Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1253/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 32 ust 1 pkt 13, art. 14 ust 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj,, Sędzia WSA Barbara Gebel, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego

przeprowadzili kontrolę w lokalu – S. mieszczącym się w P., ul. [...] , w którym działalność prowadzona była przez S.

W toku kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdują się dwa zainstalowane i włączone do eksploatacji automaty do gier o nazwie . oraz A. nr [...] . W wyniku podjętych czynności odtworzenia gier na ujawnionych automatach okazało się, że ww. urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego

wszczął z urzędu wobec T. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie postanowieniem z tego samego dnia włączono do akt materiały ze sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny pod sygn. [...]

Decyzją nr [...] z dnia [...] . organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach A. oraz A. nr [...] , poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, zarzucając naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec bezpodstawnego wymierzenia kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s .poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz 3) zawierają element losowości. Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Analizując pierwszą przesłankę organ zwrócił uwagę na ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. W. K. z dnia [...] r., z których wynika, że automaty o nazwie A. nr [...] oraz A. nr [...] są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych z zainstalowanym oprogramowaniem. Dodatkowo w protokole oględzin z dnia [...] r. wskazano, że urządzenia te wyposażone są m.in. w monitory, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. Wobec powyższego, w ocenie organu, wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia komputerowe.

W odniesieniu do drugiej przesłanki Dyrektor Izby Celnej wskazał, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza jednoznacznie, że gry na przedmiotowych automatach rozgrywane są o wygrane pieniężne jak również

o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze).

Z treści opinii biegłego sądowego inż. W. K. z dnia [...] r. wynika, że automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego Hoppera. Biegły wskazał również, że grając na badanych automatach nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny. Aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów, które przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku "Start"), obracaniu się bębnów i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Kredyt", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika "Kredyt". Nadto funkcjonariusze celni w wyniku przeprowadzenia eksperymentu stwierdzili, że po zakończeniu prowadzenia gier istnieje możliwość wykredytowania automatów tj. wypłaty środków pieniężnych.

Przechodząc do trzeciej przesłanki, tj. czy mamy do czynienia z automatami do gier, w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., w ocenie Dyrektora Izby Celnej, istotne jest rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

Odwołując się do słowników języka polskiego oraz orzecznictwa sądowego, organ stwierdził, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry, stanowią o losowym charakterze całej gry.

Biegły W. K. w sporządzonych ekspertyzach wskazał, że gry udostępnione na omawianych automatach mają charakter losowy. Czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu odpowiedniego przycisku, które powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Automat nie posiada aktywnych w czasie gry przycisków "STOP" pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Bębny zatrzymują się samoczynnie, a gracz nie może zmienić prędkości bębnów ani ich zatrzymać. Także funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automatach ustalili, że uruchomione bębny zatrzymują się w pozycji niezależnej od grającego.

Według organu okoliczności, że gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy.

Analizując treść art. 2 ust. 5 u.g.h. organ podniósł, że cel komercyjny gier prowadzonych na automatach A. nr [...] oraz A. nr [...] potwierdził biegły sądowy, skoro wskazał, że aby móc korzystać z ww. automatu niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi. Na powyższe wskazuje również przeprowadzony eksperyment, w którym ustalono, że automaty posiadają wrzutnik monet oraz akceptor banknotów, a rozpoczęcie gry wymaga zakredytowania pieniędzmi.

Reasumując organ stwierdził, że gry na ww. automatach posiadają cechy, ustalone w ekspertyzach biegłego sądowego oraz w eksperymencie z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, które kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. gry na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mające charakter losowy.

Po przytoczeniu przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wywiódł, iż "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Mając na uwadze przeprowadzoną analizę materiału dowodowego organ wywiódł, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z treści list aktualizacji urządzeń do umów dzierżawy zawartych pomiędzy S. a Spółką z o.o. T. wynika bowiem wprost, iż przedmiotowe urządzenia są własnością Spółki T. Strona nie kwestionuje faktu bycia właścicielem spornych automatów, a skoro Spółce tej nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej słusznie została wymierzona stronie kara pieniężna w łącznej wysokości: [...] zł.

Odnosząc się do zarzutu Spółki, że ustawa o grach hazardowych nie została notyfikowana, organ potwierdził ten fakt, jednakże wskazał, iż przedmiotowa ustawa jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Stwierdził, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012r. TSUE poinstruował polskie sądy krajowe, że dokonując oceny, czy dane przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, sądy te powinny ustalać, czy wchodzące w grę przepisy ustawy

o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż (obrót) określonych automatów lub innych przyrządów do gier.

Zdaniem organu odwoławczego, automaty do gier oraz inne przyrządy służące do gier, nadal mogą być komercyjnie wykorzystywane i sprzedawane na rynku, w tym na rynku gier hazardowych oraz poza rynkiem gier hazardowych, i to zarówno w Polsce, jak też za granicą włączając w to inne państwa członkowskie UE. Ponadto duża część przyrządów do gier, takich jak karty do gier lub kości do gier, może być w sposób w pełni legalny wykorzystywana do celów prywatnej rozrywki (czyli poza rynkiem gier hazardowych), zaś automaty - w kasynach gry, prowadzonych na podstawie koncesji. W związku z tym przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. nie powodują bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności automatów i innych przyrządów do gier oraz nie wpływają na obrót nimi — czy to na rynku krajowym czy też na ich eksportowanie do innych państw - w sposób "istotny".

