyjności w toku realizacji

projektów. Zasada ta nie została zdefiniowana na gruncie Umowy. Niemniej jednak, pod

pojęciem konkurencji należy rozumieć proces rywalizacji niezależnych przedsiębiorców,

którzy dążą do uzyskania przE. gi ekonomicznej nad innym przedsiębiorcą. Nie można

przy tym przyjąć, iż dla zachowania zasady konkurencyjności wystarczające jest jedynie

formalne dopełnienie określonej procedury. Jak wskazują okoliczności faktyczne w

niniejszej sprawie, postępowanie ofertowe w opinii Organu zostało przeprowadzone

przez spółkę A. sp. z o.o. wyłącznie w celu spełnienia określonych

formalnych warunków Umowy, a nie w celu uzyskania ekonomicznie najlepszej oferty.

Wynik postępowania ofertowego był już Spółce znany jeszcze przed zakończeniem

tego postępowania, na co wprost wskazuje uprzednie przygotowanie biznesplanu,

stanowiącego załącznik do wniosku o dofinansowanie i złożenie go w Systemie naboru

wniosków go niespełna 8 minut po terminie otwarcia ofert.

Skarżąca spółka wniosła od decyzji NCBiR odwołanie , w którym podniosła

szereg zarzutów procesowych, jak też naruszenie prawa materialnego.

Po rozpatrzeniu odwołania Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] ,

utrzymał w mocy decyzję Narodowego

Centrum Badań i Rozwoju nr [...]z dnia [...] listopada 2016 r., wydaną w sprawie

zwrotu środków dofinansowania udzielonego Spółce na podstawie umowy o

dofinansowanie nr [...].

W ocenie Organu II instancji analiza całokształtu zgromadzonego w sprawie

materiału dowodowego (w tym dołączonego przez Skarżącego w postępowaniu

odwoławczym) potwierdza, że pomiędzy Beneficjentem, a Wykonawcą Projektu,

wybranym na skutek Zapytania ofertowego nr [...], istnieją takie powiązania i

relacje, że nie sposób mówić o tym, iż koszty na pokrycie wynagrodzenia spółki H. sp. z o.o. sp. k.

były poniesione przez spółkę A. sp. z o.o. zgodnie z

postanowieniami Umowy, tj. z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności,

jawności i przejrzystości oraz aby Beneficjent dołożył wszelkich starań w celu uniknięcia

konfliktów interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności

W pierwszej kolejności Minister wskazał, że chociaż Organ odwoławczy zapoznał

się z Informacją pokontrolną, sporządzoną dnia 17 marca 2015 r. oraz Informacją

pokontrolną - po rozpatrzeniu zastrzeżeń Beneficjenta, sporządzoną w dniu 29 maja

2015 r., to jednak nie opiera się na jej wynikach, lecz na pozostałych dowodach

zgromadzonych przez Organ I instancji oraz w toku postępowania odwoławczego.

Organ II instancji stwierdził, że materiał dowodowy odnoszący się do ww. Informacji

pokontrolnych (m.in. oświadczenie K. a J. K. włączone do akt

sprawy, dotyczące nieprawidłowości w ramach tej kontroli, a także wyjaśnienia i zarzuty

Strony co do tej kontroli), nie pozwala uznać tych dokumentów za wiarygodne dowody

w sprawie.

Jednocześnie Organ odwoławczy wyjaśnił, iż niniejsze postępowanie,

prowadzone wskutek wniesienia przez Spółkę odwołania od decyzji NCBiR, nie dotyczy

nieprawidłowości w trakcie kontroli nr [...], ani działań byłych członków

kierownictwa NCBiR, które Strona opisuje w odwołaniu. Te zarzuty są, zgodnie z treścią

odwołania, przedmiotem badania odpowiednich służb i organów, pozostając tym samym

poza przedmiotem postępowania odwoławczego.

Organ II instancji podkreślił też, iż przedmiotem postępowania przed Organem I,

jak i II instancji, jest określenie Stronie zobowiązania do zwrotu środków w związku ze

stwierdzeniem w projekcie nieprawidłowości polegającej na naruszeniu zasady

konkurencyjności w przeprowadzonej przez Beneficjenta procedurze ofertowej.

Przedmiotem tego postępowania nie są zatem ani ocena prawidłowości

przeprowadzonych badań ani kwestie związane z procedurą rejestracji i objęcia

refundacją leku [...]. Kwestie te, znajdując się poza zakresem niniejszego

postępowania i nie były - bo nie mogły być - przedmiotem ustaleń podejmowanych

zarówno przez Organ I, jak i II instancji.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Organ II instancji

stwierdził - w kwestii zarzutu dotyczącego błędnego ustalenia przez NCBiR, że Spółka

naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie obligujące Beneficjenta do

ponoszenia wszystkich kosztów kwalifikowalnych z zachowaniem zasady uczciwej

konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz dołożeniem wszelkich starań w

celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności

- że w zaskarżonej decyzji Organ I instancji szczegółowo przeanalizował i wyjaśnił

zmieniające się w czasie relacje zachodzące pomiędzy Spółkami S.Sp. z

o.o., S.Sp. z o.o. Sp. k. (wcześniej Sp. j.), H. Sp. z o.o., H. Sp. z o.o. Sp. k., A. Sp. z o.o., P. Sp. z o.o.,

c. Sp. z o.o., F. Sp. z o.o., N. Sp. z o.o. oraz

P. Sp. z o.o., które składały wnioski o dofinansowanie projektów w

NCBiR oraz PARP. Te relacje i powiązania zostały potwierdzone w szczególności

znajdującymi się w aktach sprawy zdjęciami z akt rejestrowych wskazanych powyżej

Spółek.

W ocenie Ministra powiązania występujące pomiędzy Beneficjentem a

Wykonawcą, tj. Spółką H. Sp. z o.o. Sp. k., stanowią naruszenie § 14 ust. 2

umowy o dofinansowanie. Beneficjent nie spełnił bowiem obowiązku dotyczącego

zachowania zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy, gdyż nie podjął

odpowiednich działań celem zapobieżenia konfliktowi interesów. Organ odwoławczy

wyjaśnił, iż stosownie do znaczenia tego słowa w języku polskim, pod pojęciem

"konkurencyjności" rozumie się rywalizację pomiędzy poszczególnymi podmiotami w

osiągnięciu określonego celu, a zatem w tym kontekście należy dokonać oceny, czy

Beneficjent wypełnił obowiązek zachowania zasady konkurencyjności, czy też

doprowadził do jej naruszenia. W niniejszej sprawie, zgodnie z § 14 ust. 4 umowy o

dofinansowanie, co najmniej trzy podmioty prowadzące działalność gospodarczą miały

konkurować, przedstawiając swoje oferty w odpowiedzi na zapytanie ofertowe

Beneficjenta. Jednocześnie Beneficjent był zobowiązany do zapewnienia konkurującym

podmiotom równych warunków konkurowania, tj. do zapewnienia, aby nie doszło do

podejrzeń, iż jeden z potencjalnych wykonawców może być na uprzywilejowanej pozycji

w stosunku do pozostałych. Z analizy akt sprawy wynika, iż wprawdzie zapytanie

ofertowe zostało wysłane przez Beneficjenta do więcej niż trzech oferentów, lecz fakt

ten nie oznacza przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz bezstronności i

obiektywności (konflikt interesów), o których stanowi § 14 ust. 2 umowy o

dofinansowanie.

