Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 817/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200 w zw. z art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 par 1 i art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 14 maja 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant Specjalista Agnieszka Kowalik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2015 roku sprawy ze skargi B. P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącego B. P. kwotę 5.117 (pięć tysięcy sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa Ł. na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a., art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25.66) po rozpoznaniu wniosku B. P. o ponowne rozpatrzenie sprawy na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...], nr [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 61 507,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Rozwój firmy A poprzez budowę i wprowadzenie na rynek globalnej platformy e-biznesowej etotu.com" na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 30 sierpnia 2010r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia 10 listopada 2011r., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł. na lata 2007-2013 na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 30 sierpnia 2010r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia 10 listopada 2011r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007-2013 przyznała Beneficjentowi - firmie A B. P. - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 397 285,78 zł na realizację projektu pn. "Rozwój firmy A poprzez budowę i wprowadzenie na rynek globalnej platformy e-biznesowej etotu.com".

W dniach 13-16 marca 2012r. przeprowadzono kontrolę doraźną realizacji projektu. W trakcie czynności kontrolnych dokonano sprawdzenia m. in. prawidłowości wyboru wykonawców, z którymi w celu realizacji projektu beneficjent zawarł umowy w przedmiocie:

1.dostawy sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją

2.wykonania Etapu l platformy e-biznesowej

3.wykonania Etapu II platformy e-biznesowej

4.wykonania Etapu III platformy e-biznesowej

Podpisanie umów na wykonanie wymienionych pkt 1-4 dostaw oraz usług zostało poprzedzone postępowaniami w trybie zapytania ofertowego, Beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast umowa na wykonanie usługi wymienionej w pkt 3 została zawarta bez przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy. W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła następujące nieprawidłowości:

1. W postępowaniu na dostawę sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją:

- w zapytaniu ofertowym termin wykonania zamówienia wskazano na dzień 30 listopada 2010r. natomiast w § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik do zapytania widnieje data 15 grudnia 2010r., tym samym Beneficjent naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości. Tymczasem w umowie z Wykonawcą, (która została zawarta w dniu 15 czerwca 2011r.), termin wykonania zamówienia określono na dzień 15 lipca 2011r.,

- na dzień zakończenia kontroli Beneficjent nie posiadał w dokumentacji projektu potwierdzenia poinformowania uczestników postępowania o jego wyniku, mimo że w pkt VII Zapytania ofertowego zobowiązał się do poinformowania oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty w ciągu 7 dni od upływu terminu składania ofert, co stanowi naruszenie art. 703 § 2 Kodeksu cywilnego oraz § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku jawności. Nieprzekazanie informacji o wynikach postępowania skutkowało pozbawieniem oferentów możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej przepisami Kodeksu cywilnego,

- w umowie z Wykonawcą kwota wynagrodzenia została obniżona w stosunku do złożonej oferty. W treści oferty wykonawca wskazał kwotę 10000,00 zł netto (12 300,00 zł brutto), natomiast wynagrodzenie wynikające z umowy to 8 196,72 zł netto (10081,97 zł brutto). Wydłużony został również termin realizacji zamówienia ze wskazanej w zapytaniu ofertowym daty 30 listopada 2010r. (lub 15.12.2010 r. - rozbieżność wskazano w pkt 1 lit. a), na datę 15 lipca 2011r. Beneficjent przeprowadził z wybranym wykonawcą negocjacje w zakresie treści oferty, a jak stanowi art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego "organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu". W przedmiotowym zapytaniu ofertowym nie wystąpiła zmiana postanowień. W dokumentach posiadanych przez Beneficjenta nie stwierdzono także oświadczenia adresata oferty (Beneficjenta) o jej przyjęciu (z zastrzeżeniami bądź bez). Należy zatem uznać, że oferta została przyjęta przez Beneficjenta, a zatem zawarta umowa powinna potwierdzać warunki podane w ofercie. Zmiana zakresu zapytania ofertowego miały istotny charakter, a tylko jeden z oferentów dysponował wiedzą o modyfikacji dotyczącej przedmiotu dostawy. W związku z powyższym Beneficjent naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców.

Wydłużenie terminu realizacji zamówienia odnośnie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (dalej: UE). Gdyby bowiem w postępowaniach zapytania ofertowego z dnia 8 listopada 2010r. Beneficjent wskazał dłuższy termin realizacji zamówienia, mógłby otrzymać większą liczbę ofert, a co za tym idzie mógł uzyskać ofertę korzystniejszą od tej, którą wybrał. Ponadto, pomiędzy momentem rozstrzygnięcia przetargu a podpisaniem umowy z wykonawcą minęło około 6 miesięcy. Nie można zatem wykluczyć, że przy ponownie przeprowadzonej procedurze wyboru wykonawcy Beneficjent uzyskałby korzystniejsze oferty, niż miało to miejsce w grudniu 2010 r. Stwierdzone naruszenie miało istotny, merytoryczny charakter. W sposób niewątpliwy spowodowało bowiem ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie mogły złożyć swojej oferty, albowiem mogły uznać wskazany w zapytaniu ofertowym termin realizacji zamówienia za niemożliwy do spełnienia. Charakter stwierdzonego naruszenia mógł w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które złożyłyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,

- obniżenie kwoty wynagrodzenia w stosunku do złożonej oferty (pkt 1 lit. c) beneficjent stwierdził, iż było ono spowodowane rezygnacją z zakupu urządzenia wielofunkcyjnego o wartości zgodnej ze złożonym wnioskiem.

W wyniku analizy kwot określonych we wniosku o dofinansowanie stwierdzono, że kwota obniżki wynagrodzenia (1 803,28 zł netto) nie jest równa wartości urządzenia wskazanej we wniosku (1 639,34 zł netto). Formularz ofertowy umożliwiał wpisanie ceny za realizację całości zamówienia obejmującego sprzęt i oprogramowanie określone w specyfikacji technicznej. Beneficjent nie wymagał natomiast podania cen za poszczególne jednostki sprzętu i oprogramowania. W związku z powyższym nie wiadomo, na jakiej podstawie strony umowy ustaliły kwotę, o jaką zostało obniżone wynagrodzenie za wykonanie umowy w stosunku do treści oferty. Powyższe stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości. Brak informacji źródłowej stanowiącej uzasadnienie kwoty obniżki wynagrodzenia, umożliwiającej weryfikację, czy zmiana wynagrodzenia została określona właściwie (tj. z uwzględnieniem wartości oferowanego urządzenia), jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Ponadto nie można wykluczyć, że oferty złożone w odpowiedzi na zapytanie ofertowe nie obejmuje przedmiotu dostawy w postaci urządzenia wielofunkcyjnego, byłyby korzystniejsze cenowo od oferty wybranej przez Beneficjenta.

- parametry techniczne sprzętu komputerowego dostarczonego do siedziby Beneficjenta w ramach projektu, tj. komputera stacjonarnego z wyposażeniem oraz komputera przenośnego, nie spełniają wymagań technicznych wskazanych w załączniku nr 3 do wniosku o dofinansowanie, który to załącznik zawiera uszczegółowienie opisu projektu zawartego w pkt 5.3 wniosku o dofinansowanie. Ponadto parametry techniczne sprzętu dostarczonego do siedziby Beneficjenta są niezgodne z parametrami wskazanymi w załączniku nr 1 do Umowy na dostawę sprzętu, oprogramowania i jego instalację z dnia 15 czerwca 2011r. Komputer stacjonarny nie posiadał napędu FDD i 3 zatok zewnętrznych 5,25". Ponadto nie dostarczono Beneficjentowi zasilacza UPS. Z kolei komputer przenośny był wyposażony w procesor taktowany zegarem 2,4 GHz (zamiast 3 GHz), dysk twardy o pojemności mniejszej o 180 GB, kartę graficzną z pamięcią 256 MB (zamiast 1024 MB) oraz 2 szt. złącza USB 2.0 (zamiast 4 szt.). W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przy wyborze wykonawcy postanowień § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz w związku z niezgodnością parametrów technicznych komputerów z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawartą z wykonawcą, wydatek w kwocie 8 196,71 zł poniesiony na zakup komputerów uznano za niekwalifikowany.

