Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1037/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: 133 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2, art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 kwietnia 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 282/16 w sprawie ze skarg O. w K. na decyzje Zarządu Województwa M. z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] oraz nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz O. w K. 7200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA) wyrokiem z 21 kwietnia 2016 r., I SA/Kr 282/16, w wyniku rozpoznania skarg O. w K. (dalej: skarżący, zamawiający lub beneficjent) na decyzje Zarządu Województwa Małopolskiego (dalej: Zarząd, IZ lub organ) z [...] grudnia 2015 r., nr [...] i nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych, uchylił zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje, a także zasądził od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dwiema decyzjami z [...] września 2015 r. Zarząd zobowiązał skarżącego do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych otrzymanych w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego 2007-2013, w kwotach: 1.070.420,76 zł oraz 29.250,02 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków.

Decyzje te wydano na skutek ustaleń poczynionych w toku przeprowadzonej od 26 maja 2014 r. do 4 marca 2015 r. kontroli z zakresu zamówień publicznych realizowanych w ramach projektu "B.". Przyczyną zobowiązania skarżącego do zwrotu ww. kwot było naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164; dalej: p.z.p.) w stanie prawnym obowiązującym w trakcie przeprowadzania przetargu nieograniczonego polegające na wprowadzeniu do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienie (SIWZ) zapisów, które mogły utrudnić uczciwą konkurencję i nie zapewniały równego traktowania wykonawców.

W przypadku ogłoszonego przetargu nieograniczonego (zwrot 1.070.420,76 zł, decyzja nr [...]) dotyczącym budowy budynku M., a także przebudowa i rewitalizacja budynku wpisanego do rejestru zabytków oraz zmiana sposobu jego użytkowania na wielofunkcyjną salę teatralną z zapleczem administracyjno-technicznym (ogłoszenie w Dz. U. UE. 4 sierpnia 2009 r.) zarzuty organu dotyczyły wprowadzenia do SIWZ wymogu aby wykonawca wykazał, że:

- był generalnym wykonawcą co najmniej dwóch robót budowlanych, które polegały na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego albo zespołu obiektów, przy czym przynajmniej jedna z realizacji winna stanowić obiekt użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej;

- był generalnym wykonawcą co najmniej dwóch robót budowlanych, które zostały zakończone i odebrane zarówno przez inwestora jak i przez właściwe organy administracji publicznej;

- dysponuje lub będzie dysponować w przyszłości przynajmniej jedną osobą, która pełniłaby funkcję kierownika budowy co najmniej dwóch budów będących obiektami użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej.

W przypadku drugiego przetargu nieograniczonego (zwrot 29.250,02 zł, decyzja nr [...]) dotyczącego pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego nad realizacją robót budowlanych budynku M. oraz przebudową i rewitalizacją budynku wpisanego do rejestru zabytków oraz zmianą sposobu jego użytkowania na wielofunkcyjną salę teatralną z zapleczem administracyjno-technicznym (ogłoszenia w Dz. U. UE 1 sierpnia 2009 r.) zarzuty dotyczyły wprowadzenia do SIWZ wymogu aby wykonawca wykazał, że:

- dysponuje osobą posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu i rozliczaniu budynku, który uzyskał dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej;

- wykonał co najmniej dwie usługi inwestora zastępczego roboty budowlane zakończone i odebrane przez właściwe organy administracji publicznej;

- przynajmniej jedna z nadzorowanych inwestycji winna stanowić obiekt użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej.

Powyższe nieuzasadnione wymogi SIWZ stanowiły naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.), co było podstawą żądania zwrotu przyznanych środków. Przy czym wysokość korekt podlegała miarkowaniu. Zarząd we wszystkich wypadkach obniżyła wskaźnik korekty do 5% stosując najniższy możliwy wskaźnik i uzasadniając, że nie doszło do wykluczenia żadnego wykonawcy ani do odrzucenia oferty. Ponadto uwzględniono to, że nowo wybudowany budynek podniósł rangę Krakowa, a wartość wymierzonej korekty nie była nadmierna w proporcji do wartości całego projektu.

W wyniku rozpoznania wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd decyzjami z [...] grudnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzje I instancji, uznając że wymierzenie korekt było usprawiedliwione.

