Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 963/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2020-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną czynność

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Piechowiak ( spr ) Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Majchrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2020r. sprawy ze skargi A. T. na czynność Gminy Miasta Grudziądz w przedmiocie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego 1. uchyla zaskarżoną czynność, 2. zasądza od Gminy Miasta [...] na rzecz skarżącej spółki A. T. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Działając na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2019r. poz.2475) Gmina [...] (dalej jako organizator) opublikowała w dniu [...] 2018 roku ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (dalej jako pierwotne ogłoszenie). Ogłoszenie przewidywało udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 39 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) (dalej jako: "p.z.p."), tj. w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia miało być świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie gminy -miasto [...] poprzez wykonywanie publicznego transportu zbiorowego na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar działania organizatora. Wskazaną w pierwotnym ogłoszeniu przewidywaną datą zawarcia umowy był dzień [...] 2019 r.

W dniu [...] lipca 2019 r. organizator wysłał Wstępne ogłoszenie informacyjne Polska-[...]: Usługi w zakresie publicznego transportu drogowego w celu publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jako przedmiot zamówienia w zaskarżonym ogłoszeniu zostało wskazane świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z podmiotem wewnętrznym na terenie gminy-miasto [...], gminy [...] i gminy [...] - na podstawie zawartych porozumień o realizacji zadań w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Zamówienie ma obejmować wykonywanie regularnego przewozu osób na 4 liniach autobusowych (nr: [...] oraz [...]) i przewidziane jest jego udzielenie w trybie bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z podmiotem wewnętrznym w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23.10.2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej jako: "rozporządzenie (WE) nr 1370/2007"), powołanym do świadczenia usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, (art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.t.z.). Jako przewidywaną datę bezpośredniego zawarcia umowy oraz publikacji ogłoszenia o zamówieniu został wskazany dzień [...] 2020 roku. Zaskarżone ogłoszenie zostało opublikowane w dniu [...] 2019r. w Biuletynie Informacji Publicznej Gminy- Miasto [...] oraz w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr [...] z dnia [...] 2019r.

W dniu [...] 2019 r., na podstawie art. 59 ust. 1 i 2 u.p.t.z. w zw. z art. 60 u.p.t.z. w zw. z art. 50 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019r. poz.2325 ze zm.-dalej jako p.p.s.a.), Spółka (dalej jako "skarżąca spółka") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy na czynność Organizatora w postaci opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego Polska-[...]: Usług w zakresie publicznego transportu drogowego [...]. Skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia, dopuszczenie i przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z załączonych do skargi dokumentów oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego od Organizatora na rzecz spółki, na podstawie następujących zarzutów:

1. naruszenie art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 w zw. z art. 5 ust. 7 tego Rozporządzenia w zw. z art. 23 ust. 1, 4, 5 i 6 u.p.t.z. w sytuacji, gdy zaskarżone ogłoszenie stanowi de facto zmianę pierwotnego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z dnia [...] 2018r.poprzez:

a) uchybienie terminowi do zmiany pierwotnego ogłoszenia, w wyniku poinformowania uczestników rynku zaskarżonym ogłoszeniem o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia w dniu [...] 2019 r., mimo, że zgodnie z art. 23 ust. 1 i ust. 6 u.p.t.z. pierwotne ogłoszenie:

przy przyjęciu, że półroczny okres na dokonanie jego zmiany należy liczyć od chwili jego opublikowania, tj. [...] 2018 r. mogło być zmienione najpóźniej do dnia [...] 2018 r.;

przy przyjęciu, że półroczny okres na dokonanie jego zmiany należy liczyć od możliwej najpóźniejszej chwili jego opublikowania, którą to datą -z uwagi na wskazaną w pierwotnym ogłoszeniu planowaną datę zawarcia umowy, tj. [...] 2019 r. - był dzień [...] 2018r. , pierwotne ogłoszenie mogło być zmienione najpóźniej do dnia [...] 2019 r.,

a tym samym, niezależnie od przyjętej interpretacji ww. przepisu u.p.t.z., organizator uchybił terminowi na zmianę pierwotnego ogłoszenia, publikując zaskarżone ogłoszenie dopiero w dniu [...] 2019 r.;