2. W postępowaniu na wykonanie Etapu l platformy e-biznesowej:

- Beneficjent założył, że przy tworzeniu platformy e-biznesowej będzie współpracował z osobami fizycznymi - programistami, a nie z podmiotami gospodarczymi. Stosowny zapis znajduje się w treści Zapytania ofertowego - znak [...], pkt II Opis przedmiotu zamówienia, cyt.: "Niniejsze zapytanie dotyczy realizacji prac wymienionych poniżej przez trzech programistów (...)". Zamierzenie Beneficjenta potwierdza również fakt, iż w okresie poprzedzającymi przekazanie zapytania ofertowego potencjalnym wykonawcom, Beneficjent zamieścił ogłoszenie o rekrutacji pracowników/wykonawców projektów w serwisie www.praca.gratka.pl oraz na forum internetowym forum.php.pl w celu zebrania CV od potencjalnych wykonawców - informatyków (osób fizycznych). W odpowiedzi na otrzymane CV Beneficjent przesłał drogą elektroniczną do poszczególnych osób zapytanie ofertowe wraz z załącznikami. Tym samym naruszono § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Przyjęcie powyższego założenia skutkowało tym, że zgodnie z postanowieniami zapytania ofertowego, było ono przekazane wyłącznie osobom fizycznym. Oznacza to, że z grona adresatów zapytania ofertowego zostali wyłączeni przedsiębiorcy, tj. zarówno osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, jak i pozostałe podmioty funkcjonujące na rynku. Brakuje podstaw do wiązania w jakikolwiek sposób formy działania wykonawcy z przedmiotem zawieranej z nim umowy. Beneficjent nie wskazał przesłanek, którymi kierował się uzależniając wykonanie zamówienia od formy organizacyjnej wykonawcy. Powyższe stanowi nieprawidłowość powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Stwierdzone naruszenie miało istotny, merytoryczny charakter. W sposób niewątpliwy spowodowało bowiem ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie mogły złożyć swojej oferty, albowiem nie zostały poinformowanie o przetargu ze względu na formę prowadzenia działalności na rynku usług w zakresie wykonywania oprogramowania. Charakter stwierdzonego naruszenia mógł w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które złożyłyby oferty korzystniejsze cenowo. Na tym też polega istota szkody w okolicznościach rozpoznawanej sprawy.

- w dniu 12 listopada 2010r. Zamawiający przesłał pocztą elektroniczną S. G. zapytanie ofertowe, które różniło się w treści od zapytań ofertowych przesłanych pocztą elektroniczną w terminie od 13 do 18 listopada 2010r. do pozostałych potencjalnych wykonawców. Różnice w treści zapytania ofertowego oraz wzoru umowy stanowiącego załącznik do zapytania obejmowały 10 elementów, spośród których 5 przypadków rozbieżności w zapisach miało charakter nieistotny. Różnice wymienione poniżej (pozostałe 5 przypadków) mogły mieć istotny wpływ na wybór wykonawcy: Opis przedmiotu zamówienia - w zapytaniu do S. G. wskazano, iż obejmuje on 2 etapy (etap 1 złożony z 11 zadań i etap 2 złożony z 12 zadań); w zapytaniu do pozostałych wykonawców wskazano 4 etapy (etap 1 złożony z 11 zadań, etap 2 złożony z 12 zadań, etap 3 złożony z 10 zadań i etap 4 złożony z 5 zadań), Termin wykonania zamówienia - w zapytaniu do S. G. wskazano dzień 31 marca 2011r.; w zapytaniu do pozostałych wykonawców wskazano dzień 20 września 2011r. Termin składania ofert - w zapytaniu do S. G. wskazano dzień 17 listopada 2010r., a w zapytaniu do pozostałych wykonawców wskazano dzień 19 listopada 2010r., Opis przedmiotu umowy (§ 1 wzoru umowy, załącznika nr 5 do zapytania ofertowego) - w zapytaniu do S. G. wskazano, że obejmuje wdrożenie elementów składowych oprogramowania portalu internetowego oraz aplikacji bazy danych zawartych w etapie l i etapie II; w zapytaniu do pozostałych wykonawców wskazano, iż obejmuje wdrożenie elementów składowych oprogramowania portalu internetowego oraz aplikacji bazy danych zawartych w etapie l. Czas reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym (§ 1 wzoru umowy, załącznika nr 5 do zapytania ofertowego) - w zapytaniu do S. G. wskazano, iż będą to maksymalnie 24 godziny; w zapytaniu do pozostałych wykonawców wskazano, że będzie to maksymalnie 5 dni roboczych.

Beneficjent, wysyłając w różnych terminach zapytania ofertowe o różnej treści, naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Zapytanie ofertowe skierowane do S. G. zawierało informację, że projekt będzie się składał z 2 etapów. Zapytania skierowane do pozostałych podmiotów zawierały informację o projekcie obejmującym 4 etapy prac. Zatem oferta S. G. zawierała wynagrodzenie za wykonanie 2 etapów oraz nie zawierała ceny wykonania etapu l (formularz ofertowy nie dawał możliwości wpisania tej informacji). W związku z powyższym nie z winy oferenta, porównanie jego oferty z pozostałymi było niemożliwe. Niemożność porównania złożonych ofert powoduje, że brakuje podstawy do stwierdzenia, iż wybrane oferty są de facto najkorzystniejsze. W przedmiotowym przypadku mogło zatem dojść do sytuacji, w której z przyczyn od siebie niezależnych S. G. nie złożył najkorzystniejszej oferty, w związku z powyższym budżet UE mógł doznać uszczerbku. Na tym też polega istota szkody w okolicznościach rozpoznawanej sprawy.

- Beneficjent, określając kryteria oceny ofert w zapytaniu ofertowym na wykonanie Etapu l platformy e-biznesowej (znak [...]), nie zdefiniował żadnego z niżej wymienionych kryteriów:

•wywiad/badanie rynku - Zamawiający nie opisał, jakie elementy będą podlegały ocenie ani w jaki sposób będą punktowane, ponadto z dokumentacji nie wynika, czy w przypadku każdego oferenta były oceniane te same elementy,

•cena - nie określono, czy pod uwagę będzie brana cena netto, czy brutto, cena za wykonanie całości projektu, czy za wykonanie etapu prac, nie określono także, w jaki sposób będzie przydzielana punktacja,

•okres gwarancji - nie określono w jaki sposób będzie przydzielana punktacja,

•dostępność serwisowa - w zapytaniu ofertowym nie określono, co rozumie się pod tym pojęciem.

W przypadku kryteriów "okres gwarancji" oraz "dostępność serwisowa" ich nieokreślenie nie miało wpływu na wybór oferty. Jednakże brak jednoznacznego opisu kryteriów oceny ofert oraz sposobu przydzielania punktacji stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości oraz warunku równego traktowania wykonawców. Nieokreślenie sposobu oceny i przyznawania punktacji za kryteria "cena" oraz "wywiad/badanie rynku" uniemożliwia weryfikację prawidłowości oceny ofert. Powyższe stanowi nieprawidłowość powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Zasady oceny ofert nie były określone i jednoznaczne, a tym samym (na etapie wyboru wykonawcy), oferentom nie były znane intencje Beneficjenta. Powyższe mogło skutkować złożeniem ofert zawierających informacje zamieszczone w nich na skutek błędnej interpretacji kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym przypadku mogło zatem dojść do sytuacji, w której z wyżej wskazanych przyczyn pozostałym oferentom przyznano niższe oceny punktowe.

- Beneficjent nie poinformował uczestników przetargu o jego wyniku w terminie 7 dni od upływu terminu na składanie ofert, do czego zobowiązał się w pkt VIII Zapytania ofertowego. Powyższe stanowi naruszenie art. 703 § 2 Kodeksu cywilnego oraz § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku jawności. Nieprzekazanie informacji o rozstrzygnięciu przetargu skutkowało pozbawieniem oferentów możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Kodeksu cywilnego.

-wskazane w umowach o dzieło, zawartych w dniu 20 listopada 2010r. z R. N. i M. M., kwoty wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia (łącznie 106 557,36 zł brutto) przekraczają kwoty podane przez wykonawców w formularzach ofertowych (łącznie 102 818,15 zł brutto). Z obliczeń wynika, że kwota wynagrodzeń określonych umowami o dzieło jest wyższa o 3 739,21 zł od kwot określonych w ofertach. Ponadto kwoty wynagrodzeń nie są adekwatne do ilości zadań wykonanych przez każdego z wykonawców. Beneficjent w sposób jednostronny i nieuprawniony przyjął, iż wskazywane w ofertach wynagrodzenie brutto jest w istocie kwotą netto. Jednak z treści zapytania ofertowego oraz konstrukcji formularza ofertowego nie wynika informacja o metodach kalkulacji wynagrodzeń ofertowych. Ponadto z formularza ofertowego jednoznacznie wynika, iż należy do niego wpisać kwotę brutto. Przyjęty sposób szacowania wynagrodzenia był tym samym niekorzystny dla Beneficjenta oraz przeczył zasadzie osiągania najlepszych rezultatów za najniższą cenę. Powyższe stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości oraz warunku równego traktowania wykonawców.