Skarżący złożył skargi na decyzje Zarządu (sygn. akt I SA/Kr 282/16 i I SA/Kr 283/16), które WSA połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia prowadząc je pod wspólną sygn. akt I SA/Kr 282/16. Następnie opisanym na wstępie wyrokiem WSA uwzględnił skargi beneficjenta poprzez uchylenie decyzji obu instancji.

W motywach rozstrzygnięcia WSA stwierdził, że żaden z wymogów zakwestionowanych w zaskarżonych decyzjach, a przewidzianych przez beneficjenta w SIWZ, nie utrudniał uczciwej konkurencji i nie uniemożliwił równego traktowania wykonawców wśród ewentualnych oferentów. Tym samym WSA uznał, że organ dokonał błędnej wykładni art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. W ocenie WSA sporne warunki SIWZ wynikały ze znajomości realnych problemów procesów budowlanych i spowodowane były uzasadnionym w warunkach rozstrzyganej sprawy, zamiarem wyeliminowania ryzyka wyboru wykonawcy, który tylko z powodu braku doświadczenia naraziłby całą inwestycję na niepowodzenie.

WSA przedstawił swoje stanowisko co do spornych wymogów SIWZ w następujący sposób.

1. Doświadczenie generalnego wykonawcy w realizacji co najmniej jednego obiektu użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej.

IZ odrębnie zarzucała wymaganie od przyszłego generalnego wykonawcy posiadania doświadczenia w realizacji "obiektu użyteczności publicznej", a odrębnie o "funkcji kulturalnej". Zdaniem WSA nie do końca odpowiada to stanowi faktycznemu, ponieważ skarżący wymagał doświadczenia w realizacji co najmniej jednego "obiektu użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej". Teoretycznie więc obiekt o funkcji kulturalnej, niebędący jednocześnie obiektem użyteczności publicznej nie spełniałby wymogów określonych w SIWZ. W konsekwencji zarzuty IZ skupiające się na analizie wyłącznie określenia "użyteczności publicznej" nie mają związku z rzeczywistymi warunkami SIWZ. Istotniejszym więc dla rozstrzyganego sporu był drugi element określenia funkcji obiektu (funkcja kulturalna), ponieważ w praktyce wszystkie realizowane obiekty o funkcji kulturalnej są jednocześnie obiektami użyteczności publicznej.

Bezspornie C. to instytucja kulturalna o niejednolitej funkcji ale łącząca w sobie elementy: muzeum, teatru, galerii sztuki, ośrodka dokumentacji. Generalnie więc to instytucja o podwyższonym standardzie wymagająca nie tylko specyficznego doświadczenia w projektowaniu, ale również doświadczenia w wykonywaniu zaprojektowanych rozwiązań. Oczywistym jest, że skomplikowane projekty polegają z reguły na zastosowaniu również skomplikowanych technologii – te zaś wymagają szczególnej dokładności, a przede wszystkim doświadczenia w ich stosowaniu. Z tych też powodów, niejednokrotnie producenci lub sprzedawcy nowych rozwiązań konstrukcyjnych czy też technologicznych prowadzą szkolenia wśród potencjalnych wykonawców, aby nie tylko spopularyzować nowe produkty (technologie), ale też umożliwić ich bezusterkowe stosowanie. Ostatecznie bowiem niewadliwe (a wynikające ze znajomości i właśnie doświadczenia w instalacji, montażu itp.) stosowanie konkretnych rozwiązań technologicznych decydować będzie o powodzeniu całej inwestycji. Zarzuty IZ opierające się na założeniu, że wystarczającym będzie jedynie doświadczenie w projektowaniu, a nie wykonaniu inwestycji o podwyższonym standardzie, były sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym. Nawet bowiem na poziomie stosunkowo prostych inwestycji (np. dom jednorodzinny), jeżeli inwestor decyduje się na zastosowanie nowych lub bardziej skomplikowanych rozwiązań to z reguły w dobrze pojętym swoim interesie, poszukuje wykonawców, którzy mają jakiekolwiek doświadczenie w stosowaniu zaprojektowanych technologii. Brak doświadczenia wykonawcy może bowiem znacznie przedłużyć inwestycje chociażby z powodu konieczności usuwania usterek wynikających właśnie z braku doświadczenia w stosowaniu konkretnych rozwiązań. Nie ma przy tym znaczenia, że wykonawca będzie ponosił, nawet finansową, odpowiedzialność za tego typu uchybienia, jeżeli problemy z wykonawstwem przedłużą czas trwania inwestycji i skomplikują koordynowanie poszczególnych jej etapów. Rozsądny inwestor powinien przewidywać, że ostateczny, jakościowy, poziom wykonania robót budowlanych zależy nie tylko od prawidłowości projektu, ale w równym stopniu od doświadczenia wykonawcy.