naruszenie wynikającego z art. 7 ust. 2 Rozporządzenia i art. 23 ust. 5 u.p.t.z. wymogu niezwłocznej aktualizacji ogłoszenia,;

niezgodną z przepisami prawa Unii Europejskiej (art. 7 ust. 2 Rozporządzenia) oraz przepisami u.p.t.z. zmianę daty rozpoczęcia procedury udzielenia zamówienia, a ponadto, nawet jeśli uznać, iż zaskarżone ogłoszenie stanowi nowe ogłoszenie, organizator i tak uchybił terminowi na jego opublikowanie, bowiem zgodnie z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. ogłoszenie to powinno zostać wydane na co najmniej rok przed planowaną datą opublikowania zamówienia, która to data została wyznaczona w zaskarżonym ogłoszeniu na dzień [...] 2020 r., a tym samym termin na opublikowanie ogłoszenia w powyższym zakresie upłynął w dniu [...] 2019 r. podczas gdy zaskarżone ogłoszenie zostało opublikowane dopiero w dniu [...] 2019 r.;

2. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.t.z. w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.t.z. w zw. z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. w zw. z art. 5 ust. 1 i 7 Rozporządzenia w zw. z art. 7 ust. 2 Rozporządzenia w zw. z art. 28 i art. 29 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: "TFUE") w zw. z art. 49-55 TFUE w zw. z art. 56-62 TFUE w zw. z art. 101-109 TFUE w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p. w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 11-13 Ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1528) przejawiające się w wyborze trybu bezpośredniego zawarcia umowy w zaskarżony ogłoszeniu w sposób dowolny, bez zachowania kryteriów i przesłanek wyboru wynikających z przepisów u.p.t.z., Rozporządzenia i wytycznych Komisji Europejskiej do Rozporządzenia, wskazanych w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014 C 92/01) (dalej jako: "Komunikat KE") oraz w celu uzyskania korzyści finansowych przez spółkę należącą do organizatora w sytuacji, gdy:

dokonanie wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy może być dokonywane w sposób swobodny, ale nie dowolny i z zachowaniem określonych kryteriów i przesłanek wyboru wynikających z przepisów u.p.t.z., Rozporządzenia oraz Komunikatu KE,

bezpośrednie przyznawanie zamówień musi być zgodne z ustanowionymi w TFUE zasadami, takimi jak zasada przejrzystości i równego traktowania,

organizator, dokonując wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy, zignorował wiążące go przepisy u.p.t.z. i Rozporządzenia oraz wytyczne Komunikatu KE i dokonał wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy w sposób dowolny, bez zachowania kryteriów wyboru wynikających z przepisów u.p.t.z., Rozporządzenia oraz Komunikatu KE,

działanie organizatora w niniejszej sprawie skutkuje naruszeniem fundamentalnej dla rynku unijnego zasady konkurencji wyrażonej w art. 101-109 TFUE oraz swobody przepływu towarów (art. 28-29 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 49-55 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56-62 TFUE),

e) udzielenie przez organizatora bezpośredniego zamówienia podmiotowi zależnemu od organizatora w niniejszej sprawie nie będzie dopuszczalne z uwagi na brak spełnienia wymagań dla takiego bezpośredniego zamówienia, w szczególności wynikających z Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, a także wymagań dotyczących zamówień publicznych w zakresie bezpośredniego udzielenia zamówienia, zgodnie z przepisami p.z.p., a także z przepisami Ustawy o koncesji.

W odpowiedzi na skargę Gmina -Miasto [...] wniosła o oddalenie skargi. Negując zarzut, że z uwagi na tożsamość zamówienia zaskarżone ogłoszenie jest de facto zmianą pierwotnego ogłoszenia organizator podniósł, że skarżący nie wskazał, jakie elementy obu zamówień miałyby świadczyć o ich tożsamości i w konsekwencji skutkować stosowaniem odpowiednich przepisów dotyczących zmiany treści ogłoszenia, o którym mowa w art. 23 u.p.t.z. Tymczasem zamówienie opisane w pierwotnym ogłoszeniu obejmowało obszar wyłącznie gminy-miasta [...], zaś zaskarżone ogłoszenie przewidywało świadczenie usług jedynie w zakresie wybranych połączeń realizowanych dodatkowo na obszarze Gminy [...] oraz Gminy [...], na podstawie zawartych porozumień o realizacji zadań w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Organizator zwrócił również uwagę, że publikacja zaskarżonego ogłoszenia nastąpiła po upływie przewidywanej w ogłoszeniu pierwotnym daty zawarcia umowy, tj. po dniu [...] 2019 r., co wobec niepodjęcia przez organizatora działań zmierzających do udzielenia zamówienia opisywanego w ogłoszeniu z dnia [...] 2018 r. jednoznacznie świadczy o braku woli kontynuowania przedmiotowej procedury.

