Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3807/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 174 pkt 1-2, art. 182 § 2 i 3, art. 183 § 1-2, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187, art. 191, art. 247 § 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: § 2 pkt 5, § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a), § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b)
journal: Dz.U. 2015 poz 1804
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r.  w sprawie opłat za czynności radców prawnych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 397/17 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 28 czerwca 2017 r. o sygn. akt III SA/Łd 397/17 oddalił skargę A Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi; dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.; dalej: o.p.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Łodzi z dnia [...] lipca 2016 r. wymierzającą Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165; dalej: u.g.h.), karę pieniężną 12.000 zł za urządzanie gier na automacie do gier pn. [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu na [...] w Z. Dyrektor wyjaśnił, że m.in. na podstawie eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości gry na powyższym automacie ustalono, iż jest to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych, a prowadząca wskazaną [...] Spółka nie posiadała koncesji na kasyno gry (art. 6 u.g.h.) ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor uznał Spółkę za urządzającego gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na podstawie umowy najmu powierzchni 2 m2 pod automat, zawartej w dniu [...] maja 2013 r. przez stronę z K. M., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą B w B. oraz zeznań świadków, pracowników [...], obsługujących automat. Organ stwierdził, że Spółka i K. M. prowadzili wspólne przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, stwierdzając, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdził trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, ponieważ skarżąca spełniła warunki ustawowe do uznania jej za urządzającą gry na automacie poza kasynem gry. W ocenie Sądu, na podstawie umowy z [...] maja 2013 r. skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego/wynajmującego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Na podstawie wspomnianej umowy skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania automatu, zapewniła dostęp do energii elektrycznej, zezwoliła na wykonanie prac adaptacyjnych w lokalu koniecznych do funkcjonowania urządzenia, w godzinach otwarcia udostępniła automat nieograniczonej liczbie graczy, przy czym wynajęta powierzchnia nie została w żaden sposób wydzielona w lokalu skarżącej; zobowiązała się do sprawowania stałego nadzoru nad urządzeniem i informowania o usterkach, uszkodzeniach i wszelkich nieprawidłowościach. Z zeznań świadków wynika, że pracownicy [...] i jej kierownik byli zaangażowani w działania mające na celu utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego funkcjonowanie. Temu służyły telefony do właściciela automatu, możliwość resetowania udostępnionym pracownikom [...] kluczem, współpraca w sprawie wypłaty wygranych w przypadku braku środków w automacie lub problemów z wypłatą wygranej, czuwanie, aby nie grali nieletni. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że łączący skarżącą z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy był umową mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które, analizowane łącznie, wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia, jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. O tym, że działalność strony skarżącej można zakwalifikować jako wspólne przedsięwzięcie w organizowaniu gier na automatach świadczy również znany Sądowi z urzędu fakt, iż firma A posiadająca [...] w innych jeszcze miejscowościach w Polsce udostępniała tam firmie B powierzchnie celem ustawienia automatów do gier.

Z uwagi na powyższe, za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 i art. 191 o.p. poprzez uznanie, że skarżąca wykonywała czynności określone w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo że ze stanu faktycznego istniejącego sprawie, a w szczególności z treści umowy najmu z [...] maja 2013 r. wynika, iż jedynym podmiotem odpowiedzialnym za działanie automatu był jego właściciel.

Jak stwierdził Sąd, nie bez znaczenia dla oceny prawidłowości wniosków organu pozostaje ten fragment zeznania świadka – M. K., która wyjaśniła, że "Za mojej kadencji Służba Celna zatrzymywała trzy razy urządzenia do gier.". Oznacza to, że mimo wiedzy, iż organizacja gier na automatach jest procederem nielegalnym strona nie zrezygnowała z tego przedsięwzięcia i nadal zezwalała na wstawienie urządzenia – automatu do gier na [...] w ramach umowy najmu. Zachowanie skarżącej przeczy więc zarzutowi naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 187 i art. 191 o.p. poprzez niewykazanie skarżącej świadomego działania polegającego na uczestniczeniu w urządzaniu gier na automacie oraz czerpaniu zysków z organizowanych przez właściciela automatu gier losowych. Wobec tego, co wyżej powiedziano Sąd nie znalazł też podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 5 o.p. poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie, pomimo że ze stanu faktycznego sprawy wynika, iż skarżącej nie można przypisać urządzania gier na automacie, zatem decyzja została skierowana do podmiotu nieposiadającego przymiotu strony, co w konsekwencji powinno stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

Ponadto WSA zgodził się z organami, że skontrolowany automat był automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżąca nie posiadała ani koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach.

Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 (publ. OTK-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) Sąd wskazał również, że podmiotowym warunkiem odpowiedzialności w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest wina indywidualna, zatem nie jest konieczne ustalenie winy sprawcy. Stylizacja tego przepisu i art. 90 ust. 1 u.g.h. nakazuje przyjąć, iż wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a więc jest obligatoryjne. Z tych powodów za nietrafny WSA uznał zarzut "nieuwzględnienia umorzenia wobec Skarżącego śledztwa sygn. akt [...] dotyczącego tych samych okoliczności co będące przedmiotem niniejszego postępowania".

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i umorzenia postępowania, ewentualnie stwierdzenia nieważności decyzji, a w obu przypadkach zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. Spółka zrzekła się rozprawy i zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który nie wykonywał czynności wymienionych w przywołanym przepisie;

2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

– art. 247 § 1 pkt 5 o.p. poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, pomimo że ze stanu faktycznego niniejszej sprawy wynika, iż skarżącej nie można przypisać urządzania gier na automacie, zatem decyzja została skierowana do podmiotu nieposiadającego przymiotu strony, co w konsekwencji powinno stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji;

– art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187, art. 191 o.p. poprzez uznanie, że skarżąca wykonywała czynności określone w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo że ze stanu faktycznego istniejącego w przedmiotowej sprawie, a w szczególności z treści umowy najmu z [...] maja 2013 r. wynika, że jedynym podmiotem odpowiedzialnym za działanie spornego automatu był jego właściciel;

– art. 120, art. 121 § 1, art. 187, art. 191 o.p. poprzez pominięcie dowodu w postaci postanowienia z dnia [...] maja 2015 r. o umorzeniu wobec "Skarżącego" śledztwa sygn. akt [...], dotyczącego tych samych okoliczności co będące przedmiotem niniejszego postępowania;

– art. 120, art. 121 § 1, art. 187, art. 191 o.p. poprzez niewykazanie skarżącej świadomego działania polegającego na uczestniczeniu w urządzaniu gier na automacie usytuowanym w wynajętej K. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą B części lokalu na [...] w Z., oraz czerpaniu zysków z organizowanych przez właściciela spornego automatu gier losowych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej argumentowano, że obsługą automatów, ich konserwacją oraz zaopatrywaniem w środki pieniężne z przeznaczeniem na wygrane dla graczy zajmował się wyłącznie K. M. Pracownicy [...] kontaktowali się wyłącznie z nim w przypadku awarii urządzeń i w jego gestii leżały wszelkie kwestie związane z ich naprawą i eksploatacją. W związku z powyższym uznanie, że skarżąca wykonywała czynności określone w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest niezasadne. Przeczy mu także, załączony do skargi kasacyjnej, zakres obowiązków pracowników [...], w którym nie wymienia się "obsługi" automatu do gier, jak również umowa najmu z [...] maja 2013 r., która jest umową najmu w ścisłym tego słowa znaczeniu i na jej mocy skarżąca nie świadczyła na rzecz wynajmującego żadnych usług, co w sposób jednoznaczny wynika z brzmienia umowy. Poza tym skarżąca kasacyjnie stwierdziła, że organ nie wykazał, aby K. M. dzielił się z nią zyskami z organizowanych gier losowych na automacie w wynajętej przez skarżącą części lokalu. Spółka otrzymywała tylko czynsz najmu. Skoro nie wykazano, że Spółka była urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to decyzja nakładająca na nią karę pieniężną w oparciu o ten przepis jest dotknięta wadą nieważności, gdyż została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie – art. 247 § 1 pkt 5 o.p., czego nie dostrzegł Sąd I instancji.

Dyrektor udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie koszów postępowania wg norm prawem przepisanych. Organ nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ustawy.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna, rozpoznana przez Sąd zgodnie z wnioskiem strony skarżącej na posiedzeniu niejawnym, czemu nie sprzeciwił się organ (art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a.), nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) nie są zasadne, podobnie, jak skorelowany z nimi, zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) ujęty w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej.

