Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 88/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6251 Warunki techniczne nadawania programów radiowych i telewizyjnych (częstotliwość)
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 22, art. 31 par.3, art. 32
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 118 ust. 4, art. 118d ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędziowie NSA Tadeusz Cysek (spr.) Hanna Kamińska Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, M. Spółki z o.o. w W., Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 lipca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2335/08 w sprawie ze skargi P. T. C. Spółki z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności przetargu na rezerwacje częstotliwości kanałów radiowych 1. oddala skargi kasacyjne; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, M. Spółki z o.o. w W. oraz od Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji na rzecz P. T. C. Spółki z o.o. w W. po 180 zł (sto osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 21 lipca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2335/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. T. C. Sp. z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2008 r., Nr [...], w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności przetargu na rezerwacje częstotliwości kanałów radiowych uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] listopada 2007 r., Nr [...] oraz stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. Ponadto Sąd zasądził od organu na rzecz skarżącej spółki kwotę 440 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania

Sąd I instancji uwzględnił następujący stan sprawy. W dniu 21 maja 2007 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) ogłosił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 95 MHz, z zakresu 1710-1730 MHz i 1805-1825 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2022 r. (dalej: przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 1800 lub "przetarg").

W odpowiedzi na ogłoszenie Prezesa UKE z dnia 21 maja 2007 r. o przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 1800, w dniu 24 sierpnia 2007 r. oferty złożyły P. T. K. C. Sp. z o.o. w W. (dalej: PTK C. Sp. z o.o.), P. T. C. Sp. z o.o. w W. (dalej: PTC Sp. z o.o.), P. S.A. w W., C.N. S.A. w T. – dwie oferty, M. Sp. z o.o. w W. (wcześniejsza nazwa T. Sp. z o.o.), I. B. GmbH w K., N. – dwie oferty.

W wyniku badania ofert w I etapie do II etapu badania zostały zakwalifikowane oferty: PTK C. Sp. z o.o., P. S.A., M. Sp. z o.o., oferta nr 1 C.N. S.A., oferta nr 2 C.N. S.A. W wyniku stwierdzenia przez organ niespełnienia warunku złożenia oferty zgodnej z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej do etapu II nie zostały zakwalifikowane: oferta PTC Sp. z o.o., oferta nr 1 I. B. GmbH, oferta nr 2 I. B. GmbH.

Przyczyną niezakwalifikowania oferty złożonej przez PTC Sp. z o.o. była stwierdzona w badaniu niezgodność złożonej przez tę spółkę oferty z wymaganiami określonymi w Dokumentacji przetargowej. Organ stwierdził, iż na stronie 57 tomu I oryginału oferty brak jest parafy osoby lub osób podpisującej (podpisujących) ofertę, co w jego ocenie stanowiło naruszenie pkt 1.2.9 Dokumentacji przetargowej, zgodnie z którym "Wszystkie zapisane strony oferty muszą być ponumerowane w sposób ciągły w ramach jednego tomu cyframi arabskimi i parafowane przez osobę lub osoby podpisującą (podpisujące) ofertę zgodnie z punktem 1.1.5. Złożenie przez Uczestnika przetargu na danej stronie podpisu pod oświadczeniem lub poświadczeniem za zgodność z oryginałem nie zwalnia Uczestnika przetargu od obowiązku parafowania tej strony oferty".

W dniu 23 października 2007 r. wnioski o unieważnienie przetargu złożyły I. B. GmbH oraz PTK C. Sp. z o.o. oraz PTC Sp. z o.o.

We wnioskach o unieważnienie przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 1800 skarżące spółki podniosły, że podczas przetargu doszło do rażącego naruszenia prawa powszechnego, jak również interesów uczestników przetargu.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. odmówił unieważnienia przetargu z uwagi na niestwierdzenie przesłanek do jego unieważnienia.

