Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 700/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 125 par. 1 pkt 1,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 59 pkt 4, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 43, art. 49,
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
article: art. 221
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania [...]Sp. z o.o.

z siedzibą w K., na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w K.

z 8 lutego 2013 r. cofającą zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, które zostało udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej

w K. decyzją z 7 października 2009 r. ze zm., w części dotyczącej pkt II – poz. 7, 9, 12, 18, 21, 26, 29 i 40 załącznika Nr 1 do tej decyzji, w związku z zaprzestaniem działalności objętej ww. zezwoleniem.

W uzasadnieniu organ podał, że decyzją z 7 października 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 47 punktach zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego.

Pismem z dnia 31 października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. wezwał Spółkę do przedstawienia wyjaśnień oraz stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż

6 miesięcy działalności w 8 punktach gry na automatach o niskich wygranych. Pomimo przedłużenia przez organ terminu do złożenia ww. dokumentów, spółka ich nie złożyła oraz nie przedstawiła stosownych wyjaśnień.

Decyzją z 8 lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w K. cofnął zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego we wskazanej na wstępie części.

W odwołaniu z 25 lutego 2013 r. strona zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej, co w konsekwencji powoduje, iż art. 59 pkt 4 ustawy nie stosuje się, a tym samym decyzja o cofnięciu

w części zezwolenia jest bezzasadna. Ponadto spółka nie zgodziła się,

iż w niniejszej sprawie nie zachodzi prawdopodobieństwo uznania za niezgodny

z Konstytucją art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Uzyskanie odpowiedzi

w tym przedmiocie ma zasadnicze znaczenie dla niniejszego postępowania. Brak takiego skierowania stanowi, zdaniem Spółki, naruszenie przepisów postępowania tj. art. 191 Konstytucji poprzez nieskierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sytuacji, gdy uzyskanie odpowiedzi na to pytanie ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy,

2) naruszenie art. 121 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowania

w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych,

3) naruszenie przepisów postępowania tj. 122 w zw. z art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w sytuacji gdy przyczyniłoby się to do zmiany treści zaskarżonej decyzji,

4) naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 Konstytucji RP poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku, w sytuacji gdy zasada ta została naruszona, ponieważ Spółka w chwili uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych mogła bez ograniczeń dokonywać zmiany decyzji, również w zakresie wyznaczenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności,

5) naruszenie prawa materialnego tj. art. 22 Konstytucji RP poprzez uznanie, iż

w niniejszej sprawie nie została naruszona zasada swobody działalności gospodarczej, w sytuacji gdy wydana przez organ decyzja narusza wskazaną wyżej zasadę, ponieważ uniemożliwia swobodne prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia, ze względu na bezprzedmiotowość tego postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Niezależnie od powyższego odwołująca wniosła o zawieszenie postępowania

i zwrócenie się przez organ z pytaniami prawnymi następującej treści do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

1) "czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 41 wymienionej dyrektywy należy przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, dotyczący cofnięć zezwolenia,

2) "czy przepis art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską

i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane

w ten sposób, że art. 5 ustawy o grach hazardowych ustanawiający monopol państwa na urządzanie określonych gier hazardowych oraz art. 59 pkt 4 uprawniający organ do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności podmiotowi, który zawiesił czasowo prowadzenie działalności w tym konkretnym punkcie, z uwagi na jego nierentowność i nieuznanie tej okoliczności za niezależną od Spółki siłę wyższą, czy jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług",

3) czy przepis art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską

i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane

w ten sposób, że art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy

o grach hazardowych oraz art. 239e ustawy Ordynacja podatkowa, przewidujące rozpatrzenie odwołania od decyzji cofającej zezwolenie przez ten organ, który wydał decyzję cofającą zezwolenie, w sytuacji, gdy decyzja wydana przez ten organ, działający jako organ odwoławczy jest ostateczna, jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług.

Postanowieniem z 30 kwietnia 2013r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia postępowania w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia. Na postanowienie to strona pismem z 16 maja 2013r. złożyła zażalenie, które zainicjowało odrębne postępowanie zażaleniowe.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym organ II instancji w pierwszej kolejności odniósł się do stosowania art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowiącego materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia, jak również do przepisów przejściowych, w kontekście granic związania strony przepisami prawa nowego,

w sytuacji istnienia – w ocenie Spółki - obowiązku prawodawcy krajowego notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11

i C 217/11 oraz przytaczając dane zebrane z systemu obsługi zgłoszeń celnych

i systemu INTRASTAT (w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier hazardowych objętych kodem C 95043010, obejmującym gry uruchamiane monetą, banknotem i żetonem lub innym podobnym artykułem oraz kodem CN 95043020, obejmującym pozostałe gry) organ przeprowadził wywód prowadzący do końcowego wniosku, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie stanowi, choćby potencjalnie, przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r.

W związku z powyższym nie wymagał notyfikacji i mógł być zastosowany

w rozpoznawanej sprawie w zw. z art 129 ust.1 i art 138 ust. 2 ustawy.

Organ wyjaśnił, że Spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 8 punktach gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie odpowiedziała na wezwanie organu do złożenia wyjaśnień i stosownych dokumentów dotyczących przyczyn powyższego, zrezygnowała również ze swojego uprawnienia do wypowiedzenia się w stosunku do zgromadzonego materiału dowodowego pomimo zapoznania się z aktami sprawy.