Zdaniem Organu II instancji, NCBiR zasadnie uznał, że Wykonawca, tj. Spółka

H. Sp. z o.o. Sp. k., wybrany w ramach postępowania ofertowego nr [...],

pozostawał z Beneficjentem w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może

budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w jego wyborze. Fakt posiadania

przez U. Z. (Prezes Zarządu A. Sp. z o.o.) udziału w Spółce

H. Sp. z o.o., który to podmiot jest z kolei komplementariuszem Spółki H. Sp. z o.o. Sp. k., czyli

wybranego wykonawcy, jest taką okolicznością, która może

świadczyć o osobistych powiązaniach pomiędzy oferentem a Stroną. Powiązania te

niekoniecznie muszą przy tym wynikać wprost z przepisów prawa (np. ustawy o

rachunkowości, kodeksu spółek handlowych, ustawy o podatku dochodowym od osób

prawnych czy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych) i przykładowo -

sprowadzać się do stosunku prawnego przysposobienia, opieki czy kurateli, lecz mogą

one mieć taki charakter, który może budzić wątpliwości co do bezstronności i

obiektywności w wyborze wykonawcy. Nie ma przy tym znaczenia dla sprawy, czy

u. Z. miała wpływ na funkcjonowanie wykonawcy. Istotą posiadania

udziałów w spółce jest bowiem utrzymywanie związku z tą spółką, a w przypadku, gdy

udziałowiec takich związków nie chce z daną spółką utrzymywać, nie nabywa w niej

udziałów. Nadto, nie bez znaczenia dla sprawy są zmiany w relacjach właścicielskich

spółek.

Opisane przez organ I instancji i przyjęte przez organ odwoławczy zależności

mogą w ocenie Ministra budzić wątpliwości co do bezstronności i obiektywności, które

pozwoliłyby na uniknięcie konfliktu interesów chociażby w kontekście art. 212 § 1

ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, zgodnie z którym w

spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością prawo kontroli służy każdemu wspólnikowi.

Wynika z tego, że ww. prawo kontroli obejmuje także dokumentację w zakresie

postępowań ofertowych i zamówień publicznych. Tymczasem takich praw nie mają z

pewnością partnerzy gospodarczy, czyli podmioty, z którymi "na co dzień" współpracują

spółki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W ocenie organu nie bez znaczenia dla sprawy pozostają również ustalenia IP

dotyczące przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania ofertowego oraz

konkursu o dofinansowanie projektów ogłoszonego przez NCBiR. Z ustaleń tych

wynika, że tuż po otwarciu ofert otrzymanych w odpowiedzi na Zapytanie ofertowe nr

[...] (miało ono mieć miejsce 15 maja 2012 r. o godz. 12:00), Beneficjent złożył do IP

(miało to miejsce w tym samym dniu o godz. 12:07:23) dokument pn. "Biznesplan", w

którego treści w 60 miejscach wskazana została spółka H. Sp. z o.o. Sp. k., tj.

wykonawca wybrany przez A. Sp. z o.o. Co więcej, IP ustaliła, że ostatnia

modyfikacja tego dokumentu (plik pn. "Biznes plan 1.4. PO IG.doc") miała miejsce tego

samego dnia o godz. 11:44, a więc kilkanaście minut przed terminem otwarcia ofert. W

związku z tym zasadnie Organ I instancji stwierdził, że Beneficjent nie przeprowadził

postępowania z zachowaniem zasady jawności oraz zasady konkurencyjności, a

postępowanie, w którym wybrany został wykonawca, miało charakter pozorny. Nie jest

bowiem możliwe, aby w ciągu tak krótkiego czasu otworzyć i dokonać analizy ofert,

dokonać wyboru wykonawcy, a następnie wskazać wybranego wykonawcę, tj. Spółkę

H. Sp. z o.o. Sp. k., w obszernym dokumencie, jakim jest "Biznesplan", który

został złożony przez Beneficjenta.

Z kolei Beneficjent wskazał w odwołaniu, że ww. plik był "ostatnio drukowany" 9

maja 2012 r. o godz. 23:30, a zatem przed jego utworzeniem i modyfikacją, co sugeruje

błędy w odczytywaniu metadanych pliku. Zdaniem Organu odwoławczego, jeżeli

zdarzenia te (tj. otwarcie ofert i wybór wykonawcy oraz przekazanie do IP dokumentu

pn. "Biznesplan", w którym na kilkudziesięciu stronach widnieje nazwa wykonawcy, a

także informacje na jego temat) miały miejsce w tym samym dniu, to niezależnie od

tego, ile czasu minęło pomiędzy tymi zdarzeniami, fakt ten uprawdopodabnia, że

postępowanie ofertowe było pozorne, a Spółka H. Sp. z o.o. Sp. k. - poprzez

relacje łączące ją z Beneficjentem - mogła znajdować się na uprzywilejowanej pozycji w

stosunku do innych podmiotów. W sprawie doszło bowiem niewątpliwie do naruszenia

przez Beneficjenta zasady konkurencyjności z uwagi na opisane relacje zachodzące

pomiędzy Beneficjentem oraz wybranym wykonawcą, a także ww. spółkami, które mogą

budzić wątpliwości co do bezstronnego i obiektywnego wyboru tego wykonawcy. W tej

sytuacji nie jest zasadne przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego z zakresu

informatyki lub oprogramowania komputerowego na okoliczność wskazania

rzeczywistego (zgodnego z czasem środkowoeuropejskim) czasu "ostatniej modyfikacji"

tego pliku, bowiem nie zmienią one ustaleń w zakresie relacji łączących ww. spółki. Nie

jest również zasadne przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka - M. M. , prokurenta S.Sp.

z o.o. Sp. k., na okoliczność

przygotowania przez ww. spółkę dokumentu pn. "Biznesplan" dla projektu A.

Sp. z o.o.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dokonania przez Organ I instancji

nielogicznej i niespójnej oceny materiału dowodowego, polegającej na uznaniu

naruszenia przez Spółkę zasady konkurencyjności okolicznościami związanymi ze

zmianami osobowymi pomiędzy spółkami i współpracą biznesową, które miały miejsce

w szczególności w latach 2013-2016, podczas gdy postępowanie ofertowe i wybór

Wykonawcy projektu miał miejsce w maju 2012 r., a zarówno w chwili wyboru

podwykonawcy, jak również w okresie bezpośrednio poprzedzającym ten wybór, nie

istniały żadne powiązania kapitałowe lub osobowe pomiędzy Spółką a podwykonawcą,

Organ odwoławczy zauważył, iż nie kwestionuje możliwości współpracy pomiędzy

Spółkami. Jednakże Organ podkreślił, iż relacje polegające na posiadaniu udziałów,

zasiadaniu w ich organach, a także sprzedaży udziałów w tych Spółkach (pomiędzy

tymi samymi osobami), nie są zwykłą współpracą pomiędzy podmiotami

gospodarczymi, a mogą świadczyć, co wykazał Organ I instancji w swojej decyzji, o

takich relacjach, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronnego i

obiektywnego wyboru wykonawcy, tym bardziej, że wspólnicy w spółkach mogą mieć

pewne szczególne prawa (np. wspólnicy w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością

mają np. prawo do informacji o sprawach spółki, prawo wglądu do ksiąg i dokumentów

Spółki, itp.), co nie jest formą zwykłej współpracy. Nie można bowiem uznać, że

sprzedaż udziałów w danym podmiocie w danym momencie, jak również współpraca w

ramach innej spółki oraz wspólne zakładanie kolejnych pomiotów, nie stanowi takich

relacji, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronnej oceny oferty

danego podmiotu, zwłaszcza, że osoby te zbywały i kupowały od siebie udziały, czy też

zasiadały w organach Spółek, a następnie współpracowały w ramach innych

podmiotów. W związku z tym, Organ odwoławczy nie może zgodzić się ze stanowiskiem

Strony, iż relacje łączące Spółkę i oferentów przed wysłaniem zapytania ofertowego, a

nieistniejące w trakcie prowadzenia postępowania ofertowego, nie miały żadnego

znaczenia w sprawie. Nabycie udziałów w spółce (niezależnie od ich liczby i wartości)

zawsze zmierza bowiem do powstania związku danej osoby ze spółką, której udziały

nabyła, a nabywca tych udziałów przestaje już być wobec tej spółki osobą bezstronną.

