Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 3278/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik (spr.), Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Golat, sędzia WSA Łukasz Krzycki, Protokolant ref. staż. Agnieszka Jastrzębska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. H. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen. oddala skargę


UZASADNIENIE

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją nr [...] z dnia [...] października 2016 r. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w R. z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] orzekającej o zobowiązaniu Cudzoziemca A. H. do powrotu do [...] oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 5 lat od dnia wydania ww. decyzji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 05 maja 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w R. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu pana A. H. (akta administracyjne organu I instancji, k. 34-35).

Komendant Placówki Straży Granicznej w R. w dniu [...] czerwca 2016 r. wydał decyzję nr [...] orzekająca o zobowiązaniu Cudzoziemca do powrotu do [...] oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 5 lat od dnia wydania ww. decyzji, w podstawie prawnej wskazując art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (j.t. Dz. U. poz. 1650 oraz z 2014 r., poz. 463 z późn. zm.). Ponadto organ I instancji stwierdził, iż w sprawie nie zachodzą okoliczności, kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się, a w szczególności przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany, (akta administracyjne organu I instancji, k. 81-84). Decyzja powyższa została doręczona pełnomocnikowi Strony w dniu [...] czerwca 2016 r. (akta administracyjne organu I instancji, k. 85).

W dniu [...] czerwca 2016 r. pełnomocnik Strony złożył do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców za pośrednictwem poczty i organu I instancji odwołanie od ww. decyzji wnosząc o uchylenie jej w całości, udzielenie Cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych oraz "uchylenie" rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji. Pełnomocnik strony zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie: zasad sformułowanych w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a konkretnie określonych w art. 2,7, 18 i 72 Konstytucji; art. 7 K.p.a. poprzez niepodjęcie z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, jak również poprzez naruszenie słusznego interesu strony; art. 303 ust. 1 w zw. z art. 348 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez nieudzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych, pomimo istnienia przesłanek do jej udzielenia oraz granic swobody uznania administracyjnego, poprzez ich przekroczenie i w konsekwencji nieuzasadnione uznanie, iż względy obronności lub bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego wymagają wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu. W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż wobec Cudzoziemca zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze - względów humanitarnych określone w art. 348 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach. Wyjaśniono, że Cudzoziemiec nie utrzymuje kontaktów z małoletnim synem, gdyż uniemożliwia mu to była żona, która uprowadziła go do [...], gdzie przed sądem toczy się postępowanie w tej sprawie, że w kraju pochodzenia nie ma on rodziny i od ponad 20 lat prowadzi życie prywatne w Polsce. Ponadto podważono ustalenia odnośnie tego, że Cudzoziemiec stanowi zagrożenie dla porządku publicznego, bo choć wprawdzie popełnił on podczas pobytu w Polsce przestępstwa, za które został skazany, jednak zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonych kar wskazuje na uznanie przez sąd takiej kary za wystarczającą dla osiągnięcia wobec niego celów tej kary, w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Wskazano, że faktyczną przyczyną zatrzymania Cudzoziemca i zobowiązania go do powrotu jest pomówienie dokonane w formie anonimowego zawiadomienia telefonicznego, dokonane przez osobę podającą się za byłą żonę strony, gdyż w przeciwnym razie postępowanie w sprawie zostałoby wszczęte wcześniej - na etapie opiniowana przez Straż Graniczną sprawy o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy. Pełnomocnik strony wskazał ponadto, iż ze względu na schorzenia kardiologiczne pan A. H. powinien pozostawać pod stałą opieką lekarską, a jego powrót do kraju pochodzenia wpłynie na pogorszenie się jego stanu zdrowia (akta administracyjne organu odwoławczego, s. 12-16).

W dniu [...] czerwca 2016 r. została wykonana skarżona decyzja organu I instancji - pan A. H. opuścił terytorium Polski przez przejście graniczne [...] (akta administracyjne organu odwoławczego, k. 24-25).

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców odmówił wstrzymania natychmiastowego wykonania decyzji (akta administracyjne organu odwoławczego, k. 42-44).

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców w decyzji z dnia [...] października 2016r. nr [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w R. z dnia [...] czerwca 2016r. nr [...], orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu do [...] oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 5 lat od dnia wydania ww. decyzji.

W podstawie prawnej ww. decyzji wskazano art. 302 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach z uwagi na to, że w dniu [...] lipca 2016 r. dane pana A. H. zostały wpisane do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany z uwagi na skazanie cudzoziemca za popełnienie przestępstwa umyślnego na karę pozbawienia wolności (w zawieszeniu) i karę grzywny, prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego K. w K. sygn. akt [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. Ponadto w podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, bowiem Cudzoziemiec był kilkakrotnie skazany prawomocnymi wyrokami sądowymi, co nie odwiodło go od dalszego łamania obowiązującego w Polsce porządku prawnego i jego zachowanie nie dawało gwarancji przestrzegania porządku prawnego w przyszłości. Stwierdzono, że wobec Skarżącego nie zachodzą przesłanki z art. 303 ustawy o cudzoziemcach. Strona nie wykazała istnienia zindywidualizowanego zagrożenia w kraju jej pochodzenia, jej stan zdrowia nie uzasadniał odmowy umieszczenia w strzeżonym ośrodku, czy zwolnienia z tego ośrodka, a na terytorium [...] ma możliwość uzyskania opieki zdrowotnej na właściwym poziomie. Stwierdzono, że Cudzoziemiec nie prowadzi w Polsce życia rodzinnego oraz, że uzasadniona jest ingerencja w jego prawo do życia prywatnego. Brak było również podstaw do stwierdzenia, iż konieczność wyjazdu przez pana A. H. do kraju pochodzenia naruszy prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu, (akta administracyjne organu odwoławczego, k. 53-62). Ww. decyzja została doręczona w dniu [...] października 2016 r. pełnomocnikowi Cudzoziemca (akta administracyjne organu odwoławczego, k. 62a).