Mając na uwadze prowadzone postępowanie organ stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 122 i 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, a podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, organ wyjaśnił, że przepis art. 121 § 1 Ordynacji wymaga, by

z uzasadnienia decyzji wynikał sposób rozumowania i uzasadniania twierdzeń interpretacyjnych, uwzględnione przez organ dyrektywy wykładni potwierdzające punkt widzenia organu, a w rezultacie wyjaśnienie znaczenia przyjętego znaczenia przepisu, który budzi wątpliwości. Błędna wykładnia materialnego prawa podatkowego może wiązać się z naruszeniem zasady zaufania, jeżeli jest następstwem nieuzasadnionego odstąpienia od dotychczasowego, ugruntowanego stanowiska administracji podatkowej lub utrwalonej, czy też dominującej linii orzeczniczej sądów administracyjnych. Ponadto fakt, że treść decyzji nie odpowiada oczekiwaniom strony w żaden sposób nie narusza ani zasady legalizmu, ani zasady pogłębiania zaufania do organów podatkowych.

Brak jest zdaniem organu podstaw do uznania, że decyzja narusza art. 2 i 22 Konstytucji, skoro została ona wydana na podstawie obowiązujących przepisów ustawowych. Dyrektor wskazał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, o czym stanowi art. 22 Konstytucji RP.

Odnosząc się do art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej K. wskazał, że siła wyższa nie jest pojęciem zdefiniowanym w prawie.

Z punktu widzenia skutków praktycznych ma jednak duże znaczenie. W nauce ugruntowane jest stanowisko, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje.

W niniejszej sprawie stan faktyczny jest, w ocenie organu, niesporny. Mianowicie w 8 punktach gier na automatach o niskich wygranych skarżąca Spółka zaprzestała prowadzenia działalności i taki stan w dacie wydania decyzji przez organ I instancji trwał ponad 6 miesięcy. Ponieważ Spółka nie wskazała żadnych przyczyn tego stanu rzeczy należy domniemywać, że nie był on spowodowany siłą wyższą.

W związku z powyższym organ podatkowy I instancji prawidłowo zastosował przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Reasumując Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, iż w świetle przytoczonych powyżej przepisów prawa, jak i dokonanej oceny sprawy na podstawie zgromadzonej dokumentacji, nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniesionego odwołania.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. złożyła [...] Sp. z o.o. w Karczewie, wnosząc

o uchylenie jej oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania wg. norm przepisanych.

Spółka wniosła również o zawieszenie postępowania w trybie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego zgodnie z art. 193 Konstytucji RP z pytaniem prawnym co do zgodności art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, a także o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prawnymi o treści wskazanej w odwołaniu od rozstrzygnięcia organu I instancji.

W ocenie Spółki zaskarżona decyzja jest obarczona wadami prawnymi,

z uwagi na które nie może się ona ostać i winna być uchylona.

Skarżący podniósł, że organ w sposób nieprawidłowy zastosował art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Spółki przepis ten nie dotyczy zawieszenia prowadzonej działalności, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Koniecznym jest zatem dokonanie rozróżnienia przedstawionych pojęć, z uwagi na fakt, iż organ posługiwał się nimi całkiem dowolnie. Zaprzestanie prowadzenia działalności oznacza bowiem sytuacje, w której podmiot rezygnuje całkowicie z prowadzonej działalności i co do zasady nie ma już zamiaru ponownego jej podjęcia. Niewykonywanie działalności powinno z kolei odnosić się do sytuacji, w której działalność nie została w ogóle rozpoczęta. Trzecie z tych pojęć - zawieszenie działalności - ma jeszcze inne znaczenie i nie może być utożsamiane z terminologią stosowaną w art. 59 ust. 4.

Skarżący wyjaśnił, że z zawieszeniem prowadzenia działalności możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdy podmiot działalność zaczął prowadzić, a następnie czasowo się z nią wstrzymuje, ale ma przez cały czas zamiar ponownego jej podjęcia na dokładnie takich samych zasadach jak dotychczas. Właśnie taka sytuacja miała miejsce w przypadku działalności prowadzonej przez spółkę w ww. lokalach. Spółka miała jednak przez cały ten okres bezpośredni zamiar niezwłocznego (jak tylko ustaną przeszkody) podjęcia zawieszonej działalności

o czym świadczy m. in. fakt złożenia w dniu 23 lutego 2012 r. wniosku o weryfikację punktu gry, która musi być dokonana zarówno przed pierwotnym rozpoczęciem działalności, jak i przed każdym jej późniejszym wznowieniem. Z tych też względów nie sposób uznać, aby spółka [...] sp. z o.o. trwale zaprzestała prowadzenia działalności lub w ogóle nie rozpoczęła jej wykonywania. Dlatego też przepis art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie powinien znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie i tym samym nie powinien stanowić przesłanki do cofnięcia w części zezwolenia.

