Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 468/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1 pkt 5, art. 6 ust. 2, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Katarzyna Górska Sędziowie sędzia WSA Andrzej Brzuzy (sprawozdawca) asesor WSA Anna Janowska Protokolant referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2022r. sprawy ze skargi S. Spółka jawna z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 26 lipca 2022r., nr 4/p/2022 w przedmiocie określenia kwoty dotacji przypadającej do zwrotu wraz z należnymi odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 25 kwietnia 2022 r. Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie (dalej jako: "IZ", "Organ I instancji", "Zarząd WWM"), pełniący zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020 r. poz. 818, ze zm. - dalej jako: "ustawa wdrożeniowa") funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2014-2020 zobowiązał S. Spółka jawna z siedzibą w W. (dalej jako: "Strona", "Spółka", "Beneficjent", "Skarżąca") - do zwrotu środków w kwocie 44.063,15 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, przeznaczonych na projekt pn.: "[...]" (dalej jako: "Projekt"), realizowany na podstawie Umowy o dofinansowanie projektu z 5 listopada 2019 r. (dalej jako: "Umowa o dofinansowanie"), współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko - Mazurskiego na lata 2014-2020.

Podstawę stwierdzenia obowiązku zwrotu środków stanowiła zidentyfikowana przez IZ, wskutek kontroli planowanej, nieprawidłowość w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę instalacji fotowoltaicznej w W. polegająca na rozpoczęciu realizacji Projektu przed zawarciem Umowy o dofinansowanie, pomimo braku przesłanki dotyczącej "specyfiki projektu" oraz zaniechanie opublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności, skutkujące naruszeniem §15 ust. 1 Umowy o dofinansowanie oraz Podrozdziału 6.5.2 pkt 11 w zw. z Podrozdziałem 6.5.2 pkt 8 i 10 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 września 2016 r. (dalej również: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków", "Wytyczne"), obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (tj. 2 lutego 2017 r.).

Wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Zarząd WWM, Strona podniosła, że specyfikę Projektu obligującą do wyboru wykonawcy przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie stanowił charakter postępowania o udzielenie zamówienia (tj. jedno postępowanie obejmujące zarówno wykonanie dokumentacji projektowej, jak i wykonanie zadania oraz konieczność załączenia wykonanej dokumentacji do wniosku o dofinansowanie), a także zachęta instytucji ogłaszającej konkurs do wyboru wykonawców przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie (polegająca na dodatkowym punktowaniu projektów, w których postępowania przeprowadzono przed zawarciem umowy o dofinansowanie). Beneficjent dodatkowo wskazał, że w dokumentacji konkursowej określono premiowanie projektów posiadających maksymalnie zrealizowane kryterium - "Przygotowanie projektu - gotowość do realizacji inwestycji". Natomiast jako niezrozumiałą uznał argumentację Zarządu WWM w zakresie możliwości złożenia w ramach ww. kryteriów jedynie wzorów dokumentacji przetargowej. Analizując definicję słowa "kontrakt" Strona była przekonana, że ww. kryterium odnosiło się do zawartych już umów, posiadających stosowną dokumentację przetargową. Strona uznała też za błędne twierdzenia IZ, jakoby nieotrzymanie punków "nie dyskryminowało" z możliwości otrzymania przez nią dofinansowania.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie (dalej również: "Organ odwoławczy", "Organ II instancji") decyzją z 26 lipca 2022 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie I instancyjne.

W uzasadnieniu wydanej decyzji Organ odwoławczy wskazał, że wynikająca z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ściśle z nimi powiązana zasada przejrzystości, stanowią gwarancję transparentności postępowania o wyłonienie wykonawcy zamówienia i należy je uznać za fundamentalne w obszarze zamówień publicznych, zarówno w systemie krajowym, jak i europejskim. Podstawową regułą i standardem obowiązującym przy realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych jest publikacja ogłoszenia o planowanym w jego ramach zamówieniu w Bazie Konkurencyjności (prowadzonej przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej internetowej bazie ofert zawierającej ogłoszenia dotyczące wyboru wykonawców, zamieszczane przez beneficjentów środków pochodzących z budżetu unijnego, w tym Regionalnych Programów Operacyjnych), a przede wszystkim to, że realizację projektu należy rozpocząć po podpisaniu umowy o dofinansowanie. Wówczas uzyskuje się pewność, że zasada konkurencyjności została zachowana i wydatki można uznać za kwalifikowalne zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Wyjątek od zasady publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności został przewidziany w pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i stanowi, że w przypadku, gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna jego realizację na własne ryzyko przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję.

W dalszej części uzasadnienia Zarząd WWM wskazał, że pomimo argumentów podnoszonych przez Beneficjenta, nie znalazł dowodów uzasadniających przyjęcie, że w niniejszej sprawie z uwagi na "specyfikę projektu" Beneficjent uprawniony był do skorzystania z wyjątku opisanego w pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, tj. do rozpoczęcia realizacji Projektu przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie i dokonania wyboru wykonawcy zamówienia z pominięciem Bazy Konkurencyjności.