Z wnioskami o ponowne rozpatrzenie sprawy wystąpiły PTK C. Sp. z o.o. (wniosek z dnia 12 grudnia 2007 r.), I. B. GmbH (wniosek z dnia 13 grudnia 2007 r.) oraz PTC Sp. z o.o. (wniosek z dnia 13 grudnia 2007 r.), podtrzymując dotychczasowe zarzuty i wnosząc o unieważnienie przetargu.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.) oraz art. 118d ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: Prawo telekomunikacyjne), utrzymał decyzję z dnia [...] listopada 2007 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego P. T. C. Sp. z o.o. zarzuciła zaskarżonej decyzji, że odmawiając unieważnienia Przetargu Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej naruszył art. 118d ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego, pomimo zaistnienia przesłanek unieważnienia określanych w tym przepisie. Przesłanki obligatoryjnego unieważnienia przetargu, których nie uwzględnił Prezes UKE w zaskarżonej decyzji, polegały na rażącym naruszeniu w toku przetargu następujących przepisów:

I. 1. § 5 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 30 stycznia 2007 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U. Nr 19 poz. 114, dalej: rozporządzenie z dnia 30 stycznia 2007 r.) w związku z art. 120 Prawa telekomunikacyjnego i § 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 30 stycznia 2007 r.;

2. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 i art. 2 Konstytucji RP;

3. § 3 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia z dnia 30 stycznia 2007 r.;

4. art. 31 ust. 3 oraz art. 22 Konstytucji RP;

5. postanowień Dokumentacji przetargowej, a mianowicie:

(i) Rozdział II pkt 3.5,

(ii) Rozdział III pkt 1.2.1 oraz art. 4 pkt 5 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy o języku polskim w zw. z art. 27 Konstytucji RP;

(iii) Rozdział III pkt 1.2.1 oraz art. 4 pkt 5 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy o języku polskim w związku z art. 27 Konstytucji RP,

(iv) Rozdział III pkt 1.2.12,

(v) Rozdział III pkt 2.2.2. pkt 2,

(vi) Rozdział III pkt 2.2.2. pkt 3;

II. przepisów postępowania – art. 107 ust. 3 oraz art. 6, 7 i 8 k.p.a.

Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r.

Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Uwzględniając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. ocenił jako trafne zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przez organ zasad przetargu w sposób, o którym mowa w art. 118d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne. W ocenie Sądu I instancji, przesłanka rażącego naruszenia prawa została wypełniona przez Prezesa UKE w ten sposób, iż uznał wadliwe, że skarżąca spółka uchybiła formie złożenia oferty – na podstawie § 21 ust. 3 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 30 stycznia 2007 r., co doprowadziło do pozbawienia jej prawa uczestnictwa w II etapie przetargu, w ramach którego odbywało się merytoryczne badanie zawartości ofert. Przyczynę pozbawienia strony skarżącej prawa uczestnictwa w II etapie konkursu należało oceniać, jak podkreślono w zaskarżonym wyroku, w świetle ratio legis unormowań dotyczących formy składania oferty, w tym § 21 rozporządzenia z dnia 30 stycznia 2007 r. oraz w kontekście dopuszczalnych granic przewidujących ograniczenie szeroko rozumianej swobody gospodarczej, w szczególności – konstytucyjnych zasad proporcjonalności (art. 31 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zakazu dyskryminacji (art. 32 Konstytucji RP).

Zaznaczono przy tym, iż rygoryzm w zakresie formy oferty jest niezbędny i ma na celu przeciwdziałanie wszelkim próbom ingerencji w jej zawartość od momentu złożenia w celu poddania weryfikacji. Podstawowa funkcja ma zatem, jak wskazano, charakter ochronny. Uwzględniać trzeba także funkcje związane z przejrzystością oferty co ma na celu ułatwienie zapoznania się z ofertą i sprawną analizę jej treści.