Obliczenia kwot, o których mowa powyżej wynikają z następujących założeń:

• za wykonanie etapu l M. M. oferował kwotę 35 000,00 zł brutto (co stanowiło 1/3 wynagrodzenia, (zgodnie z zapisem umowy o równym podziale obowiązków pomiędzy trzech informatyków); zatem szacunkowe wynagrodzenie za wykonanie całości etapu l wyniosłoby 105000,00 zł brutto (3 x 35000,00 zł brutto). etap l składało się 11 zadań, w związku z powyższym wynagrodzenie za wykonanie jednego zadania w ramach etapu l to 9 545,45 zł brutto (105 000,00 zł brutto/11 zadań); zatem za wykonanie 7 zadań wskazanych w umowie o dzieło powinien otrzymać 66 818,15 zł brutto (7 x 9 545,45 zł brutto), a z zawartej umowy o dzieło na wykonanie 7 zadań wynika wynagrodzenie w wysokości 45 081,96 zł brutto.

• za wykonanie etapu l R. N. oferował kwotę 33 000,00 zł brutto co stanowiło 1/3 wynagrodzenia, (zgodnie z zapisem umowy o równym podziale obowiązków pomiędzy trzech informatyków); zatem szacunkowe wynagrodzenie za wykonanie całości etapu l wyniosłoby 99 000,00 zł brutto (3 x 33 000,00 zł brutto). Na etap l składało się 11 zadań, w związku z tym wynagrodzenie za wykonanie jednego zadania w ramach etapu l to 9 000,00 zł brutto (99 000,00 zł brutto/11 zadań); zatem za wykonanie 4 zadań wskazanych w umowie o dzieło powinien otrzymać 36 000,00 zł brutto, a z zawartej umowy o dzieło na wykonanie 4 zadań wynika wynagrodzenie w wysokości 61 475,40 zł brutto.

Biorąc pod uwagę ceny wykonania zamówienia wskazane przez wykonawców w formularzach ofertowych oraz powyższe wyliczenia, łączne wynagrodzenie za wykonanie etapu l, określone w umowach o dzieło oraz wypłacone wykonawcom nie powinno przekroczyć kwoty 102 818,15 zł brutto. Natomiast łączne wynagrodzenie za realizację etapu l, określone w umowach o dzieło oraz wypłacone wykonawcom, wyniosło 106 557,36 zł brutto. Podpisanie z wykonawcami umów z wynagrodzeniem przekraczającym o 3 739,21 zł kwoty wskazane w złożonych ofertach stanowi nieprawidłowość, która powoduje szkodę w budżecie DE.

- zamawiający założył, że etap l zostanie wykonany przez trzech wykonawców/programistów. W pkt II Opisu przedmiotu zamówienia Zapytania ofertowego znak [...] z dnia 03.11.2010 r. Zamawiający określił: "(...) zapytanie dotyczy realizacji prac (...) przez trzech programistów stosując metodologie programowania zwinnego oraz zakładając równy podział obowiązków pomiędzy poszczególnych wykonawców, tym samym zapewniając jednakowy podział w tworzeniu kompletnego projektu". Jednak po otrzymaniu wszystkich ofert i po dokonaniu ich oceny Zamawiający zdecydował się na zawarcie umów jedynie z dwoma wykonawcami. Powyższe stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości oraz warunku równego traktowania wykonawców,

- § 3 pkt 1 umów o dzieło z wykonawcami stanowi, iż cyt: "Niniejsza umowa może zostać przedłużona na kolejne działanie wchodzące w skład etapów realizacji projektu, jak i etapy projektu wymienione w załączniku nr 1 pod warunkiem, że Zamawiający wyrazi na to zgodę". Wskazany zapis zawiera również wzór umowy stanowiący załącznik do zapytania ofertowego. Przywołany zapis jest sprzeczny z postanowieniami § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie, ponieważ ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom. W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przy wyborze wykonawcy postanowień § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wydatki w kwocie 106 557,36 zł poniesione na realizację umów o dzieło z dnia 20 listopada 2010r. uznano za niekwalifikowane.

3. W postępowaniu na wykonanie Etapu II platformy e-biznesowej:

a) przed zawarciem umowy Beneficjent nie przeprowadził procedury wyboru wykonawcy Etapu II projektu i tym samym naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Umowy na realizację Etapu II zostały zawarte z wykonawcami Etapu l tj. z R. N. oraz z M. M. W przedmiotowym przypadku istniała możliwość wykonywania kolejnych elementów projektu przez innego wykonawcę, gdyż zapisy umów zawartych z wykonawcami Etapu l jednoznacznie wskazywały na konieczność przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych do wykonanej części platformy e-biznesowej. Beneficjent mógł zatem udostępnić kody źródłowe dotyczące elementów platformy wykonanych w ramach Etapu l wybranemu przez siebie wykonawcy Etapu II. Brak przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Beneficjent pozbawił się możliwości uzyskania oferty korzystniejszej od warunków, na jakich zlecił wykonanie Etapu II wykonawcom realizującym Etap l platformy e-biznesowej. Zapis znajdujący się w treści zapytania ofertowego na wykonanie Etapu l platformy e-biznesowej, uprawniający Beneficjenta do zawarcia umowy na wykonanie kolejnego etapu z tym samym wykonawcą, jest niewystarczający. Aby zapewnić przejrzystość należało doprecyzować zapytanie ofertowe tak, aby oferenci mieli wiedzę, w jakim przypadku oraz na jakich warunkach będzie dopuszczalne przedłużenie współpracy. Ponadto Beneficjent w swoich działaniach wykazał się niekonsekwencją, ponieważ na wykonanie Etapu III platformy przeprowadził procedurę zapytania ofertowego,

b) brak możliwości weryfikacji wynagrodzeń określonych w umowach o dzieło zawartych z M. M. i R. N. (zarówno za cały Etap II, jak i za poszczególne zadania), gdyż w formularzach ofertowych składanych w odpowiedzi na zapytanie ofertowe z dnia 3 listopada 2010r. wykonawcy podali ceną za wykonanie całego projektu oraz cenę wykonania Etapu l, brakuje zatem podstawy do ustalenia kwoty wynagrodzenia za wykonanie Etapu II, w związku z powyższym nie można twierdzić, że wydatki na realizację przedmiotowych umów o dzieło zostały poniesione w sposób oszczędny tj. zgodnie z Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007 - 2013. Opisowe przyporządkowanie zadań wykonawcom nie jest wystarczające, ponieważ ustalenie wysokości wynagrodzenia winno odbywać się wyłącznie w oparciu o ofertę złożoną w odpowiedzi na zapytanie ofertowe. W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przy wyborze wykonawcy § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wydatki w kwocie 94 262,28 zł poniesione na realizację umów o dzieło z dnia 20 marca 2011r. uznano za niekwalifikowane.

4. W postępowaniu na wykonanie Etapu III platformy e-biznesowej:

-Beneficjent założył, iż przy tworzeniu platformy e-biznesowej będzie współpracował z osobami fizycznymi - programistami, a nie z podmiotami gospodarczymi. Stosowny zapis znajduje się w treści zapytania ofertowego znak [...] (pkt II Opisu przedmiotu zamówienia), cyt: "Zaprasza się informatyków/osoby fizyczne do składania ofert handlowych na udzielenie zamówienia w trybie przetargu (...)" oraz "(...) Niniejsze postępowanie dotyczy realizacji prac wymienionych poniżej, które stanowią kontynuację już wykonanych dotychczas działań, przez dwu programistów (...)" Tym samym naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Przyjęcie powyższego założenia skutkowało tym, że zgodnie z postanowieniami zapytania ofertowego, było ono przekazane wyłącznie osobom fizycznym. Oznacza to, iż z grona adresatów zapytania ofertowego zostali wyłączeni przedsiębiorcy, tj. zarówno osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, jak i pozostałe podmioty funkcjonujące na rynku. Brakuje podstaw do wiązania w jakikolwiek sposób formy działania wykonawcy z przedmiotem zawieranej z nim umowy. Beneficjent nie wskazał przesłanek, którymi kierował się uzależniając wykonanie zamówienia od formy organizacyjnej wykonawcy. Powyższe stanowi nieprawidłowość powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Stwierdzone naruszenie miało istotny, merytoryczny charakter, w sposób niewątpliwy spowodowało bowiem ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie mogły złożyć swojej oferty, albowiem nie zostały poinformowanie o przetargu ze względu na formę prowadzenia działalności na rynku usług w zakresie wykonywania oprogramowania. Charakter stwierdzonego naruszenia mógł w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które złożyłyby oferty korzystniejsze cenowo,

- Beneficjent nie poinformował uczestników przetargu o jego wyniku, do czego zobowiązał się zapisami punktu VI Zapytania ofertowego. Powyższe stanowi naruszenie art. 703 § 2 Kodeksu cywilnego oraz § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku jawności. Nieprzekazanie informacji o wynikach przetargu skutkowało pozbawieniem oferentów możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej przepisami Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przy wyborze wykonawcy postanowień § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wydatki w kwocie 60 756,42 zł poniesione na realizację umów o dzieło z dnia 25 listopada 2011r. uznano za niekwalifikowane.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 25 stycznia 2013r. B. P. został wezwany do zwrotu kwoty 61 507,05 zł z tytułu wielokrotnego naruszenia § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie, naruszenia pkt 4.2 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007 -2013, oraz naruszenia art. 701 i 703 Kodeksu cywilnego przy realizacji projektu pn. "Rozwój firmy A. poprzez budowę i wprowadzenie na rynek globalnej platformy e-biznesowej etotu.com", wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj.: dla kwoty 24 754,99 zł od dnia 23 grudnia 2010r., dla kwoty 30 655,74 zł od dnia 26 maja 2011r., dla kwoty 6 096,32 zł od dnia 9 grudnia 2011r.