W ocenie Spółki nawet gdyby organ uznał, że zawieszenie działalności, zaprzestanie lub jej niewykonywanie to pojęcia tożsame (czemu skarżący wyraźnie zaprzeczył), to i tak art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie powinien mieć zastosowania z uwagi na przewidziany w nim wyjątek w postaci siły wyższej. Jeżeli zatem zaprzestanie lub niewykonywanie działalności przez okres dłuższy niż

6 miesięcy jest następstwem siły wyższej, to organ nie jest władny cofnąć wydanego zezwolenia. Przybliżając pojęcie siły wyższej, Spółka wskazała, iż mimo posługiwania się nim przez ustawodawcę w rożnych dziedzinach prawa, to w żadnej z nich nie została zawarta jego jednoznaczna i precyzyjna definicja. Niezależnie jednak od tego, w doktrynie i orzecznictwie najczęściej przyjmuje się, że chodzi o siłę sprawczą zdarzenia o charakterze przypadkowym lub naturalnym, nie do uniknięcia, takiego nad którym człowiek nie panuje. Warto przy tym zauważyć, że nie zawsze siła wyższa będzie oznaczać zjawisko w postaci katastrofy naturalnej, albowiem nie jest wykluczone zakwalifikowanie w ten sposób również innych zdarzeń, pod warunkiem, że będą one spełniały najważniejsze warunki definicji siły wyższej.

W ocenie skarżącego będzie to fakt, iż zjawisko kwalifikowane jako siła wyższa było: niemożliwe do przewidzenia, niezależne od woli człowieka i nie wynikało z jego działań.

Skarżący wyjaśnił, że w niniejszej sprawie spółka była zmuszona do zawieszenia prowadzonej działalności z uwagi na fakt, iż w tych konkretnych punktach była ona nierentowna i z czasem zaczęła przynosić Spółce straty. Taka okoliczność niewątpliwie była niezależna od Spółki i winna być potraktowana jako siła wyższa. Oczywiście można zarzucać Spółce, że każda prowadzona działalność wiąże się z ryzykiem, jednakże ocenę tę zmienia inny, niezwykle istotny fakt. W chwili składania przez Spółkę wniosku o udzielenie jej zezwolenia obowiązywały przepisy, które umożliwiały w trakcie jego obowiązywania wprowadzanie różnego rodzaju zmian, przede wszystkim w zakresie miejsca prowadzenia działalności. W praktyce wyglądało to tak, że Spółka składała wniosek o udzielenie jej zezwolenia na konkretną ilość punktów, które wydawały się jej być rentowne, spełniały wymogi ustawowe, a ona sama miała tytuł prawny do ich wykorzystywania.

Przedstawiony powyżej stan faktyczny wskazuje, zdaniem Spółki, również na kolejne, być może ważniejsze zjawisko, które powinno być rozpoznawane

w kategoriach siły wyższej, a mianowicie na działalność legislacyjną państwa

w postaci uchwalenia nowej ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., uchylającej poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 68, poz. 341). Jest to niewątpliwie zjawisko niezależne od woli Spółki i niewynikające z jej działania, a z uwagi na sposób, w jaki doszło do uchwalenia ustawy, należy je również potraktować jako okoliczność, której nie można było przewidzieć.

Przedsiębiorcy prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych zostali postawieni niemalże z dnia na dzień w obliczu nowego stanu prawnego, diametralnie innego od tego, który stanowił podstawę uzyskania przez nich zezwoleń, przy czym najbardziej dolegliwym ograniczeniem okazał się zakaz zmiany miejsca prowadzenia działalności. Przedsiębiorcy postawieni wobec takiego ograniczenia zostali pozbawieni możliwości dostosowania swojej działalności do zmiennej rzeczywistości rynkowej i niejednokrotnie, tak jak w niniejszej sprawie, zmuszeni byli zawieszać działalność lub zaprzestać jej prowadzenia. Z tego też względu, sprzeczna

z zasadami przyzwoitej legislacji działalność prawotwórcza państwa polegająca na nagłej zmianie zasad prowadzenia działalności w zakresie gier losowych powinna być traktowana jako siła wyższa w rozumieniu art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych i powinna stanowić okoliczność wyłączającą możliwość cofnięcia zezwolenia.

Zakaz zmiany miejsca prowadzenia gry powoduje stopniowe zmniejszanie się ilości punktów, gdzie gry mogą być prowadzone - wskutek likwidacji z różnych przyczyn punktów istniejących. W pewnej perspektywie czasowej omówione wyżej regulacje spowodują zatem, że urządzanie gier na automatach - w tym na automatach o niskich wygranych będzie możliwe jedynie w kasynach. Taki stan prawny powoduje zatem ograniczenie użyteczności automatów wykorzystywanych do tego rodzaju gier - uwzględniając dotychczasowy zakres tego rodzaju działalności i rozmiar jej możliwej kontynuacji w kasynach, których ilość jest z mocy ustawy ograniczona przez ustalenie dostosowanego do liczby ludności górnego progu.