W dniu 29 listopada 2016 r. do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wpłynęła skarga Cudzoziemca na powyższą decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. zasad sformułowanych w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a konkretnie określonych w art. 2, 7, 18 i 72 Konstytucji RP;

2. art. 7 K.p.a., poprzez niepodjęcie z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, jak również poprzez naruszenie słusznego interesu strony;

3. art. 303 ust. 1 w zw. z art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez nieudzielenie Cudzoziemcowi zgody na pobyt humanitarny, pomimo istnienia przesłanek do jej udzielenia;

4. granic swobody uznania administracyjnego, poprzez ich przekroczenie i w konsekwencji nieuzasadnione uznanie, iż względy obronności lub bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego wymagają wydania decyzji o zobowiązaniu Cudzoziemca do powrotu;

5. naruszenie art. 303 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez wydanie decyzji o zobowiązaniu go do powrotu pomimo pozostawiania przez niego w związku małżeńskim z obywatelką polską;

6. przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a w szczególności jej art. 8 pkt 1 i 2;

7. przepisów Konwencji o prawach dziecka, a w szczególności art. 9 ww. Konwencji.

Wskazano, że od dnia wydania zaskarżonej decyzji przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w sprawie wystąpiły nowe okoliczności, a mianowicie w dniu [...] października 2016 r. Cudzoziemiec zawarł w [...] związek małżeński z obywatelką polską - panią A. A., co potwierdza dołączona do skargi kopia aktu małżeństwa. Ponadto w wyroku z dnia [...] czerwca 2016 r. Wydział Rodzinny [...] nakazał wydanie jego syna – A. H. do dnia [...] października 2016 r. na terytorium jurysdykcji Polski, na potwierdzenie czego przedłożył tłumaczenie ww. wyroku. Powyższa okoliczność nie została uwzględniona przez organ odwoławczy pomimo poinformowania go przez Cudzoziemca o toczącym się postępowaniu. Stwierdzono, że organ odwoławczy naruszył art. 8 K.p.a. z uwagi na brak ponownego przeanalizowania okoliczności stanowienia przez niego zagrożenia. Podkreślono, że interpretacja oraz stosowanie przepisu z art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach została pozostawiona uznaniu organów administracji i nie podlega kontroli sądowej, co stanowi pole do nadużyć, jak to miało miejsce w jego przypadku. Wskazano, że opinia Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2016 r. nie zwierała wniosku o wszczęcie wobec Cudzoziemca postępowania w sprawie zobowiązania go do powrotu, chociaż organ ten wiedział o jego karalności. Ponadto pominął całkowicie przesłanki do udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych, tj. z uwagi na prowadzone przez niego życie prywatne wynikające zamieszkiwania na terytorium Polski przez okres ponad 20 lat, małej znajomości języka [...], braku miejsca zamieszkania i zameldowania w [...], faktu uprzedniego bycia małżonkiem obywatelki polskiej i posiadania z nią dziecka, które również posiada polskie obywatelstwo.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej "p.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a., w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona na płaszczyźnie zgodności z prawem kontrola zaskarżonej decyzji, w ramach wskazanych kryteriów, prowadzi do konstatacji, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę wydania zaskarżonej w sprawie decyzji stanowił art. 302 ust. 1 pkt 7 i 9 ustawy z dnia 12 grudnia 2013r. o cudzoziemcach Dz. U poz. 1650 ze zm. zwanej dalej "ustawą").

Stosownie do art. 302 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy obowiązuje wpis danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany.

Zgodnie zaś z art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego lub interes Rzeczypospolitej Polskiej.

Stosownie do art. 315 ust. 1 powołanej ustawy, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji. Z tym, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji art. 315 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowi, że w decyzji, o której mowa w ust. 1, nie określa się terminu dobrowolnego powrotu cudzoziemca, gdy wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Ponadto art. 315 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydanej bez określenia terminu dobrowolnego powrotu, o której mowa w ust. 2 pkt 2, wskazuje się państwo, do którego cudzoziemiec powinien powrócić.

Zgodnie z art. 315 ust. 5 ww. ustawy decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydana bez określenia terminu dobrowolnego powrotu, o której mowa w ust. 2 pkt 2 (z uwagi na wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego) podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Art. 318 ust. 1 powołanej ustawy stanowi, iż w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu. Z tym, że zgodnie z art. 318 ust. 2 pkt 1 ustawy zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen orzeka się w przypadku wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w której nie określono terminu dobrowolnego powrotu.

Uwzględniając powołane w skarżonej decyzji przesłanki zobowiązania strony do powrotu należy wskazać, iż zgodnie z art. 319 pkt 3-4 ustawy o cudzoziemcach zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się na następujące okresy:

- od 3 lat do 5 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 7, 8, 11 lub 14 (pkt 3);

- 5 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 9 (pkt 4).

Na wstępie należy wskazać, że postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zostało wszczęte po dniu [...] maja 2014 r., a zatem po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. W konsekwencji miały w tym postępowaniu zastosowanie przepisy materialnoprawne i proceduralne tej ustawy. Właściwość do wydania decyzji w I instancji przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w R. wynikała z art. 310 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Organ ten bowiem stwierdził istnienie okoliczności odpowiadającym przesłankom decyzji o zobowiązaniu do powrotu z katalogu z art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, był właściwy (ze względu na miejsce pobytu Cudzoziemca) do wydania decyzji o zobowiązaniu Cudzoziemca do powrotu. Natomiast właściwość Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców jako organu odwoławczego wynika z art. 321 ww. ustawy. Przepis ten ustanawia bowiem ten organ organem wyższego stopnia w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego w stosunku do komendanta oddziału Straży Granicznej lub komendanta placówki Straży Granicznej m. in. w postępowaniach w sprawie zobowiązania do powrotu.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja wbrew zarzutom podniesionym w skardze odpowiada prawu.

Jak ustalono w toku postępowania, skarżący wjechał do Polski w 1995 r. razem z rodzicami. W dniu [...] października 2004 r. Wojewoda [...] orzekł o jego wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nadając decyzji rygor natychmiastowej wykonalności i w dniu [...] kwietnia 2006 r. Cudzoziemiec opuścił terytorium Polski. Cudzoziemiec zeznał, że w okresie od 2006 r. do 2009 r. odbył służbę wojskową w [...].