Organizator podniósł również, że art. 23 ust. 6 u.p.t.z. nie przewiduje możliwości zmiany opisanego w art. 23 ust. 4 pkt 4 u.p.t.z. elementu ogłoszenia w postaci obowiązku wskazania przewidywanej daty rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia lub bezpośredniego zawarcia umowy. Fakt występowania w obrocie prawnym przedmiotowej regulacji prowadzi do wniosku, w ocenie organizatora, że umieszczenie w zaskarżonym ogłoszeniu innej przewidywanej daty zawarcia umowy, niż wskazana w ogłoszeniu z dnia [...] 2018 r., świadczy o zamiarze opublikowania ogłoszenia o zamiarze udzielenia nowego zamówienia, a nie o dokonaniu przez organizatora zmiany w treści pierwotnego ogłoszenia.

Organizator zanegował również zarzut skarżącego, że w przypadku uznania zaskarżonego ogłoszenia za nowe ogłoszenie, występuje uchybienie terminu jego opublikowania. Odnosząc się do tego zarzutu organizator wskazał, że skierował zaskarżone ogłoszenie do organu wydającego Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej na rok przed przewidywaną w nim datą bezpośredniego zawarcia umowy, zatem wynikający z treści art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 termin został dotrzymany.

Organizator zaprzeczył również postawionemu w skardze zarzutowi, że decydując się na procedurę bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.t. z. działał w sposób dowolny i niezgodny z zasadami przejrzystości i równego traktowania, czym przekroczył granice uznania administracyjnego.

Zdaniem organizatora, nie zostało wykazane w żaden sposób, na czym przekroczenie granic uznania administracyjnego w niniejszej sprawie miałoby polegać.

Powołują się na treść Komunikatu Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014 C 92/01) (dalej jako: "Komunikat KE") wskazał, że istotą zasady przejrzystości jest zapewnienie zainteresowanym stronom prawa do uzyskania informacji odnośnie udzielonych bezpośrednio zamówień na usługi publiczne przed faktyczną datą przyznania zamówienia (pkt 2.5.3. Komunikatu KE). Tak sformułowana zasada przejrzystości ma zastosowanie w okresie między publikacją ogłoszenia o zamówieniu, a jego udzieleniem. W konsekwencji jako chybione należy uznać wiązanie przez skarżącego treści przedmiotowej zasady z czynnością w postaci opublikowania ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Organizator zgodził się również z argumentacją skarżącej spółki, wedle której jedynie przetargowy tryb wyboru operatora gwarantuje postępowanie z zachowaniem wynikających z TFUE tzw. swobód traktatowych (swoboda przepływu towarów - art. 28-29 TFUE, swoboda przedsiębiorczości - art. 49-55 TFUE, swoboda świadczenia usług - art. 56-62 TFUE) oraz zasady konkurencji (art. 101-109 TFUE). W ocenie organizatora, takie rozumowania doprowadza do wniosku, wedle którego bezpośrednie udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w swej istocie jest sprzeczne z zasadami traktatowymi (ze szczególnym wyróżnieniem zasady konkurencyjności). Tymczasem przedmiotowy tryb udzielenia zamówienia jest w dalszym ciągu dopuszczalny w europejskim systemie prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r. poz. 2325 zwanej dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne powołane są do rozpoznawania spraw sądowoadministracyjnych. Przepis art. 1 p.p.s.a. stanowi, że prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz w innych sprawach, do których jego przepisy stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy sądowoadministracyjne). Katalog tych spraw ma charakter zamknięty. Przepis art. 3 § 3 wskazuje, że obok skarg poddanych właściwości sądów administracyjnych z mocy art. 3 § 2 p.p.s.a. kognicją sądów administracyjnych obejmuje się wyłącznie sprawy, w których przepisy szczególne przewidują sądową kontrolę działalności administracji publicznej.