Przechodząc do analizy pkt 1.2.9. Dokumentacji przetargowej Sąd I instancji dokonał wykładni pojęcia parafy wskazując na przepisy ustawy – Prawo o notariacie (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 115), dalej: Prawo o notariacie, literaturę oraz orzecznictwo. Parafa, jak wyjaśniono jest rodzajem podpisu, a parafowanie połączone z jednoczesną numeracją stron dokumentu jest czynnością zmierzającą do zabezpieczenia nienaruszalności treści oraz integralności dokumentu. Identyczną funkcję spełnia złożenie podpisu na oryginale dokumentu przez osobę uprawnioną. Odnosząc się do rozpoznawanej sprawy Sąd I instancji stwierdził, że w przypadku dokumentu znajdującego się na stronie 57 oferty skarżącej spółki taki podpis się znajdował, podzielając pogląd strony skarżącej, że skoro został spełniony wymóg dalej idący (podpis osoby uprawnionej), to brak było podstaw do żądania spełnienia wymogu "mniejszego" (parafy).

Wojewódzki Sąd Administracyjny podniósł, iż z treści kontrolowanej decyzji wynika różnicowanie przez organ stwierdzonych uchybień na istotne oraz takie, które nie wywołują skutku w postaci niezakwalifikowania przedsiębiorcy do II etapu. Tytułem przykładu wskazano na ocenę dokonaną w stosunku do firmy M. w zakresie wymogu dotyczącego składania dokumentacji w języku polskim z dopuszczeniem jedynie stosowania pojedynczych zwrotów lub sformułowań obcojęzycznych, a także co do umieszczenia w ofercie tej firmy podpisów nad oświadczeniami potwierdzającymi zgodność z oryginałem nad tymi oświadczeniami, a nie pod nimi. Organ, jak podkreślono, niekonsekwentnie stosował poszczególne wymogi oferty, zawarte w dokumentacji przetargowej, w stosunku do poszczególnych przedsiębiorców, co naruszało zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, oraz zakazu dyskryminacji (art. 32 Konstytucji RP). Zdaniem Sądu I instancji, wskazane postępowanie Prezesa UKE było też sprzeczne z zasadą budowania zaufania do organów państwa, stanowiąc naruszenie art. 8 k.p.a.

Podkreślając, że dokumentacja przetargowa może w świetle art. 118 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego precyzować warunki formalne oferty, Sąd I instancji nie podzielił tezy o konieczności stosowania skrajnego formalizmu ("o ile tylko sposób jego stosowania byłby jednakowy dla wszystkich uczestników przetargu"), stwierdzając jednocześnie brak podstaw do przyjmowania uznaniowości (relatywizacji wymagań formalnych).

Według zaskarżonego wyroku kwestionowany w niniejszej sprawie wymóg parafowania oferty nie mieści się w granicach praworządności i nie odpowiada ratio legis przepisów określających wymogi formalne oferty. Uchybienie temu wymogowi nie mogło skutkować niezakwalifikowaniem podmiotu do dalszej części procedury przetargowej. Podkreślono, iż decydującym jest kryterium racjonalności wymogów stawianych uczestnikom przetargu, rozumiane jako rezultat zastosowania konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

W ocenie Sądu I instancji, organ postąpił właściwie w odniesieniu do niektórych ofert stosując do ich oceny od strony formalnej wykładnię celowościową stosownych norm zawartych w Dokumentacji przetargowej. W szczególności w odniesieniu do oferty "spółki T." dokonanie podziału na dokumenty wzięte pod uwagę przy ocenie oferty i "dokumenty nadmiarowe" było, zdaniem Sądu I instancji, racjonalne, gdyż mogło zdarzyć się, iż do dokumentacji zostaje dołączony jakiś dokument lub ich pewna ilość, których zawartość nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty. Fakt niedokonania tłumaczenia przysięgłego nie będzie miał w tym wypadku wpływu na treść rozstrzygnięcia przetargu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. stwierdził jednak, że tego rodzaju działanie - oparte na tłumaczeniach "nieformalnych", winno być przez organ uzasadnione w celu uniknięcia zarzutu stosowania "podwójnej miary" dla różnych podmiotów biorących udział w przetargu. Merytorycznego wyjaśnienia przyczyny zakwalifikowania dokumentów w języku angielskim jako "nadmiarowe" zabrakło w obydwu decyzjach kontrolowanych w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Sądu I instancji, takie działanie organu naruszało normę proceduralną zawartą w art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zagadnienia wymogu złożenia podpisu pod pieczęcią "za zgodność z oryginałem", Sąd I instancji uznał, że organ w sposób prawidłowy zinterpretował ten wymóg, uznając za właściwe złożenie podpisu w sposób nie pozostawiający wątpliwości, że dotyczy tego właśnie poświadczenia. Prezes UKE prawidłowo też zakwalifikował jako prawidłowo podpisane oferty, które zostały podpisane na końcowych stronicach oświadczeń (część składowych ofert).