Organ odwoławczy zauważył ponadto, że przedmiotem decyzji oraz

postępowania administracyjnego są nieprawidłowości przy wyborze wykonawcy w

projekcie, a także nierzetelne oszacowanie wartości poszczególnych zadań dla

zamówienia w ramach Projektu w kontekście ich zakresu. W związku z tym, zarzuty

Strony dotyczące opinii sporządzonych przez biegłego R. K. nie mają

znaczenia w niniejszej sprawie. Z tego samego powodu nie było niezbędne, w toku

postępowania w przedmiocie określenia Stronie zobowiązania do zwrotu środków,

przeprowadzenie rozprawy z udziałem tego biegłego, ani też przeprowadzenie dowodu

z jego przesłuchania.

Z uwagi jednak na fakt, że Organ II instancji nie opierał się w prowadzonym

postępowaniu na ustaleniach wynikających z opinii R. K. , zarzuty

Strony dotyczące odmowy wiarygodności opinii sporządzonych przez ekspertów, tj.

prof. dr hab. M. H. i P. a L. M., nie mają znaczenia

dla sprawy, a zatem pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie.

W kwestii zarzutu Strony dotyczącego przekroczenia przez Organ I instancji

granic swobodnej oceny dowodu z opinii biegłego T. K. , co skutkowało -

zdaniem Strony - wyciągnięciem z niej nieprawidłowych wniosków o naruszeniu przez

Beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie w ramach realizacji procedury

wyboru wykonawcy projektu, Organ II instancji zauważa, że analiza wniosków o

dofinansowanie dokonana przez biegłego nie świadczy o uczestnictwie wybranego

wykonawcy w przygotowaniu wniosku o dofinansowanie złożonego przez Beneficjenta.

Jednakże, zawarte w tej analizie ustalenia mogą świadczyć o tym, że spółki, które

składały wnioski o dofinansowanie projektów w NCBiR oraz PARP, i których wnioski

aplikacyjne stanowiły przedmiot badania biegłego z zakresu językoznawstwa, łączyły

relacje o takim charakterze, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do

bezstronnego i obiektywnego wyboru wykonawcy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że

złożone wnioski o dofinansowanie nie zostały przygotowane w sposób niezależny od

siebie. W tym zakresie Organ odwoławczy uznaje ustalenia biegłego za wiarygodne.

Jednocześnie, Organ II instancji zauważył, że ani w odwołaniu, ani w

dokumentacji złożonej w toku postępowania odwoławczego, Strona nie udowadnia, że

jej wniosek o dofinansowanie został przygotowany niezależnie od wniosków o

dofinansowanie pozostałych ww. spółek. Jednocześnie, poza wywodami na temat

możliwości korzystania z "szablonu" wniosku o dofinansowanie, Strona nie wskazała

źródła pochodzenia tego rzekomego "szablonu", który mogła wykorzystać przy

przygotowaniu wniosku o dofinansowanie w ramach rundy aplikacyjnej w NCBiR i z

którego mogły także korzystać inne podmioty. Zdaniem Organu II instancji sugerowanie,

że 6 innych spółek z branży farmaceutycznej również korzystało z rzekomego

"szablonu" wniosku o dofinansowanie jest całkowicie chybione i niewiarygodne.

W tej sytuacji nie jest zasadne przeprowadzenie dowodu z przesłuchania

świadka - M. M. , prokurenta S.Sp. z o.o. Sp. k.,

na okoliczność przygotowania przez ww. spółkę dokumentu pn. "Biznesplan" dla

projektu A. Sp. z o.o., bowiem przeprowadzenie tego dowodu nie zmieniłoby

faktu, iż wskazane powyżej podmioty, które aplikowały o dofinansowanie w NCBiR i

PARP, łączyły relacje, które mogą poddawać w wątpliwość bezstronny i obiektywny

wybór wykonawcy dokonany przez Stronę. Nie bez znaczenia w tej kwestii jest także

fakt, że świadek - M. M. , jest prokurentem S.Sp.

z o.o. Sp. k., który "wspierał Beneficjenta w przygotowaniu dokumentacji aplikacyjnej", a

jednocześnie spółka ta była powiązana z wybranym w projekcie wykonawcą, tj. H. Sp. z o.o. Sp. k.

W związku z zarzutem dokonania przez Organ I instancji samodzielnej analizy

językowej wniosku o dofinansowanie nr [...] Spółki c.

Sp. z o.o. w sytuacji, gdy czynności te wymagają wiadomości specjalnych, których

Organ I instancji nie posiada, co potwierdza fakt, że do oceny językowej innych

wniosków o dofinansowanie Organ I instancji powołał biegłego T. K.,

Organ odwoławczy uznał za zasadne odrzucenie w niniejszym postępowaniu dowodu z

analizy językowej dokonanej przez NCBiR. Wskutek tego, Organ odwoławczy wskazał,

że nie bierze pod uwagę tego dowodu przy rozpatrywaniu sprawy. Powyższy zarzut

pozostaje zatem bez wpływu na rozstrzygnięcie.

W odwołaniu Strona sformułowała również zarzut dotyczący włączenia przez

NCBiR do materiału dowodowego Informacji pokontrolnych z dnia 17 marca 2015 r.

oraz z dnia 29 maja 2015 r. (informacja pokontrolna sporządzona po rozpatrzeniu

zastrzeżeń Beneficjenta), w sytuacji, gdy były to dowody sprzeczne z prawem, a także

zarzut dokonania wybiórczej oceny tych Informacji pokontrolnych. Odnosząc się do tych

zarzutów, Organ II instancji stwierdził, że przy podejmowaniu rozstrzygnięcia w sprawie

Organ I instancji nie brał pod uwagę ustaleń wynikających z Informacji pokontrolnej z

kontroli nr [...] oraz z Informacji pokontrolnej z tej kontroli po rozpatrzeniu

zastrzeżeń Beneficjenta, co zostało wprost wskazane przez NCBiR w wydanej decyzji

W odwołaniu Strona sformułowała zarzut dokonania przez NCBiR wybiórczej

oceny materiałów składających się na ponowne zapytanie ofertowe nr [...]. W

związku z tym, Organ II instancji dokonał analizy dowodów składających się na

ponowne zapytanie ofertowe, którego przeprowadzenie miało na celu weryfikację

rynkowości wynagrodzenia wykonawcy uprzednio wybranego przez Beneficjenta w

projekcie, tj. wykonawcy wybranego w ramach zapytania ofertowego nr [...].

Wskutek przeprowadzenia przez Beneficjenta ponownego postępowania ofertowego,

cena, jaką zaoferował jedyny podmiot, tj. P.

Sp. z o.o., który złożył ofertę w odpowiedzi na ponowne zapytanie ofertowe nr [...] ,

wynosiła 13,25 mln zł netto. Wartość oferty, uzyskanej po ponownym wysłaniu

zapytania ofertowego jest zatem wyższa o 3,4 mln zł netto od tej, którą złożyła Spółka

H. Sp. z o.o. Sp. k., czyli wykonawca wybrany przez Beneficjenta w projekcie,

oferując cenę 9,85 mln zł netto. Różnica pomiędzy ww. ofertami wynosi prawie 35%.

Jednocześnie, w świetle opinii Narodowego Instytutu Leków, złożonej do akt sprawy

przy piśmie Strony z dnia 5 lutego 2016 r., która wskazuje, że rynkowe wynagrodzenie

podmiotu realizującego na zlecenie projekt, w ramach którego ma zostać opracowany

innowacyjny produkt leczniczy zawierający połączenie dwóch substancji czynnych

c. i d., może wynosić 16 mln zł netto, można wnioskować, że

zamówienie Beneficjenta od początku (tj. od założeń zawartych we wniosku o

dofinansowanie) mogło być niewłaściwie oszacowane, bądź nie zakładało w

rzeczywistości realizacji takiego zakresu prac, jaki wynikał z tego wniosku. W związku z

tym, dofinansowanie przekazane Spółce nie mogło służyć realizacji wszystkich

zaplanowanych prac i celów, jakie miały być osiągnięte w ramach tego zamówienia,

gdyż środki przeznaczone przez Beneficjenta na to zamówienie w takim kształcie, jaki

wynikał z wniosku o dofinansowanie, były oszacowane w zbyt niskich kwotach.