Opisane powyżej działanie stanowi, zdaniem skarżącego, naruszenie art. 2, 20 i 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady ochrony interesów w toku, a także zasad zapewniających funkcjonowanie i przestrzeganie zasad społecznej gospodarki rynkowej oraz zakazu ograniczania wolności działalności gospodarczej. Wskazane przepisy gwarantują zasadę ochrony interesów w toku, a także zasadę swobody działalności gospodarczej. Nie ma racji Dyrektor Izby Celnej twierdząc, iż przepisy znajdujące się w ustawie o grach i zakładach wzajemnych były jeszcze bardziej rygorystyczne niż przepisy obecne. Co prawda ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała, iż po upływie 3 miesięcy od dnia upływu terminu określonego jako nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności organ w wypadku nie rozpoczęcia działalności, cofał zezwolenie w części lub całości, jednakże pod rządami tej ustawy skarżący mógł bez ograniczeń dokonywać zmiany decyzji na mocy której udzielono mu zezwolenia. Zmiana mogła dotyczyć zarówno określenia nieprzekraczalnego terminu, jak i miejsca prowadzenia działalności.

Powyższe, w ocenie skarżącego oznacza, że nawet jeżeli nie mógł prowadzić działalności w danym lokalu, bo okazywał się on np. nierentowny albo właściciel zmieniał zdanie w sprawie wynajmu lokalu, to skarżący mógł praktycznie w każdej chwili uzyskać zmianę decyzji poprzez zmianę lokalu i elastycznie dostosować się do zmieniających się realiów rynkowych. W chwili obecnej przedsiębiorca został pozbawiony takiej możliwości, co oznacza, że w niniejszej sprawie dokonano naruszenia zasady ochrony interesów w toku i praw nabytych, ponieważ już w chwili posiadania przez skarżącą Spółkę zezwolenia dokonano drastycznej zmiany przepisów prawa, na podstawie których można z tego zezwolenia korzystać.

Skarżąca wskazała, że zgodnie z postanowieniami Konstytucji, reglamentacja działalności gospodarczej jest dopuszczalna w sytuacji spełnienia dwóch przesłanek: przesłanki formalnej, jaką jest wprowadzenie ograniczenia w drodze aktu prawnego rangi ustawowej oraz materialnej, którą stanowi dopuszczalność wprowadzenia ograniczenia tylko ze względu na ważny interes publiczny. W przypadku ustawy

o grach hazardowych spełniona została jedynie przesłanka formalna, choć sposób procedowania, które doprowadziło w rezultacie do wydania ustawy, nie mieścił się

w ramach standardów demokratycznego państwa prawa, stosującego zasady rzetelnej legislacji. Co do drugiej z przedstawionych przesłanek, to nie sposób się, zdaniem skarżącego, w niniejszej sprawie dopatrzeć "ważnego interesu publicznego", który uzasadniałby ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Jednakże nawet jeśliby przyjąć za prawdziwe twierdzenia ustawodawcy o chęci ochrony społeczeństwa przed hazardem, to sposób w jaki do tego dochodzi nie może być prowadzony z pogwałceniem praw osób, zajmujących się tego rodzaju działalnością. Skarżący wskazał, że w sposób całkowicie legalny uzyskał zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w ramach rzeczywistości prawnej, która konkretnie i wydawałoby się stabilnie regulowała ten typ działalności. Mając zaś na uwadze fakt, że poza automatami do gier o niskich wygranych nadal dozwolone jest prowadzenie kasyn, czy zakładów wzajemnych, które co najmniej tak samo mogą przyczynić się do uzależnienia od hazardu, nie sposób dopatrzeć się jednolitości preferencji aksjologicznych ustawodawcy. Jeżeli bowiem za negatywną oceną wpływu hazardu na społeczeństwo podążałaby rzeczywista wola rozwiązania tego problemu

w sposób systemowy, to cała działalność, na którą składa się szeroko pojęty hazard winna być zakazana.

Konkludując Spółka wskazała, że powyżej opisane postępowanie organu

w sposób rażący, poprzez kumulowanie najróżniejszych naruszeń prawa, łamie wyrażoną w art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Spółka w obszerny sposób uzasadniła też zasadność wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości UE.

Zarzuciła też naruszenie zasady bezstronności organu w procedurze kontroli działania podmiotów zgodnie z koncesją lub zezwoleniem przejawiające się tym, że w procedurze odwoławczej, od decyzji cofającej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej orzeka ten sam organ, który zezwolenie cofnął, czyli Dyrektor Izby Celnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji objętej skargą (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności należy jednak się odnieść do zasadności złożonego wniosku o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i zwrócenie się przez Sąd z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Wniosek ten Sąd uznał za niezasadny.

Podstawę zawieszenia postępowania wskazaną w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. można określić jako przyczynę prejudycjalną. Rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej zależy od wyniku innego postępowania, w tym również postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, jeżeli rozstrzygnięcie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy będącej przedmiotem pierwszego postępowania. Przyjęte rozumienie kwestii prejudycjalnej zakłada istnienie ścisłego związku miedzy sprawą rozpoznawaną

w postępowaniu przed sądem administracyjnym a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego. Związek ten polega na tym, że rozstrzygniecie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej. Ponadto związek postępowań, o których mowa w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. musi być bezpośredni, bo wtedy zależą one od siebie i postępowanie w sprawie prejudykatu musi wyprzedzać postępowanie główne.

Ponadto zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy

w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być również uzasadnione względami celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie oparte o art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ocenia w kontekście konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowoadministracyjnego (art. 7 p.p.s.a.).