Podsumowując wcześniejsze wywody Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazał, iż stawianie i egzekwowanie wymogów formalnych tylko przy uwzględnianiu kryterium ich racjonalności i zasady proporcjonalności pozwala na uniknięcie efektów absurdalnych, sprzecznych z ogólnym odczuciem sprawiedliwości.

Uchybienie w sprawie zasadzie zakazu dyskryminacji polegało, według Sądu I instancji, na zastosowaniu odmiennego standardu oceny spełnienia kryteriów formalnych ofert w odniesieniu do poszczególnych uczestników przetargu. W odniesieniu do strony skarżącej zastosowanie sankcji w postaci eliminacji z postępowania przetargowego w konsekwencji nie spełniało wymogu formalnego, wynikającego z najbardziej restryktywnej, literalnej wykładni stosownego zapisu Dokumentacji przetargowej, przy złagodzeniu tego kryterium poprzez zastosowanie wykładni celowościowej (przy zachowaniu zasady proporcjonalności) w stosunku do innych uczestników przetargu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. podniósł, że jednym z przejawów ograniczenia zagwarantowanej konstytucyjnie w art. 22 Konstytucji RP zasady swobody gospodarczej jest tryb postępowania przetargowego, który znajduje zastosowanie w celu wyłonienia podmiotu, dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości (art. 116 PT). Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wyznacza granice dopuszczalnej ingerencji organów państwowych w zakres praw i wolności, które nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Omawiany przepis dotyczy zarówno osób fizycznych, jak i przedsiębiorców – w tym osoby prawnej.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego niewłaściwego odzwierciedlenia grup kapitałowych, Sąd I instancji uznał, że kwestia ta nie mogła być w sposób należyty poddana kontroli sądowoadministracyjnej z uwagi na brak właściwego ustosunkowania się organu do stawianego zarzutu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut strony skarżącej dotyczący nieuwzględnienia nieprawidłowej reprezentacji spółki T. w związku z faktem nieważności powołania A. V. na członka zarządu tej spółki. Sąd I instancji stanął na stanowisku, iż decydująca w tym zakresie jest treść zapisów w wyciągu z KRS, a kognicja organu administracyjnego nie obejmuje kontroli postępowania, którego efektem są stosowne wpisy do Rejestru.

W ocenie Sądu I instancji, brak było możliwości prawnej do wyciągnięcia negatywnych skutków prawnych dla uczestnika przetargu – spółki T., z faktu wpłacenia w jej imieniu wadium przez osobę trzecią (A. I. S.A.), z uwagi na brak podstaw dla utożsamienia należności z tego tytułu z należnościami podatkowymi i innymi daninami publicznymi, które z woli ustawodawcy obciążają wyłącznie podmiot, którego dotyczą i nie mogą być uregulowane w inny sposób.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wnieśli Prezes UKE, M. Spółka z o.o. w W. oraz Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacj (dalej: KIGEiT).