Pismem z dnia 18 marca 2013r. wezwano Beneficjenta - A B. P. - do zwrotu należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W dniu 17 kwietnia 2013 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, Beneficjent poinformował o zmianie nazwy firmy pod którą prowadzi działalność gospodarczą z A B. P. na B. B. P. W związku z tym, do zwrotu środków w kwocie określonej w decyzji nr [...] z [...] zobowiązano B. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. B. P.

W konsekwencji wobec niezastosowania się przez A. B. P. do skierowanego wezwania do zapłaty, Zarząd Województwa Ł. decyzją z dnia [...], nr [...] określił kwotę do zwrotu w wysokości 61 507,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 25 października 2013r. do Instytucji Zarządzającej RPOWŁ wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację programu były wykorzystane przez Beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, podczas, gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2,

b) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez jego błędną i dowolną wykładnię i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do nieprawidłowości, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie przez Zarząd Województwa Ł., że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu,

c) art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ocenę materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, co spowodowało ewidentny brak zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przez Instytucję Zarządzającą przy ocenie realizacji projektu i nieuwzględnienie wyjaśnień udzielanych przez Beneficjenta w toku kontroli, a także w kolejnych pismach kierowanych do Instytucji Zarządzającej,

e) zasady proporcjonalności - poprzez zastosowanie środka nieproporcjonalnego do celu, który ma być osiągnięty przez Instytucję Zarządzającą

skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłaną konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienie. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo tj. nałożenia korekty finansowej.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1828/06, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego Zarząd Województwa Ł. wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć m.in. reguły określone w umowie o dofinansowanie. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie.

Zawarta między IZ RPO WŁ, a Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu w § 16a ust. 1 wskazuje, że "Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa)". Zapis ten powiązany jest z § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu mówiącym o niedochowaniu warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania przy wyborze wykonawców. W konsekwencji, naruszenie przez Beneficjenta § 12 ust. 13 prowadzi do stwierdzenia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, uzasadniająca wydanie decyzji określającej wysokość korekty i kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Beneficjanci zwolnieni "przedmiotowo" i "podmiotowo" ze stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z póz. zm.) nie posiadają pełnej swobody w wyborze wykonawcy/dostawcy. Podmioty zamawiające zobowiązane są do przestrzegania podstawowych postanowień określonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wymienione zasady obejmują m.in. swobodny przepływ towarów, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, jak też przejrzystość, proporcjonalność, etc. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Ponadto w § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu wprost wskazano, że "w zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty".

Zgodnie natomiast z art. 37 powołanej ustawy do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Użyte w art. 37 sformułowanie, że przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się "do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy" wskazuje, że dotyczy ono tylko relacji i czynności dotyczących procedury wyłaniania, oceny wniosków oraz wyboru projektów do dofinansowania, w tym postępowania odwoławczego (protestowego). Przepisy kodeksowe znajdują jednak zastosowanie do realizowania przez organy administracji kompetencji związanych z wykonywaniem i przekazywaniem funkcji administracyjnych w sferze publicznej w zakresie niezwiązanym z postępowaniem o dofinansowanie projektów. Podstawę wydania niniejszej decyzji stanowi art. 207 ustawy o finansach publicznych. Natomiast zgodnie z art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. póz. 749, z późn. zm.). Powołane zatem przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zapisy ustawy o zasadach prowadzenie polityki rozwoju nie znajdują zastosowania w niniejszym postępowaniu, a o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej.

Wykazane w toku czynności kontrolnych nieprawidłowości w obszarze przeprowadzenia procedur wyboru wykonawców skutkują koniecznością nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej, albowiem wielokrotnie naruszono § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu, art. 701 K.c., a także art. 703 K.c. oraz pkt 4.2 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007-2013, które spowodowało negatywne skutki finansowe dla budżetu UE. Szkoda ta polega, w tym przypadku, na dokonaniu z budżetu Unii nieuzasadnionych wydatków, które zostały poniesione z naruszeniem obowiązujących przepisów. Gdyby bowiem Beneficjent przeprowadził wyżej wymienione postępowania w sposób w pełni prawidłowy, z zastosowaniem zasad jawności, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, mógł uzyskać oferty bardziej korzystne finansowo, co spowodowałoby oszczędności dla budżetu UE. W wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w decyzji nr [...].

Zgodnie z treścią § 12 ust. 13 umowy "w zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficienta wybór najkorzystniejszej oferty". Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy Pzp podmioty publiczne, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Próba interpretacji tych zasad winna się odnosić do wniosków wypracowanych przez doktrynę i orzecznictwo. Obowiązek równego traktowania oznacza, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. Zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zasada przejrzystości oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponieważ wybór wykonawcy zmierza do zawarcia umowy, celowe wydaje się stosowanie sposobów zawierania umowy określonych w Kodeksie cywilnym (przetarg, aukcja, zapytanie ofertowe). Beneficjent, co zostało szczegółowo uzasadnione w zaskarżonej decyzji, nie przestrzegał zasad, które sam określił.

Zdaniem IZ materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, dając jednocześnie stronie na każdym etapie postępowania, możliwość do zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego. W przedmiotowej sprawie zapewniono również czynny udział Beneficjenta jako strony postępowania w każdym jego stadium. Przed wydaniem decyzji umożliwiono Beneficjentowi wgląd w akta sprawy i wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów. W toku postępowania organ na każdym jego etapie ustosunkowywał się do wniosków i pism wnoszonych przez Beneficjenta, wyjaśniając jednocześnie podstawy prawne podjętych ustaleń oraz zasadność przesłanek, którymi kierowano się przy wydaniu decyzji administracyjnej. Zasada równego dostępu do pomocy oraz przejrzystości reguł oceny określona w art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nakłada na instytucje odpowiedzialne za realizację zadań polityki rozwoju obowiązek równego traktowania wszystkich beneficjentów pomocy oraz formułuje zakaz jakiegokolwiek faworyzowania lub dyskryminowania niektórych z nich. Odstępstwo od przyjętych reguł w odniesieniu do któregokolwiek z uczestników stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów.

Za niezasadny Zarząd Województwa uznał również zarzut naruszenia zasady proporcjonalności, wskazując, że zgodnie z wytycznymi KE celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku".

W przedmiotowej sprawie wydając decyzję nr [...] z dnia [...], Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zastosowała się do wyżej omówionej zasady ogólnej prawa unijnego. Świadczy o tym fakt, iż w toku postępowania odstąpiono od uznania całości wydatków dokonanych z naruszeniem art. 184 ustawy o finansach publicznych za niekwalifikowane, nałożona korekta została zmiarkowana, a przyjęty wskaźnik korekty oparty został na wytycznych KE. Przy określeniu wysokości korekty uwzględniono rodzaj nieprawidłowości, jakie miały miejsce przy realizacji projektu o dofinansowanie, jak i negatywne skutki finansowe dla budżetu UE związane z wystąpieniem nieprawidłowości. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ określona w ten sposób korekta odpowiada wysokości szkody a co za tym idzie, zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości. Wskaźnik 25% zastosowano w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej COCOF 07/0037/03-PL, a nie "Taryfikator", co oznacza, że argumentacja Beneficjenta w zakresie zakwalifikowania naruszeń do poszczególnych pozycji w Tabelach "Taryfikatora" jest błędna i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z wytycznymi KE, w przypadku umów nieobjętych dyrektywami wspólnotowymi, dla zamówień udzielonych bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności (co stanowi naruszenie zasady przejrzystości), zalecaną stawką korekty jest 25% wartości umowy. Prawidłowo zatem została zastosowana w zaskarżonej decyzji korekta w wysokości 25%.

Odnosząc się natomiast do wniosku o umorzenie postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość Zarząd Województwa Ł. wskazał, że do określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, zastosowanie ma forma decyzji administracyjnej, co oznacza, że postępowanie w sprawie nakładania korekt finansowych prowadzone jest w trybie postępowania administracyjnego, do którego zastosowanie mają przepisy K.p.a., a wniosek o umorzenie postępowania administracyjnego jest bezzasadny.

IZ podkreśliła, że przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, a z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie".