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że pytanie prawne WSA w Gliwicach skierowane do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, dotyczy zbadania konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. Niniejsze postępowanie jest natomiast prowadzone wobec osoby prawnej, w związku z czym nie może w nim występować przedstawiony w powyższym pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności. Nadto po stronie osoby prawnej nie występuje zbieg odpowiedzialności administracyjnej tego podmiotu za własne działania podlegające karze pieniężnej według art. 89 u.g.h. z - sugerowaną przez stronę skarżącą - odpowiedzialnością karnoskarbową, gdyż odpowiedzialność pomocnicza z art. 24 § 1 k.k.s. nie jest ponowną karą za jej ten sam czyn, a jedynie ewentualnym udziałem w pokryciu grzywny, na którą został skazany działający za osobę prawną (a więc za jego czyn) w warunkach określonych w art. 107 § 1 k.k.s.

Dalej organ wskazał, że kwestionowany przez Spółkę środek dowodowy

w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Jest to instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. W obowiązującym stanie prawnym, jeżeli funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

Spółka z o.o. T. powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W skardze Spółka postawiła zarzut naruszenia:

1)art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p;

3) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Nadto Spółka zwróciła się do Sądu o przedstawienie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 , ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 7 marca 2016 r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty skargi oraz wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 17 marca 2016 r., Sąd oddalił ww. wniosek strony skarżącej o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

Przedmiotem sprawy jest nałożenie na stronę skarżącą decyzją wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 613), zwanej dalej "u.g.h.", kary pieniężnej

w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca określił kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1a u.g.h.). Zgodnie

z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., kara ta wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według postanowień art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, będących urządzeniami elektromechanicznymi, prowadzone były w celach komercyjnych gry - o wygrane rzeczowe lub pieniężne - zawierające element losowości, co spełniało przesłanki pozwalające zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automacie. Jednocześnie w sposób prawidłowy organy celne ustaliły, że to skarżąca Spółka była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie

z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 180 O.p. jako dowód

w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. W tym zakresie chybiony jest zarzut skargi negujący moc dowodową eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej

w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia

w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek" umożliwiający sięgnięcie po ten instrument procesowy, skoro funkcjonariusze celni stwierdzili organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych,

a przy tym organizujący taką grę nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu podlegały swobodnej ocenie organów, zaś wnioski wysnute z tego dowodu, wynikały z bezpośredniego kontaktu funkcjonariuszy z automatem i są zbieżne z wnioskami zawartymi w opinii biegłego.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.,

a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. to – w ocenie Sądu - brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

W zakresie uzasadnienia do tej tezy, skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zdaniem NSA, nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C–213/11, C–214/11 i C–217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1

i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Ponadto należy podkreślić, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy ich stosowania, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

Zgodne z treścią wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają również późniejsze wyroki NSA (por. wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14 z dnia 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 r., dostępne w Internecie). Także orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych stanowią kontynuację tej linii (III SA/Wr 545/13 z 23 października 2013 r. i I SA/Po 396/13 z dnia 16 października 2013 r., I SA/Gd 910/15 z dnia 25 listopada 2015 r., I SA/Bk 1245/15 z dnia 1 grudnia 2015 r.).

W kontekście powyższego, zdaniem Sądu, brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił w okolicznościach niniejszej sprawy, podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu, a w konsekwencji do uwolnienia skarżącej Spółki od sankcji pieniężnej za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności w zakresie urządzania gier na automatach.

Sąd nie podzielił również argumentacji skarżącej odnoszącej się do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. polegającego na wymierzeniu kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 24 k.k.s.

Dokonując oceny tego zarzutu wskazać należy, że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy

o grach hazardowych i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 k.k.s. była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego,

w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Z uzasadnienia wyroku wynika, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru.

W przedmiotowej sprawie karę pieniężną nałożono na Spółkę, która jako osoba prawa odpowiada - według art. 89 u.g.h. - za swoje działania lub zaniechania. Natomiast za czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność osoba fizyczna, która go popełniła. Co prawda art. 24 k.k.s. przewiduje możliwość odpowiedzialności osoby prawnej, jednakże jest to odpowiedzialność posiłkowa (pomocnicza) i nie dotyczy jej własnego czynu, lecz partycypacji w karze grzywny wymierzonej sprawcy działającego za osobę prawną w warunkach art. 107 § 1 k.k.s. Nie jest to więc kara za ten sam czyn, stąd w przypadku osoby prawnej nie mamy do czynienia z kumulacją odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej. W świetle powyższego przyjąć zatem należy, że skoro Trybunał Konstytucyjny potwierdził dopuszczalność stosowania kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej osób prawnych (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt

II SA/Go 737/15, dostępny w Internecie). Wbrew odmiennemu twierdzeniu skargi, konstytucyjność przepisu art. 89 u.g.h. nie budzi więc wątpliwości, z tych też względów, Sąd uznał za zbędne występowanie w sprawie z wnioskowanym przez stronę pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd nie stwierdził także, aby zawieszenie postępowania sądowego z uwagi na toczące się postępowanie przez Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 było zasadne.

Z tego też względu oddalono na rozprawie wniosek skarżącej Spółki, zawarty w piśmie z dnia 7 marca 2016 r.

Reasumując powyższe rozważania trzeba podkreślić, że organ celny prawidłowo zastosował wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zaś zaskarżona decyzja nie narusza ani prawa materialnego, ani procesowego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.