W skardze kasacyjnej M. Spółka z o.o. w W. zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości i wnosząc o jego uchylenie wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. podniosła naruszenie art. 118 ust. 4 Prawa Telekomunikacyjnego oraz art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji RP wskutek błędnego przyjęcia w motywach wyroku, że powołane przepisy nie pozwalały Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej na skuteczne zastrzeżenie w przetargu wymogu parafowania każdej strony dokumentów wchodzących w skład oferty przetargowej, w tym także strony złożonej w oryginale i opatrzonej podpisem osoby reprezentującej danego uczestnika przetargu, a w rezultacie błędnego uznania, że przepisy te doznały rażącego naruszenia wskutek niezakwalifikowania przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej do II etapu przetargu oferty PTC Sp. z o.o. z powodu niezachowania w tej ofercie wspomnianego wymogu parafowania strony dokumentu zaopatrzonej w podpis osoby reprezentującej PTC Sp. z o.o. w postępowaniu przetargowym, oraz przepisu art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu administracyjnym (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) wskutek niewskazania w uzasadnieniu wyroku jakichkolwiek przesłanek prawnych i faktycznych dla usprawiedliwienia sformułowanego w końcowej części uzasadnienia zarzutu naruszenia przez Prezesa UKE w postępowaniu administracyjnym przepisu art. 6 k.p.a.

KIGEiT zaskarżając wyrok Sądu I instancji w całości i wnosząc o jego uchylenie wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zarzuciła temu orzeczeniu:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływa na wynik sprawy:

1) art. 3 § 1 i § 2 pkt 2 p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a mianowicie brak wyjaśnienia fundamentalnej kwestii, tj. dlaczego Sąd I instancji uznał, że wskazane naruszenia prawa i interesów uczestnika postępowania przetargowego miały charakter "rażący", a także poprzez oparcie się przez Sąd na przepisach ustawy Prawo telekomunikacyjne w różnych brzmieniach obowiązujących w dwóch różnych datach,

2) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie, mimo że były podstawy, aby skargę oddalić, gdyż decyzje Prezesa UKE nie naruszały prawa,

3) art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a.), art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wadliwym wykonaniu funkcji kontrolnej, w szczególności błędne przyjęcie, że Prezes UKE wydając decyzje w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu naruszył art. 118 ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 31 i art. 32 Konstytucji RP oraz art. 6 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej w skardze kasacyjnej zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie, rozpoznanie skargi i jej oddalenie, ewentualnie o jego uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) błędną wykładnię art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego w związku z § 5 pkt 2 lit. a) rozporządzenia z dnia 30 stycznia 2007 r. polegającą na uznaniu przez WSA, że Prezes UKE dopuścił się rażącego naruszenia prawa poprzez przyjęcie, że PTC Spółka z o.o. uchybiła formie złożenia oferty, oraz uznaniu przez WSA, że wymóg parafowania strony oferty, która opatrzona jest stosownym podpisem, nie mieści się w granicach praworządności,

2) błędną wykładnię § 3 pkt 2, § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a), § 21 ust. 1 pkt 2-3, § 21 ust. 3 rozporządzenia z dnia 30 stycznia 2007 r. oraz art. 118 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego poprzez zawężenie przez Sąd I instancji kompetencji Prezesa UKE w zakresie ustalania warunków, jakim powinna odpowiadać dokumentacja przetargowa,

3) błędną wykładnię art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. i art. 10 Konstytucji RP przez przekroczenie przez WSA kognicji sądów administracyjnych i wkroczenie w kompetencje organów administracji państwowej,

4) niewłaściwe zastosowanie art. 118 ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego i przyjęcie, że Prezes UKE wydając decyzję naruszył ten przepis w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał ani w dniu wszczęcia postępowania konsultacyjnego w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości, ani w dniu wydania decyzji i co za tym idzie nie mógł stanowić podstawy prawnej przyjętego w niej rozstrzygnięcia,

5) niewłaściwe zastosowanie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i uznanie, że Prezes UKE naruszył konstytucyjną zasadę proporcjonalności poprzez "niekonsekwentne stosowanie poszczególnych wymogów co do formy oferty, zawartych w dokumentacji przetargowej stosunku do poszczególnych przedsiębiorców",