Biorąc pod uwagę fakt, iż udzielone Beneficjentowi dofinansowanie stanowi dofinansowanie w formie dotacji udzielonej w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, zgodnie z art. 207 ust. 1 tejże ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, 'podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy. W myśl art. 207 ust 9 ustawy, po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu od wezwania, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków.

Reasumując organ stwierdził, że wykazane powyżej naruszenia przy realizacji projektu przepisów § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu, art. 701 K.c oraz 703 K.c, a także pkt 4.2 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007-2013, skutkowało zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z A. B. P. umowa o dofinansowanie projektu w § 19 pkt 2 i pkt 3a obliguje Beneficjenta do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, tj. w omawianym przypadku kwoty 61 507,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, wskazanej w decyzji ZWŁ nr [...] z dnia [...].

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj.

- art. 7 w zw. z art. 77 § l w zw. z art. 107 § 3 i art. 140 K.p.a. poprzez niedokonanie przez organ wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie i w rezultacie dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim organ przyjął, że stwierdzone naruszenia były wynikiem działań beneficjenta, podczas, gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, że to Instytucja nie dopełniała obowiązku jasnego i precyzyjnego określenia obowiązków beneficjenta w zakresie zamówień udzielanych poza ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia "innych procedur" obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

oraz naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie przez Instytucję, że środki przeznaczone na realizację programu były wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, podczas, gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2;

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez jego pozbawioną obiektywizmu, błędną i dowolną wykładnię oraz przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do nieprawidłowości, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie przez Zarząd Województwa Ł., że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

- art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ocenę materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, co spowodowało ewidentny brak zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przez Instytucję Zarządzającą przy ocenie realizacji projektu (co potwierdzone zostało także przez Minister Rozwoju Regionalnego - Instytucję Koordynującą w piśmie do Marszałka Witolda Stępnia), a w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania beneficjentów oraz braku wskazania kryteriów według których skarżący był oceniany, a także dowolną interpretację jego obowiązków; niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie przez Instytucję Zarządzającą wyjaśnień udzielanych przez Beneficjenta w toku kontroli, a także w kolejnych pismach kierowanych do Instytucji Zarządzającej oraz dowolność przyjętej przez Instytucję interpretacji zastosowanych przepisów ustawy;

- zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie środka nieproporcjonalnego do celu, który ma być osiągnięty przez Instytucję Zarządzającą;

wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] i wstrzymanie ich wykonania z uwagi na niebezpieczeństwo spowodowania trudnych do odwrócenia skutków.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Ł. podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 13 marca 2015r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 P.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Przedmiotem kontroli sądowej w rozpoznawanej sprawie pozostawała decyzja Zarządu Województwa Ł., działającego jako Instytucja Zarządzająca RPO WŁ na lata 2007- 2013, utrzymująca w mocy decyzję własną zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania, przyznanego jej w ramach umowy o dofinansowanie, zawartej w dniu 30 sierpnia 2010r. Wskazaną w decyzji podstawą materialnoprawną kwestionowanego skargą aktu pozostawał przepis art. 207 ust. 1 pkt.2, ust. 9 i ust. 12 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.

Odniesienie się do kwestii legalności kontrolowanego aktu, zważywszy na jego przedmiot poprzedzone być musi uwagami natury ogólnej.

Pojęcie programu operacyjnego zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25; powoływanego jako: rozporządzenie nr 1083/2006). Program operacyjny jest finansowany ze środków Funduszy. Stosownie do przepisu art. 32 tego rozporządzenia program operacyjny jest formą działalności Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności w państwie członkowskim. Zgodnie z art. 70 ust.1 rozporządzenia do obowiązków państw członkowskich należy m.in. zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują ją na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych ( lit. b ). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeśli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony ( art. 70 ust. 2 ).

Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie definiują pojęcia "kwot nienależnie wypłaconych", posługując się pojęciem "nieprawidłowości", zdefiniowanym w art. 2 pkt 7. Pojęcie to wprowadzone zostało rozporządzeniem Rady (WE,EUROATOM) nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1 ). Zgodnie z jego art. 1 ust. 1 w celu ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich przyjmuje się ogólne zasady dotyczące jednolitych kontroli oraz środków administracyjnych i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa wspólnotowego. W ust. 2 dla potrzeb rozporządzenia zdefiniowano nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. W art. 4 ust. 1 postanowiono zaś, że każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą z reguły cofnięcie bezprawnie uzyskanej korzyści, m.in. poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych należnie lub bezprawnie uzyskanych. Z treści przywołanych przepisów wynika zatem wyraźnie, że zobowiązanie do zwrotu wskazanych kwot pieniężnych musi pozostawać w związku z nieprawidłowościami - zdefiniowanymi w art. 1 ust. 2 Rozporządzenia. Wprawdzie w art. 2 ust. 4 tego aktu wskazano, że procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu Państw członkowskich - jednakże z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego. Przy interpretacji przepisów prawa krajowego nie można zatem pomijać określonego w rozporządzeniu związku między zobowiązaniem do zapłaty lub zwrotu kwot z faktem wystąpienia nieprawidłowości. Z kolei rozporządzenie nr 1083/2006 definiuje "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Jak podnosi się w doktrynie, definicja ta została sformułowana dla potrzeb wydatkowania środków finansowych EFRR, EFS i FS na podstawie przesłanek ustalonych w art. 1 ust. 2 Rozporządzenia Nr 2988/95, przy jednoczesnym dostosowaniu jej do specyfiki polityki spójności, tj. z uwzględnieniem, że w zakresie tej polityki naruszenie przepisów prawa unijnego może dotyczyć wyłącznie wydatkowej (a nie także przychodowej - jak w Rozporządzeniu Nr 2988/95) strony budżetu, co następuje poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku ( vide: J. Łacny "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności"; Oficyna wydawnicza 2010 r.).

Z przytoczonej regulacji art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 wynika rozróżnienie korygowania nieprawidłowości od odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych. Rozróżnienie to wprowadza też ustawa o zasadach prowadzenie polityki rozwoju ( art. 26 pkt 15 – "odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych" i pkt 15a – "ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999"). Stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Istotą korekt jest anulowanie (całości lub części) wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Określony w art. 4 rozporządzenia nr 2988/95 wymóg zobowiązywania do zwrotu kwot bezprawnie uzyskanych i wynikający z art. 70 rozporządzenia nr 1083/2006 obowiązek odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych realizowany jest na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Z kolei korektę o której mowa w art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006 można określić jako wyliczenie kwoty pomniejszenia przyznanego umownie dofinansowania, stanowiącego konsekwencję dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w związku z realizacją projektu objętego umową o dofinansowanie ( vide: uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14 ). Porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w ustawie o finansach publicznych pozwala stwierdzić, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. Zarówno w przypadku korekty jak i w przypadku określenia kwoty do zwrotu wymagane jest spełnienie przewidzianej prawem unijnym przesłanki "nieprawidłowości". Za wskazaną tezą przemawiają także regulacje Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 - wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, regulujących sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, celem realizacji obowiązków wynikających z art. 70 powołanego rozporządzenia. Także z tych Wytycznych wynika, że odzyskiwanie środków stanowi następstwo stwierdzenia nieprawidłowości. Ich regulacje wskazują, iż kwestia odzyskiwania środków uwarunkowana jest ustaleniem czy wykryte naruszenia prawa mają charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Nr 1083/2006 i czy zachodzi zasadność takiego zakwalifikowania tych naruszeń. Taka zależność musi zaistnieć i być wykazana w przypadku wydawania decyzji o zwrocie kwot dofinansowania wydawanych na podstawie ustawy o finansach publicznych. Wydając wskazaną decyzję organ zobowiązany jest nie tylko ustalić przesłanki, o których mowa w tych przepisach. Możliwość zastosowania tych przepisów uwarunkowana jest bowiem wykazaniem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. ( vide: wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 II GSK 79/13, baza orzeczeń nsa,gov.pl). W wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r. w sprawie II GSK 1467/13 ( baza orzeczeń nsa.gov.pl ) NSA stwierdził, iż wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą wydawania przez IZ decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Dokonanie przez organ krajowy oceny, czy określone działanie lub zaniechanie beneficjenta spełnia przesłanki nieprawidłowości wymagać będzie w pierwszej kolejności wskazania normy wyznaczającej określony wzorzec zachowania, a następnie ustalenie czy doszło do naruszenia tego wzorca. Drugą konieczną przesłanką do stwierdzenia, że doszło do nieprawidłowości jest zatem ustalenie, że to właśnie zachowanie beneficjenta, stanowiące naruszenie prawa, spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. Na organie ciąży zatem obowiązek dokonania ustalenia czy to zachowanie spowodowało szkodę lub mogło ją spowodować. W konsekwencji uznać należy, iż orzeczenie przez organ krajowy o obowiązku zwrotu środków finansowych przyznanych beneficjentowi w ramach dofinansowania operacji (projektu) w sytuacji braku ustaleń i rozważań w przedmiotowej kwestii stanowi uchybienie mogące mieć wpływ na wynik sprawy administracyjnej ( vide: wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 II GSK 79/13, wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r. II GSK 1467/13).