Ustawą szczególną w rozumieniu tego przepisu jest ustawa z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz.U.z 2019r. poz.2475,, zwana dalej u.p.t.z.), która określa zakres spraw, które zostały oddane pod kontrolę sądów administracyjnych. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1. Skarga ta przysługuje podmiotowi, który jest zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 60 wnosi się za pośrednictwem organizatora, którego czynność jest przedmiotem skargi, w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora.

Dla oceny dopuszczalności skargi wniesionej przez Spółkę z siedzibą w [...] istotne jest ustalenie, czy przedmiot zaskarżenia, określony w skardze jako "czynność Gminy-Miasto [...] podjęta w zamiarze ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust.1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym, tj. wstępne ogłoszenie informacyjne Polska-[...]: Usługi w zakresie publicznego transportu drogowego [...], opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr [...] z dnia [...] 2019r." jest czynnością, o której mowa w art. 59 ust. 1, która może być zaskarżona do sądu administracyjnego.

Należy zatem na wstępie wskazać, że zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 9 i art. 7 ust. 1 u.p.t.z. organizatorem publicznego transportu zbiorowego jest m.in. właściwa jednostka samorządu terytorialnego. Określone w ustawie zadania organizatora (planowanie rozwoju transportu, organizowanie publicznego transportu zbiorowego, zarządzanie publicznym transportem zbiorowym – art. 8 ustawy) wykonuje w przypadku gminy-wójt, burmistrz albo prezydent miasta.

Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy organizator dokonuje wyboru operatora w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 219.poz. 1843 ze zm.), albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 2119.poz.1528 ze zm.), albo w trybie art. 22 ust. 1 u.p.t.z.(czyli bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego).

Przepis art. 23 u.p.t.z. stanowi w ust. 1, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.t.z, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, i precyzuje warunki oraz treść takiego ogłoszenia. Skarga do sądu administracyjnego przysługuje jednak wyłącznie w przypadku jednego z tych trybów - ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 (art. 59 ust. 1 u.p.t.z.). Przepis ten w zakresie bezpośredniego zawarcia umowy odwołuje się do przypadków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. W orzecznictwie przyjmuje się, że opublikowanie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w zakresie przypadków regulowanych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy, stanowi czynność podjętą przez organizatora w sprawie, na którą przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego, o której mowa w art. 60 ust. 1 (por. wyroki NSA z 8 listopada 2013r. sygn. akt II GSK 1727/13, z 24 czerwca 2014r. sygn. II GSK 597/13, II GSK 598/13, [...]).

Odnosząc się do faktu opublikowania w Biuletynie Informacji Publicznej oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu [...] 2019r. "wstępnego ogłoszenia informacyjnego" dotyczącego zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z podmiotem wewnętrznym na terenie Gminy-Miasto [...], gminy [...] i gminy [...] stwierdzić należy, że skarżone ogłoszenie zawiera informacje określone w art. 23 ust. 4 u.p.t.z., w tym o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy. Tym samym stanowiło ono czynność organizatora dotyczącą ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia przedmiotowej umowy w rozumieniu art. 59 ust. 1 i 60 ust. 1 u.p.t.z.

Skarga została wniesiona także z zachowaniem terminu, o jakim mowa w art. 60 ust. 1 u.p.t.z. (licząc od daty opublikowania ogłoszenia w BIP i w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr [...] z dnia [...] 2019r. ),nadana została bowiem na adres organizatora w dniu [...] 2019r.

Merytoryczne rozpoznanie skargi poprzedzone musiało być zbadaniem kwestii legitymacji skarżącej spółki. Zgodnie z art. 59 ust. 1 omawianej ustawy, prawo wniesienia skargi służy podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Kryterium kontroli sądu administracyjnego stanowi zgodność z prawem (legalność) weryfikowanej czynności. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wprowadza także w art. 106 § 3p.p.s.a. ograniczenia w zakresie prowadzenia przez sąd administracyjny postępowania dowodowego, dopuszczając jedynie uzupełniające dowody z dokumentów, jeśli jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Mając na uwadze zakres dokonywanych przez sąd administracyjnych ustaleń faktycznych i kryterium sprawowanej kontroli Sąd doszedł do przekonania, że w kwestii wykazania legitymacji do złożenia skargi na czynność organizatora przewozów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez stronę skarżącą przesłanek z art. 59 ust. 1 u.p.t.z.