Niezależnie jednak od tego, czy środki przeznaczone przez Beneficjenta na to

zamówienie w takim kształcie, jaki wynikał z wniosku o dofinansowanie, były

oszacowane w zbyt niskich kwotach, czy też uznane zostałoby, że budżet przeznaczony

na ten cel zaplanowany został zgodnie z zasadą efektywności, zaś wynagrodzenie

wybranego w projekcie wykonawcy było rynkowe (wybrano ofertę najbardziej korzystną

ekonomicznie), to okoliczności te nie zmieniają faktu, że Beneficjent nie zachował

zasad określonych w § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie, bowiem dokonał wyboru

wykonawcy w sposób, który poddaje w wątpliwość bezstronny i obiektywny jego wybór.

Wskazano też, że z uwagi na fakt, że rozstrzygnięcie decyzji NCBiR nie było

oparte na wynikach kontroli nr [...], wskazanych w Informacjach

pokontrolnych z tej kontroli, argumentacja Strony dotycząca nieprawidłowości

zaistniałych w trakcie prowadzenia ww. kontroli, w której brali udział pracownicy NCBiR

oraz P., a wskutek tego - także i rozstrzygnięcie sprawy prowadzonej przez

Prokuraturę o przekroczenie uprawnień i niedopełnienie obowiązków przez

funkcjonariuszy NCBiR ze szkodą dla interesu publicznego lub prywatnego, nie mają

znaczenia w niniejszej sprawie. W ocenie Ministra Organ I instancji zasadnie zatem

odmówił Stronie zawieszenia toczącego się postępowania w sprawie zwrotu środków,

gdyż prowadzone przez Prokuraturę postępowanie karne nie stanowi zagadnienia

prejudycjalnego, którego uprzednie rozpoznanie warunkuje merytoryczne rozpoznanie

sprawy w postępowaniu o zwrot środków.

Odnosząc się do zarzutu Strony dotyczącego rozpoznania wniosku Strony o

wyłączenie trzech pracowników Organu I instancji od udziału w sprawie z naruszeniem

prawa- Organ II instancji przyznał rację Stronie, iż ww. wniosek Strony o wyłączenie

pracowników NCBiR z toczącego się postępowania został rozpoznany przez NCBiR w

niewłaściwej formie, tj. pismem NCBiR , a nie w formie postanowienia. Niezależnie

jednak od powyższego, Organ II instancji stwierdził, iż niewłaściwa forma rozpatrzenia

wniosku o wyłączenie pracowników NCBiR od udziału w postępowaniu pozostaje bez

wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, bowiem o istocie aktu prawnego powinna

przesądzać jego treść, a nie forma. Co więcej, należy zauważyć, że NCBiR de facto

wyłączył ze sprawy pracowników, o których wyłączenie wnioskowała Strona. Wskazane

we wniosku osoby zostały odsunięte od prowadzenia sprawy. Jednocześnie, nie ulega

wątpliwości, że wskazane powyżej pismo NCBiR zostało podpisane przez Dyrektora

NCBiR. Fakt przygotowania tego pisma przez osobę, o której wyłączenie z

postępowania wnioskowała Spółka, nie świadczy o tym, iż decyzję o ostatecznym

rozstrzygnięciu podjęli pracownicy, których dotyczył wniosek, bowiem to właśnie osoba,

która podpisała przedmiotowe pismo zdecydowała ostatecznie o jego treści. W sytuacji,

gdyby rozstrzygnięcie zawarte w tym piśmie było niezgodne z intencją osoby

podpisującej, prawdopodobnie nie podpisałaby ona przedmiotowego pisma.

Jednocześnie wskazano, że pismem NCBiR poinformował Stronę, iż dalsze czynności

w ramach prowadzonego postępowania wykonywane będą przez innego, wskazanego

w tym piśmie, pracownika NCBiR i od tego momentu pracownicy, o których wyłączenie

wnioskowała Strona nie brali udziału w sprawie, o czym świadczą zapisy w metryce

sprawy.

Natomiast w kwestii odmownego rozstrzygnięcia przez Organ I instancji wniosku

Beneficjenta o wyłączenie pracowników NCBiR z udziału w postępowaniu

pierwszoinstancyjnym, należy wskazać, że zaskarżoną decyzję NCBiR podpisał prof. dr

hab. inż. M. C., który od kwietnia 2016 r. sprawuje funkcję Dyrektora

NCBiR, a nie L. G., były Zastępca Dyrektora NCBiR. W związku z tym,

brak jest podstaw do uznania za zasadne twierdzenia Strony, że pracownicy zatrudnieni

w NCBiR kierowali się w postępowaniu wytycznymi byłego Zastępcy Dyrektora NCBiR,

gdyż na 7 miesięcy przed zakończeniem postępowania i wydaniem decyzji Organu I

instancji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu środków, funkcję Dyrektora NCBiR

objął prof. dr hab. inż. M. C.. W tym przypadku rozstrzygnięcie sprawy i

wydanie decyzji w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nastąpiło przy zaangażowaniu

wskazanego w piśmie NCBiR z dnia 15 lipca 2016 r. pracownika NCBiR (tj. A. P.

- Zastępcy Dyrektora Działu Prawnego) oraz Dyrektora NCBiR, które to osoby

kierowały się własną oceną dowodów oraz podjęły niezależną decyzję w sprawie.

Niezasadna jest zatem argumentacja Strony, iż były Zastępca Dyrektora NCBiR "siłą

swojego autorytetu i pozycji wynikającej z pełnionej funkcji miał realny wpływ na

kształtowanie postaw zatrudnionych w NCBiR osób", tym bardziej, że w dacie wydania

zaskarżonej decyzji były Zastępca Dyrektora NCBiR nie pracował już w tej Instytucji.

Nietrafny jest także dodatkowy zarzut sformułowany przez Stronę w piśmie z dnia 6

lutego 2017 r., dotyczący wszczęcia i prowadzenia postępowania

pierwszoinstancyjnego z udziałem osoby nieuprawnionej, tj. adw. P.W.

Minister wskazał, że w rozpatrywanej sprawie Beneficjent naruszył

postanowienia § 14 § 2 umowy o dofinansowanie wskutek dokonania w postępowaniu

ofertowym wyboru wykonawcy w sposób naruszający zasady konkurencyjności,

bezstronności i obiektywności, O naruszeniu ww. zasad świadczą ustalenia w zakresie

relacji osobowych i biznesowych łączących Beneficjenta oraz wybranego w projekcie

wykonawcę, tj. Spółkę H. Sp. z o.o. Sp. k., które to relacje zostały opisane w

uzasadnieniu niniejszej decyzji, a także wskazane w decyzji Organu I instancji, a także

ustalenia w zakresie określenia przez Beneficjenta wartości i zakresu prac do realizacji

w ramach projektu. W związku z tym, Organ II instancji stwierdził, że Organ I instancji

prawidłowo ustalił, że w sprawie została spełniona przesłanka wynikająca z art. 207 ust.

1 pkt 2 uofp (tj. przesłanka wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których

mowa w art. 184 uofp), co skutkowało podjęciem przez IP działań w celu odzyskania od

Beneficjenta należnych środków wraz z odsetkami.