Stosownie do przepisu art. 60 lit. a rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. W krajowym porządku prawnym, określonym przepisami ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (obecnie: tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, powoływanej dalej jako: ustaw o zppr ) odpowiedzialność i zadania instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym ( którą stosownie do przepisu art. 5 pkt 2 pozostaje zarząd województwa ) określają przepisy art. 25 pkt 1 i art. 26 ustawy ( w brzmieniu obowiązującym na datę wydania kontrolowanej decyzji ). Stosownie do pkt 3, 4, 5 i 8 art. 26 do zadań IZ należy przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów, wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu oraz określenie systemu realizacji programu operacyjnego. Jak wynika z ust. 2 art. 26 Instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Zgodnie zaś z powołanym pkt 15 art. 26 ustawy o zppr do zadań IZ należy także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Wskazane uregulowanie oznacza, że zwrot środków przekazanych na dofinansowanie projektu, realizowanego w ramach programu operacyjnego na podstawie umowy o dofinansowanie zawieranej między beneficjentem a IZ, następuje na podstawie decyzji administracyjnej. W postępowaniu mającym za przedmiot orzeczenie o zwrocie środków przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie dochodzi do styku i przenikania się regulacji cywilnoprawnych i administracyjnych.

Umowa o dofinansowane projektu, wybranego w oparciu o kryteria o jakich mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o zppr, określa warunki i zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( art. 30 ust. 2 ). Stosownie zaś do art. 30a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o zppr umowa o dofinansowanie projektu jest zawierana zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego, w odniesieniu do projektu, który pozytywnie przeszedł wszystkie etapy jego oceny i został zakwalifikowany do dofinansowania, oraz którego dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego. Omawiana umowa wskazuje zatem przede wszystkim cel dofinansowania jak też sytuacje w których może nastąpić jej rozwiązanie. Wzór umowy stanowi obligatoryjny element ogłoszenia o konkursie. Stanowi więc tym samym element systemu realizacji programu operacyjnego, rozumianego jako procedury obowiązujące instytucje i podmioty (zatem też beneficjentów ) uczestniczące w realizacji programu operacyjnego.

Przedmiotem postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie decyzji o której mowa w pkt 15 art. 26 ustawy o zppr jest natomiast ustalenie istnienia podstaw faktycznych i materialnoprawnych do żądania zwrotu środków, przekazanych w oparciu o umowę cywilnoprawną, jak też określenie kwoty ( wraz z odsetkami ) podlegającej zwrotowi.

W prawie krajowym problematyka zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich objęta jest regulacją przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 184 ust. 1 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych między innymi ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (a więc między innymi wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184), instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Przepis art. 207 ust. 9 ustawy stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej między innymi w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 ustawy).

Na tle regulacji pkt 2 ust. 1 art. 207 ustawy wykładni wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" użyte w art. 184 ustawy. Analiza unormowań zawartych w tym przepisie ustawy niewątpliwie prowadzi do wniosku, że pod pojęciem procedur należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej i przepisach wykonawczych wydanych na podstawie upoważnień ustawowych. Nie można jednak przyjąć, iż ustawodawcy chodziło wyłącznie o procedury uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Te ostatnio wymienione procedury nie wyczerpują bowiem pojęcia "procedur, o których mowa w art. 184", gdyż nie obejmują "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu". Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 208 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zppr. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową ( zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 10 należy jej wzór zamieścić w ogłoszeniu o konkursie ). Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w ustawie o zppr należy uznać, że racjonalny ustawodawca, stanowiąc w art. 184 ustawy o finansach publicznych o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystywaniu środków finansowych, musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawianą kwestię. Nadanie analizowanemu terminowi innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 byłoby wyłączone ( vide; wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r. II GSK 732/11 ). W orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych, na tle wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" także wykształcił się pogląd, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie ( vide: wyrok WSA w Białymstoku, z dnia 18 stycznia 2011 r. w sprawie I SA/Bk 598/10; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r. w sprawie I SA/ Gd 727/12, wyrok WSA w Białymstoku dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie I SA/Bk 132/11; baza orzeczeń nsa.gov.pl). W konsekwencji uprawnione jest zdaniem Sądu, stwierdzenie, że "innymi obowiązującymi procedurami" mogą być też procedury, których obowiązek stosowania nie wynika z norm powszechnie obowiązującego prawa, lecz z postanowień umowy o dofinansowanie lub postanowień innych aktów, które wiążą beneficjenta na mocy postanowień umownych zawartych w umowie o dofinansowanie.

Judykatura wypracowała również pogląd, że procedury nie dotyczą tylko reguł w znaczeniu procesowym, ale także reguł wynikających z prawa materialnego oraz że nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa m.in. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 uzppr. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 uzppr. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 uzppr.). Odnotować przy tym trzeba, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a uzppr.). Jednocześnie Sąd wyjaśnia, że zgodnie z art. 26 pkt 15 uzppr. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydanej po ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, o których mowa w art. 26 pkt 15a uzppr. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Procedura wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu uregulowana jest szczegółowo w ustawie o finansach publicznych. Nie ulega żadnej wątpliwości, że omawiane rozstrzygnięcie, przy wszystkich odrębnościach procesowych poprzedzających jego wydanie, zapada w formie decyzji administracyjnej. Sądowa kontrola decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków odbywa się zatem na zasadach ogólnych. Ponieważ, poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie, nakładanie korekt jest jedynie elementem stanu faktycznego i ustaleń organu, prawidłowość tych ustaleń podlega kontroli sądowej na etapie kontroli decyzji administracyjnej o zwrocie środków (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2080/13, wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r. II GSK 2290/13, uchw. 7 s. NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14, opublikowane na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd administracyjny jest zatem uprawniony i zobowiązany do badania, czy nałożenie korekt było uzasadnione. Skoro nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego i związane jest m.in. z naruszaniem przez Beneficjenta przepisów prawa i procedur, kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie tych przepisów i procedur przez IZ kontrolującą realizację projektu. Sąd musi więc badać, czy IZ prawidłowo oceniła, że to naruszenia procedur w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006.

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu 30 sierpnia 2010r. pomiędzy Skarżącym a IZ RPO WŁ umowa o dofinansowanie projektu pn. "Rozwój firmy A poprzez budowę i wprowadzenie na rynek globalnej platformy e-biznesowej etotu.com"

W § 12 tej umowy określono obowiązki Beneficjenta, przy czym dla rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie ma tylko pkt 13 tego paragrafu, odnoszący się do sytuacji prawnej skarżącego. W świetle tego uregulowania "W zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty" W § 16a uregulowano kwestie konsekwencji finansowych naruszenia prawa zamówień publicznych (korekt finansowych), zaś o zasadach zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania postanowiono w § 19 umowy.

Dla przypomnienia, IZ w toku kontroli stwierdziła, że w celu realizacji projektu Beneficjent zawarł z wykonawcami umowy w przedmiocie:

1.dostawy sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją

2.wykonania Etapu l platformy e-biznesowej

3.wykonania Etapu II platformy e-biznesowej

4.wykonania Etapu III platformy e-biznesowej

W ramach postępowania kontrolnego dotyczącego dostawy sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją stwierdzono, że Beneficjent:

- jako termin realizacji zamówienia wskazał odmienne daty w zapytaniu ofertowym, wzorze umowy z wykonawcą oraz w zawartej ostatecznie umowie,

- nie posiadał w dokumentacji projektu potwierdzenia poinformowania uczestników postępowania o jego wyniku,

- wydłużył termin realizacji zamówienia w stosunku do daty wskazanej w zapytaniu ofertowym oraz obniżył wynagrodzenie wykonawcy, co pozwala na przyjęcie, iż przeprowadził z wybranym wykonawcą negocjacje w zakresie treści ofert,

- dopuścił niezgodność parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawarta z wykonawcą.

W ramach postępowania kontrolnego dotyczącego wykonania etapu I platformy e-biznesowej Beneficjent:

- założył, iż przy tworzeniu platformy będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców,

- przesłał potencjalnym wykonawcom zapytania ofertowe, które znacznie różniły się swoją treścią ( co do opisu przedmiotu zamówienia, terminu jego wykonania, terminu składania ofert, czasu reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym),

- określając kryteria oceny ofert nie zdefiniował tych kryteriów (wywiad/badanie rynku, cena , okres gwarancji, dostępność serwisowa),

- nie poinformował uczestników postepowania o jego wyniku w terminie 7 dni od upływu terminu na składanie ofert, do czego zobowiązał się w zapytaniu ofertowym,

- w umowach o dzieło zawartych z wykonawcami wskazał wyższe kwoty wynagrodzenia niż wykonawcy w formularzach ofertowych,

- mimo, że w zapytaniu ofertowym założył, że etap I zostanie wykonany przez trzech programistów, zawarł umowy jedynie z dwoma wykonawcami, nie uzasadniając tej decyzji,

- założył możliwość przedłużenia umowy o kolejne działanie wchodzące w skład etapów realizacji projektu, czy uniemożliwił wykonanie zamówienia przez innych wykonawców.