6) niewłaściwe zastosowanie art. 32 Konstytucji RP i uznanie, że Prezes UKE naruszył konstytucyjną zasadę zakazu dyskryminacji poprzez "niekonsekwentne stosowanie poszczególnych wymogów co do formy oferty, zawartych w dokumentacji przetargowej stosunku do poszczególnych przedsiębiorców";

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art, 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uznanie, że Prezes UKE w treści zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił przyczyn zakwalifikowania dokumentów sporządzonych w języku angielskim, złożonych przez M. Sp. z o.o., jako "nadmiarowe" oraz nie ustosunkował się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego odzwierciedlenia grup kapitałowych,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 118 ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego poprzez uchylenie decyzji i decyzji II instancji, w wyniku stwierdzonego przez WSA naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 6 i art. 107 § 3 k.p.a., pomimo jednoczesnego uznania, że decyzja narusza przepisy prawa materialnego, tj. zdaniem WSA art. 118 ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego,

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uznanie przez WSA, iż Prezes UKE rażąco naruszył przepisy prawa przy przeprowadzaniu przetargu, przy jednoczesnym niewskazaniu przez WSA w uzasadnieniu wyroku, który konkretnie przepis prawa organ administracji rażąco naruszył,

4) art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez:

a) błąd w ustaleniach stanu faktycznego sprawy poprzez przyjęcie, że M. Sp. z o.o. i T. Sp. z o.o. to dwa odrębne podmioty,

b) przedstawienie swoich poglądów w sposób niewłaściwy i sprzeczny z powoływanym przepisem,

c) niezawarcie w uzasadnieniu wskazania co do dalszego postępowania przed Prezesem UKE,

5) art. 152 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne nie zasługują na uwzględnienie, albowiem zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Zagadnieniem kluczowym w niniejszej sprawie jest ocena wymagania z pkt 1.2.9. Dokumentacji przetargowej dotyczącego parafowania przez osobę podpisującą ofertę zgodnie z pkt 1.1.5. każdej strony oferty – nawet w sytuacji, gdy na danej stronie znajduje się podpis pod oświadczeniem lub poświadczeniem za zgodność z oryginałem. W toku postępowania przetargowego Komisja przetargowa uznała, że brak parafowania przez reprezentującego stronę skarżącą (P. T. C. Sp. z o.o. w W.) radcę prawnego M. K. jednej ze stron (nr 57) oferty, mimo że znajdował się tam (pod oświadczeniem dotyczącym zobowiązania do jednorazowej wpłaty należności za rezerwację częstotliwości) podpis tej osoby, jest dyskwalifikujący pod względem formalnym ofertę tego podmiotu i powoduje niedopuszczenie jej do II etapu przetargu. Pogląd ten podzielił Prezes UKE odmawiając unieważnienia przetargu. Zdaniem natomiast Sądu I instancji rozpatrującego skargę P. T. C. Sp. z o.o. w W., wyżej wymienione stanowisko uznać należało za wadliwe i powodujące uchylenie decyzji Prezesa UKE. Kwestionując legalność decyzji Prezesa UKE Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uznał, że narusza ono art. "118d" (cytując jednak treść ust. 1 tego artykułu) Prawa telekomunikacyjnego, a rozwijając wywód prawny odwołał się w szczególności do szeregu zasad konstytucyjnych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego słusznie Sąd I instancji zwrócił uwagę, iż zaakceptowane przez Prezesa UKE niedopuszczenie oferty strony skarżącej do II etapu przetargu, z powołaniem na brak spełnienia opisanego wyżej wymagania z pkt 1.2.9. dokumentacji przetargowej w odniesieniu do strony nr 57 oferty P. T. C. Sp. z o.o. w W..., nie da się pogodzić z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, tyle tylko że mającą swe źródło nie w art. 31 § 3 Konstytucji RP a w art. 2 ustawy zasadniczej. Stosowanie w niniejszej sprawie art. 31 § 3 Konstytucji RP było nieadekwatne, skoro przepis ten umiejscowiony został w Rozdziale II ustawy zasadniczej zatytułowanym: "Wolności, prawa i obowiązki człowieka i obywatela" oraz dotyczy ograniczeń w korzystaniu z wolności lub praw gwarantowanych konstytucyjnie. Zważyć przy tym wypada, iż Sąd I instancji nietrafnie odwołał się do zasady konstytucyjnej wynikającej z art. 22 Konstytucji RP. Ustanowiony w pkt 1.2.9. Dokumentacji przetargowej obowiązek parafowania każdej strony oferty nie stanowi bowiem ograniczenia wolności gospodarczej, skoro zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego (vide np. wyrok z dnia 19 stycznia 2010 r., sygn. akt SK 35/08) "ograniczenia" wolności prowadzenia działalności gospodarczej to takie regulacje prawne, które formułują bezwzględne lub względne zakazy podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Ograniczeniem omawianej wolności nie są zaś przepisy określające warunki, od których spełnienia zależy dokonanie przedsięwzięcia gospodarczego, w tym powinności o charakterze formalnym. Dla porządku zaznaczyć też trzeba, iż chybione było w zaskarżonym wyroku odwoływanie się do wymagań wynikających z art. 32 Konstytucji RP (zasady równości i zakazu dyskryminacji). Nie wnikając w szczegóły przypadków traktowania realizacji wymagań formalnych w odniesieniu do innych uczestników przetargu, nie sposób nie zauważyć, iż chodziło o inne wymagania niż w przypadku strony skarżącej, a tylko w razie rozpatrywania tej samej sytuacji prawnej różnicowanie podmiotów podobnych mogłoby być uznane za naruszające art. 32 Konstytucji RP.