Zaskarżona czynność dotyczy zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy na okres od dnia [...] 2020r., czyli okresu następującego bezpośrednio po upływie okresu, na jaki skarżąca spółka świadczyła na podstawie zawartej od dnia [...] stycznia 2009r. do dnia [...] lipca 2019r., przedłużonej do dnia [...] lipca 2020r. umowy usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego na rzecz organizatora (okoliczność niesporna). Niespornym również pozostaje, co wynika z dokumentów dołączonych do skargi, że strona skarżąca była i jest nadal zainteresowana zawarciem przedmiotowej umowy na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Z tych powodów Sąd stwierdził, że skarżąca jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy o świadczenie usług publicznych na dalszy okres objęty ogłoszeniem, a wprowadzenie innego operatora przewozów grozi powstaniem po jej stronie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia prawa. Legitymuje to zatem skarżącą do wniesienia skargi i otwiera drogę do jej merytorycznego rozpoznania.

Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym w art. 61 wprowadza ograniczenie modyfikujące zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjnym określony w art. 134 § 1 p.p.s.a. Rozpoznając skargę na czynność organizatora przewozów sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze (art. 61 ust. 1 u.p.t.z.). Skarżąca spółka w skardze zawnioskowała o uchylenie zaskarżonej czynności polegającej na ogłoszeniu zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy i zarzuciła naruszenie:

1. art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 w zw. z art. 5 ust. 7 tego Rozporządzenia w zw. z art. 23 ust. 1, 4, 5 i 6 u.p.t.z. w sytuacji, gdy zaskarżone ogłoszenie stanowi de facto zmianę pierwotnego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z dnia [...] 2018r. poprzez uchybienie terminowi do zmiany pierwotnego ogłoszenia. Alternatywnie, w przypadku uznania przez Sąd, że zaskarżone ogłoszenie stanowi nowe ogłoszenie skarżąca wysunęła zarzut uchybienia przez organizatora terminowi na jego opublikowanie, który upłynął w dniu [...] 2019 r., podczas gdy zaskarżone ogłoszenie zostało opublikowane dopiero w dniu [...] 2019 r.;

2. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.t.z. w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.t.z. w zw. z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. w zw. z art. 5 ust. 1 i 7 Rozporządzenia w zw. z art. 7 ust. 2 Rozporządzenia w zw. z art. 28 i art. 29 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 49-55 TFUE w zw. z art. 56-62 TFUE w zw. z art. 101-109 TFUE w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p. w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 11-13 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1528) przejawiające się w wyborze trybu bezpośredniego zawarcia umowy w zaskarżonym ogłoszeniu w sposób dowolny, bez zachowania kryteriów i przesłanek wyboru wynikających z przepisów u.p.t.z., Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 i wytycznych Komisji Europejskiej do Rozporządzenia, wskazanych w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014 C 92/01) (dalej jako: "Komunikat KE") oraz w celu uzyskania korzyści finansowych przez spółkę należącą do organizatora.

Zasadność tych zarzutów jest przedmiotem sądowej kontroli.

Pierwszy z podniesionych zarzutów skarżąca spółka powiązała z zarzutem, że zaskarżone ogłoszenie, wbrew twierdzeniom organizatora, stanowi de facto zmianę pierwotnego ogłoszenia z dnia [...] 2018r. o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

W ocenie sądu przedmiotowe ogłoszenie nie mogło być, wbrew twierdzeniom skarżącej zakwalifikowane jako zmiana informacji, o których mowa w art. 23 ust. 5 u.p.t.z., co wynika wprost z jego treści, jak również z terminu jego publikacji. Porównanie wskazanych w obu ogłoszeniach sieci komunikacyjnych objętych przedmiotem zamówienia wskazuje, że zachodzi brak tożsamości w tym zakresie.