WSA wskazał, że w uzasadnieniu decyzji (nr [...]) organ, odwołując się do wyników kontroli doraźnej, argumentował, że tego typu prace jak wymiana stolarki okiennej, drzwiowej, roboty dociepleniowe mogą być wykonywane na różnego rodzaju obiektach. Niemniej jednak zamówienie zostało skierowane do generalnego wykonawcy całej inwestycji, a nie do drobnych wykonawców poszczególnych robót. Przy powtórnym rozpoznawaniu sprawy, organ przyznawał (powołując się na uchwałę Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Architektów), że obiekty kulturalne można zaliczyć do budynków o ponadprzeciętnych wymaganiach projektowych. W uchwale tej wymieniono bowiem jako jedne z takich wymagań – wymagania dotyczące ponadprzeciętnego wyposażenia technicznego i technologicznego.

W ocenie WSA, nie do zaakceptowania jest pogląd, że inwestycja o ponadprzeciętnych wymaganiach projektowych, zwłaszcza w zakresie wyposażenia technicznego i stosowanych technologii – może być realizowana przez jakichkolwiek wykonawców, nawet nieposiadających doświadczenia przy tego typu budowie, a tym bardziej nadzorowaniu budowy. W tym kontekście powoływanie się na stanowisko KIO z 12 marca 2009 r. dotyczące wymagania doświadczenia zdobytego na obiektach szkolnych jest nieadekwatne do przedmiotu sporu. Budynki szkolne, co do zasady, nie wymagają instalowania ponadstandardowego wyposażenia technicznego lub technologicznego.

Zdaniem WSA warunek posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej jednego obiektu użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, w stanie faktycznym sprawy, został określony w sposób proporcjonalny do specyfiki zamówienia i uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Przy czym WSA podkreślił, że skarżący wymagał doświadczenia w jednej tego typu inwestycji, co nie prowadziło do ograniczania konkurencji.

2. Warunek wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych odebranych przez organy administracji publicznej.

W ocenie WSA był to warunek racjonalny i związany z charakterem prowadzonej inwestycji. C. jak każdy budynek użyteczności publicznej wymagała pozwolenia na użytkowania tj. "odebrania" przez organy administracji publicznej. Zdaniem WSA skarżący trafnie podkreślił, że umowa o roboty budowlane to umowa rezultatu. Oczywistym jest, że sposób jakościowy wykonania konkretnych robót również determinuje odbiór budynku przez organy administracji publicznej (nadzór budowlany). Roboty budowlane mogą bowiem zostać formalnie wykonane zgodnie z projektem, ale wady w sposobie ich wykonania mogą uniemożliwić odbiór przez organy nadzoru budowlanego (np. niestarannie wykonane zabezpieczenia ppoż.). Zamówienie dotyczyło generalnego wykonawcy, a więc wykonawcy o większym zakresie zadań niż podwykonawcy drobnych robót budowlanych.

IZ zwracała uwagę, że odbiór dokonywany przez organy nie ma związku z wiedzą i doświadczeniem wykonawcy, a stroną takiego postępowania nie jest wykonawca, ale inwestor. W ocenie WSA powyższe nie ma znaczenia, ponieważ na termin ostatecznego odbioru budynku mogą wpłynąć wady jakościowe wykonawców. Z tych samych przyczyn WSA uznał, że nie jest zasadna argumentacja wskazująca, że na odbiór wpływają także inne czynniki (np. zmiany przepisów).

3. Warunek zapewnienia przez inwestora zastępczego osoby posiadającej doświadczenie w nadzorowaniu i rozliczeniu budynku, który uzyskał dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej.