Niezbędne jest wyjaśnienie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej (organ wymierza taką karę w drodze decyzji, co wynika z art. 90 ust. 1 u.g.h.) toczy się, zgodnie z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h., na podstawie stosowanych odpowiednio przepisów Ordynacji podatkowej, co uszło uwadze formułującego zarzuty autora skargi kasacyjnej, analogicznie, jak wymienienie jako naruszonego przepisu procesowego obranego przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania (art. 151 p.p.s.a.). Wymienione wady sformułowanych zarzutów kasacyjnych same w sobie nie przesądzają o ich niezasadności i pozwalają sądowi kasacyjnemu na odniesienie się do nich (por. konsekwencje płynące ze stanowiska przyjętego w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09, publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 1 poz. 1; dostępna też w CBOSA). Czytelne i zrozumiałe jest, że skarżąca kasacyjnie uważa, iż Sąd błędnie oddalił skargę, zamiast ją uwzględnić, przede wszystkim z uwagi na liczne nieprawidłowości procesowe, których miał dopuścić się organ, uznając Spółkę za podmiot urządzający gry na automacie do gier losowych poza kasynem gry i wymierzając z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ustalenia faktyczne, zaaprobowane przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, nie budzą wątpliwości i nie zostały w sposób skuteczny podważone zarzutami skargi kasacyjnej wskazującymi na naruszenie przepisów postępowania.

Z ustaleń tych niezbicie wynika, że urządzającym gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była, w okolicznościach tej sprawy, skarżąca kasacyjnie Spółka. Potwierdza to nie tylko treść umowy najmu z dnia [...] maja 2013 r., niebędąca jedynym dowodem pozyskanym przez organy, lecz również zeznania świadków – pracowników [...] będącej miejscem urządzania nielegalnych gier na automacie. Szczególnie istotne znaczenie mają zeznania M. K. i W. P., gdyż te dwie osoby obsługiwały – jak niewątpliwie wykazał organ i z czym słusznie zgodził się Sąd – należący do K. M., a znajdujący się w lokalu Spółki automat do gier losowych (ustalenia, że był to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Spółka nie kwestionuje). Sugestia skargi kasacyjnej, że wskazane wyżej osoby działały "na własną rękę", bo obsługa automatu do gier nie była czynnością wymienioną w zakresie ich obowiązków, jako pracowników [...], jest nie do zaakceptowania. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że M. K. i W. P. w dacie kontroli lokalu, a zatem [...] stycznia 2014 r. byli pracownikami Spółki, więc to Spółka ponosi odpowiedzialność za czynności swoich pracowników wykonywane na stanowisku pracy i w godzinach pracy na jej rzecz, po drugie, załączone do skargi kasacyjnej dokumenty "zakres obowiązków – pracownik [...]" są datowane na [...] października 2015 r., czyli bez mała na dwa lata po kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych. Poza tym skarżąca nie wyjaśnia, w jaki sposób treść "zakresu obowiązków pracownika" miałby podważać treść prawidłowo sporządzonego protokółu zeznań pracownika. Co więcej, z punktu widzenia zasad postępowania, nie bez znaczenia pozostaje także i to, że omawianych "zakresów obowiązków", mających dowodzić samowoli pracowników, Spółka nie powoływała ani w postępowaniu przed organami celnymi, ani w postępowaniu przed Sądem I instancji. Na etapie rozpoznawania skargi kasacyjnej ustalanie stanu faktycznego sprawy w oparciu o nowe dowody do niej załączone należy uznać za niedopuszczalne. Wszak sądy administracyjne są sądami "prawa", a nie sądami "faktów", których nie ustalają. Wyjątek stanowi art. 106 § 3 p.p.s.a., jednak skarżąca nie stawia w skardze kasacyjnej Sądowi I instancji zarzutu, że nie przeprowadził uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów "zakresu obowiązków", których notabene wówczas nie powoływała.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że stan sprawy nie pozwala przyjąć, iż urządzającymi gry na automacie w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. byli pracownicy [...], działający w porozumieniu z właścicielem automatu do gier. Jedynym podmiotem współdziałającym z właścicielem automatu do gier w organizowaniu (urządzaniu) gier na tym automacie poza kasynem gry była Spółka (nie zaś wybrane osoby fizyczne), co wystarczająco potwierdza umowa najmu z dnia [...] maja 2013 r. (zawarta przez Spółkę z właścicielem automatu) i co prawidłowo dało organom celnym asumpt do uznania, przy uwzględnieniu pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie, że Spółka i K. M. organizowali jedno, wspólne przedsięwzięcie gospodarcze, polegające na urządzaniu gier na automacie do gier losowych poza kasynem gry, a więc naruszając, obchodząc, przepisy ustawy o grach hazardowych. Spółka udostępniła bowiem lokal do wstawienia automatu, zapewniła dostęp do niego graczom i dzieliła z ww. właścicielem automatu obowiązki związane z bieżącą obsługą tego urządzenia, mimo braku koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), a przecież, jak to wynika z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zauważyć przy tym należy, że akcentowany w skardze kasacyjnej brak wykazania przez organy celne dzielenia się zyskami osiąganymi z urządzania gier na automacie do gier losowych przez Spółkę z właścicielem tego automatu, nie miał przesądzającego znaczenia dla wyniku sprawy, natomiast dokonanie takiego ustalenia w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej chociaż pożądane, nie zawsze jest możliwe w sprawach tego rodzaju.