Podkreślenia przy tym wymaga, że fakultatywność zawieszenia nie oznacza dowolności działania sądu w tej mierze. Omawiany przepis ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego. Dla sądu administracyjnego kwestią wstępną może być wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne, aby sformułować wypowiedź czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem. Brak jest zatem podstaw do zawieszenia postępowania

w sytuacji, gdy sąd jest w stanie samodzielnie dokonać koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy ustaleń bądź oceny prawnej.

W rozstrzyganej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że kwestie poruszone przez skarżącą Spółkę we wniosku o zawieszenie postępowania mogą być rozstrzygnięte bezpośrednio w prowadzonym postępowaniu.

Co do wniosku o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, z Konstytucją RP,

a konkretnie – jak wynika z zarzutu zawartego w pkt 2 i 3 petitum skargi oraz z jej uzasadnienia – z art. 2, 20 i 22, Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia i nie podzielił wątpliwości Spółki w zakresie konstytucyjności przepisu będącego materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 2 Konstytucji, Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.

Stosownie zaś do art. 20, społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu

i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.

Art. 22 Konstytucji stanowi natomiast, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Skarżąca argumentuje zasadność omawianego zarzutu w ten sposób, że

w starym stanie prawnym, jeżeli przedsiębiorca nie mógł prowadzić działalności

w danym lokalu, bo okazywał się on np. nierentowny albo właściciel zmieniał zdanie w sprawie wynajmu lokalu, to podmiot prowadzący działalność mógł praktycznie

w każdej chwili uzyskać zmianę decyzji poprzez zmianę lokalu i elastycznie dostosować się do zmieniających się realiów rynkowych. W chwili obecnej przedsiębiorca został pozbawiony takiej możliwości, co oznacza, że

w niniejszej sprawie "dokonano naruszenia zasady ochrony interesów w toku i praw nabytych, ponieważ już w chwili posiadania przez spółkę skarżącą zezwolenia dokonano drastycznej zmiany przepisów prawa, na podstawie których można z tego zezwolenia korzystać. Tego typu ograniczenie ma charakter zbyt daleko idący i tym samym jest sprzeczne ze wskazanymi zasadami konstytucyjnymi."

Jak wynika z powyższego, niezgodności art. 59 pkt 4 z zacytowanymi wyżej przepisami ustawy zasadniczej upatruje skarżąca nie tyle w samej treści kwestionowanego przepisu ustawy, lecz wywodzi je z innych jej regulacji, zawartych zwłaszcza w art. 135 ust. 2, stosownie do którego w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ten nie był jednak podstawą rozstrzygnięcia, dlatego tak sformułowane argumenty nie mogą rzutować na ocenę konstytucyjności art. 59 pkt 4 ustawy. Dlatego jedynie na marginesie zauważyć należy, że w wyroku z 23 lipca 2013r., sygn. akt TK-A 2013/6/82 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Przepis art. 59 pkt 4 ustawy nie wprowadza natomiast żadnego nowego rozwiązania w stosunku do podmiotów prowadzących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (o czym szczegółowo będzie mowa niżej), więc zarzut naruszenia zawartym w nim uregulowaniem zasady ochrony interesów w toku, zasady społecznej gospodarki rynkowej oraz zakaz ograniczania wolności działalności gospodarczej nie może zostać uwzględniony.

Ponadto powodem, dla którego została wydana zaskarżona decyzja było to, że Spółka wcześniej sama zaprzestała prowadzenia działalność w objętych tą decyzją punktach gry. Tak więc decyzja cofająca zezwolenie, wydana na podstawie obowiązujących przepisów ustawowych, nie była przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności ale skutkiem. Dlatego także zarzut, jakoby działanie organów było sprzeczne z normami zawartymi w art. 2 i 22 Konstytucji, bowiem ograniczało konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej, jest nieuzasadnione, tym bardziej, że ze stanowiska skarżącej nie wynika, aby miała zamiar prowadzić działalność w tych konkretnych punktach, przyznając, że była ona dla niej nierentowna.

Jeśli chodzi o zawarty w skardze wniosek o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prawnymi, to pierwsze z nich sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy przepisy ustawy, w oparciu o które doszło do wydania zaskarżonej decyzji (a zwłaszcza art. 59 pkt 4), powinny być jako przepisy techniczne notyfikowane Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204 poz. 37), zwanej dalej Dyrektywą.

Stosownie do art. 8 ust. 1 Dyrektywy, z zastrzeżeniem art. 10, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo

i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeżeli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia, dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

W przypadku, gdy projekt stara się ograniczyć obrót lub stosowanie substancji chemicznej, preparatu lub produktu w interesie zdrowia publicznego, ochrony konsumenta lub środowiska, Państwa Członkowskie przekazują streszczenie lub odniesienia wszelkich ważnych danych odnoszących się do substancji, preparatu lub produktu oraz do znanych i dostępnych środków zastępczych, gdzie taka informacja może być dostępna, i przekazują informację o przewidywanych skutkach na zdrowie publiczne, ochronę konsumenta i środowisko, wraz z analizą ryzyka, sporządzoną zgodnie z zasadami ogólnymi dotyczącymi oceny ryzyka substancji chemicznych, określonymi w art. 10 ust. 4 rozporządzenia (EWG) nr 793/93 w przypadku istniejących substancji oraz w art. 3 ust. 2 dyrektywy 67/548/EWG w przypadku nowych substancji.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka. Jednocześnie zgodnie z ust. 2 i 3 tego artykułu Komisja i Państwa Członkowskie mogą zgłaszać uwagi Państwu Członkowskiemu, które przesłało projekt przepisów technicznych; Państwo Członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji ostateczny tekst przepisów technicznych.