W dniu [...] stycznia 2009 r. pan A. H. zawarł na terytorium [...] małżeństwo z obywatelką polską - panią J. H. z d. H., ur. [...] lipca 1985 r. Następnie w dniu [...] kwietnia 2009 r. wjechał do Polski na podstawie ważnego paszportu i wizy Schengen, i w dniu [...] maja 2009 r. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z uwagi na zawarcie związku małżeńskiego z ww. obywatelką polską. W dniu [...] lipca 2009 r. Wojewoda [...] orzekł o udzieleniu mu tegoż zezwolenia na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, tj. z uwagi na okoliczność pozostawania w związku małżeńskim z obywatelką polską, z terminem ważności do dnia [...] lipca 2010 r. Pan A. H. i pani J. H. posiadają syna - małoletniego A. H., ur. [...] kwietnia 2010 r. w K., posiadającego polskie obywatelstwo. Kolejne zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony z uwagi na powyższą okoliczność zostało udzielone Cudzoziemcowi przez Wojewodę [...] w dniu [...] sierpnia 2010 r., z terminem ważności do dnia [...] lutego 2012 r.

Na mocy prawomocnego od dnia [...] lutego 2012 r. wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia [...] lutego 2012 r., Sygn. akt [...], po rozpoznaniu na rozprawie sprawy z powództwa pani J. H. przeciwko panu A. H., orzeczono o: rozwiązaniu małżeństwa Cudzoziemca poprzez rozwód; powierzeniu pani J. H. wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem – A. H., zapewniając panu A. H. prawo współdecydowania w istotnych sprawach dziecka dotyczących wyboru szkoły, zawodu, sposobu leczenia, organizacji wypoczynku; uregulowaniu kontaktów pana A. H. z synem; nałożono na obie strony obowiązek ponoszenia kosztów utrzymania małoletniego syna i zasądzono od Cudzoziemca na rzecz syna alimenty w kwocie [...] zł miesięcznie. W dniu [...] czerwca 2012 r. Wojewoda [...] udzielił Stronie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w trybie art. 53a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (tj. inne okoliczności, z uwagi na pobyt z synem), z terminem ważności do dnia [...] grudnia 2012 r. Kolejne zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony zostało udzielone Stronie przez Wojewodę [...] w dniu [...] marca 2013 r. na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o cudzoziemcach (tj. w celu wykonywania pracy), z terminem ważności do dnia [...] lutego 2015 r.

Natomiast decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Wojewoda [...] odmówił udzielenia Cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy na podstawie art. 100 ust. 1 pkt 1i4 ustawy o cudzoziemcach, a zatem m. in. z uwagi na to, że wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego. Decyzja powyższa została doręczona w dniu [...] stycznia 2016 r. i stała się ostateczna w dniu [...] lutego 2016 r. wobec pozostawienia odwołania od tej decyzji bez rozpoznania przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (pismo informujące o pozostawieniu odwołania bez rozpoznania - nr [...] z dnia [...] maja 2016r., k. 18). Jak dokładnie wyjaśniono w zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców termin opuszczenia Polski - określony w art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach - rozpoczął biec wobec Cudzoziemca w dniu [...] lutego 2016 r., a w dniu [...] lutego 2016 r., tj. w okresie, o którym mowa w art. 299 ust. 6 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach Skarżący złożył do Wojewody [...] kolejny wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy motywując go okolicznością wykonywania pracy. Z akt sprawy wynika, iż Wojewoda [...] nie zastosował przepisu art. 99 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach (zgodnie z którym Cudzoziemcowi odmawia się wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy, gdy jest obowiązany opuścić terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w przypadkach, o których mowa w art. 299 ust. 6) i wszczął postępowanie w sprawie udzielenia mu zezwolenia na pobyt czasowy, stwierdził, iż w sprawie ma zastosowanie art. 108 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i w konsekwencji zamieścił w jego dokumencie podróży pieczęć potwierdzającą złożenie tegoż wniosku. W związku z powyższym Komendant Placówki Straży Granicznej w R. stwierdził w niniejszym postępowaniu, iż pobyt strony na terytorium Polski jest legalny.

Odnośnie zebranego w sprawie materiału dowodowego dot. wypełnienia przez Cudzoziemca przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach należy wskazać, że:

- Sąd Rejonowy K. w K. wyrokiem z dnia [...] lipca 2011 r. sygn. akt [...] uznał Cudzoziemca winnego popełnienia występku z art. 190 § 1 Kk (tj. tego, że w dniu [...] lipca 2010 r. w K. przy ul. [...] groził J. P., I. P. i K. P. pozbawieniem życia, które to groźby wzbudziły u zagrożonych uzasadnioną obawę, że zostaną spełnione) oraz wymierzył mu grzywnę w wysokości: 80 stawek dziennych, ustalając wysokości jednej stawki na kwotę 10 zł. Wyrok stał się prawomocny z dniem [...] lipca 2011 r. Z informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego z dnia[...] marca 2016 r. wynika, iż postanowieniem Sądu Rejonowego K. w K. z dnia [...] lutego 2013 r. karę grzywny zamieniono na 8 miesięcy po 20 godzin prac społecznie użytecznych. Dnia [...] października 2015 r. wykonano karę grzywny;

- Sąd Rejonowy K. w K. wyrokiem z dnia [...] lipca 2012 r. sygn. akt [...] uznał Cudzoziemca winnego za popełnienie występku z art. 157 § 2 Kk (tj. tego, że w dniu [...] stycznia 2012 r. w K. przy ul. [...] poprzez popchnięcie J. H. spowodował jej upadek i uderzenie głową w drzwi wejściowe do mieszkania, a następnie szarpał ją rękoma, czego następstwem były obrażenia ciała w postaci stłuczenia głowy, stłuczenia prawego przedramienia, drobnego krwiaka i bolesności prawego przedramienia, skutkujące naruszeniem czynności narządów ciała, skóry i tkanki podskórnej trwające nie dłużej niż 7 dni) oraz wymierzył mu karę grzywny w wysokości 60 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł. Wyrok stał się prawomocny z dniem [...] lipca 2012 r. Z informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego z dnia [...] marca 2016 r. wynika, iż postanowieniem Sądu Rejonowego K. w K. z dnia [...] lutego 2013 r. karę grzywny zamieniono na 6 miesięcy po 20 godzin prac społecznie użytecznych. Następnie postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. karę grzywny zamieniono na karę pozbawienia wolności;