Dla ustalenia, czy istotnie nastąpiła zmiana pierwotnego ogłoszenia, czy też mamy do czynienia z nowym ogłoszeniem nie bez znaczenia pozostaje również brak tożsamości czasowej przewidywanych w obu ogłoszeniach dat zawarcia umowy oraz daty publikacji skarżonego ogłoszenia. W pierwotnym ogłoszeniu data ta ustalona została na dzień [...] 2019r. Organizator, pomimo upływu tego terminu nie podjął dalszych czynności celem rozpoczęcia procedury związanej z ogłoszonym trybem zawarcia umowy. Natomiast skarżone ogłoszenie opublikowane zostało w dniu [...] 2019r., czyli już po upływie wskazanego w pierwotnym ogłoszeniu terminu na zawarcie umowy. Dla kwalifikacji tego pisma jako nowego ogłoszenia ważne są również cel i treść tego zawiadomienia. Wskazane powyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że zaskarżonym ogłoszeniem organizator poinformował uczestników rynku o zamiarze wszczęcia procedury zmierzającej do bezpośredniego zawarcia umowy.

Konsekwencją ustalenia, że przedmiotem skargi jest nowe ogłoszenie jest konieczność rozważenia zasadności zarzutu skarżącej spółki o uchybieniu przez organizatora terminowi opublikowania tego ogłoszenia.

W zakresie obowiązku publikacyjnego ustawa w art. 23 ust. 1 stanowi, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż: 1) jeden rok; 2) sześć miesięcy - w przypadku, który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Organizator zamieszcza ogłoszenie, o którym mowa w ust. 1, w Biuletynie Informacji Publicznej (ust. 2), oraz niezwłocznie także odpowiednio w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (ust. 3).

Ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zawierać musi w szczególności (ust. 4):

1) nazwę i adres właściwego organizatora;

2) określenie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia;

3) określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy;

4) przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3.

Organizator nie ma zatem możliwości całkowicie dowolnego kształtowania terminu ogłoszenia o wyborze sposobu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 warunkiem skorzystania z wyboru trybu zawarcia umowy jest prawidłowe dokonanie uprzedniego ogłoszenia o zamiarze takiego wyboru, ze wskazaniem przewidywanego trybu. Art. 7 ust. 2 rozporządzenia przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przez rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przez bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje dotyczące organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru nim objętych.

W ocenie sądu, na niezachowanie ww. terminu wskazuje zaskarżone ogłoszenie informacyjne dotyczące przedmiotowego zamówienia, które zostało zamieszczone przez organizatora w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu [...] 2019r. oraz w tym samym dniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Stwierdzić należy, że czynność ta zawierała oznaczenie planowanej daty zawarcia umowy na dzień [...] 2019r. co prowadzi do ustalenia, że ogłoszenie opublikowane zostało z niedochowaniem terminu, o którym mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z. Wbrew twierdzeniom organizatora, spełnienie warunku zamieszczenia ogłoszenia należy odnosić do daty publikacji ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, a nie skierowania ogłoszenia do organu wydającego Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. W tej sytuacji zasadny jest zarzut, że dokonana publikacja ogłoszenia miała miejsce z naruszeniem przepisu art. 23 ust. 1 u.p.t.z. poprzez nie zachowanie wymaganego okresu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia swobód traktatowych wynikających z Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, tj. przepisów art. 49-55 (swoboda przedsiębiorczości), art. 56-62 ( swoboda świadczenia usług), w zw. z art. 101-109 (reguły konkurencji) wskazać należy, że zarówno przepisy rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, jak i przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym dają prawo organizatorowi publicznego transportu swobodny wybór formy wyłonienia operatora, nie zastrzegając w tym zakresie żadnych wytycznych. Skorzystanie przez organizatora z gwarantowanego prawem uprawnienia w kwestii trybu wyboru udzielenia zamówienia w zakresie publicznego transportu zbiorowego nie może być postrzegane jako naruszenie prawa czy swobód traktatowych. Organizator ma zatem, zgodnie z art. 5 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 prawo podjęcia decyzji o trybie wyboru operatora, warunkiem legalności takiego wyboru jest natomiast prawidłowe dokonanie ogłoszenia o zamiarze takiego wyboru, w tym zachowanie terminu takiego ogłoszenia. Wprowadzenie tego okresu stanowi bowiem realizację zasady wyrażonej w preambule rozporządzenia WE, mającej służyć ochronie interesów podmiotów świadczących usługi.

Mając na uwadze podane argumenty, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, na podstawie art. 61 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, orzekł jak w sentencji. O zwrocie kosztów postępowania postanowiono na podstawie art. 200, 205 § 2 i 209 p.p.s.a. w związku z art. 59 ust. 2 powołanej wyżej ustawy.