Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1559/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 165 par. 4, art. 200 par. 1, art. 216
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant: - sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w ... decyzją z [...] kwietnia 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania spółki J. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: "strona", "spółka") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] kwietnia 2015r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na automatach, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] grudnia 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w R. ustalili, że w lokalu o nazwie J. przy ul. [...] w R., znajdują się włączone do prądu i gotowe do gry automaty o nazwie: ... nr [...], ... nr [...], ... nr [...], ... nr [...], ... nr [...] oraz ... nr [...]. Automaty te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuweta do wypłaty wygranych, przyciski do prowadzenia gier. Z czynności sporządzono notatkę służbową z [...] grudnia 2014r. i protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] grudnia 2014r.

W ramach dokonanych czynności przeprowadzono oględziny zewnętrzne ww. automatów i przesłuchano świadków (pracowników lokalu). Na urządzeniach znajdowała się informacja, że dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację ww. automatów była J. sp. z o.o. z siedzibą przy ul. [...] w B.

Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z [...] lutego 2015r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie urządzania gier na powyższych automatach poza kasynem gry, aby następnie, po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] kwietnia 2015r. wymierzyć z tego tytułu Spółce karę pieniężna w łącznej wysokości 72.000 zł.

W odwołaniu strona wniosła o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania, zarzucając rażące naruszenie:

- art. 200 w zw. z art. 165 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie postanowienia o wyznaczeniu terminu do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie już w dniu ... marca 2015r., to jest 4 dni przed wszczęciem postępowania, co dokonano skutecznie dopiero w dniu [...] marca 2015r.

- art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej zwana u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-... ...i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto pełnomocnik sygnalizacyjnie wskazał na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, przesłanek z art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dodatkowo wniósł o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-..., tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w ... postanowieniem z ... kwietnia 2015r. w sprawie o sygn. akt: V ..., a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Dyrektor Izby Celnej w ..., utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że automaty ..., ..., ..., ... oraz ... były urządzeniami elektronicznymi. Z akt sprawy wynika, że posiadały one m.in. monitory, panel sterujący, oprogramowanie gier, zasilane były energią elektryczną, posiadały akceptory banknotów, co świadczy o tym, że były to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Bezspornym jest także, w ocenie organu odwoławczego, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Automaty ..., ..., ..., ... oraz ... udostępnione były publicznie w lokalu w R. Posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra była organizowana w celach komercyjnych.

Następnym warunkiem przyporządkowania gry na automacie do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Zważywszy na brak w ustawie o grach hazardowych definicji legalnych ww. pojęć, w sytuacji braku ugruntowanego znaczenia w języku prawniczym (praktyki stosowania prawa i nauki prawa), należy ustalić ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego). opisu przebiegu gier wynika, że wynik gry, tj. zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy.

Zatem, jak podkreślił Dyrektor Izby Celnej gry na automatach ..., ..., ... oraz ... mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Jeśli zaś chodzi o automat ... to z protokołu z eksperymentu procesowego wynika, że na ww. automacie nie przeprowadzono gier, ponieważ pomimo zakredytowania automatu kwotą 10 zł, wartość na liczniku CREDIT się nie zmieniła i dalej wskazywała 0 pkt i nie można było prowadzić gier. Również z protokołu przesłuchania świadków nie można ustalić, czy gry miały charakter losowy lub zawierały element losowości. Opinia biegłego sądowego mgr inż. ... z [...] września 2015 r. potwierdza jednak, że gry na automacie ... mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie bez żadnego udziału gracza.

Organ odwoławczy wskazał, że warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z eksperymentu procesowego oraz w opiniach biegłego W.K. wynika, że z automatów ..., ..., ..., ... oraz ... nie wypłacono wygranych w postaci pieniężnej. Z ww. dowodów wynika jednak, że możliwe jest uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów. Wygrane punkty są wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, ponieważ punkty zdobyte w poprzedniej grze powiększają pulę dostępnych punktów kredytowych i w ten sposób umożliwiają przedłużenie aktualnej gry lub rozpoczęcie nowej, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Zatem gry, jak wskazał Dyrektor Izby Celnej na automatach ..., ..., ..., ... oraz ... toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 3, w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Ponadto kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest to – jak wskazał organ odwoławczy – że gry na automatach poza kasynem urządzała J. spółka z o.o., dysponent urządzeń. Strona była urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe i dostęp do mediów, zainstalowała urządzenia w lokalu (dostarczyła) i eksploatowała (serwisowała) ww. urządzenia - na zainstalowanych automatach do gier można było prowadzić gry, nie były zablokowane ani w trybie serwisowym, ponadto znajdowały się w publicznie dostępnym lokalu, w którym był pracownik.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy wskazał, że postanowienie o wszczęciu postępowania, jak również postanowienie o wyznaczeniu terminu do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, zostały doręczone tego samego dnia (tą sarną przesyłką i za tym samym potwierdzeniem odbioru), tj. w dniu [...] marca 2015 r. Postanowienie o wyznaczeniu terminu do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie weszło zatem do obrotu prawnego przed wszczęciem postępowania - konsekwentnie Strona miała w postępowaniu zagwarantowane prawo do wypowiedzenia się, z którego nie skorzystała.