- Sąd Rejonowy K. w K. wyrokiem z dnia [...] marca 2013 r. sygn. akt [...] uznał Cudzoziemca za winnego popełnienia występku z art. 278 § 1 Kk (tj. za to, że dniu [...] grudnia 2012 r. w K. działając wspólnie i w porozumieniu z inną nieustaloną osobą, dokonał zaboru w celu przywłaszczenia perfum marki [...] o wartości [...] zł na szkodę [...] Sp. z o.o. w W.) oraz skazał go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 10 zł, jednocześnie warunkowo zawieszając wykonanie kary pozbawienia wolności okres 3 lat próby. Sąd zobowiązał do naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego w W. kwoty [...] zł w terminie 6 miesięcy od uprawomocnienia się wyroku. Na poczet orzeczonej kary grzywny Sąd zaliczył oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności w dniach [...] grudnia 2012 r., uznając grzywnę za wykonaną w części do wysokości 4 stawek dziennych. Wyrok stał się prawomocny z dniem [...] marca 2013 r. Z informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego z dnia [...] marca 2016 r. wynika, iż postanowieniem Sądu Rejonowego K. w K. z dnia [...] stycznia 2015 r. karę grzywny zamieniono na karę pozbawienia wolności.

- Sąd Rejonowy K. w K. wyrokiem z dnia [...] czerwca 2015r. sygn. akt [...] uznał Cudzoziemca za winnego popełnienia występku z art. 278 § 1, art. 275 § 1 i art. 276 Kk przy zastosowaniu art. 11 § 2 Kk (tj. tego, że w dniu [...] łutego 2015 r. w K. zabrał w celu przywłaszczenia torebkę wraz z zawartością w postaci: portfela, słuchawek marki Samsung, słuchawek marki Philips, kluczy do pojazdu marki [...], kluczy do mieszkania o łącznej wartości 601 zł, a także dokumentu tożsamości w postaci dowodu osobistego M. S., usuwając przy tym, dokumenty w postaci: prawa jazdy wydanego na nazwisko M. S. oraz dowodu rejestracyjnego pojazdu marki [...] o nr rej. [...], działając na szkodę M. S. i G. J.) oraz wymierzył panu A. H. karę 4 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 50 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 zł, zawieszając jednocześnie wykonanie kary pozbawienia wolności na okres próby - 3 lat. Wyrok stał się prawomocny z dniem [...] lipca 2015 r.

Ponadto w trakcie postępowania prowadzonego przez organ I instancji uzyskano informację, że w dniu [...] czerwca 2015 r. Komenda Główna Policji w S. [...] rozpoczęła postępowanie karne przeciwko panu A. H. o popełnienie czynu polegającego na nielegalnym przemycie osób w miejscowości P. w dniu [...] czerwca 2010 r.

W zaskarżonej decyzji wskazano, że za zastosowaniem art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach przemawia potrzeba "ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego". Wskazać należy, że w/w przepis ma charakter prewencyjny, gdyż jego celem jest ochrona ładu i porządku publicznego i jako taki nie stanowi "odpłaty" za popełnienie czynów zabronionych. Podstawowym celem przyjętych regulacji jest zapobieganie naruszeniom m.in. "bezpieczeństwa i porządku publicznego" poprzez stosowanie określonych środków, a zatem podstawą wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu z zastosowaniem ww. przesłanki powinno być ustalenie, że cudzoziemiec może stanowić w przyszłości zagrożenie dla dóbr prawem chronionych. Oczywiście, dla zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach nie wystarczy sam fakt skazania, czy ukarania cudzoziemca w przeszłości albowiem zadaniem organu administracji w tego typu sprawach jest zbadanie, czy w związku z popełnionym przestępstwem cudzoziemiec będzie stanowił zagrożenie dla porządku publicznego w przyszłości. Sam bowiem fakt skazania cudzoziemca za popełnienie przestępstwa nie musi automatycznie przesądzać, że ukarany cudzoziemiec także w przeszłości naruszać będzie porządek prawny.

Należy także zaznaczyć, że pojęcia użyte w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach są pojęciami nieostrymi. Z pewnością pojęć użytych w ww. regulacji (w szczególności pojęcia "porządku publicznego'") nie można związać w sposób ścisły z konkretnym rozdziałem Kodeksu karnego albo innej ustawy karnej, w którym określone dobro prawne podlega karnoprawnej ochronie. Należy zatem stwierdzić, że ocena czy względy ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego przemawiają stanowczo za zobowiązaniem do powrotu cudzoziemca wymaga rozważenia okoliczności związanych z osobą, dotychczasowym pobytem i zachowaniem cudzoziemca, i sformułowania na ich podstawie określonej prognozy zachowania w przyszłości. W tym kontekście ważny jest zarówno rodzaj popełnionych przestępstw ale także częstotliwość ich popełniania.

Wbrew temu co twierdzi Skarżący w przedmiotowej skardze z treści uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika niezbicie, że przeanalizował on ponownie okoliczności związane ze stanowieniem przez Cudzoziemca zagrożenia dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, podniesione w rozstrzygnięciu organ I instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ocenie Sądu właściwie wskazano, że częstotliwość, regularność i charakter popełnionych przez Cudzoziemca czynów karalnych przeciwko wolności, życiu i zdrowiu oraz mieniu uzasadniają stwierdzenie, iż jego postawa "wykazuje stałą tendencję do przeciwstawiania się ustalonym normom chroniącym porządek publiczny, mającym na celu zapewnienie bezpieczeństwa obywateli i ochrony ich mienia". Podkreślono, że przestępstwa za które Cudzoziemiec został skazany są przestępstwami umyślnymi (popełnionymi świadomie), cechują się społeczną szkodliwością (przestępstwa godzące w wolność, życie i zdrowie, mienie) i godzą w porządek publiczny. Częstotliwość popełnionych czynów nie wskazuje aby zastosowane wobec skarżącego w przeszłości sankcje miały skuteczne oddziaływanie, a treść zeznań Cudzoziemca świadczy niewątpliwie o lekceważeniu przez niego tak wagi samych popełnionych przestępstw, jak i orzeczonych wobec niego wyroków. Nie można zatem uznać, aby wyroki te odniosły skutek wychowawczy. Jednym słowem zachowanie Cudzoziemca wskazuje, iż istnieje zagrożenie naruszania przez niego tego porządku również w przyszłości.