Definicja przepisów technicznych zawarta została w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Zgodnie z nią są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania

w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania

z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11 zajął stanowisko, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Jak widać zatem z powyższego, Trybunał przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki:

– mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz

– wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Tyko więc stwierdzenie wystąpienia okoliczności, objętych wskazanymi warunkami, uprawnia do uznania, że określony przepis ustawy hazardowej, stanowi przepis techniczny w rozumieniu, o jakim mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE,

i tym samym jako nienotyfikowny, i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany przez organy administracji publicznej. Wskazany skutek naruszenia obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które wymagały notyfikacji, w związku z czym sam fakt istnienia w ustawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy które notyfikacji nie wymagały, nie może być stosowana.

W ocenie Sądu, w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, żaden ze wskazanych warunków, stanowiących w świetle ww. wyroku Trybunału kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, nie występuje. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarówno

z treści uzasadnienia wyroku Trybunału, jak i zakresu przedstawionych Trybunałowi pytań prejudycjalnych wynika, iż problem ewentualnego braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy wszystkich przepisów wskazanej ustawy, lecz wyłącznie tych z nich, jak podkreślił to Trybunał w sentencji wyroku, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. W uzasadnieniu wyroku, zakres tych przepisów Trybunał zawęził do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, co uwzględniając stan faktyczny spraw objętych pytaniami prejudycjalnymi i przedmiot tych pytań, pozwala na stwierdzenie, że Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsca urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2

i 138 ust. 1 przepisach przejściowych ustawy hazardowej, zawierających zakazy prowadzące do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej

w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, upatrując w tych regulacjach ewentualną możliwość ograniczenia obowiązującej w Unii Europejskiej zasady swobody przepływu towarów, a co za tym idzie samego rynku automatów do gier o niskich wygranych. W tych więc przepisach ustawy o grach hazardowych upatrywał on potencjalnie techniczny charakter (przepis techniczny w postaci innych wymagań), i tylko co do tych przepisów ustawy o grach hazardowych wprowadził wymóg poczynienia ustalenia czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Tymczasem stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji przepis art. 59 pkt 4, zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 ustawy, ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak miało to miejsce w przypadku spraw, w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału, ani też nie wprowadza jakichkolwiek nowych,

w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mięć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten w gruncie rzeczy powiela co do istoty treść art. 52 ust. 2 pkt 4, obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, z tym że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności, natomiast aktualnie ma to miejsce po upływie 6 miesięcy, a więc de facto nowa regulacja w tym zakresie jest korzystniejsza dla spółki niewykonującej działalności objętej zezwoleniem. Wobec zatem faktu prawnego, że norma art. 59 pkt 4 nie ustanawia żadnych zakazów (wydawania, przedłużania

i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych) i nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz wobec okoliczności, iż celem zarówno tej regulacji, jak i poprzednio obowiązującej zawartej w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było i jest wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego (zawieszenie, niewykonywanie lub zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem), nie ma podstaw do przyjęcia, że taka regulacja może powodować jakiekolwiek ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami

i salonami gry, a w konsekwencji do stwierdzenia po stronie organu obowiązku czynienia ustaleń, do których zobligował Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.,

a więc obowiązku badania czy wprowadzone ustawą warunki mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ze swej istoty bowiem przepis ten (brak wprowadzenia nim jakichkolwiek nowych warunków, cel regulacji) nie może mieć wpływu, a tym bardziej istotnego, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier

o niskich wygranych. Analogiczne w omawianym zakresie rozwiązanie prawne

w ustawie o grach hazardowych oraz w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, świadczy także, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, już w momencie ubiegania się o to zezwolenie, musiał mieć świadomość, iż zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż minimum 3 miesiące (aktualnie przez 6 miesięcy) skutkuje cofnięciem zezwolenia. Te same więc konsekwencje prawne nieprowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, taka sama świadomość tego stanu rzeczy podmiotu prowadzącego taką działalność oraz ten sam cel i charakter regulacji zawartej w art. 59 pkt 4 ustawy

o grach hazardowych oraz w dotychczas obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), wyrażające się w braku - ze względu na swą naturę i sens - wpływu tych regulacji na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, jako regulacji nie zawierających zakazów wydawania, przedłużania

i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności na tych automatach, lecz sankcjonujących określony stan faktyczny związany z prowadzeniem działalności na tych automatach, powoduje iż w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły i nie mogły wystąpić warunki, w oparciu o które Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku, zobowiązał sąd krajowy do dokonywania oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Skoro więc nie ma podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, to tym samym nie mógł zostać uwzględniony wniosek o zawieszenie postępowania i zwrócenie się o wyjaśnienie powyższych kwestii w drodze pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości UE.