Jak ustalił Zarząd WWM, wartość zamówienia na wykonanie elektrowni fotowoltaicznej przekraczała kwotę 50.000,00 zł netto, zatem Beneficjent przy wyborze wykonawcy zamówienia winienie kierować się regułami określonymi w umowie o dofinasowanie projektu i zasadami określonymi w Wytycznych wydatków obowiązującymi w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie. Beneficjent zainicjował postępowanie na wybór wykonawcy zamówienia poprzez opublikowanie w dniu 2 lutego 2017 r. zapytania ofertowego na stronie internetowej Beneficjenta oraz przekazanie zapytania ofertowego trzem wykonawcom. Termin składania ofert wyznaczony został przez Beneficjenta na dzień 17 lutego 2017 r. Najkorzystniejszą ofertą, spełniającą wszystkie wymagania zawarte w zapytaniu ofertowym, była oferta złożona przez R. z siedzibą w O. (dalej jako: "Wykonawca"). Została ona wybrana przez Zamawiającego, w konsekwencji czego w dniu 24 lutego 2017 r. zawarto umowę z Wykonawcą na zaprojektowanie, dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 39,78 kW, opiewającą na kwotę 615,00 zł brutto za wykonanie projektu elektrowni fotowoltaicznej oraz na kwotę 254.432,88 zł brutto za dostawę i montaż elektrowni. W dniu 24 października 2017 r. podpisano aneks do ww. umowy, na podstawie którego wydłużono termin odbioru końcowego wykonania elektrowni z 31 grudnia 2017 r. do 31 grudnia 2019 r. Informacja o wyniku postępowania ofertowego z 2 lutego 2017 r. została zamieszczona na stronie internetowej Strony oraz przekazana trzem oferentom. Końcowego odbioru technicznego robót związanych z dostawą i montażem dachowej instalacji fotowoltaicznej dokonano w dniu 28 listopada 2019 r.

W ocenie Organu II instancji nie sposób było dostrzec jakiejkolwiek "specyfiki projektu", która przemawiałaby za wyborem wykonawcy już w lutym 2017 r. a faktyczną realizacją dopiero w listopadzie 2019 r. Powyższe, w ocenie Zarządu WWM, świadczyło o tym, że nie było potrzeby tak wczesnego wyboru wykonawcy z pominięciem trybu publikacji zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Wobec stwierdzonych okoliczności IZ doszła do przekonania, że zamiarem Beneficjenta nie było zrealizowanie projektu w terminach przewidzianych w pierwotnym wniosku o dofinansowanie. Skoro możliwe było przedłużenie terminu wykonania zamówienia o ponad dwa lata w stosunku do pierwotnie zaplanowanego terminu, to możliwe również było rozpoczęcie realizacji Projektu po zawarciu Umowy o dofinansowanie i przeprowadzenie procedury wyboru wykonawców poprzez opublikowanie zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Co więcej, Zarząd WWM zauważył, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia mogło stanowić próbę obejścia wymogu przeprowadzenia wyboru wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności. Powyższe skutkowało koniecznością ustalenia wydatków niekwalifikowalnych dla zamówienia.

Zdaniem Organu odwoławczego "specyfiki projektu", o której mowa w Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków, nie można też wiązać (co zrobiła Strona) z pkt 5 lit. c Karty z definicjami kryteriów wyboru projektów wraz z wymogami formalnymi - kryteria merytoryczne punktowe w zakresie energii elektrycznej i/lub cieplnej z odnawialnych źródeł energii zawartym w Załącznik nr 12 do Regulaminu nr [...] z [...] stron2017 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 Oś priorytetowa 4 Efektywność energetyczna Działanie 4.1 Wspieranie wytwarzania i dystrybucji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych z [...] 2017 r. (dalej również: "Regulamin", "Regulamin konkursu"). Jak słusznie bowiem wskazano w decyzji I instancyjnej, kryterium merytoryczne punktowe pn. Przygotowanie projektu - gotowość do realizacji inwestycji (określone w pkt c jako wartość kontraktów posiadających dokumentację przetargową w stosunku do wartości całkowitej wartości projektu), odnosiło się do gotowości do realizacji projektu. W praktyce oznacza to, że ocenie podlega tzw. gotowość realizacyjna w zakresie dokumentacji przetargowej przygotowanej do publikacji, a nie udokumentowanie przeprowadzonego już postępowania przetargowego (wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy). Organ podkreślił również, że w niniejszej sprawie eksperci oceniając wniosek o dofinansowanie brali pod uwagę: (-) zaawansowanie przygotowania dokumentacji przetargowej, (-) opisany planowany sposób ogłaszania zamówień w ramach projektu w celu potwierdzenia spełniania zasady konkurencyjności.

Ponadto, Zarząd WWM wskazał, że brak właściwej publikacji (zgodnej z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, tj. w Bazie Konkurencyjności) mógł ograniczyć możliwość ubiegania się o dane zamówienie wykonawcom zdolnym do realizacji jego przedmiotu. Działania Beneficjenta należało zatem uznać za ograniczające zasadę uczciwej konkurencji, co uzasadniało wymierzenie korekty finansowej. Nie można było bowiem wykluczyć, że w przypadku prawidłowego upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności, w postępowaniu mogłaby wziąć udział większa liczba wykonawców, którzy mogliby przedstawić korzystniejsze oferty.

W konsekwencji, postępowanie Beneficjenta naruszyło dyspozycję normy wskazanej w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm., dalej jako: "u.f.p."). Tym samym została spełniona pierwsza z trzech przesłanek nieprawidłowości zdefiniowanej zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L. z 20 grudnia 2013 r. - dalej "rozporządzenie nr 1303/2013"), zgodnie z którym za nieprawidłowość należy uważać: każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Nieprawidłowość będzie miała miejsce, gdy spełnione zostaną kumulatywnie trzy przesłanki: naruszenie prawa unijnego lub krajowego, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Olsztynie Strona zaskarżyła decyzję Organu odwoławczego w całości i wniosła o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach oraz o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa, a mianowicie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że środki przyznane Stronie zostały wydatkowane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, tj. niezgodnie z § 15 ust 1 Umowy o dofinansowanie projektu oraz Podrozdziałem 6.5.2 pkt 11 w zw. z Podrozdziałem 6.5.2 pkt 8 i 10 Wytycznych wydatków poprzez rozpoczęcie realizacji projektu przed zawarciem Umowy o dofinansowanie, pomimo braku przesłanki dotyczącej specyfiki projektu, co spowodowało zaniechania opublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności i tym samym doprowadziło do ograniczenia zasady uczciwej konkurencyjności, podczas gdy Beneficjent nie naruszył ww. norm ponieważ:

- rozpoczęcie przez Beneficjenta Projektu przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie uzasadnione było specyfiką projektu polegającą na realizowaniu przez ten sam podmiot 1) projektu instalacji fotowoltaicznej oraz 2) jego dostawie i montażu, a zatem cały projekt był nierozerwalną całością,

- Beneficjent był w trakcie realizacji projektu, a warunki konkursu o dofinansowanie pozwalały na finansowanie projektów będących w toku;

2) art. 77 §1 i art. 7 w zw. z art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, ze zm. - dalej jako: "K.p.a.") poprzez czynienie dowolnych ustaleń faktycznych nie mających potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym, a w szczególności błędne ustalenie, że (1) nie sposób było dostrzec jakiejkolwiek "specyfiki projektu", która przemawiałaby za wyborem wykonawcy już w lutym 2017 r. a faktyczną realizacją dopiero w listopadzie 2019 roku, (2) Beneficjent nie wykazał specyfiki projektu stanowiącej przesłankę uzasadniającą rozpoczęcie realizacji Projektu przed zawarciem Umowy o dofinansowanie, w sposób nieuprawniony skorzystał z trybu postępowania określonego w pkt 11 Podrozdział 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i poprzez to uznanie, że naruszona została norma art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;

3) art. 77 § 1 i art. 7 w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez czynienie dowolnych ustaleń faktycznych nie mających potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym, a w szczególności braku ustalenia czy technicznie możliwe było zamieszczenie w Bazie Konkurencyjności zapytania ofertowego zgodnego ze specyfiką projektu jakim było zaprojektowanie instalacji, jej dostawa i montaż i poprzez to uznanie, że naruszona została norma art. 207 u.f.p.

Autor skargi podkreślił, że "specyfiką projektu" było od początku to, że wykonawca miał zrealizować projekt instalacji a następnie miał ją dostarczyć i zainstalować - zatem było to jedno zadanie, które obejmowało wykonanie Projektu instalacji oraz dostawę i montaż instalacji i zostało objęte jedną umową. Projekt ten rozpoczął się przed podpisaniem Umowy na dofinansowanie, co warunki konkursu dopuszczały. Beneficjent uzyskał dofinansowania do Projektu, nie zaś jak to wynika z decyzji na Projekt, którego początek realizacji rozpocznie się po podpisaniu umowy na dofinansowanie z wybranym wcześniej wykonawcą.

Co istotne, w ocenie Skarżącej, IZ pomija fakt, że w czasie wyboru wykonawców przez Beneficjenta w trybie określonym w punkcie 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków nie było możliwości ogłoszenia tego typu zadania w Bazie Konkurencyjności oraz okoliczność, a jednocześnie sprzeczność, że Beneficjent z jednej strony był uprawniony do uzyskania dofinansowania projektu będącego w trakcie realizacji, a jednocześnie zarzuca mu się, że rozpoczął realizację zadania przed uzyskanie tego dofinansowania. Tymczasem Beneficjent nie mógł ogłosić w Bazie Konkurencyjności zadania, ponieważ było ono w trakcie realizacji, na co pozwalały warunki konkursu. Trudno przyjąć, że Strona mogła jednocześnie rozpocząć zadanie, a następnie dokonać zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności na Projekt, który właśnie realizuje.

W uzasadnieniu skargi Strona (powołując się na wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) stwierdziła rownież, że jedno postępowanie obejmujące zarówno wykonanie dokumentacji projektowej, jak i wykonanie zadania oraz konieczność załączenia wykonanej dokumentacji do wniosku o dofinansowanie, a także zachęta instytucji ogłaszającej konkurs do wyboru wykonawców przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, stanowiły "specyfikę projektu", obligującą Beneficjenta do wyboru Wykonawcy przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie. Spółka podniosła też, że Organ w dokumentacji konkursowej określił premiowanie projektów posiadających maksymalnie zrealizowane kryterium - "Przygotowanie projektu - gotowość do realizacji inwestycji". Skarżąca za niezrozumiałą uznała zatem argumentację Zarządu WWM w zakresie możliwości złożenia w ramach ww. kryteriów jedynie wzorów dokumentacji przetargowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 §2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137, ze zm.) sąd kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 §1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329, ze zm. - dalej jako: "P.p.s.a."). Sąd ma obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, biorąc pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, nawet jeżeli nie zostały podniesione w skardze. Uchylenie zaskarżonego aktu następuje w szczególności w przypadku, gdy narusza on przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 3 §1 w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a.).

Wyjaśnienia na wstępie wymaga, że zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095, ze zm.) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, w sprawach w których Strony nie wyraziły zgody na rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym, wojewódzki sąd administracyjny przeprowadza rozprawę wyłącznie zdalnie, przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku (jeśli wszystkie Strony wyrażą na to zgodę), z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy Organ odwoławczy miał prawo do określenia kwoty dotacji przypadającej do zwrotu wraz z należnymi odsetkami, z uwagi na stwierdzenie braku podstaw, uzasadnionych "specyfiką projektu" do skorzystania przez Skarżącą z uproszczonego trybu określonego w pkt 8 w zw. z pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków zamiast pkt 8 w zw. z pkt 10 Wytycznych, do stosowania których był zobowiązany zapisami Umowy o dofinansowanie. Sporne zatem między stronami jest zastosowanie specjalnej procedury obowiązującej przy wykorzystaniu środków na realizację zamówienia. Organ twierdzi bowiem, że Spółka była zobowiązana do stosowania zasady konkurencyjności, natomiast zdaniem Strony specyfika realizowanego Projektu uzasadniała do odstąpienie od tej zasady.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Według art. 184 ust. 1 u.f.p. - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy wdrożeniowej - minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego wykonujący zadania państwa członkowskiego, w celu zapewnienia zgodności sposobu realizacji programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej w zakresie wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską w tym zakresie, a także w celu zapewnienia jednolitości sposobu realizacji programów operacyjnych i prawidłowości realizacji zadań i obowiązków określonych ustawą, może wydać wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków w ramach programów operacyjnych.