Za nietrafny również uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-..., C-..., C-... ...a i inni). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby mające znaczenie w sprawie przepisy u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). To z kolei oznacza, że przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, gdyż Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. A zatem wbrew temu co strona podnosiła w odwołaniu, przywołany wyżej wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Prawidłowo zatem organ I instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych które przywołano, to jest w szczególności wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. o sygn. II GSK 183/14 odwołujący się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. P ..., z 7 lipca 2009 r., sygn. K ..., z 31 marca 2008 r., sygn. SK ... oraz m.in. wyroki Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r. sygn. P ....

Odnosząc do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie przez funkcjonariuszy celnych przewidziane zostało w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej. Na poparcie powyższego organ wskazał, za wyrokiem NSA z 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, że żaden przepis nie nakłada na niego obowiązku wystąpienia w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie kwestii będącej przedmiotem sporu. Brak jest też regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania bądź na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest bowiem na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował w niej zastosowania.

Nie podzielając także pozostałych zarzutów i obaw zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, że strona, jako podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, Skarżąca zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 200 § 1 w zw. z art. 165 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez wyznaczenie stronie, przez organ I instancji, terminu do wypowiedzenia się w sprawie ewidentnie przed wszczęciem postępowania czyli w sytuacji, gdy żadne postępowanie jeszcze się nie toczyło;

2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, przez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-..., zostały uznane wprost za przepisy techniczne, a które z uwagi na brak obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3) art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej) przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji powyższego wyroku TS UE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4) art. 89 u.g.h., przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona ani nie może być ścigana i zwalczana, - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny lecz Minister Finansów posada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca wniosła jednocześnie o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi dokumentów oraz zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TS UE sprawy o sygn. C-....

Dyrektor Izby Celnej w ... w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w ... z ... kwietnia 2016r. nie narusza ani prawa materialnego, ani przepisów postępowania w stopniu, który zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") oznaczałby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Brak jest także uchybień, które dawałyby podstawę do stwierdzenia jej nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z § 2 p.p.s.a.).

Podniesione w skardze zarzuty wraz z przedstawioną na ich poparcie argumentacją koncentrują się w zasadzie wokół trzech zagadnień, to jest: 1) wydania postanowienia o wyznaczeniu terminu do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego przed wszczęciem postępowania; 2) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej zwana u.g.h.), 3) objęcia Skarżącej spółki ochronnym okresem dostosowawczym z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Zagadnienia te kształtują jednocześnie granice sporu do jakiego doszło pomiędzy stronami niniejszej sprawy.

Odnosząc się do pierwszego z wyróżnionych zagadnień zauważyć trzeba, że co do spornej kwestii naruszenia art. 200 § 1 w zw. z art. 165 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez wyznaczenie Stronie, przez organ I instancji, terminu do wypowiedzenia się w sprawie w sytuacji, gdy żadne postępowanie nie toczyło się, przyznać należy rację organowi. W aktach sprawy znajduje się postanowienie z ... lutego 2015r. (karta 52), którym organ I instancji, na podstawie art. 165 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, wszczyna wobec spółki J. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach. Ze zwrotnego potwierdzenia odbioru wynika (karta 54), że przesyłka zawierająca to postanowienie została doręczona Stronie w dniu [...] marca 2015 r.

Z akt sprawy wynika, że również w dniu [...] marca 2015r. organ I instancji skierował do strony postanowienie w trybie art. art. 200 § 1 i art. 216 Ordynacji podatkowej, celem umożliwienia Spółce zapoznania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Ze zwrotnego potwierdzenia odbioru wynika (karta 54), że także przesyłka zawierająca to postanowienie została doręczona Skarżącej w dniu [...] marca 2015 r.