Biorąc bowiem pod uwagę całokształt pobytu cudzoziemca w Polsce należy stwierdzić, że zastosowane wobec niego dotychczas grzywny oraz środki probacyjne nie okazały się skuteczne i ponownie łamał on prawo, dopuszczając się przestępstw. Konkretnych przesłanek potwierdzających, iż w przyszłości Cudzoziemiec nie będzie przestrzegał porządku prawnego RP upatrywać należy zatem w jego działaniach przed wszczęciem wobec niego postępowania zobowiązaniowego, a z tych wynikają niekorzystne dla Cudzoziemca prognozy na przyszłość. W sprawach tego typu nie tylko waga popełnionych przestępstw, ale również ich częstotliwość może mieć zasadnicze znaczenie. Reasumując, w ocenie Sądu słusznie Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców uznał, że całokształt zachowań cudzoziemca podczas jego pobytu w Polsce wskazuje, że stanowi on rzeczywiste i aktualne zagrożenie dla interesu społecznego i interesu publicznego oraz, że będzie nadal naruszał polski porządek publiczny. W związku z powyższym jego pobyt stanowi obecne i przyszłe zagrożenie dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Z uwagi na zgłoszony zarzut przekroczenia w sprawie granic swobodnej oceny w zakresie uznania czy wobec Cudzoziemca zachodzą przesłanki z art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, należy wskazać, iż decydujące znaczenie w niniejszej sprawie ma interes społeczny. Uwzględniając powyższe wskazać należy, że nie doszło w sprawie do przekroczenia granic swobodnej oceny materiału dowodowego przez organy.

W sprawie nie doszło także wbrew zarzutom skargi do przekroczenia "granic swobody uznania administracyjnego" bowiem wobec stwierdzenia przez organy, iż zobowiązania Cudzoziemca do powrotu wymagają względy bezpieczeństwa i porządku publicznego, miały one obowiązek wydania decyzji na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, o ile w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki wyłączające wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu wskazane w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Wobec powyższego wynikająca z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny uwzględniając słuszny interes strony - doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie w/w zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Pogląd taki opiera się na założeniu, że zasada powyższa ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ, szczegółowo uzasadnił zaś powody, dla których organy administracji uznały, że wobec Cudzoziemca zachodzą przesłanki wskazane w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach.

Mając zaś na uwadze, że w dniu [...] lipca 2016 r. dane skarżącego zostały wpisane do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany z uwagi na skazanie cudzoziemca za popełnienie przestępstwa umyślnego na karę pozbawienia wolności (w zawieszeniu) i karę grzywny, prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego K. w K. sygn. akt [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. organ odwoławczy zasadnie w podstawie prawnej ww. decyzji wskazał także na art. 302 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez nieudzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych (oraz związane z tym naruszenie art. 348 pkt 2 ww. ustawy oraz przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz Konwencji o prawach dziecka), należy wskazać, że w ocenie Sądu w okolicznościach sprawy jakie istniały w dacie wydania zakażonej decyzji powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, a także obowiązku wyrażenia zgody na połączenie rodziny, konieczności zapewnienia możliwości podtrzymywania stosunków towarzyskich na jego terytorium itd. Konwencja nie gwarantuje prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, (por. wyroki ETPCz: Gul p-ko Szwajcaria z dnia 19 lutego 1996, skarga nr 23218/94, Rodrigues da Silva i Hoogkamer p-ko Królestwu Niderlandów z dnia 31 stycznia 2006 r. skarga nr 50435/99, Darren Omoregie i Inni p-ko Norwegii z dnia 31 lipca 2008r. skarga nr 265/07, Nunez p-ko Norwegii z dnia 28 czerwca 2011 r. skarga nr 55597/09, Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt II OSK 27/09, niepubl., NSA z dnia 12 września 2007 r. sygn. akt II OSK 1706/06 LEX nr 384287, z dnia 16 maja 2008 r. II OSK 438/07 LEX nr 505306).

Należy także nadmienić, że w orzecznictwie ETPCz rozumienie pojęcia "życie rodzinne" ogranicza się co do zasady do związków pomiędzy najbliższymi członkami rodziny np.: małżonkami, rodzicami i ich małoletnimi dziećmi, czy pomiędzy małoletnim rodzeństwem.

W tym kontekście organy administracji słusznie uznały, że Skarżący nie prowadzi w Polsce życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 Konwencji rzymskiej. Po pierwsze jego małżeństwo z panią J. H. zostało rozwiązane prawomocnym wyrokiem sądowym w 2012 r., a po drugie w wyroku tym wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim dzieckiem Cudzoziemca – A. H. Sąd powierzył jego byłej żonie. Cudzoziemiec zeznał, że już 2011 r. jego była żona wyprowadziła się z synem do swojej matki i po rozwodzie ograniczyła jego kontakty z synem, i co najmniej w maju 2015 r. wyjechała wraz z synem do [...]. Cudzoziemiec nie widział syna od tego czasu. Generalnie kontakty Skarżącego z synem były sporadyczne. Z zeznań Cudzoziemca oraz wyjaśnień jego pełnomocnika wynikało, że kontakty z synem uniemożliwiała mu była żona, która uprowadziła syna do [...], a przed sądem [...] toczy się postępowanie w tej sprawie, w którym Skarżący jest reprezentowany przez kancelarię prawną. W związku z powyższym zerwanie rzeczywistych więzi rodzinnych, w rozumieniu art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności pomiędzy panem A. H., a jego małoletnim synem było wynikiem decyzji podjętej przez panią J. H. Decyzja o zobowiązaniu Cudzoziemca do powrotu nie miała żadnego wpływu na powyższy fakt. Tym samym udzielenie Skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych z racji naruszenia jego prawa do życia w rodzinie, która w dacie wydawania decyzji przebywała poza granicami Polski byłoby nadużyciem tej instytucji.