Jak stanowi art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 - "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zważywszy na treść art. 184 ust. 1 u.f.p. stosownego wyjaśnienia wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących", na podstawie których dokonywane są wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tego aktu. W pierwszej kolejności należy przywołać treść art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, z którego wynika, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21 i z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013 - wszystkie powoływane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucja zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12; wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Istotne dla przedmiotowej sprawy są też zapisy §3 ust. 2 oraz §1 pkt 53 Umowy o dofinansowanie. W pierwszym z nich przyjęto, że rozliczeniu podlegają jedynie wydatki poniesione w ramach Projektu i uznane za kwalifikowalne, zaś w drugim zdefiniowano wydatki kwalifikowalne jako wydatki lub koszty uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem ogólnym (nr 1303/2013), rozporządzeniem KE 215/2014, rozporządzeniem UE 1301/2013, jak również w rozumieniu ustawy wdrożeniowej i wydanych do niej aktów wykonawczych oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2014 - 2020 i Uszczegółowieniem Programu, jak również z zasadami obowiązującymi w ramach systemu realizacji Programu, o którym mowa w ustawie wdrożeniowej.

Powyższe zapisy Umowy o dofinansowanie potwierdzają, w ocenie Sądu, że Skarżący był zobowiązany do ścisłego przestrzegania zasad udzielania zamówień w ramach realizowanego Projektu, od czego uzależnione było zaakceptowanie przez IZ wydatków na jego realizację.

Z kolei w §1 pkt 3 Regulaminu - przyjęto, że przystąpienie do Konkursu jest równoznaczne z akceptacją przez Wnioskodawcę postanowień Regulaminu. Zatem Skarżący zaakceptował także wymienione w Regulaminie Wytyczne (§1 pkt. 8). Zaś w §16 Regulaminu przyjęto, że kwalifikowalność wydatków podlega ocenie zgodnie z zasadami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w ramach Osi Priorytetowej Efektywność Energetyczna oraz zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniach wskazanych w §6 ust. 5 Regulaminu.

Jak wynika z akt sprawy Skarżąca zawarła 5 listopada 2019 r. Umowę o dofinansowanie Projektu (k. 585-626, T. II akt sprawy). Następnie w dniu 17 lutego 2020 r. zawarła aneks do ww. Umowy (k. 672-711, T. II akt sprawy). Według §5 ust. 1 tej umowy Beneficjent będzie realizował Projekt zgodnie z treścią Umowy i jej załącznikami. W myśl zaś jej §5 ust. 8 Strona zobowiązała się do stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności: "Beneficjent zawierając Umowę zobowiązuje się do stosowania Wytycznych wskazanych w §1 pkt 54 (...)" (k. 703, T. II akt sprawy). Ponadto, według jej §15 ust. 1 Strona udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z Prawem zamówień publicznych lub na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (k. 692, T. II akt sprawy). Z ustaleń Organów obu instancji wynika, iż Strona nie była zamawiającym w rozumieniu przepisów ww. ustawy, co oznacza, iż w przypadku udzielania zamówień w ramach projektu przekraczających 50.000,00 zł (netto), tj. bez podatku VAT zobligowana była do stosowania zasady konkurencyjności, uregulowanej w Podrozdziale 6.5.2 Wytycznych.

Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 10-13 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji Projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, w tym postępowań określonych w Podrozdziale 6.5, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem umowy z Wykonawcą. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o zamówieniu publicznym lub zapytania ofertowego, o którym mowa w Podrozdziale 6.5.2 Wytycznych. Każda wersja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności jest stosowana od daty wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". W przypadku, gdy ogłoszona w trakcie realizacji projektu (po podpisaniu umowy o dofinansowanie) wersja Wytycznych wprowadza rozwiązania korzystniejsze dla Beneficjenta, warunki ewentualnego ich stosowania w odniesieniu do wydatków poniesionych przed tym dniem oraz umów zawartych w wyniku postępowań określonych w Podrozdziale 6.5 przed dniem stosowania nowej wersji Wytycznych, określa IZ w umowie o dofinansowanie. W niniejszej sprawie Umowa o dofinansowanie nie zawierała postanowień w zakresie obowiązującej Beneficjenta wersji Wytycznych. W związku z powyższym za obowiązującą wersję prawidłowo uznano Wytyczne w zakresie kwalifikowalności z 19 września 2016 r., które obowiązywały w dacie zawarcia przez Stronę (jako zamawiającego) umowy z 24 lutego 2017 r. oraz aneksu z 24 października 2017 r. z Wykonawcą (której przedmiotem było zaprojektowanie, dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 39,78 kW), z pominięciem publikacji zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności.

Jak stanowi Rozdział 6, Podrozdział 6.5 pkt 1 Wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie Projektu zobowiązuje Beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50.000,00 zł (netto), tj. bez podatku VAT, w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Prawa zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności, określonej w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych. Z uwagi na to, że jak ustaliły Organy obu instancji, Beneficjent nie jest zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, przy udzielaniu zamówień miał zatem obowiązek stosowania zasady konkurencyjności. Przedmiotowy obowiązek jej stosowania wynikał również z przywołanego już wcześniej §15 ust. 1 Umowy o dofinansowanie, który stanowi, że Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych w przypadkach określonych ww. Wytycznych. W sytuacji natomiast stwierdzenia naruszenia w zakresie ww. ustawy lub zasady konkurencyjności IZ może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem korygującym, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności (§15 ust. 2 Umowy o dofinansowanie).