Jednocześnie zaistniałe w projekcie naruszenia wpisują się w definicję

nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co

uzasadnia dochodzenie od Beneficjenta zwrotu wypłaconego dofinansowania w

wysokości odpowiadającej wartości zakwestionowanych wydatków. W kwestii

naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wskutek działania lub zaniechania podmiotu

gospodarczego Organ II instancji stwierdził, że charakter nieprawidłowości zaistniałych

w projekcie wskazuje, iż do naruszenia procedur udzielania zamówień w ramach

projektu, doszło na skutek działania bądź zaniechania Beneficjenta. Trudno przy tym

doszukiwać się innych determinantów, które przyczyniłyby się do zaistnienia

stwierdzonych nieprawidłowości, bowiem to właśnie w wyniku błędów Beneficjenta

popełnionych przy szacowaniu kosztów zamówienia, a także w trakcie realizacji

procedury ofertowej, stwierdzone zostały nieprawidłowości w zakresie określenia

wartości i zakresu prac do realizacji w projekcie, jak również doszło do niezgodnego z

umową o dofinansowanie wysłania zapytania ofertowego do podmiotów powiązanych

ze Stroną biznesowo i osobowo, co w efekcie doprowadziło do wybraniana wykonawcę

podmiotu powiązanego z Beneficjentem osobowo.

A. Sp. z o.o.wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżono decyzję Ministra Rozwoju i

Finansów z dnia [...] listopada 2017 r., wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów

sądowych wg norm przepisanych.

Decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego tj. ustawy o finansach

publicznych (uofp) w postaci:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 uofp poprzez ich

niezasadne zastosowanie i wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, sytuacji, gdy

zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że postępowanie

ofertowe mające na celu wybór głównego wykonawcy projektu Skarżącej zostało

przeprowadzone zgodnie z umową o dofinansowanie, w tym zgodnie z zasadami

uczciwej konkurencji, bezstronności i obiektywności, o których mowa w § 14 ust.

2 Umowy, a tym samym nie było podstaw do orzeczenia obowiązku zwrotu

środków przez Skarżącą;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 uofp w związku z § 14 ust.

2 Umowy o dofinansowanie poprzez ich niezasadne zastosowanie i uznanie, że

postępowanie ofertowe, mające na celu wybór głównego wykonawcy Projektu

zostało przeprowadzone niezgodnie z § 14 ust. 2 Umowy, podczas gdy Umowa

ta została zawarta po zakończeniu postępowania ofertowego i wyborze

głównego wykonawcy Projektu, zaś jej postanowienia nie przewidywały działania

Umowy wstecz, zatem Organy I i II instancji nie miały podstaw do oceny działań

Skarżącej związanych z wyborem głównego wykonawcy Projektu przez pryzmat

Umowy o dofinansowanie.

Wskazano też na naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny

wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie, stanu

faktycznego sprawy oraz dowolną, a nie swobodną ocenę, że Skarżąca dokonała

wyboru głównego wykonawcy Projektu w sposób naruszający zasady konkurencyjności,

jawności, bezstronnościiobiektywności określone w § 14 ust. 2 Umowy o

dofinansowanie, o czym miał świadczyć fakt, że U. Z. - ówczesna Prezes

Zarządu spółki A. posiadała jeden (na 100) udział w spółce H. sp. z

o.o. - komplementariuszu spółki H. sp. z o.o. sp.k. wybranej jako główny

wykonawca Projektu i mogła realizować w spółce H. sp. z o.o. prawo kontroli

określone w art. 212 k.s.h., podczas gdy te okoliczności były irrelewientne dla przebiegu

postępowania ofertowego i nie wynika z nich jakakolwiek przewaga konkurencyjna

spółki H. sp. z o.o. sp.k., tym bardziej. że U. Z. nie miała żadnego

wpływu na działanie obydwu spółek, w tym nie pełniła w nich żadnych funkcji, zaś

prawo kontroli przysługiwało U. Z. tylko względem H. sp. z o.o.

Organ dokonał również błędnej wykładni § 14 ust. 2 Umowy o dofinansowanie opierając

się na brzmieniu umów zawieranych w późniejszym konkursie 1/2013, podczas gdy

Umowa o dofinansowanie Projektu była zawarta w ramach konkursu 1/2012, w którym

treść zasad bezstronności i obiektywności była inna, co wynika z porównania § 14

obydwu umów;

2) art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 1 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji Organu I instancji w sytuacji, gdy

ocena kluczowej w sprawie okoliczności, tj. zachowania przez Skarżąca zasady

uczciwej konkurencji, o której mowa w § 14 ust. 2 Umowy o dofinansowanie, została

przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju scedowana na biegłego (zewnętrzną

kancelarię prawną), której opinia - zamieszczona w aktach sprawy - została przyjęta

bezkrytycznie przez Organy I i II instancji, mimo licznych zarzutów Skarżącej pod jej

adresem, które w ogóle nie zostały rozpoznane;

3) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez

dowolną ocenę, że Skarżąca nie doszacowała wartości swojego Projektu lub że nie

zakładała w rzeczywistości realizacji takiego zakresu prac, jaki przewidywał jej wniosek

o dofinansowanie oraz brak przypisania zarzutu niedoszacowania wartości Projektu do

konkretnego zapisu Umowy o dofinansowanie, co skutkowało naruszeniem art. 138 § 1

pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1ufop;

4) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez

niepodjęcie przez Organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia

stanu faktycznego i do załatwienia sprawy oraz niezgromadzenie w sposób

wyczerpujący całego materiału dowodowego niezbędnego do wydania decyzji, co

wyraża się w bezzasadnym oddaleniu wniosków Skarżącej;

5) art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenie. że w sprawie

doszło do powstania szkody potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w

rozumieniu art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;

6) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego

rozpatrzenia i wszechstronnej oceny wiarygodności i mocy dowodów w postaci

informacji pokontrolnych z kontroli nr 90/2014IPOIG, opinii prywatnej sporządzonej

przez prof. dr hab. M. H. , pisemnego oświadczenia złożonego dnia 30

czerwca 2017 r. przez prof. dr hab. inż. K. K. - Dyrektora

Narodowego Centrum Badańi Rozwoju, wydruków wiadomości e-mail pracowników

NCBiR, opinii eksperta M. W., pism Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości (PARP) z dnia 14 maja2015 r. i 11 sierpnia 2015 r., pisma S. sp. z o.o. Sp.k. do

NCBiR z dnia 14 grudnia 2016 r.- co skutkowało

niewyjaśnieniem wszystkich okoliczności sprawy i sformułowaniem błędnych wniosków;

7) art. 15 k.p.a. poprzez zarzucenie Skarżącej dopiero w decyzji II instancji, że jej

Projekt został oszacowany poniżej wartości rynkowej. podczas gdy Organ I instancji nie

stwierdził tego naruszenia i obok zarzutu naruszenia § 14 ust. 2 Umowy o

dofinansowanie był to jedyny zarzut kierowany pod adresem Skarżącej, co skutkowało

wykroczeniem przez Organ II instancji poza granice wyznaczone decyzją wydaną w I

instancji a w konsekwencji naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania;

8) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i utrzymanie

w mocy decyzji Narodowego Centrum Badań i Rozwoju w sytuacji, gdy zgromadzony w

sprawie materiał dowodowy wskazuje, że działania Skarżącej były zgodne z Umową o

dofinansowanie a tym samym nie było podstaw do orzeczenia obowiązku zwrotu

środków;

9) z ostrożności procesowej zarzucono naruszenie przez Organ art. 138 § 2

k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy decyzja Organu I instancji została

wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres

sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co powinno skutkować uchyleniem

decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi.

W związku z powyższymi zarzutami, Strona skarżąca wniosła o uchylenie

zaskarżonej decyzji w całości, jak też zastosowanie art. 135 p.p.s.a. i uchylenie w

całości również poprzedzającej decyzji Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, jak też

o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym

kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej

decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów

administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują

wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod

względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uzupełnieniem

tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o

postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; zwanej dalej

p.p.s.a.), w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w

ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego

się przed nim postępowania. Jest nią – bez wątpienia – sprawowanie wymiaru

sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną polegającą na zbadaniu, czy organ

administracji publicznej nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik

sprawy. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada

prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami

uzasadniającymi jego uchylenie.