W świetle powyższego, brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że jednym podmiotem odpowiedzialnym za działanie spornego automatu do gier był, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B, K. M. Zarzuty naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 i art. 191 o.p. należało zatem ocenić jako nieuzasadnione.

Niezasadna jest ponadto argumentacja skargi kasacyjnej, również ujęta w ramy zarzutu naruszenia przepisów postępowania, utożsamiająca postępowanie w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej (administracyjnej sankcji finansowej) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z postępowaniem o przestępstwo skarbowe unormowane w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r. poz. 2137 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 2226 ze zm.). Odnosząc się do tej argumentacji stwierdzić należy, że odpowiedzialność za naruszenie warunków urządzania gier i odpowiedzialność karna za niezgodne z prawem urządzanie gier nie wykluczają się wzajemnie, jak też to, że dotyczą różnych podmiotów. Odpowiedzialność administracyjna odnosi się w tej sprawie do skarżącej Spółki, a karnoprawna do osoby fizycznej. Nadto odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, opiera się na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, o tyle druga opiera się już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Co więcej, główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, zatem odpłata za popełniony czyn zabroniony, zaś główną funkcją odpowiedzialności administracyjnej jest szeroko pojęta prewencja. Niezależnie od powyższego dodać trzeba, że w cyt. przez Sąd wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (por. także wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3746/17 i II GSK 3859/17; dostępne w CBOSA).

Z uwagi na to, co wyżej powiedziano nie mógł odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia przepisów postępowania postawiony w pkt 2 tiret 3 petitum skargi kasacyjnej, sprowadzający się do tego, że Sąd I instancji jakoby błędnie nie wziął pod uwagę postanowienia wydanego w postępowaniu karnym skarbowym i nie wyprowadził z niego właściwych konsekwencji prawnych dla postępowania administracyjnego o nałożenie na Spółkę kary pieniężnej. Takich konsekwencji z powoływanego przez skarżącą postanowienia prokuratora żadną miarą wyprowadzić nie sposób. Dodatkowo zauważyć należy, że stosownie do treści art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Taki wyrok w sprawie rozstrzyganej przez Sąd wskazywany nie był. Ponadto podkreślany w skardze kasacyjnej element świadomości i winy podmiotu (Spółki), który nielegalnie urządza gry na automatach, za co podlega sankcji administracyjnej opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie ma znaczenia, ponieważ uregulowana tym przepisem odpowiedzialność nie jest zależna od elementu zawinienia, ale jest odpowiedzialnością obiektywną, a zatem dla zastosowania powyższego przepisu znaczenie decydujące ma sam, obiektywny fakt naruszenia prawa.

Zgodnie z art. 247 § 1 pkt 5 o.p. organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie. Sytuacja opisana w tym przepisie w niniejszej sprawie nie wystąpiła. Skoro bowiem nie ulega kwestii, że skarżąca kasacyjnie Spółka była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to decyzję nakładającą karę pieniężną na podstawie tego przepisu trzeba było skierować właśnie do Spółki. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji zasadnie więc nie stwierdził nieważności zaskarżonej decyzji z ww. powodu, co czyni zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 5 o.p. oczywiście nietrafnym.

Odnosząc się na koniec do zarzutu naruszenia prawa materialnego polegającego, zdaniem skarżącej kasacyjnie, na błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się z wykładnią tego przepisu dokonaną przez Sąd I instancji. Nie powielając trafnych rozważań Sądu i przytoczonego orzecznictwa na ich poparcie, wskazać uzupełniająco wypada na wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 2736/16 (publ. ONSAiWSA z 2018 r. nr 1, poz. 19, LEX nr 2170538, dostępny także w CBOSA), z którego jednoznacznie wynika, że sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, jeżeli każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i w tym samym czasie. Pogląd powyższy upowszechnił się już w judykaturze Naczelnego Sądu Administracyjnego, a odnosząc go do okoliczności rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. ponosi również podmiot "współurządzający" gry na automacie do gier losowych poza kasynem gry skoro można mu skutecznie przypisać cechę urządzającego gry, jak miało to miejsce w ustalonym stanie faktycznym sprawy w przypadku spółki A.

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265).