Przed zawarciem umowy na wykonanie Etapu II platformy e-biznesowej Beneficjent nie przeprowadził procedury wyboru wykonawcy, a umowy na realizację etapu II zawarł z wykonawcami etapu I.

W postępowaniu na wykonanie Etapu III platformy e –biznesowej Beneficjent:

- założył, iż przy tworzeniu platformy będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców,

- nie poinformował uczestników postępowania o jego wyniku, do czego zobowiązał się w zapytaniu ofertowym.

W związku z takim zarzutami kontroli zobowiązano skarżącego do zwrotu kwoty 61.507,05 zł ustalonej metodą wskaźnikową, przy zastosowaniu 25% wskaźnika korekty.

Skarżący zarówno we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy jak i w skardze nie zgadza się ze stawianymi mu zarzutami akcentując, niedokonanie przez organ wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz jego dowolną ocenę i w rezultacie dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim organ przyjął, że stwierdzone naruszenia były wynikiem działań beneficjenta, podczas, gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, że to IZ nie dopełniała obowiązku jasnego i precyzyjnego określenia obowiązków beneficjenta w zakresie zamówień udzielanych poza ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia "innych procedur" obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący konsekwentnie zarzuca naruszenie przez IZ art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ocenę materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, co spowodowało ewidentny brak zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przez IZ przy ocenie realizacji projektu, a w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania beneficjentów oraz braku wskazania kryteriów według których skarżący był oceniany, a także dowolną interpretację jego obowiązków; niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie przez IZ wyjaśnień udzielanych przez Beneficjenta w toku kontroli, a także w kolejnych pismach kierowanych do IZ oraz dowolność przyjętej przez IZ interpretacji zastosowanych przepisów ustawy.

Przechodząc do meritum sprawy należy podkreślić, o czym była mowa wyżej, że w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych, na tle wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" wykształcił się pogląd, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie ( vide: wyrok WSA w Białymstoku, z dnia 18 stycznia 2011 r. w sprawie I SA/Bk 598/10; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r. w sprawie I SA/ Gd 727/12, wyrok WSA w Białymstoku dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie I SA/Bk 132/11; baza orzeczeń nsa.gov.pl). W konsekwencji uprawnione jest zdaniem Sądu, stwierdzenie, że "innymi obowiązującymi procedurami" mogą być też procedury, których obowiązek stosowania nie wynika z norm powszechnie obowiązującego prawa, lecz z postanowień umowy o dofinansowanie lub postanowień innych aktów, które wiążą beneficjenta na mocy postanowień umownych zawartych w umowie o dofinansowanie.

Judykatura wypracowała również pogląd, że procedury nie dotyczą tylko reguł w znaczeniu procesowym, ale także reguł wynikających z prawa materialnego oraz że nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa m.in. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że nie jest sporne między stronami, że przy realizacji projektu, na który skarżący otrzymał dofinansowanie nie był obowiązany stosować przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z postanowieniami umowy (§ 12 pkt 13) był zaś zobowiązany do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta wybór najkorzystniejszej oferty. Jest to w zasadzie jedyny przepis umowy traktujący o "procedurach" obowiązujących w postępowaniu dotyczącym składania i realizacji zamówienia przez Beneficjenta w zakresie w jakim nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyznać należy rację skarżącemu, że powyższe warunki jawności, przejrzystości oraz równego traktowania nie zostały sprecyzowane przez IZ ani w umowie, ani w żadnym wskazanym w § 35 umowy akcie. Próby przedstawienia definicji tych pojęć podejmowane są oczywiście w doktrynie oraz w orzecznictwie, ale dokonanie przez organ krajowy oceny, czy określone działanie lub zaniechanie beneficjenta spełnia przesłanki nieprawidłowości wymaga w pierwszej kolejności wskazania normy wyznaczającej określony wzorzec zachowania, a następnie ustalenie czy doszło do naruszenia tego wzorca. W tym miejscu warto podkreślić, że ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 7-10 zawiera generalne zasady, traktowane jako elementy konstrukcyjne postępowania, jednak postępowanie o udzielenie zamówienia uregulowane jest szczegółowo w Dziale II zawierającym 85 artykułów. Nie ulega wątpliwości zdaniem sądu, że beneficjenci podlegający P.z.p. w sposób daleko bardziej przejrzysty znają reguły i warunki prawidłowego postępowania w sprawie udzielania zamówień z których są rozliczani w ramach udzielonego dofinansowania. Zwracała na to uwagę Instytucja Koordynująca w wielokrotnie powoływanym przez skarżącego piśmie z dnia 5 grudnia 2012r. wskazując na obowiązek równego traktowania beneficjentów podlegających P.z.p. i tych niepodlegających P.z.p. W ocenie Sądu przekłada się to na obowiązek wskazania w umowie (ewentualnie innym akcie) odpowiednich procedur w ramach wskazanych zasad ogólnych zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania, sprecyzowania więc wzorca zachowania aby można było ustalić czy doszło do naruszenia tego wzorca.

W tym miejscu godzi się podkreślić, że niektóre działania (zaniechania) Beneficjenta ewidentnie naruszają zasady postępowania przy udzielaniu zamówienia i nie potrzeba szczegółowych uregulowań, aby je prawidłowo i obiektywnie ocenić w świetle definicji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Należą do nich:

- wskazanie odmiennego terminu realizacji zamówienia w zapytaniu ofertowym, wzorze umowy z wykonawcą oraz w zawartej ostatecznie umowie,

- dopuszczenie niezgodności parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawarta z wykonawcą,

- założenie, iż przy tworzeniu platformy zamawiający będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców,

- przesłanie potencjalnym wykonawcom zapytania ofertowego, które znacznie różniły się swoją treścią ( co do opisu przedmiotu zamówienia, terminu jego wykonania, terminu składania ofert, czasu reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym). Powyższe zachowanie nie tylko naruszają podstawowe zasady postępowania zachowania przejrzystości oraz równego traktowania, ale co słusznie dostrzegły organy jest przede wszystkim postępowaniem wbrew regułom i warunkom, które określił sam skarżący we wniosku o dofinansowanie i dokumentach zamówienia, prowadzącym w konsekwencji do rzeczywistej szkody (w zakresie dopuszczenie niezgodności parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawarta z wykonawcą) oraz potencjalnego wyeliminowania oferentów którzy złożyliby oferty korzystniejsze finansowo.

W tym zakresie organy zasadnie uznały postępowanie beneficjenta za nieprawidłowość mająca rzeczywisty wpływ i mogącą mieć potencjalny wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii należycie uzasadniając jak nieprawidłowe zachowanie beneficjenta mogłoby przyczynić się do powstanie tej szkody. Sąd podziela przedstawioną w tym względzie argumentację, szczegółowo zaprezentowaną w części historycznej uzasadnienia.

W ocenie Sądu nieuprawnione są natomiast pozostałe zarzuty IZ, które wobec braku uregulowań w odniesieniu do konkretnych działań i zachowań beneficjenta (wzorców postępowania) czynią dokonana ocenę nieuzasadnioną, a żądanie zwrotu określonych kwot przedwczesne. Należy w tym miejscu podkreślić, że z akt sprawy wynika, iż zostały opracowane przez Zarząd Województwa Ł. wytyczne "Zasady udzielania zamówień"(załącznik do uchwały Nr 1512/11 z dnia 13 września 2011r.) adresowane do wnioskodawców/beneficjentów, którzy nie są zobowiązani do stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych, a którzy złożyli wniosek o dofinansowanie projektu ze środków RPO. Z postanowień końcowych tego aktu ( VIII pkt 1, 3, 4) wynika jednak, że nie mają one zastosowania w sprawie skarżącego. Z materiału dowodowego (wyjaśnienia IZ) wynika również, że po wejściu w życie powyższych Zasad zmianie uległa treść zawieranych umów, w zakresie obowiązków beneficjentów niepodlegających P.z.p. Zawierane umowy zawierają zobowiązanie beneficjentów do stosowania powyższych Zasad, a nie tylko ogólne odwołanie do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania. Na dodatkowe podkreślenie zasługuje fakt, że Zasady definiują pojęcie przejrzystości i jawności, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Wobec powyższego zdaniem Sądu zarzut, że określając kryteria oceny ofert skarżący nie opisał (zdefiniował) tych kryteriów (wywiad/badanie rynku, cena , okres gwarancji, dostępność serwisowa) wobec zapisu umowy, że wybór najkorzystniejszej oferty ma być zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta jest niezgodny zarówno z zapisami opracowanej przez IZ umowy (skarżący kryteria określił, tylko ich nie opisał) jak również wykraczający poza ogólnie sformułowany zarzut naruszenia warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dopiero opracowane Zasady wskazują na obowiązek beneficjenta w zakresie opisu – zdefiniowania przyjętych kryteriów.