Takie samo stanowisko zajmowały już sądy administracyjne w podobnych sprawach (por. wyroki: WSA w K. w sprawach SA/Ke 577/12 oraz II SA/Ke 560/12, WSA w Warszawie w sprawie VI SA/Ke 462/13, WSA w Bydgoszczy

w sprawie II SA/Bd 751/13, dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kolejna kwestia dotyczyła zgodności art. 221 ordynacji podatkowej z zasadami równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności

i systematyczności prawa wyrażonymi w art. 43 i 49 Traktatu ustanawiającego Unię Europejską (Dz.U. 2004.90.864/2 ze zm.).

Zgodnie z art. 43 Traktatu, ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego.

Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami,

a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 48 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli.

Przepis art. 49 stanowi natomiast, że w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty są zakazane

w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo

w Państwie Wspólnoty innym niż Państwo odbiorcy świadczenia.

Rada, stanowiąc większością kwalifikowaną na wniosek Komisji, może rozszerzyć korzyści wynikające z postanowień niniejszego rozdziału na obywateli państwa trzeciego świadczących usługi i mających swe przedsiębiorstwa wewnątrz Wspólnoty.

Zgodnie zaś z art. 221 ordynacji, w przypadku wydania decyzji w I instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy

o postępowaniu odwoławczym.

Analizując powołane przepisy Traktatu oraz art. 221 ordynacji, trudno dopatrzyć się jakiegokolwiek związku treściowego między zawartymi w nich uregulowaniami, dlatego merytoryczne ustosunkowanie się do treści samego wniosku o zawieszenie postępowania i o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem o interpretację zacytowanych wyżej przepisów Traktatu w takiej formie, jak zaprezentowana w skardze, Sąd uznał za bezprzedmiotowe.

W uzasadnieniu skargi nie nawiązuje się już zresztą do zasad traktatowych

z art. 43 i 49, lecz do naruszenia "zasady bezstronności organu w procedurze kontroli działania podmiotów zgodnie z koncesją lub zezwoleniem".

Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że w postępowaniu podatkowym obowiązuje zasada dwuinstancyjności (art. 127 ordynacji), urzeczywistniająca konstytucyjną zasadę dwuinstancyjnego postępowania określoną w art. 78 zdanie pierwsze Konstytucji RP. Konstytucja dopuszcza też (art. 78 zdanie drugie) możliwość wprowadzenia odstępstwa od tej ogólnej zasady, pod warunkiem, że zostanie to uregulowane w innych ustawach.

W świetle powołanych przepisów, rozpoznania przez dyrektora izby celnej odwołania w trybie art. 221 ordynacji, nie należy jednak postrzegać jako odstępstwa od przyjętej w Konstytucji RP zasady dwuinstancyjności postępowania. Samo dwukrotne rozpoznanie sprawy przez ten sam organ, na mocy przyznanych mu ustawą uprawnień, nie musi bowiem prowadzić do naruszenia standardów sprawiedliwości proceduralnej, o ile w przepisach procesowych są przewidziane odpowiednie rozwiązania prawne, chociażby takie, jak instytucja wyłączenia organu czy pracownika tego organu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 września 2013 r., sygn. Akt II GSK 603/11).

Niepożądana jest jedynie taka sytuacja, w której przy rozpoznawaniu sprawy byłby zaangażowany w jej merytoryczne rozpatrzenie (w jej całokształcie) ten sam pracownik, który brał udział w wydaniu decyzji w jej poprzedniej fazie. Uczestniczyłby on nie tylko w dokonywaniu ponownej oceny materiału dowodowego, ale również musiałby odnieść się do zarzutów stawianych poprzedniej decyzji przez stronę, co mogłoby wpłynąć na obiektywizm oceny podniesionych zarzutów. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsce – decyzja pierwszoinstancyjna została wydana (podpisana) przez M. C. – Naczelnika Wydziału działającą

z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w K., a zaskarżona decyzja z 19 czerwca 2013 r. przez H. K. – Zastępcę Dyrektora, działającego również z jego upoważnienia (por. uchwała w składzie siedmiu sędziów NSA z dnia 18 lutego 2013 r. w sprawie I GPS 2/12).

Kolejna kwestia uzasadniająca – w ocenie skarżącej – konieczność zawieszenia postępowania dotyczyła zgodności art. 5 ustawy, ustanawiającego monopol państwa na urządzanie określonych gier hazardowych oraz art. 59 pkt 4 uprawniający organ do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności podmiotowi, który zawiesił czasowo prowadzenie działalności w tym konkretnym punkcie, z uwagi na jego nierentowność i nieuznanie tej okoliczności za niezależną od Spółki siłę wyższą, z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, wyrażonymi w cytowanych wyżej art. 43 i 49 Traktatu.

Także i w tym zakresie wniosek o zawieszenie postępowania Sąd uznał za nieuzasadniony, nie znajdując podstaw do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prawnym o treści sformułowanej w skardze. Po pierwsze, przepis art. 5 ustawy nie był podstawą rozstrzygnięcia organu i w ogóle nie miał zastosowania, zatem ocena jego zgodności z Traktatem nie ma znaczenia dla wyniku sprawy. Po drugie, art. 59 pkt 4 nie nawiązuje w żaden sposób ani do braku rentowności ani też nie zawiera definicji siły wyższej. Treść zaproponowanego przez skarżącą pytania – mimo pozornej poprawności w jego sformułowaniu - zmierza faktycznie do zakwestionowania przedstawionej przez organ interpretacji tego przepisu i jego zastosowania w konkretnym stanie faktycznym sprawy. Tego typu sporów nie rozstrzyga Trybunał Sprawiedliwości UE, który – zgodnie

z postanowieniami art. 19 ust. 1 i 3b) Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/30) zapewnia poszanowanie prawa w wykładni i stosowaniu Traktatów, a w trybie prejudycjalnym, orzeka na wniosek sądów Państw Członkowskich, w sprawie wykładni prawa Unii lub ważności aktów przyjętych przez instytucje. Do rozpoznania zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie w konkretnych indywidualnych sprawach, właściwe są natomiast sądy krajowe.