Wskazując, iż w niniejszej sprawie zastosowanie miała ogólna zasada proporcjonalności i wynikający z niej zakaz nadmiernej ingerencji, stanowiące implikację demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), wypada podkreślić, że zgodnie z tą regułą wszelkie powinności (w tym o charakterze formalnym) wynikające z rozstrzygnięć władzy publicznej wobec każdego podmiotu (jednostki) powinny być konieczne (niezbędne) dla osiągnięcia określonego celu, związanego z interesem publicznym. Obowiązek nadmiernie intensywny i niekonieczny dla osiągnięcia określonego interesu publicznego narusza art. 2 Konstytucji RP. W analizowanym przypadku do naruszenia takiego doszło. Powinność parafowania strony oferty mieści się co do zasady w ramach realizacji interesu publicznego, zmierza bowiem do zagwarantowania rzetelności procedur przetargowych i jako takie nie może być rozpatrywane jako nieproporcjonalny obowiązek. Natomiast formalistyczne podejście w tym zakresie oraz odnoszenie wymogu parafowania także do sytuacji, gdy na danej stronie znajduje się podpis osoby upoważnionej, nie służy już realizacji interesu publicznego związanego z rzetelnością procedury przetargowej.

Zważyć wypada, iż co prawda ustawodawca upoważnił Prezesa UKE do określenia wymagań, jakim odpowiadać winna oferta (art. 118 ust 4 Prawa telekomunikacyjnego), ale wykładnia tego przepisu (rekonstrukcja wynikającej z niego normy prawnej) uwzględniać musi fakt, iż realizacja wskazanego uprawnienia w demokratycznym państwie prawnym uwzględniać musi związanie granicami wynikającymi także z unormowań konstytucyjnych, w tym w szczególności z zasady proporcjonalności wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, która w konkretnym przypadku została naruszona. Zaznaczyć przy tym wypada, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działać muszą nie tylko na podstawie, ale i w granicach prawa.

Naruszenie prawa w konkretnym przypadku uznać należy za rażące, biorąc pod uwagę zarówno jego rangę wynikającą z oczywistego naruszenia ustawy zasadniczej oraz skutki wynikające ze stosowania spornego postanowienia wprowadzonego do Dokumentacji przetargowej.