Na gruncie ustalonego stanu faktycznego Skarżący na podstawie wniosku z 21 czerwca 2017 r. (data rozpoczęcia Projektu - 24 luty 2017 r., data zakończenia realizacji Projektu - 31 maja 2017 r.), wniosku z 24 września 2019 r. (data rozpoczęcia Projektu - 24 luty 2017 r., data zakończenia realizacji Projektu - 30 czerwca 2020 r.), wniosku z 2 października 2019 r. (data rozpoczęcia Projektu - 24 luty 2017 r., data zakończenia realizacji Projektu - 30 czerwca 2020 r.) i wniosku z 7 stycznia 2020 r. (data rozpoczęcia Projektu - 24 luty 2017 r., data zakończenia realizacji Projektu - 19 grudnia 2019 r.) - uzyskał dofinansowanie Projektu. Beneficjent zainicjował postępowanie na wybór wykonawcy zamówienia poprzez opublikowanie w dniu 2 lutego 2017 r. zapytania ofertowego na stronie internetowej Beneficjenta oraz przekazanie zapytania ofertowego trzem wykonawcom. Termin składania ofert wyznaczony został przez Beneficjenta na dzień 17 lutego 2017 r. Najkorzystniejszą ofertą, spełniającą wszystkie wymagania zawarte w zapytaniu ofertowym, była oferta złożona przez R. Sp. z o. o. W konsekwencji powyższego, w dniu 24 lutego 2017 r. Strona zawarła umowę z Wykonawcą (przedmiot: zaprojektowanie, dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 39,78 kW) – (k. 84-90, T. III akt sprawy) wskazując w ust. 3.1 na termin wykonania prac do 30 kwietnia 2017 (odbiór końcowy wykonania elektrowni do dnia 31 grudnia 2017 r.). Następnie podpisany został w dniu 24 października 2017 r. aneks do umowy, z którego wynika, że termin wykonania prac projektowych nastąpi do 30 kwietnia 2017 r., zaś odbiór końcowy wykonania elektrowni wydłużono i będzie miał miejsce do 31 grudnia 2019 r. W wyniku przeprowadzonej kontroli planowej w dniu 9 października 2020 r. IZ zidentyfikowała nieprawidłowość w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę instalacji fotowoltaicznej, polegającą na rozpoczęciu realizacji projektu przed zawarciem umowy o dofinansowanie (zawartej 5 listopada 2019 r., aneksowanej 17 lutego 2020 r.), pomimo braku przesłanki dotyczącej specyfiki projektu (Podrozdział 6.5.2 pkt 11 Wytycznych) oraz zaniechanie opublikowania zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności (Podrozdział 6.5.2 pkt 8 i 10 Wytycznych), skutkujące naruszeniem §15 ust. 1 Umowy o dofinansowanie oraz Podrozdziału 6.5.2 pkt 11 w zw. z Podrozdziałem 6.5.2 pkt 8 i 10 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W wyniku przedmiotowych ustaleń Organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne, w wyniku którego IZ decyzją z 25 kwietnia 2022 r., utrzymaną w mocy decyzją 26 lipca 2022 r. zobowiązał Stronę do zwrotu środków w kwocie 44.063,15 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, przeznaczonych na Projekt. Organ II instancji (odnosząc się do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) zauważył, że nie ma dowodów uzasadniających przyjęcie, że w niniejszej sprawie z uwagi na specyfikę Projektu Skarżący był uprawniony do skorzystania z wyjątku opisanego w pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, tj. do rozpoczęcia realizacji Projektu przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie i dokonania wyboru wykonawcy zamówienia z pominięciem Bazy Konkurencyjności.

Wnosząc skargę Strona podniosła, że specyfikę Projektu obligującą do wyboru wykonawcy przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie stanowił charakter postępowania o udzielenie zamówienia (tj. jedno postępowanie obejmujące zarówno wykonanie dokumentacji projektowej, jak i wykonanie zadania oraz konieczność załączenia wykonanej dokumentacji do wniosku o dofinansowanie), a także zachęta instytucji ogłaszającej konkurs do wyboru wykonawców przed podpisaniem umowy o dofinansowanie (polegająca na dodatkowym punktowaniu projektów, w których postępowania przeprowadzono przed zawarciem umowy o dofinansowanie) - (s. 4/8 skargi). Beneficjent wskazał też, że w dokumentacji konkursowej określono premiowanie projektów posiadających maksymalnie zrealizowane kryterium - "Przygotowanie projektu - gotowość do realizacji inwestycji". Tę samą argumentację Spółka wyraziła w piśmie z 13 grudnia 2021 r. (k. 76-79 akt odwoławczych). Dodała w nim też, że w jej ocenie przeprowadzenie postępowania ofertowego przed zawarciem Umowy o dofinansowanie było wręcz nieodzowne, gdyż Skarżąca nie dysponowała ani wiedzą ani możliwościami do sporządzenia takiej dokumentacji (k. 78 akt odwoławczych). Przywołała również, dla poparcia przyjętego stanowiska treść Podrozdziału 6.5.2 pkt 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, z których wynika, że w przypadku gdy ze względu na "specyfikę projektu" podmiot rozpoczyna realizację Projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie (k. 77-78 akt odwoławczych).