Badając zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności z przepisami

wyżej wskazanej ustawy p.p.s.a oraz ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks

postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 z p. zm., dalej: k.p.a.), jak

i z normami prawa materialnego mającymi zastosowanie w sprawie, Sąd uznał, iż

rozstrzygnięcie to zostało wydane z innym naruszeniem przepisów postępowania

administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to

uzasadniło jej uchylenie w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

W powyższym kontekście - stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. - należy

zwrócić uwagę, iż nie każdy akt administracyjny, który dotknięty jest wadliwością

automatycznie zostanie przez Sąd usunięty z obrotu prawnego. Ustawodawca bowiem

przyjął, iż Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie (w całości lub w

części) może tak orzec, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania

administracyjnego, niezależnie od tego, czy uchybienie to miało wpływ na wynik

sprawy;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ

na wynik sprawy.

Sąd ponadto stwierdza niE. żność aktu administracyjnego (w całości lub w

części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a, lub w innych przepisach.

Orzeka także wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą

przyczyny określone w k.p.a. lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji

naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku

prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba,

że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w

postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się niE. żność decyzji lub

postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje

uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie

musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Podkreślenia wymaga również to, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzyga

w granicach danej sprawy, jednakże w mocy art. 134 prawa o postępowaniu przed

sądami administracyjnymi nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną

podstawą prawną.

W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o

finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.; obecnie Dz. U. z 2017 r.,

poz. 2077; dalej: u.f.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu

Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, mające zastosowanie w

tym konkursie.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że skarga zasługuje na uwzględnienie

przede wszystkim ze względu na brak odpowiedniego uzasadnienia okoliczności

potwierdzających zaistnienie między Skarżącym a Wykonawcą takiego stosunku

faktycznego lub prawnego, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do

bezstronności w jego wyborze.

Należy bowiem przypomnieć, że Minister wskazał w swojej decyzji, że w

rozpatrywanej sprawie Beneficjent naruszył postanowienia § 14 § 2 umowy o

dofinansowanie wskutek dokonania w postępowaniu ofertowym wyboru wykonawcy w

sposób naruszający zasady konkurencyjności, bezstronności i obiektywności, O

naruszeniu tych zasad świadczą - w opinii Ministra - ustalenia w zakresie relacji

osobowych i biznesowych łączących Beneficjenta oraz wybranego w projekcie

wykonawcę, tj. Spółkę H. Sp. z o.o. Sp. k., które to relacje zostały opisane w

uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a także wskazane w decyzji Organu I instancji.

Drugim powodem uzasadniającym wydanie zaskarżonej decyzji były ustalenia

dokonane przez Ministra a odnoszące się do określenia przez Beneficjenta wartości i

zakresu prac do realizacji w ramach projektu.

W związku z tymi dwoma wskazaniami Organ II instancji stwierdził, że Organ I

instancji prawidłowo ustalił, że w sprawie została spełniona przesłanka wynikająca z art.

207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (tj. przesłanka wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o

których mowa w art. 184 u.f.p.), co skutkowało podjęciem przez IP działań w celu

odzyskania od Beneficjenta należnych środków wraz z odsetkami.

Organy obydwu instancji w treści swoich decyzji, opierając się na zgromadzonym

materiale dowodowym, wskazały, że na dzień zawarcia przez spółkę A. sp. z

o.o. umowy z Wykonawcą tj. spółką H. sp. z o.o. sp. k., tj. dnia 15 maja 2012 r.

oraz na dzień zawarcia Umowy o dofinansowanie, tj. dnia 27 lutego 2013 r. 99%

udziałów w spółce A. sp. z o.o. posiadała Prezes Zarządu spółki A.

sp. z o.o. - u. Z. , a 1% udziałów posiadała E. A. .

Prezes Zarządu A. sp. z o.o. u. Z. w dniu 2 września 2011 r.

nabyła jeden udział w spółce H. sp. z o.o. , która to spółka była wspólnikiem w

spółce będącej Wykonawcą Projektu tj. spółce H. sp. z o.o. sp. k. (spółka

została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego w dniu

30 maja 2012 r., jej następcą prawnym była spółka H. sp. z o.o. sp. j. , w

następnej kolejności podmiot ten został wykreślony z Rejestru Przedsiębiorców

Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 12 sierpnia 2014 r., a sukcesorem tejże spółki

jest spółka H. sp. z o.o. sp. k.). 99% udziałów w spółce H. sp. z o.o.

posiadała A. P. . Zarówno na dzień zawarcia przez spółkę

A. sp. z o.o. umowy z Wykonawcą (tj. 15 maja 2012 r.), jak i na dzień

zawarcia Umowy o dofinansowanie (27 lutego 2013 r.) U. Z. posiadała

udziały w spółce będącej Beneficjentem oraz w spółce będącej komplementariuszem

Wykonawcy. Tym samym w ocenie organów pomiędzy Beneficjentem, a Wykonawcą

istniało pośrednie powiązanie kapitałowe.

Jednocześnie organy wskazywały, że na dzień zawarcia przez Beneficjenta

umowy z Wykonawcą - spółką H. sp. z o.o. sp. k., A. P. była

Prezesem Zarządu spółki H. sp. z o.o., tj. wspólnika uprawnionego do

reprezentacji Wykonawcy Projektu. A. P. była osobą, która podpisała

Warunkową umowę o współpracy z Beneficjentem. Ponadto A. P.

była do czerwca 2007 r. wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu spółki S.

sp. z o.o. oraz do dnia 18 kwietnia 2012 r. wspólnikiem (komandytariuszem) spółki

S.sp. z o.o. sp. k. Komplementariuszem i wspólnikiem spółki S.

spółka z o.o. sp. k. była spółka S.sp. z o.o. tj. podmiot, w którym

Prezesem Zarządu i większościowym udziałowcem był K. P. K.

P. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą K. P. -

Doradztwo Farmaceutyczne zarejestrowaną pod adresem ul. [...],

W., będącym jednocześnie adresem zamieszkania A. P. .

Organy podniosły, że - jak wskazał Beneficjent w piśmie z dnia 25 kwietnia 2016

r. - przygotowanie dokumentacji konkursowej dla spółki A. sp. z o.o. i

złożenie jej w elektronicznym systemie naboru wniosków w imieniu spółki A.

sp. z o.o. zostało zlecone spółce S.spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowo - akcyjna. Spółka S.sp. z o.o.

sp. k. a. powstały w wyniku przekształcenia ze spółki S. sp. z o.o. sp. k.

Oznacza to, że spółka S. z o.o. sp. k. a., która była następcą prawnym

spółki S. sp. z o.o. sp. k., w której komandytariuszem była A.

P. przygotowała i wniosła do IP w imieniu spółki A. sp. z o.o.

biznesplan, w którym opisała Wykonawcę Projektu - spółkę H. sp. z o.o. sp. k.

Organy wskazały przy tym, że istotne jest, że w imieniu spółki H. sp. z o.o. sp.

k. działała A. P. , a w dacie przygotowywania dokumentacji

aplikacyjnej przez spółkę S.sp. z o.o. sp. k. a. uprawnionym do

reprezentacji tej spółki był K. P.

W opinii Organu na uwagę zasługiwała ponadto istotna okoliczność,

potwierdzająca istnienie powiązań pomiędzy spółkami powiązanymi ze spółką S.

sp. z o.o. sp. k. Minister podkreślił, że z danych publicznie dostępnych w

Rejestrze Przedsiębiorców KRS wynika, iż w dniu 7 listopada 2016 r. został wpisany

fakt nabycia przez K. P. 100% udziałów w spółce N. sp.

z o.o. Jednocześnie K. P. jest Prezesem Zarządu spółki S.

sp. z o.o. będącej komplementariuszem spółki S.sp. z o.o. sp. k. oraz

komandytariuszem i wspólnikiem w spółce S.sp. z o.o. sp. k. Dodatkowo

w dniu 17 listopada 2016 r. został dokonany wpis o nabyciu przez K. a

M. p. 100 % udziałów w spółce A. sp. z o.o.

W mniemaniu organów potwierdzeniem zachodzących powiązań pomiędzy

Skarżącym a Wykonawcą była też sekwencja czasowa odnośnie składania

dokumentów do NCBiR przez Skarżącego.