Zarzut Strony zawarty w przedmiotowej skardze dotyczący nie odniesienia się przez organ odwoławczy do kwestii toczącego się w [...] postępowania w sprawie powrotu syna do Polski nie znajduje oparcia w materiale dowodowym sprawy. Organ niewątpliwie odniósł się do tej kwestii, nie mógł jednakże uwzględnić treści ewentualnego wydanego w tej sprawie wyroku, albowiem nie posiadał w tym zakresie żadnych informacji. W postępowaniu administracyjnym inicjatywa dowodowa musi być przejawiana nie tylko przez organ, ale przede wszystkim przez stronę postępowania. Bez współpracy ze strony Skarżącego uzyskanie niektórych informacji jest bardzo utrudnione, a częstokroć nawet niemożliwe, tak jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie.

Tym samym rozpoznając przedmiotową sprawę Sąd uznał, że ujawnienie nowych nieznanych organowi administracji dowodów może być podstawą uchylenia decyzji przez sąd administracyjny tylko wówczas, gdy jest to wynikiem naruszenia prawa przez organ administracji. Wynika to wprost z treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że okoliczność wydania przez Sąd w [...] (Wydział Rodzinny [...]) wyroku ([...] sierpnia 2016r.) nie było skutkiem naruszenia prawa przez organ administracji. Podobny pogląd wyrażono w wyroku z Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 22 listopada 2007r. (I OSK 182/07, LEX nr 491275). Ż kolei w wyroku z dnia 25 października 2011 r. (II GSK 453/10, LEX nr 1070256) NSA zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Omawiany przepis dotyczy tylko tych podstaw wznowienia postępowania, które są tożsame z " naruszeniem prawa ", co potwierdzają wnioski płynące z wykładni gramatycznej tego przepisu. Tym samym w sytuacji, gdy również do skargi pełnomocnik nie doręczył oryginału czy też potwierdzonego za zgodność z oryginałem w/w wyroku Sądu [...], powołana przez skarżącego podstawa wznowienia tj. wyjście na jaw istotnych dla rozpoznania sprawy nowych okoliczności faktycznych i prawnych, które nie były znane organowi w dacie wydawania decyzji, nie mogła stanowić przyczyny uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż nie jest związana z naruszeniem prawa.

Na marginesie należy także wskazać, że w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy zbadał także kwestię ewentualnego prowadzenia przez pana A. H. życia rodzinnego z zamieszkującymi w Polsce:, jego matką panią N. M. (posiadającą zezwolenie na pobyt czasowy i pracę) oraz jego siostrą panią M. H. (obywatelką polską). Z materiału dowodowego wynika, że między Cudzoziemcem, a jego matką oraz jego siostrą nie ma takiego stopnia zależności, który pozwalałby na uznanie tych relacji za życie rodzinne w rozumieniu art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Ponadto w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy uznał, iż Cudzoziemiec prowadzi w Polsce życie prywatne, lecz ingerencja w to prawo jest uzasadniona z uwagi na naruszenia przez niego obowiązującego w Polsce porządku prawnego, za które został skazany prawomocnymi wyrokami. Organ odwoławczy uwzględnił przy tym dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który wskazuje, że art. 8 Konwencji chroni życie rodzinne jak i życie prywatne rozumiane jako prawo do ustanowienia i rozwoju relacji z innymi istotami ludzkimi i światem zewnętrznym, i niekiedy może obejmować kwestię jednostkowej społecznej tożsamości. Trybunał w przeszłości zaakceptował pogląd, że ogół społecznych więzi pomiędzy osiedlonym imigrantem i społeczeństwem w którym żyje stanowi część pojęcia "życie prywatne". Trybunał podkreślił, że jedynie w niewielu przypadkach osiedlony imigrant nie będzie w stanie wykazać, że jego wydalenie nie będzie ingerowało w jego życie "'prywatne chronione przez art. 8 Konwencji. Takie stanowisko wyrażono w wyroku w sprawie Balogun p-ko Wielkiej Brytanii z dnia 10 kwietnia 2012 r. (numer 60286/09). Ww. orzeczenie nie może być jednak odbierane jako głos za bezwarunkową ochroną przed wydaleniem cudzoziemca z kraju goszczącego. W dalszej części orzeczenia Trybunał odnotował, że nie wszyscy osiedleni imigranci mają równie mocne więzi z krajem-goszczącym i ww. kwestia z reguły powinna być przedmiotem oceny w kontekście "proporcjonalności" podjętego środka, jakim jest wydalenie cudzoziemca z kraju goszczącego.

Wbrew twierdzeniom Skarżącego organ odwoławczy uwzględnił fakt wieloletniego pobytu Cudzoziemca w Polsce, wskazano jednakże, że Cudzoziemiec jako osoba dorosła przebywał już w [...] przez okres około 3 lat i odbywał tam służbę wojskową, wobec czego znane są mu realia życia w tym kraju, gdzie ponadto zamieszkuje jego dalsza rodzina. Uwzględniono także, że odległość między Polską a [...] nie wyklucza utrzymywania przez matkę i siostrę Cudzoziemca osobistego kontaktu z nim.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy - zasadnie uznano, że wobec Cudzoziemca nie zachodziły przesłanki z art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 8 pkt Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. W sprawie nie można także mówić o domniemaniu naruszenia Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11). Wprawdzie zgodnie z art. 9 ust. 1 Państwa - Strony zapewnią, aby dziecko nie zostało oddzielone od swoich rodziców wbrew ich woli, jednak ww. regulacja nie może być interpretowana jako bezwzględny zakaz wydalenia cudzoziemca prowadzącego do czasowej separacji z rodzicem. Podobnie art. 3 ust. 1 Konwencji ("we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka"), czy art. 4 (Państwa-Strony podejmą wszelkie właściwe działania ustawodawczo-administracyjne oraz inne dla realizacji praw uznanych w niniejszej konwencji. Odnośnie do praw ekonomicznych, socjalnych oraz kulturalnych Państwa-Strony będą podejmowały takie działania przy maksymalnym wykorzystaniu środków będących w ich dyspozycji oraz - gdy okaże się to konieczne - w ramach współpracy międzynarodowej'.") nie mogą zostać uznane za regulacje wykluczające wydanie decyzji takiej jak zaskarżona. Ww. normy Konwencji stanowią ogólną dyrektywę prawidłowego postępowania organów administracji, czy sądów prowadzących określonego typu postępowania w odniesieniu do małoletnich, czy które mogą małoletnich dotyczyć. Przepisy te nie mogą być rozumiane, jako stanowiące samoistne przesłanki konkretnych typów rozstrzygnięć podejmowanych przez organy administracji, czy sądy. Na dopuszczalność ingerencji w prawa chronione Konwencją o prawach dziecka wskazuje zresztą wyraźnie art. 9 ust. 3 i 4 Konwencji, który stanowi, że Państwa-Strony będą szanowały prawo dziecka odseparowanego od jednego lub obojga rodziców do utrzymywania regularnych stosunków osobistych i bezpośrednich kontaktów z obojgiem rodziców, z wyjątkiem przypadków, gdy jest to sprzeczne z najlepiej pojętym interesem dziecka.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt sprawy należy wskazać, że brak kontaktu dziecka z ojcem nie był skutkiem wydania decyzji w sprawie zobowiązania strony do powrotu, ale decyzji podjętej dużo wcześniej przez jego matkę -panią J. H. Co więcej z akt sprawy wynika, że jeszcze przed wyjazdem byłej żony Cudzoziemca wraz z synem do [...] nie istniała rzeczywista więź między Cudzoziemcem a jego synem, z którym nie zamieszkiwał on od 2011 r. i którego widywał sporadycznie. Ponadto na mocy wyroku sądowego orzekającego o rozwiązaniu przez rozwód małżeństwa Cudzoziemca to byłej żonie Cudzoziemca powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem, a cudzoziemcowi jedynie prawo współdecydowania w istotnych sprawach dziecka dotyczących wyboru szkoły, zawodu, sposobu leczenia, organizacji wypoczynku, co może być wykonywane także bez osobistego kontaktu z synem oraz uregulował kontakty Cudzoziemca z synem w wymiarze kilku dni w ciągu miesiąca. Należy także wskazać, iż Cudzoziemiec co najmniej od maja 2015 r. nie miał osobistego kontaktu z synem, który zamieszkiwał na terytorium [...], a jego kontakty z synem za pośrednictwem Skype'a były sporadyczne.