Wskazać należy, że wyznaczenie 7- dniowego terminu powinno, co do zasady, nastąpić po wszczęciu postępowania i zebraniu niezbędnych dowodów, a przed wydaniem decyzji. Jeżeli jednak do takiej sekwencji zdarzeń nie doszło, a strona podnosi zarzut naruszenia art. 200 § 1 w/w ustawy, to w jej interesie leży wykazanie wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (zob. wyrok NSA z 5 lipca 2011 r., I GSK 417/10). W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie Skarżąca spółka nie wykazała istnienia związku przyczynowego między jednoczesnym wydaniem i doręczeniem postanowienia o wszczęciu postępowania i wyznaczeniem terminu do zapoznania z zebranymi dowodami, a pozbawieniem prawa strony do oceny całego zebranego materiału dowodowego i przedstawienia nowych dowodów, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy. Również Sąd związku takiego się nie dopatrzył. W tym stanie rzeczy zarzut ten należało uznać za nietrafny.

Kolejny zarzut sformułowany w skardze dotyczy art. 89 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w ocenie Skarżącej spółki stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), co wobec braku notyfikacji niedopuszczalnym czyni ich zastosowanie w kontrolowanej sprawie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Kluczową z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy kwestią jest to, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będąc materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy wobec tego wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Tut. Sąd nie znalazł natomiast podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale.

Na gruncie omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, iż bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zaznaczyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P ..., orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie karze tej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Stosownie do wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego objętego wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji jego projektu. Odnoście zaś art. 6 ust. 1 u.g.h., należy zauważyć, że w orzecznictwie TS UE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (wyrok TS UE z 13 października 2016r., C-..., pkt 31).

W związku z powyższym Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TS UE w przedmiocie ustalenia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Chybione są również zarzuty Skarżącej spółki jakie podnosi ona w związku z okresem dostosowawczym przewidzianym w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z tym przepisem, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten odnosi się zatem expressis verbis do działalności prowadzonej w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, to jest w dniu 3 września 2015 r. Tymczasem w przypadku Skarżącej spółki zaskarżona decyzja odnosi się do okresu wcześniejszego (kontrola przeprowadzona została [...] grudnia 2014r.). Już z tego tylko powodu art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. nie mógł znaleźć do niej zastosowania i całkowicie zbędne stają się dalsze rozważania w tej kwestii.

W ocenie Sądu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zmaterializowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej.

Sąd nie zgadza się również z zarzutem Strony, że tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W tym miejscu, podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 (CBOSA), że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ celny prawidłowo natomiast uznał, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Charakter gier na spornych automatach organ celny ustalił opierając się na wynikach przeprowadzonego eksperymentu (nie dotyczy automatu o nazwie ...), treści zeznań świadków – pracowników lokalu, a także ekspertyz biegłego sądowego mgr inż. ... (dotyczy wszystkich automatów). Podkreślić zwłaszcza trzeba, że [...] grudnia 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni stwierdzili urządzenia przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podstawę prawną przeprowadzenia przez funkcjonariuszy eksperymentu stanowił w związku z tym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), a jego wyniki mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu. Organ celny mógł także wykorzystać ekspertyzy biegłego sądowego sporządzone w ramach prowadzonego równolegle postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe, jako że zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej, dowodami mogą być między innymi materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe.

Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organu celnego, oparte na tak zgromadzonym materiale dowodowym, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż gry na spornych automatach mają charakter losowy, organizowane były w celach komercyjnych i toczyły się o wygrane. Bezsporne pozostaje także i to, że gry na tych automatach urządzane były przez Skarżącą poza kasynem gry.

Brak było również podstaw do przychylenia się do wniosku dowodowego zawartego w skardze. Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przewidziane w tej regulacji uzupełniające postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym służyć ma ocenie prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku przeprowadzonego przez ten organ postępowania, o ile prawidłowość ta budzi istotne wątpliwości. Tymczasem Skarżąca powołuje się na dołączone do skargi dokumenty nie celem podważenia ustaleń faktycznych dokonanych w kontrolowanej sprawie, lecz celem zakwestionowania oceny prawnej tych ustaleń, w tym zwłaszcza możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ze względu na brak jego notyfikacji. Jako że dowodzeniu podlegają wyłącznie fakty, a nie prawo (iura novit curia – sąd zna prawo), za niedopuszczalne uznać należy przeprowadzenie żądanego przez skarżącą postępowania dowodowego, tym bardziej że na tle uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie można mieć jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości zastosowania tej ostatniej regulacji.

Końcowo wskazać należy, że Sąd nie znalazł podstaw do zawieszenia niniejszego postępowania, zgodnie z zawartym w skardze wnioskiem Skarżącej spółki, w związku z pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w ... z ... kwietnia 2015 r., sygn. akt V Kz ... przedstawionym Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie sygn. akt C-.... Zauważyć bowiem należy, iż rozstrzygnięcie w sprawie C-... zapadło w dniu ... października 2016 r., a w jego treści Trybunał orzekł m.in., iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Wniosek o zawieszenie postępowania stał się tym samym bezprzedmiotowy.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.