W ocenie Ministra skoro biznesplan został wniesiony do IP dnia 15 maja 2012 r.

o godz. 12:07, czyli 7 minut 23 sekundy po terminie wskazanym jako termin otwarcia

ofert (zgodnie z Zapytaniem ofertowym nr [...]) a złożony w systemie

informatycznym plik dokumentu WORD, w którym aż w 60 miejscach wymieniona jako

Wykonawca była spółka H. sp. z o.o. sp. k. powstał co najmniej 16 minut

przed otwarciem ofert, to oferta spółki H. sp. z o.o. sp. k. została wybrana

przed zakończeniem postępowania ofertowego przez Beneficjenta, co oznacza, że

procedura wyboru była pozorna. Nadto Minister wskazał, że wniosek o dofinansowanie i

biznesplan nie zostały przygotowane przez Beneficjenta, lecz dokumentację tę

przygotowała spółka S .sp. z o.o. sp. k. a,, związana zarówno z

Beneficjentem, jak i Wykonawcą, w której interesie zatem było to, aby wybrany został

podmiot z nią powiązany.

Organ wskazał też na dodatkowe powiązania między podmiotami

farmaceutycznymi, z których wynika, że spółka A. sp. z o.o. jest wykonawcą

w dwóch projektach realizowanych ze środków publicznych przez spółkę S. sp. z o.o. sp. k., z kolei

spółka S. sp. z o.o. sp. k. jest wykonawcą

w dwóch projektach realizowanych przez spółkę A. sp. z o.o. Pomiędzy

spółkami A. sp. z o.o., a S sp. z o.o. sp. j. istniały silne

powiązania ekonomiczne i organizacyjne. Jak wynika z Informacji pokontrolnej z kontroli

nr [...] w roku 2012 r. ok. 48%przychodów z tytułu usług doradczych

osiąganych przez spółki A. sp. z o.o. pochodziło ze świadczenia usług na

rzecz spółki S.(w ramach realizacji dwóch projektów spółki S.

dofinansowanych z środków publicznych). W 2013 roku udział przychodów

spółki A. sp. z o.o. ze świadczenia usług na rzecz spółki S.

wyniósł 95%.

Minister zwrócił również uwagę na inne powiązania między Beneficjentem, a

Wykonawcą - spółką H. sp. z o.o. sp. k. W biznesplanie spółka A.

sp. z o.o. wskazała, że pracownicy firmy H. mogą pochwalić się licznymi

publikacjami zamieszczanymi w cenionych czasopismach branżowych, m.in. wskazując

na jednego z autorów publikacji, którym jest M. G. M. G., który w

biznesplanie został wskazany jako pracownik firmy H. sp. z o.o. sp. k. został

również ujęty przez Beneficjenta w karcie pracy spółki A. sp. z o.o. Powyższe

oznacza, że spółka A. sp. z o.o. w biznesplanie wykazuje M. G.

jako autora publikacji, które zostały stworzone przez pracowników firmy H. , a

ujmując M. G. w swoich kartach czasu pracy spółka A. sp. z o.o.

przyznaje, że jest to pracownik Beneficjenta.

W ocenie Sądu istnieją zatem dwa ewentualne powiązania pomiędzy Skarżącym

a Wykonawcą na dzień wyboru oferty tj. na dzień 15 maja 2012 r. :

1. M. G. , który w biznesplanie został wskazany jako

pracownik firmy H. sp. z o.o. sp. k., został również ujęty w karcie pracy

spółki A. sp. z o.o.

2. na dzień zawarcia przez Skarżącego umowy z Wykonawcą tj.

spółką H. sp. z o.o. sp. k., tj. dnia 15 maja 2012 r. oraz na dzień

zawarcia Umowy o dofinansowanie, tj. dnia 27 lutego 2013 r. 99% udziałów w

spółce A. sp. z o.o. posiadała Prezes Zarządu spółki A. sp.

z o.o. - u. Z. , a 1% udziałów posiadała E. A. .

Prezes Zarządu A. sp. z o.o. u. Z. w dniu 2 września 2011

r. nabyła jeden udział w spółce H. sp. z o.o., która to spółka była

komplementariuszem w spółce będącej Wykonawcą tj. spółce H. z

o.o. sp. k.

W ocenie Sądu wskazane powyżej pierwsze powiązanie nie może przesądzać o

zaistnieniu okoliczności wskazanych w § 14 ust. 2 Umowy, albowiem organ nie wykazał,

że osoba M. G. miała wpływ na wybór oferty, a tylko w takim przypadku

można by mówić w ocenie Sądu o naruszenia zasad konkurencyjności.

Z kolei następne powiązania nie zostały dostatecznie wyjaśnione, albowiem aby

przesądzać o powiązaniu Skarżącej spółki (poprzez Prezesa Zarządu Skarżącej) z

Wykonawcą poprzez nabycie przez osobę Prezesa Zarządu Skarżącej jednego udziału

w spółce, która jest wspólnikiem Wykonawcy - trzeba by w ocenie Sądu dokonać

analizy dokumentów statuujących te spółki w celu wykazania, że takie powiązanie

rzeczywiście miało miejsce i to w dniu dokonania wyboru oferty, a nie w późniejszym

okresie.

Również w ocenie Sądu na poparcie twierdzeń organu nie jest zasadnym

powoływanie się na przekształcenia prawne spółek, które nastąpiły po dacie wyboru

oferty, a tym bardziej po dacie podpisania umowy pomiędzy Instytucją Pośredniczącą a

Skarżącym.

Sąd dokonując oceny zaskarżonej decyzji nie może również uznać, że

potwierdzeniem argumentacji przedstawionej przez organ są zastrzeżenia odnośnie

przygotowania dokumentacji konkursowej dla spółki A. sp. z o.o. i złożenie jej

w elektronicznym systemie naboru wniosków w imieniu spółki A. sp. z o.o.,

które zostało zlecone spółce S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółka komandytowo - akcyjna (która to Spółka S. sp. z o.o. sp. k. a.

powstała w wyniku przekształcenia ze spółki S. sp. z o.o. sp. k.).

Co prawda oznacza to, że spółka S. z o.o. sp. k. a., która była

następcą prawnym spółki S. sp. z o.o. sp. k., w której komandytariuszem

była A. P. , przygotowała i wniosła do IP w imieniu spółki A.

sp. z o.o. biznesplan, w którym opisała Wykonawcę Projektu - spółkę H. sp. z

o.o. sp. k., jednakże w ocenie Sądu takie powiązanie możnie równie dobrze świadczyć

o tym, że Skarżący w sposób niezależny od siebie i nie wiedząc o ewentualnych

powiązaniach pomiędzy podmiotem sporządzającym wniosek a Wykonawcą nie

naruszył cyt. przepisu Umowy.

W ocenie Sądu organ winien zatem przeprowadzić postępowanie dowodowe w

tym przedmiocie, aby rozstrzygnąć te wątpliwości, albowiem skutkiem uznania

naruszenia zapisu § 14 ust. 2 Umowy jest uznanie wydatków za niekwalifikowalne, co z

kolei wiąże się z obciążeniem Skarżącego obowiązkiem zwrotu niebagatelnej kwoty.

Również wyjaśnienie wątpliwości odnośnie przeprowadzenia procedury ofertowej

(podnoszony przez organ fakt złożenia w systemie informatycznym naboru wniosków

biznesplanu w 7 minut 23 sekundy po terminie wyznaczonym jako termin otwarcia ofert

- przy jednoczesnej okoliczności zapisania pliku dokumentu WORD 16 minut przed

otwarciem ofert) winno być poprzedzone szczegółowym postępowaniem dowodowym.

Organ twierdzi, że jest to fizycznie niemożliwe do zrealizowania bez wcześniejszej

wiedzy autora biznesplanu, natomiast Skarżący nie zgadza się z tym twierdzeniem i

żąda przeprowadzenia dodatkowego dowodu, w tym oceny dokonanej przez

niezależnego biegłego. W ocenie Sądu również tę kwestię należy bezspornie wyjaśnić,

nie wykluczając przeprowadzenia dodatkowych dowodów, w tym z opinii biegłego.