Należy także zwrócić uwagę, że przesłanka określona w art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach warunkuje możliwość udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych jedynie jeżeli zobowiązanie do powrotu naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. Jak słusznie zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 lutego 2014 r. (IV SA/Wa 2366/14, niepubl.) w odniesieniu do uprzednio obowiązującego art. 97 ust. 1 pkt la ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zastosowanie ww. przesłanki możliwe jest gdy wydalenie cudzoziemca naruszałoby prawa jego dzieci w stopniu istotnie zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu, czyli kwalifikowanym zagrożeniom, a nie jakimkolwiek dolegliwościom, które mogą spotkać małoletnie dzieci cudzoziemca w związku z wydaleniem ich rodzica. W zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazano, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby wyjazd Skarżącego z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej implikował naruszenie praw dziecka określonych w Konwencji o prawach dziecka w stopniu istotnie zagrażającym rozwojowi psychofizycznemu dziecka. Wyjazd Skarżącego z Polski nie powoduje bowiem zasadniczej zmiany w bezpośrednim otoczeniu syna Cudzoziemca, albowiem jak wykazano powyżej Skarżący od ponad 5 lat nie prowadzi życia rodzinnego z matką dziecka, a od 2011 r. nie mieszka z synem. Należy zaznaczyć, że ewentualny wyjazd Skarżącego z Polski nie pozbawia go bezterminowo możliwości powrotu do naszego kraju zgodnie z przepisami, albowiem zakaz ponownego wjazdu Skarżącego do Polski i innych państw obszaru Schengen został orzeczony na okres 5 lat.

Podkreślenia wymaga, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców opierając się na zeznaniach pana A. H. oraz aktualnych informacjach dotyczących sytuacji w [...] stwierdził także, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż w przypadku powrotu przez niego do tego państwa będzie istniało wobec niego rzeczywiste, zindywidualizowane ryzyko naruszenia praw chronionych w art. 2-7 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Stwierdzono, że Cudzoziemiec przebywał w [...] w latach 2006 - 2009 i odbył tam służbę wojskową. [...] opuścił legalnie na podstawie ważnego ormiańskiego paszportu. Z jego zeznań wynika, że w kraju pochodzenia nigdy nie był prześladowany na tle religijnym, rasowym, czy politycznym oraz, iż w przypadku powrotu do kraju pochodzenia nie grożą mu prześladowania, nie obawia się, że mogłoby być naruszone jakiekolwiek jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, nie ma zagrożenia poddania go torturom lub nieludzkiemu, albo poniżającemu traktowaniu lub karaniu, nie obawia się, iż w przypadku powrotu do kraju pochodzenia mógłby być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego, albo ukarany bez podstawy prawnej. Cudzoziemiec wyraził jedynie obawę przed trwającym konfliktem zbrojnym [...]. Z materiału dowodowego nie wynikało jednakże, aby pan A. H. przed przyjazdem do Polski zamieszkiwał na spornym obszarze [...] lub, aby miał ograniczone możliwości przemieszczania się po terytorium kraju pochodzenia. Stwierdzono zatem zasadnie, że ma możliwość zamieszkania w kraju pochodzenia w bezpiecznym rejonie [...].

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców odniósł się również do kwestii ewentualnego naruszenia praw konwencyjnych Cudzoziemca w związku z zadeklarowanym przez niego schorzeniem kardiologicznym. Stwierdzono, że stan zdrowia Cudzoziemca nie uzasadniał odmowy umieszczenia go w strzeżonym ośrodku, czy zwolnienia z tego ośrodka, a po przeprowadzeniu badań, w czasie którym wykryto niezidentyfikowane schorzenie układu oddechowego i skierowano do kliniki [...] w R. celem dalszej diagnostyki o leczenia, wypisano go ze szpitala w stanie ogólnym dobrym. Wskazano, że jak wynika z raportu Wydziału Informacji o Krajach Pochodzenia UdSC na terytorium [...] istnieje system opieki zdrowotnej umożliwiający leczenie schorzeń układu oddechowego oraz kardiologicznych, i to system funkcjonujący na relatywnie wysokim poziomie.

W związku z powyższymi ustaleniami stwierdzono zasadnie, że wobec Cudzoziemca nie może mieć zastosowania art. 348 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. .