Mając na uwadze dotychczasowe rozważania oraz treść: Wytycznych, Umowy o dofinansowanie wraz z aneksem, Regulaminem, w szczególności jego Załącznikiem nr 12 (na którego treść powołuje się Strona), w ocenie Sądu rację w tak zaistniałym sporze należy przyznać Organowi. Za takim stanowiskiem przemawia to, że:

- mając na uwadze treść pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności prawidłowość postępowania w przypadku, o którym w nim jest mowa (rozpoczęcia realizacji Projektu, ze względu na jego specyfikę przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie) - obciąża ryzykiem Beneficjenta. Mógł też, nie mając pewności, że dokonuje prawidłowej wykładni przepisów Regulaminu konkursu (s. 10 Załącznika nr 12, pkt 5 lit. c), upoważaniającej do zastosowania wyjątku, o którym jest mowa w pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych (czy okoliczności, na które się powołuje faktycznie dotyczą specyfiki projektu, dając możliwość zastosowania wyjątkowej ścieżki postępowania z wyłączeniem obowiązku publikacji zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności) - zwrócić się do Organu za zapytaniem, czy jego stanowisko jest prawidłowe (czego jednak nie zrobił). Tym bardziej, że nie był pewny (jak podnosi w piśmie z 13 grudnia 2021 r.), że takie dofinansowanie otrzyma oraz, że nie dysponował wystarczającym środkami pieniężnymi do realizacji tak dużej inwestycji (k. 77 akt odwoławczych). Racjonalny i przezorny przedsiębiorca, mając świadomość zagrożeń związanych z przyjętą przez niego interpretacją treści Regulaminu konkursu i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności i zastosowaniem procedury stanowiącej wyjątek od zasady publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności, działający co istotne na własne ryzyko - powinien rozważyć opcję zapytania, czy jego stanowisko jest prawidłowe i nie zostanie w przyszłości (np. podczas kontroli, jak miało to miejsce w tej sprawie) podważone;

- przyjmując tok rozumowania Beneficjenta, że postąpił on w sprawie prawidłowo (przemawia za tym dokonana przez niego interpretacja pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w związku z pkt. 5 lit. c Załącznika nr 12 - s. 10 Regulaminu konkursu i zastosowanie procedury stanowiącej wyjątek od zasady publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności), a zapisy ww. regulacji: "(...) umocniły Beneficjenta w przekonaniu, iż przeprowadzenie postępowania przed zawarciem umowy jest wręcz nieodzowne (...)." (k. 78 akt odwoławczych) - każdy potencjalny beneficjent korzystałby z tej ścieżki postępowania (będącej odstępstwem od zasady), która umożliwia wybór oferenta z pominięciem publikacji zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności (zasadniczej przecież reguły postępowania w tego typu przypadkach). To skutkowałoby tym, że wyjątek stałby się regułą postępowania a reguła stałaby się wyjątkiem (stając się de facto zapisem martwym);

- okoliczność podnoszona przez Stronę w skardze, że: "(...) w czasie wyboru wykonawców przez Beneficjenta w trybie określonym w punkcie 11 podrozdziału 6.5.2 wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków nie było możliwości ogłoszenia tego typu zadania w Bazie Konkurencyjności." (k. 6 akt sądowych), zdaniem Sąd wynika wyłącznie z tego, że przyjęta przez Stronę interpretacja przepisów Wytycznych (pkt 11, Podrozdział 6.5.2) oraz Regulaminu konkursu (pkt. 5 li c załącznika nr 12 - s. 10) była nieprawidłowa. Miałaby ona zatem rację bytu wyłącznie wówczas, gdyby wyjątek od zasady publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności (który zastosowała Strona) miał w tej sprawie zastosowanie;

- okoliczności, na które powołuje się Skarżący dotyczą Beneficjenta i etapu aplikowania oraz korzyści wypływających dla niego (uzyskanie dodatkowych punktów) a nie Projektu i jego specyfiki, czego wymaga pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Ponadto, jak przyznaje sam Skarżący, wybór Wykonawcy podyktowany był chęcią uzyskania maksymalnej oceny wniosku (co wynika z treści pisma z 13 grudnia 2021 r. - k. 76-79 akt odwoławczych);

- brak jest też logiki gospodarczej w postępowaniu Strony w 2017 r., która nie będąc jeszcze pewna, że wniosek zostanie wybrany do dofinansowania i otrzyma w związku z tym dofinansowanie (co miało miejsce 17 września 2019 r. - k. 482, T. I akt sprawy) oraz nie dysponując wystarczającym środkami pieniężnymi do realizacji tak dużej inwestycji (co wyraźnie podnosi w piśmie z 13 grudnia 2021 r. - k. 77 akt odwoławczych) - wybiera Wykonawcę bez ogłoszenia zadania w Bazie Konkurencyjności, czyli z pominięciem podstawowej procedury, wynikającej z pkt 10 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych i w konsekwencji podpisuje z nim umowę (co miało miejsce 5 listopada 2019 r. a aneks 17 lutego 2020 r.);