Uznając, że nie było podstaw do zawieszenia postępowania i mając na uwadze brak podstaw do zakwestionowania mocy obowiązującej przepisu art. 59 pkt 4 ustawy jako nie budzącego wątpliwości co do zgodności z Konstytucją

i niepodlegającego obowiązkowi notyfikacji, Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Okoliczności niniejszej sprawy są bezsporne. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w ośmiu punktach gier na automatach o niskich wygranych Spółka zaprzestała wykonywania działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 7 października 2009r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. W związku z tym decyzją z 8 lutego 2013r. podjętą na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy, Dyrektor Izby Celnej w K. cofnął zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części, obejmującej te punkty. Przed podjęciem decyzji, organ wezwał Spółkę do przedstawienia wyjaśnień oraz stosownych dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania i niewykonywania działalności, których skarżąca nie złożyła. Zaskarżoną decyzją z 19 czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

Poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych strona nie kwestionuje, zarzucając zarówno w odwołaniu jak i w skardze m.in. to, że w niniejszej sprawie zaszły okoliczności będące efektem działania siły wyższej.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Jak podnosi się w skardze, w istocie przyjąć należy, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

W ocenie Sądu żadna ze wskazanych przez Spółkę przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle wyżej wskazanej definicji. W szczególności nie można za taką uznać przynoszenie straty przez nierentowną działalność w danym punkcie.

Nieopłacalność prowadzenia działalności nie oznacza, że Spółka faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje

w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Poza tym, każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Nie do pogodzenia z wyżej zaprezentowaną definicją siły wyższej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Podjęcie każdej działalności gospodarczej jest związana z ryzykiem, że może być ona nierentowna.

Nierentowność jest zjawiskiem związanym stricte z działalnością gospodarczą i pewnym ryzykiem przedsiębiorcy prowadzącego taką działalność. To czy firma, którą prowadzi przedsiębiorca przynosi zyski, czy też straty zależy w dużej mierze od jego zdolności i operatywności, w tym wyboru odpowiedniego lokalu do prowadzenia takiej działalności. Z pewnością nie wszystkie punkty na które Skarżąca otrzymała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sumie 47 punktów na terenie województwa świętokrzyskiego) przynosiły straty. Trudno jest więc winić tylko i wyłącznie czynniki zewnętrzne, ową przysłowiową niewidzialną "rękę rynku" i uznać ją za siłę wyższą, która sprawiła, że działalność w kilku punktach była nierentowna. Skarżący jako przedsiębiorca ponosi bowiem ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, które nierozłącznie związane jest z wolnym rynkiem i grą rynkową, które na nim się toczy i od którego to ryzyka nie sposób się uniezależnić. Powyższe oznacza, że zawsze należy się liczyć

z nierentownością i takie ryzyko uwzględniać przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej. Nie jest natomiast nierentowność zjawiskiem nadzwyczajnym

i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu vis maior w prawie cywilnym.

Przyjmuje się, że za siłę wyższą można również uznać pewne działania władzy państwowej (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2011r., sygn. akt IV CSK 77/11, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że pod pojęcie siły wyższej w rozumieniu art. 121 pkt 4 kodeksu cywilnego podpadają takie stany, gdy rozwiązania legislacyjne uniemożliwiały uprawnionemu właścicielowi nieruchomości skuteczne i efektywne dochodzenie swoich roszczeń). Nieuprawnione jest jednak stanowisko skarżącej, iż na działanie siły wyższej w okolicznościach sprawy składa się obok złych wyników ekonomicznych także zmiana obowiązujących przepisów i wprowadzenie ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier. Postulowanie przez stronę możliwości zmiany lokalizacji przedmiotowego punktu gier jest bowiem następstwem nieosiągania zamierzonego zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Natomiast, jak wskazano już wyżej, tego rodzaju przyczyny o charakterze ekonomicznym nie stanowią siły wyższej, nie mogą zatem skutecznie wpłynąć na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Tak więc zarzut naruszenia przez organ art. 59 pkt 4 ustawy uznać należy

w stanie faktycznym sprawy za bezzasadny.

Zauważyć także należy, że bez znaczenia prawnego są rozważania Spółki na temat interpretacji i rozróżnienia pojęć "zawieszenia", "zaprzestania prowadzenia" czy "niewykonywania" działalności przez okres dłuży niż 6 miesięcy. Niewątpliwie bowiem "niewykonywanie" czy "zaprzestanie" działalności jest pojęciem szerszym

i zawierającym w sobie także pojęcie jej "zawieszenia", a więc przepis art. 59 ust. 4 wyczerpuje swoim zakresem stan faktyczny w sprawie.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu,

o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.