Również zarzut niepowiadomienia uczestników o wyborze oferenta, aczkolwiek niezgodny z zapisami warunków określonych przez samego zamawiającego, nie został uzasadniony w kwestii nawet potencjalnej szkody. Takim uzasadnieniem nie może być bowiem stwierdzenie, że narusza to art. 703 § 2 Kodeksu cywilnego oraz § 12 ust. 13 umowy bowiem skutkuje pozbawieniem oferentów możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej przepisami Kodeksu cywilnego. Organ nie odniósł się więc w żaden sposób jaki to ma związek i w ogóle czy ma wpływ na powstanie nawet potencjalnej szkody w budżecie UE.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nieprzeprowadzenie postępowania na wybór wykonawców etapu II i w konsekwencji przedłużenie umowy z wykonawcami etapu I, należy stwierdzić niespójność argumentacji podnoszonej przez IZ. Z uzasadnienia decyzji wynika bowiem, że z jednej strony organ stwierdza, że narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, a szkoda polega na pozbawieniu się beneficjenta uzyskania oferty korzystniejszej od warunków na jakich beneficjent zlecił wykonanie etapu I, ale jednocześnie organ wyjaśnia, że aby zapewnić przejrzystość należało doprecyzować zapytanie ofertowe tak, aby oferenci mieli wiedzę, w jakim przypadku oraz na jakich warunkach będzie dopuszczalne przedłużenie współpracy. Zdaniem Sądu może to oznaczać, że przy spełnieniu określonych warunków organ dopuszcza takie zachowanie nie traktując tego jako bezwzględny zakaz takiego ukształtowania procesu wyboru wykonawcy, a to zmienia charakter i wagę naruszenia.

W kwestii zarzutu wyboru dwóch zamiast trzech wykonawców oraz wypłaconej im kwoty wynagrodzenia, zarzut ten nie został przekonywująco uzasadniony w kategorii nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz powstałej w związku z tym nawet potencjalnej szkody w budżecie UE. Postępowanie, a szczególnie rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie musi nosić cechy zindywidualizowane co wymaga szczególnego odniesienia do sytuacji beneficjenta określonej przez poszczególne przepisy oraz ocenę jego zachowania z punktu widzenia konkretnych wzorców. Organ ma obowiązek określenia wagi nieprawidłowości i jej wpływu na powstanie chociażby potencjalnej szkody w budżecie UE.

Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze należy zauważyć, że co do zasady, sam skutek naruszenia, w postaci wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia, nie wiąże się automatycznie ze wskazanym przez organ w zaskarżonej decyzji uchybieniem. W ocenie Sądu, w każdym wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków ale nie oderwanego od realiów analizowanego przypadku. Nie wystarczy zatem skwitowanie występującej zdaniem organu nieprawidłowości jako naruszenie zasady jawności, przejrzystości i równego traktowania, aby można było zastosować korekty finansowe. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 postanowiono, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. Brak ustaleń w powyższym zakresie stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd pragnie w tym miejscu podkreślić, że uzasadnienie decyzji (bez względu na jej prawny charakter), stanowiące zresztą jej obowiązkowy składnik, winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 k.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.).

Zdaniem Sądu opracowana umowa nie została dostosowana do stron niezobowiązanych do stosowania P.z.p., również w zakresie ustalania korekt finansowych za stwierdzone nieprawidłowości, o czym świadczy chociażby § 16a tej umowy w ogóle nieodnoszący się do beneficjentów tej kategorii. IZ ustalając wysokość kwoty przypadającej do zwrotu posłużyła się metodą wskaźnikową, przy przyjęciu 25 % wskaźnika korekty, wynikającego z Wytycznych Komisji Europejskiej COCOF 07/0037/03-PL wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2007r. W zasadzie mimo zarzutów skarżącego fakt posłużenia się bezpośrednio powyższymi Wytycznymi nie został uzasadniony ani w decyzji organu I instancji, ani w decyzji która zapadła po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzeniu sprawy. Organ stosując Wytyczne nawet nie wskazał konkretnej pozycji tych Wytycznych mającej zastosowanie w sprawie skarżącego. Tymczasem Wytyczne jako podstawa ustalania korekt finansowych nie zostały wskazane w żadnym paragrafie zawartej umowy. Paragraf 16a zawartej umowy wyraźnie odsyła do Taryfikatora tj. dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a nie do Wytycznych Komisji Europejskiej COCOF 07/0037/03-PL. W tym miejscu wypada podkreślić, że postanowienia umowy wiążą obydwie strony umowy nie tylko beneficjenta. Beneficjent ma prawo wiedzieć jak będzie rozliczany w związku z ewentualnymi stwierdzonymi nieprawidłowościami i nie zmienia tego fakt, że podstawą opracowania Taryfikatora są powyższe Wytyczne. Godzi się w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z treścią Taryfikatora może być on stosowany również do beneficjentów niepodlegających P.z.p. na co wielokrotnie zwracała uwagę Instytucja Koordynująca. W okolicznościach przedmiotowej sprawy IZ, która była autorem zawartej umowy z jednej strony i zgodnie z art. 26 ust. 2 uzppr., powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów powinna jednoznacznie uzasadnić skarżącemu wybór Wytycznych jako jedynej możliwej podstawy ustalenia wskaźnika korekty, w kontekście § 16 a umowy, czego zabrakło w decyzjach IZ. Skarżący już na etapie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a następnie w skardze podnosił kwestie wysokości nałożonej korekty stwierdzając, że w jego ocenie Taryfikator przewiduje zdecydowanie niższe wskaźniki korekt za poszczególne zarzucane mu nieprawidłowości wskazując na konkretne pozycje z tabeli Taryfikatora. Abstrahując od tego czy skarżący powoływał się na prawidłowy Taryfikator organ w ogóle się do tego nie odniósł, argumentując, że Taryfikator nie ma zastosowania. Próby wyjaśnienia tej okoliczności dopiero w piśmie procesowym po zamknięciu rozprawy nie może być w ogóle brana pod uwagę. To decyzja jest aktem skarżonym i winna spełniać wszystkie wymogi wynikające z art. 107 § 3 K.p.a W uzasadnieniu decyzji organ winien albo jednoznaczne uzasadnić wykluczenie możliwości zastosowania Taryfikatora, a w przeciwnym wypadku porównać poziom korekty na tle Taryfikatora i Wytycznych w kontekście wysokości kwoty przypadającej do zwrotu. Dodatkowo zdaniem Sądu skoro korekta, a zarazem kwota przypadająca do zwrotu powinna być określona z uwzględnienie charakteru, oraz wagi nieprawidłowości to już porównanie zarzutów stawianych skarżącemu odnośnie poszczególnych etapów procesu zamówienia wskazuje na różny ich charakter i wagę tych naruszeń, a nawet ilość naruszeń co winno znaleźć odzwierciedlenie w wysokości korekty. Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego.

Nie jest natomiast uzasadniony podnoszony przez pełnomocnika skarżącego zarzut dotyczący odsetek poprzez niewskazanie okresu zaniechania ich naliczania. W sprawie odsetek, co nie jest sporne miedzy stronami zastosowanie mają przepisy Ordynacji podatkowej, która w art. 54 reguluje sporną kwestię.

Reasumując, obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych, prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Ponadto w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu. Wreszcie, nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu. Wobec powyższego oceniając legalność zaskarżonej decyzji, należało uznać, że zaskarżona decyzja, nie zawiera zindywidualizowanej oceny i wykazania wpływu stwierdzonych uchybień na wysokość wydatkowanych środków ani też należytego uzasadnienia co do wysokości ustalonej korekty mającej wpływ na wysokość kwoty do zwrotu. Powyższe uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury, w tym poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia i w zależności od tych ustaleń - dokonania własnej oceny zaktualizowania się przesłanek upoważniających organ do żądania zwrotu otrzymanego przez stronę dofinansowania, a następnie do prawidłowego uzasadnienia wydanych aktów. Organ winien zatem, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, wszechstronnie i wnikliwie rozważyć wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wysokość stosowanej korekty finansowej i wyjaśnić kryteria i przede wszystkim podstawy ich stosowania. Rozważania w tym zakresie powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji tak aby zapewnić realizację zasady przejrzystości wynikającej z art. 26 ust. 2 uzppr.

Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd - na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. - orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O niewykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie przepisu art. 152 P.p.s.a., a o kosztach postępowania sądowego, na podstawie przepisów art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.

r.t.