- trudno w tym przypadku mówić o "specyfice projektu" jak chciałby tego Skarżący i zastosowaniu wyjątkowej procedury wyboru wykonawcy, z pominięciem podstawowej procedury ogłaszania zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności już w 2017 r. (czyli przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie, co miało miejsce 5 listopada 2019 r., aneksowanej 17 lutego 2020 r.). Specyfiką Projektu w tej sprawie, zdaniem Sądu nie jest możliwość uzyskania maksymalnej punktacji przy ocenie wniosku o dofinansowanie, gdyż wybór oferenta był podyktowany chęcią uzyskania maksymalnej oceny wniosku (k. 79 i 80 akt odwoławczych). Nie można też jej wiązać, jak słusznie stwierdziła IZ z pkt. 5 lit. c "Karty z definicjami kryteriów wyboru Projektu wraz z wymogami formalnymi (...) - Kryteria merytoryczne punktowe w zakresie energii elektrycznej i//lub cieplnej z odnawialnych źródeł energii (...)" (jak czyni to Strona), gdyż literalnie odnosiło się ono do gotowości do realizacji Projektu (s. 10 Załącznika nr 12 - Regulaminu konkursu). Trzeba mieć również na uwadze to, że niezdefiniowane pojęcie "specyfiki projektu" należy oceniać w odniesieniu do Projektu a nie Beneficjenta. Trzeba też odróżnić procedurę wyboru Projektu do dofinansowania, w ramach której jest on oceniany pod kątem spełniania kryteriów wyboru (art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej) od etapu kwalifikowalności wydatków poniesionych w związku z realizacją Projektu (art. 22 ust. 2 pkt tej ustawy). Słusznie też podniósł Organ odwoławczy w zaskarżonym rozstrzygnięciu (s. 10 z 25 decyzji II instancji), że: "(...) przez "specyfikę projektu" należy rozumieć okoliczności obiektywne, które sprawiają, iż konieczne jest szybkie rozpoczęcie realizacji projektu, na przykład ewentualna zwłoka może prowadzić do zagrożenia realizacji i zakończenia projektu.", co wiązałoby się z koniecznością jak najszybszego rozpoczęcia wszelkich prac przy Projekcie. Ponadto, jeśli Strona w umowie zawartej z wykonawcą w dniu 24 lutego 2017 r. (aneksowanej 24 października 2017 r.) - zmodyfikowała termin odbioru końcowego wykonania Projektu z 30 grudnia 2017 r. na 31 grudnia 2019 r. (k. 83 i 85, T. III akt sprawy), czyli o ponad 2 lata (końcowy odbiór nastąpił 28 listopada 2019 r.) - to możliwe było, jak słusznie zauważyła IZ rozpoczęcie Projektu już po zawarciu Umowy o dofinansowanie (z 5 listopada 2019 r.) i wybór Wykonawcy z zastosowaniem procedury publikacji ofert w Bazie konkurencyjności. Pośrednio potwierdzają to modyfikacje wniosków o dofinansowanie (wydłużające termin finansowego zakończenia realizacji Projektu, dokonywane na przestrzeni 2017-2020), gdzie pierwotny wniosek z 21 czerwca 2017 r. - wskazywał na datę 31 maja 2018 r., wnioski z 24 września 2019 r. i z 2 października 2019 r. - wskazywały na datę 30 czerwca 2020 r., zaś ostatni z 7 stycznia 2020 r. - wskazywał na datę 19 grudnia 2019 r. Powyższe pokazuje wyraźnie, że nie było potrzeby realizacji przedsięwzięcia w 2017 r., czyli przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie. Nie znajdują też uzasadnienia twierdzenia Strony o jak najszybszym zamiarze realizacji inwestycji. Ponadto, zasadne jest pytanie jaki był sens wyboru Wykonawcy już w 2017 r., skoro jak wynika z akt sprawy realizacja przez Stronę Projektu trwała prawie dwa lata, tj. do 28 listopada 2019 r. (kiedy została odebrana). Dlatego też, w ocenie Sądu nie było podstaw do rezygnacji z zastosowania zasady konkurencyjności (będącej standardem wyboru wykonawców) z uwagi na specyfikę Projektu, jak zrobiła to Strona. Tym bardziej, że zasada konkurencyjności ma zapewnić przejrzystość postępowania, zatem odstępstwa od niej powinny być stosowane wyjątkowo. Słusznie też zauważyła IZ w odpowiedzi na skargę, że brak właściwej publikacji w Bazie konkurencyjności (zgodnej z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności) mógł ograniczyć możliwość ubiegania się o dane zamówienie wykonawcom zdolnym do realizacji jego przedmiotu, a działania Skarżącego należało uznać za ograniczające zasadę uczciwej konkurencji, co uzasadniało wymierzenie korekty finansowej. Nie można bowiem wykluczyć, jak podniósł też Organ, że w przypadku prawidłowego upublicznienia zapytania ofertowego ww. Bazie, w postępowaniu mogłaby wziąć udział większa liczba wykonawców, którzy mogliby przestawić korzystniejsze oferty. Trudno też uznać, że o "specyfice projektu" w tej sprawie miałyby świadczyć (o czym w skardze przekonuje Strona): (1) charakter postępowania o udzielenie zamówienia (jedno postępowanie dotyczące: projektu instalacji, dostarczenia i zainstalowania przez jednego wykonawcę), (2) konieczność dołączenia do wniosku wykonanej dokumentacji technicznej a także zachęta instytucji ogłaszającej konkurs (dodatkowa punktacja z uwagi na maksymalnie zrealizowane kryterium) do wyboru wykonawców przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie, co miałoby wynikać z treści pkt 5 lit c Załącznika nr 12 Regulaminu konkursu "Przygotowanie projektu - gotowość do realizacji inwestycji" (k. 201 akt odwoławczych) - skoro słowo "specyfika" w Słowniku Języka Polskiego PWN (internetowym) oznacza: "szczególny i niepowtarzalny charakter czegoś", czyli w tym przypadku Projektu. Ponadto, należy odróżnić posiadanie przygotowanej dokumentacji przetargowej (przygotowanej do publikacji) od udokumentowanego przeprowadzenia postępowania przetargowego;

- charakterystyczne w sprawie jest również to, że intensyfikacja prac (jak ustalono w sprawie) miała miejsce w ciągu 23 dni od dnia podpisania Umowy o dofinansowanie w dniu 5 listopada 2019 r. (gdzie wykonany został etap dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy 39,78 kW), czyli prawie dwa lata od wyboru Wykonawcy w lutym 2017 r.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu taka szczególna sytuacja nie wystąpiła w rozpatrywanej sprawie, która uprawniałaby Stronę do zastosowania wyjątkowej ścieżki postepowania, wynikającej z pkt 11 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych (z pominięciem podstawowej procedury, wynikającej z pkt 10 Podrozdziału 6.5.2 Wytycznych). Prawidłowo zatem ocenił Organ, że specyfika Projektu nie wymagała rozpoczęcia jego realizacji przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie. Zaś Skarżący nie był uprawniony do rozpoczęcia jego realizacji przed podpisaniem ww. Umowy oraz do odstąpienia od zastosowania zasady konkurencyjności (rezygnacji z upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności). Obowiązkiem Strony było bowiem przestrzeganie zasad regulujących dopłaty unijne, m.in. tych wynikających z Wytycznych i ww. Umowy. Na uwagę w tym miejscu zasługuje wyrok WSA w Gliwicach z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20, z którego wynika, iż: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej.".