W ocenie Sądu należy bezspornie wyjaśnić, czy związki istniejące w dniu

otwarcia ofert tj. 15 maja 2012 r. pomiędzy spółkami A. sp. z o.o. , H. sp. z o.o. sp. k. oraz S. sp. z

o.o. sp. k. rzeczywiście spowodowały

uprzywilejowaną pozycję spółki H. sp. z o.o. sp. k. w stosunku do innych

potencjalnych wykonawców, a tym samym Skarżący naruszył zasady konkurencyjności

wynikające z podpisanej umowy.

W ocenie Sądu istnienie faktycznych powiązań pomiędzy spółkami S.

sp. z o.o. sp. k. - A. sp. z o.o. - H. sp. z o.o. sp. k., i to na

dzień 15 maja 2012 r. lub na okres poprzedzający ten dzień, nie zostało w wykazane w

zaskarżonej decyzji w takim stopniu, aby uzasadniało wydanie decyzji w sprawie zwrotu

środków.

W ocenie Sądu organy nie wykazały nadto bezspornie, że dokonanie wyboru

spółki H. sp. z o.o. sp. k. nastąpiło przed datą zakończenia procedury

ofertowej i że była ona uprzywilejowana w stosunku do innych potencjalnych oferentów.

W niniejszej sprawie podstawą wydania zaskarżonej decyzji jest bowiem

naruszenie przez Beneficjenta procedury o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w

postaci naruszenia postanowień Umowy, skutkujące uznaniem poniesionych przez

Beneficjenta kosztów wynikających z umowy z Wykonawcą, za niekwalifikujące się do

wsparcia z funduszy UE. Zdaniem Organu, stan faktyczny w niniejszej sprawie,

zaprezentowany w uzasadnieniu decyzji, daje podstawy do stwierdzenia, że spółka

A. sp. z o.o. naruszyła przede wszystkim § 14 ust. 2 Umowy. Zgodnie z

przywołanym postanowieniem Beneficjent zobowiązał się do ponoszenia wszystkich

kosztów kwalifikowalnych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności,

jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu

uniknięcia konfliktów interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności.

W rozpatrywanej sprawie postanowienie umowne uznać należało - jak już zostało to

podkreślone - za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których

mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p.

Zasada uczciwej konkurencji nie została wprost zdefiniowana w przepisie prawa

(brak jej definicji legalnej), niemniej jednak orzecznictwo sądowe i doktryna wskazują,

jaką treścią należy ją wypełnić. Niewątpliwie celem wprowadzenia zasady

konkurencyjności i nałożenia obowiązku jej przestrzegania jest zagwarantowanie jak

najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie

wszystkich podmiotów.

W świetle powyższego zauważyć należy, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy

Minister Inwestycji i Rozwoju w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powinien, czyniąc

zadość wymogom z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.,

odnieść się do zarzutów odnośnie ustalenia niekwalifikowalnych wydatków, w

szczególności w powyżej przedstawionym przez Sąd aspekcie.

Organ powinien w tych ustaleniach oprzeć się na analizie dokumentów

statuujących spółki A. sp. z o.o. i H. sp. z o.o. sp. k. oraz

ewentualnej opinii biegłego, który będzie miał za zadanie określić wątpliwości

redagowania dokumentów składanych przez Skarżącego do Instytucji Pośredniczącej w

dniu 15 maja 2012 r.

Należy też zgodzić się ze Stroną skarżącą, że Minister jako organ odwoławczy

naruszył w postępowaniu odwoławczym art. 15 k.p.a. poprzez zarzucenie Skarżącemu

dopiero w decyzji II instancji, że jego Projekt został oszacowany poniżej wartości

rynkowej, podczas gdy Organ I instancji nie stwierdził tego naruszenia i obok zarzutu

naruszenia § 14 ust. 2 Umowy o dofinansowanie był to jedyny zarzut kierowany pod

adresem Strony skarżącej, co skutkowało wykroczeniem przez Organ II instancji poza

granice wyznaczone decyzją wydaną w I instancji, a w konsekwencji naruszeniem

zasady dwuinstancyjności postępowania.

W ocenie Sądu rozszerzenie postępowania dowodowego o ten wątek winno

podlegać dwuinstancyjnej kontroli, co jednakże w sprawie nie miało miejsca. Organ

odwoławczy może bowiem w drodze art. 136 k.p.a. przeprowadzić postępowanie w

sprawie uzupełnienia już istniejących dowodów, a nie prowadzić je od początku i

określać nowe okoliczności w sprawie.

Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy jest co

prawda dopuszczalne, gdyż zasadą wynikającą z art. 136 i 138 k.p.a. jest uzupełnienie

postępowania dowodowego w toku postępowania odwoławczego i merytoryczne

rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy.

Należy jednakże przy tym podkreślić, że zwrot "uzupełnienie dowodów i

materiałów w sprawie" wskazuje na ograniczony zakres czynności dowodowych

przeprowadzanych na etapie postępowania odwoławczego. Oceniając zakres

postępowania dowodowego, jakie miałoby być przeprowadzone przez organ

odwoławczy, należy pamiętać o zasadzie dwuinstancyjności postępowania

administracyjnego. Przeprowadzenie dowodów w zbyt szerokim zakresie może zostać

ocenione jako naruszenie tej zasady. Strony mogą jednak zgodzić się na ograniczenie

tej zasady, wnosząc o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ

odwoławczy na podstawie art. 136 § 2 i 3 k.p.a. (patrz: Piotr Marek Przybysz, Kodeks

postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018).

Wskazane powyżej okoliczności uniemożliwiają Sądowi dokonanie skutecznej

weryfikacji prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia w tej części. Świadczą one

również o zasadności zarzutów skargi nie tylko w zakresie naruszenia art. 7, art. 77 § 1

i art. 84 § 1 k.p.a., lecz również art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a., który

nakazuje organom administracji publicznej prowadzić postępowanie w sposób budzący

zaufanie do władzy publicznej.

Z powyższych względów Sąd uznał też za przedwczesne odnoszenie się do

zarzutów odnośnie naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, wskazanych

w skardze.

Ponownie orzekając w sprawie Minister Inwestycji i Rozwoju uwzględni ocenę

prawną wyrażoną w niniejszym wyroku i rozważy zasadność wszystkich argumentów i

zastrzeżeń podniesionych przez Skarżącego na etapie odwołania (powtórzonych także

w skardze). Organ winien dokonać odpowiedniego ustalenia okoliczności wskazanych

jako podstawa wszczęcia postępowania co do zwrotu, a w razie potwierdzenia ich

zasadności, ustalenia kwoty wydatków niekwalifikowalnych, a co za tym idzie określenia

kwoty zwrotu, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu przyszłej decyzji,

spełniającej wymogi art. 107 § 3 k.p.a.

Ponownie rozpatrując sprawę Minister Inwestycji i Rozwoju dostosuje się do

wskazań zawartych w niniejszym wyroku.

Z przedstawionych powyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w

Warszawie na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł

jak w wyroku.

Odnośnie do wniosku o zwrot kosztów, Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 200

p.p.s.a. w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje

skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność

albo dopuścił się bezczynności, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego

dochodzenia praw. Do kosztów tych zalicza się między innymi koszty sądowe, w tym

wpis, a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę skarżącą, o czym

stanowi art. 205 § 1 i § 2 p.p.s.a.

Wniosek o zwrot kosztów Sąd rozstrzygnął zatem w oparciu o wskazane

przepisy, zasądzając na rzecz Skarżącego kwotę 30 351 zł, stanowiącą sumę

uiszczonego w sprawie wpisu sądowego (19 534 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika

- radcy prawnego (10 800 zł), jak też zwrot uiszczonej opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa (17 zł).