Biorąc pod uwagę całokształt dotychczasowych wywodów nie mogły odnieść spodziewanego skutku zarzuty zawarte w pkt I 1) 5) 6) skargi kasacyjnej Prezesa PKE, skardze kasacyjnej M. Spółka z o.o. w W., a także w skardze kasacyjnej KIGEiT. To, iż w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji nie zawarto wyjaśnienia w zakresie kwalifikacji stwierdzonego naruszenia jako rażącego, nie jest uchybieniem przepisom postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy

Nie można się zgodzić z zarzutami skargi kasacyjnej Prezesa PKE (pkt 2), iż wskazane w nich przepisy zostały naruszone przez Sąd I instancji poprzez zawężenie kompetencji tego organu w zakresie ustalania warunków, jakim odpowiadać winna dokumentacja przetargowa oraz przez przekroczenie kognicji sądów administracyjnych i wkroczenie w kompetencje organów administracji państwowej. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że to do kognicji sądów administracyjnych należy kontrola działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP i art. 1 p.u.s.a.), a kontrola ta jest co do zasady sprawowana pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 2 p.u.s.a.) rozumianym jako system, wraz zatem z uregulowaniami konstytucyjnymi (vide glosa B. Adamiak do postanowienia NSA z dnia 28 września 2009 r., sygn. akt II GZ 55/09, OPS 2010/11/108). Stwierdzenie przez Sąd I instancji niezgodności z prawem realizacji upoważnienia ustawowego do ustalania wymagań, jakim odpowiadać inna oferta, było zaś co do zasady słuszne biorąc pod uwagę uchybienie omówionej wyżej konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Dostrzegając wadliwe powołanie w końcowej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku art. 118 ust. 8 Prawa telekomunikacyjnego (przepis ten obowiązywał jedynie w pierwotnej wersji ustawy, a nie w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie) podniesione przez skargi kasacyjne Prezesa UKE i KIGEiT (pkt I 4 pierwszego środka odwoławczego i pkt I 3 drugiego z nich) nie można uznać, iż ta usterka uzasadnienia rzutowała w jakikolwiek sposób na wynik sprawy, biorąc pod uwagę tożsamość brzmienia art. 118 ust. 8 omawianej ustawy i art. 118d ust. 1 tego aktu prawnego (wg stanu prawnego mającego zastosowanie w niniejszej sprawie). Podobnie wypada skomentować zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania zawarte w pkt II 1, 2, 4 a, 4 b skargi kasacyjnej Prezesa PKE. Nie jest usprawiedliwiony zarzut II 3 wymienionego wyżej środka odwoławczego, Sąd I instancji wskazywał bowiem przepisy jego zdaniem naruszone przez Prezesa UKE. Co do zarzutu zawartego w pkt II 4 c tej skargi zważyć trzeba, iż wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie ma wydzielonego fragmentu dotyczącego wskazań co do dalszego postępowania, ale biorąc pod uwagę to, iż Sąd I instancji stwierdził w istocie naruszenie art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez decyzję odmawiającą unieważnienia konkretnego przetargu należy dojść do konkluzji, że z zaskarżonego wyroku wynikała potrzeba wydania przeciwstawnego do dotychczasowego rozstrzygnięcia przez organ administracji publicznej.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 152 p.p.s.a. Zważyć bowiem należy, iż w razie braku wydania rozstrzygnięcia wymienionego w tym przepisie przez Sąd I instancji powstałby skutek w postaci możliwości realizowania bez przeszkód wyników przetargu, co miałoby wpływ na sytuację uczestnika przetargu kwestionującego te wyniki, któremu ustawodawca zakreślił ścisły termin (21 dni od ogłoszenia wyników przetargu) na zgłoszenie wniosku o unieważnienie przetargu. Z podanych powodów, mimo "odmownego" charakteru decyzji Prezesa UKE, Sąd I instancji postąpił słusznie.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 184 p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego ma swą podstawę w art. 204 pkt 2 p.p.s.a.