W tej sytuacji brak upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności jest naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. jest niezgodny z Podrozdziałem 6.5.2 pkt 8 i pkt 10 oraz pkt 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Naruszenie pkt 8 i pkt 10 ww. Wytycznych polega na jego niezastosowaniu (brak upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności, zaś pkt 11 został naruszony przez niezasadne jego zastosowanie.

Wyżej wyjaśniono, że Wytyczne w zakresie kwalifikowalności należą do procedur regulujących wydatkowanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Naruszenie tych procedur skutkuje zwrotem środków, na podstawie decyzji wydanej w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 9 u.f.p., o ile powstanie szkoda w budżecie UE.

Nieuprawnione odstąpienie od omawianej zasady konkurencyjności stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, tj. stanowi naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego, dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W orzecznictwie przyjmuje się, że nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (por. wyrok NSA z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2575/17).

W tym miejscu należy zauważyć, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza w każdym wypadku powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 24 marca 2021 r., sygn. akt III SA/Po 683/20). Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia, w kontekście cytowanego artykułu rozporządzenia UE, tj. stwierdzenia, że wskutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie ogólnym UE lub mogłoby dojść do jej powstania (szkoda potencjalna). W rozpatrywanej sprawie szkoda ma taki charakter, gdyż upublicznienie zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności mogłoby (hipotetycznie), skutkować większą ilością złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez Skarżącego (por. wyrok NSA z 17 czerwca 2020 r., sygn. akt I GSK 108/20). Niewątpliwie bowiem Baza ma szerszy zasięg niż należąca do Skarżącego strona internetowa www., na której upublicznił on zapytanie ofertowe. Gdyby zapytanie zamieszczono w Bazie konkurencyjności, wówczas możliwe, że na realizację Projektu wydatkowanoby z budżetu UE mniej środków na dofinansowanie. Dlatego brak publikacji zapytania ww. Bazie spowodował hipotetyczną szkodę w budżecie UE.

W ocenie Sądu wykazane zostało w rozpatrywanej sprawie, że Skarżący dopuścił się nieprawidłowości polegającej na niedopełnieniu obowiązków wynikających z Wytycznych i Umowy o dofinansowanie (§15 ust. 1), wobec czego zakwestionowane przez IZ wydatki podlegały zwrotowi.

Dodać też należy, że przytoczona już treść Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (Podrozdział 6.5.2 pkt 10 i pkt 11) jednoznacznie wskazuje na zasadę upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności (po podpisaniu Umowy o dofinansowanie), zaś jako odstępstwo od tej zasady dopuszcza rozpoczęcie realizacji Projektu przed podpisaniem ww. Umowy (co skutkuje niemożliwością upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności), warunkowaną "specyfiką projektu" z podkreśleniem, że jest to działanie na własne ryzyko podmiotu, który nie jest jeszcze beneficjentem.

Wobec powyższego, zasadne było wydanie decyzji o zwrocie przez Stronę części środków na realizację Projektu poprzez nałożenie korekty o wartości 25%, odpowiadającej nieprawidłowości indywidualnej z pkt 4 Załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200). Co do stawki korekty w skardze nie podniesiono zarzutów.

Skarga na decyzję IZ okazała się niezasadna, co w szczególności dotyczy zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. oraz Wytycznych (Podrozdziału 6.5.2 pkt 8, pkt 10 i pkt 11) i postanowień Umowy o dofinasowaniu (§15 ust. 1). Wykazano bowiem w postępowaniu administracyjnym, że środki przeznaczone na realizację Projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedury i wobec tego podlegają zwrotowi. Oceny tej nie zmienia argumentacja skargi, co do wyboru najlepszej oferty spośród złożonych. Jak bowiem wyżej wyjaśniono, upublicznienie zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności mogłoby skutkować większą ilością złożonych ofert, wśród których mogłaby być także oferta korzystniejsza cenowo niż wybrana przez Stronę, co mogłoby skutkować zmniejszeniem wydatków z budżetu UE na dofinansowanie przedmiotowego Projektu.

Z analizy akt sprawy nie wynika też, aby doszło do naruszenia przez IZ wskazanych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego: art. 7, art. 77 §1 i art. 80 poprzez czynienie dowolnych ustaleń faktycznych nie mających potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym.

Wskazane w skardze zasady ogólne i przepisy postępowania nakładają na Organ obowiązek przestrzegania prawdy obiektywnej i prowadzenia postępowania w sposób bezstronny i zgodny z zasadą zaufania do organu, nakazują gromadzenie i ocenę dowodów zgodnie z zasadą swobodnej oceny oraz określają obligatoryjna treść decyzji administracyjnej. W ocenie Sądu normy powyższe nie zostały w rozpatrywanej sprawie naruszone. Zebrany został kompletny materiał dowodowy, pozwalający na wydanie zaskarżonej decyzji w takim kształcie, jaki ostatecznie ona przyjęła. Z treści zaś uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, jakimi motywami kierowała się IZ przy jej podjęciu.

Podsumowując stwierdzić należy, że Organ odwoławczy prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego.

Mając na uwadze powyższe, przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Zarządu WWM, jak i poprzedzające ją rozstrzygnięcie w przedmiocie określenia kwoty dotacji przypadającej do zwrotu wraz z należnymi odsetkami w związku z realizacją Projektu, na warunkach określonych w Umowie o dofinansowaniem oraz Wytycznych - wydane zostały z naruszeniem prawa, w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

W tym miejscu podkreślenia wymaga to, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez Sąd przyjęte, a które nie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Oceniając zatem stan faktyczny ustalony przez Zarząd WWM, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia poczynione przez ww. Organ, albowiem stan ten został ustalony z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego. Ustalony w taki sposób stan faktyczny stał się stanem przyjętym przez Sąd.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.