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 303 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, należy wskazać, iż zgodnie z tym przepisem w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 ustawy, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy jest małżonkiem obywatela polskiego i nie sprzeciwiają sic temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że celem zawarcia związku małżeńskiego lub jego istnienia jest obejście niniejszej ustawy. W związku z powyższym wskazać należy, że fakt pozostawiania w związku małżeńskim z obywatelem polski, choć ma niewątpliwie istotne znaczenie w przypadku postępowania o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu, nie wyklucza w ogóle wydania takiej decyzji. Z załączonego do przedmiotowej skargi, niepoświadczonego urzędowo za zgodność z oryginałem kserokopii, dokumentu w języku [...] (wraz z jego przysięgłym tłumaczeniem na język polski) zatytułowanego "Świadectwo małżeństwa" wynika jednak, że w dniu [...] października 2016 r. w m. [...] pan A. H. zawarł związek małżeński z panią A. A., ur. [...] lipca 1990 r. w K. W ocenie Sądu powyższa okoliczność, nie mogła mieć wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy bowiem w dniu wydania zaskarżonej decyzji przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, tj. w dniu [...] października 2016 r., Cudzoziemiec nie był jeszcze małżonkiem ww. obywatelki i organ odwoławczy nie miał możliwości samodzielnego powzięcia wiedzy na ten temat. Z akt sprawy nie wynika zaś, aby Cudzoziemiec lub jego pełnomocnik informowali organ II instancji o zamiarze zawarcia przez niego związku małżeńskiego, a co więcej nie została organom administracji przekazana żadna informacja, która świadczyłaby o ewentualnym pozostawaniu przez Cudzoziemca w jakiejkolwiek nieformalnej relacji z ww. obywatelką polską. Nie było możliwe wzięcie pod uwagę przez organ odwoławczy faktu zawarcia z nią związku małżeńskiego przez Skarżącego, już po dniu wydania decyzji przez ten organ.

W tym stanie rzeczy w zaskarżonej decyzji, zasadnie uznano, że wobec Cudzoziemca nie zachodzą przesłanki z art. 303 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, bowiem wyrokiem z dnia [...] lutego 2012 r. sygn. akt [...] Sąd Okręgowy w K. orzekł o rozwiązaniu przez rozwód małżeństwa pana A. H. i pani J. H. W dniu [...] października 2016 r. Cudzoziemiec nie był zaś małżonkiem obywatelki polskiej, wobec czego zasadne było stwierdzenie użyte w zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, że: "Obecnie strona nie pozostaje w związku małżeńskim".

Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia w sprawie zasad sformułowanych w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a konkretnie określonych w art. 2, 7, 18 i 72 Konstytucji RP należy wskazać, że z zasady suwerenności państwa wynika prawo do regulowania przez państwo zasad wjazdu i pobytu cudzoziemców. Konstytucja nie gwarantuje cudzoziemcom nieograniczonego prawa do zamieszkania w Polsce. Konstytucja RP przyznaje wprawdzie każdemu prawo do ochrony prawnej życia rodzinnego, ale przyjmuje możliwość ograniczenia tego prawa, stanowiąc, że "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw (art. 31 ust. 3). W stosunku do cudzoziemców dodatkowo korzystanie z wolności i praw zagwarantowanych w Konstytucji może zostać wyłączone na podstawie art. 37 ust. 2 Konstytucji, który stanowi że wyjątki od zasad gwarantującej korzystanie z praw i wolności zapewnionych w Konstytucji, odnoszące sie do cudzoziemców, określa ustawa.". Ustawa taką jest w szczególności ustawa o cudzoziemcach, która reguluje zasady wjazdu i pobytu cudzoziemców, przesłanki zobowiązania cudzoziemców do powrotu i przypadki, kiedy decyzji o zobowiązaniu do powrotu nie wydaje się.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie organy orzekające, stosując przepisy ustawy o cudzoziemcach działały na podstawie i w granicach prawa, tj. Kodeksu postępowania administracyjnego, ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz Konwencji o prawach dziecka, urzeczywistniając tym samym zasadę zawartą w art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 18 i 72 Konstytucji. W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono w ocenie Sądu właściwie dlaczego, dlaczego zobowiązanie Cudzoziemca do powrotu nie naruszy jego prawa do życia rodzinnego i prywatnego, jak również praw dziecka, i takie działanie zgodne było z zasadą wyrażoną w art. 37 ust. 2 Konstytucji.

Sąd wbrew zarzutom skargi nie dopatrzył się również w postępowaniu organów naruszenia przepisów postępowania, tj. wskazanych przez skarżącego art. 7 k.p.a., art. art. 77 k.p.a.. Również badając sprawę z urzędu uznał, że nie doszło do naruszenia art. 80 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. i art. 11 k.p.a. i 15 k.p.a. Wyjaśnić należy, że zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a. i zawarty w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek wyczerpującego zebrania przez organ materiału dowodowego nie oznacza nieograniczonego obowiązku poszukiwania przez organ materiałów dowodowych mających potwierdzić okoliczności korzystne dla skarżącej. Słusznie więc organy oparły się na materiałach dowodowych dostarczonych przez skarżącego i na dokonanej ponownej ocenie sytuacji w kraju pochodzenia. W ocenie Sądu organy obu instancji w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzył cały materiał dowodowy, przeprowadzając konieczne czynności wyjaśniające i ustosunkowując się do dokonanych na ich skutek ustaleń a ocena okoliczności sprawy oparta została na całokształcie materiału dowodowego. Zgodnie z wymogiem przepisu art. 107 § 3 k.p.a., zaskarżona decyzja została wyczerpująco uzasadniona, a w toku postępowania jak wynika z akt sprawy strona miała zapewnioną możliwość czynnego udziału. Z tych względów, oceniając zaskarżoną decyzję w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, po rozważeniu podniesionych przez skarżącego zarzutów, Sąd uznał, że nie dają one podstaw do postawienia organom orzekającym w niniejszej sprawie zarzutu naruszenia prawa i podważenia legalności zapadłych w sprawie decyzji, bowiem w rozpoznawanej sprawie, organy wydając zaskarżone decyzje, podjęły wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w sposób wyczerpujący zebrały i dokonały prawidłowej oceny całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a ustalone okoliczności faktyczne sprawy znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach administracyjnych sprawy.

W konsekwencji, na podstawie art. 151 ustawy dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.