W ocenie WSA, warunek ten był racjonalny, uzasadniony w sytuacji prowadzonej przez skarżącego inwestycji i w żaden sposób nie utrudniał uczciwej konkurencji. WSA podkreślił, że nadzorowanie robót budowlanych polega m.in. na bieżącym koordynowaniu wykonywanych prac, aktywnym współuczestniczeniu w decydowaniu o zastosowaniu materiałów lub robót zamiennych. IZ całkowicie pominęła ten aspekt sprawy, a jest on istotny w kontekście rozliczania inwestycji współfinansowanych z funduszy europejskich. WSA dodał, że przepisy dotyczące rozliczania środkami pomocowymi są specyficzne – posługują się odrębną nomenklaturą (inną niż polskie prawo cywilne) zawierają też reguły, które niejednokrotnie osobom nieobeznanym (niemającym doświadczenia) sprawiają znaczne trudności w prawidłowym planowaniu i późniejszym rozliczaniu inwestycji. Przykładowo, często nie jest istotne co zostało wykonane, ale w jakim terminie została wystawiona faktura, jak została opisana i kiedy została zapłacona. Podobnie inwestorom bardzo często brakuje świadomości, że nie mogą rozliczać w ramach otrzymanych środków unijnych wykonanych prac (zakupionych towarów), jeśli wcześniej nie zostały one zaplanowane w projekcie lub nie uzyskały akceptacji instytucji finansującej.

Odnosząc się do powołanego przez IZ wyroku WSA w Olsztynie z 29 kwietnia 2015 r., I SA/Ol 214/15 dotyczącego m.in. usług nadzoru nad inwestycjami, WSA wskazał, że pogląd WSA w Olsztynie ("Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę", a nie źródło finansowania) nie do końca ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Do zakresu nadzoru inwestycyjnego (zgodnie z ustaleniami zawartymi w zaskarżonej decyzji) należała m.in. obsługa finansowa rozliczania inwestycji – ten element natomiast nie był brany pod uwagę przez WSA w Olsztynie w ww. wyroku.

WSA dodatkowo wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – potencjalny więc krąg oferentów był bardzo duży –skarżący nie ograniczał przy tym możliwości zatrudniania specjalisty z doświadczeniem w rozliczaniu tylko polskich inwestycji finansowanych środkami UE.

Reasumując, WSA uznał, że zarzuty IZ wynikały ze zbyt formalistycznego podejścia do kwestii warunków SIWZ w oderwaniu od specyfiki przedmiotu zamówienia. W związku z tym uchylił zaskarżone decyzje na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). WSA stwierdził, że rozpoznając ponownie sprawę organ powinien dokonać jej merytorycznej oceny, uwzględniając wskazania wynikające z treści niniejszego wyroku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła IZ, zaskarżając orzeczenie w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające nieprawidłowej ocenie zastosowania przez organ tych przepisów do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Tymczasem organ wykazał, że postawiony przez beneficjenta warunek w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego związany z wymogiem wykazania się doświadczeniem w realizacji jako generalny wykonawca co najmniej jednej roboty budowlanej, której realizacja winna stanowić obiekt użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, jako inwestor zastępczy usługi dla robót budowlanych, przy czym przynajmniej jedna z nadzorowanych realizacji winna stanowić obiekt użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, stanowił naruszenie zasad wyrażonych w powyższych przepisach;

2) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające nieprawidłowej ocenie zastosowania przez organ tych przepisów do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Tymczasem organ wykazał, że postawiony przez beneficjenta warunek w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego związany z wymogiem posiadania wiedzy i doświadczenia w postaci wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych zakończonych i odebranych przez właściwe rzeczowo organy administracji publicznej wykonania co najmniej dwóch usług inwestora zastępczego dla robót budowlanych, które zostały zakończone i odebrane przez właściwe rzeczowo organy administracji publicznej, stanowił naruszenie zasad wyrażonych w powyższych przepisach;

3) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające nieprawidłowej ocenie zastosowania przez organ tych przepisów do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Tymczasem organ wykazał, że postawiony przez beneficjenta warunek zapewnienia przez inwestora zastępczego osoby posiadającej doświadczenie w nadzorowaniu i rozliczaniu inwestycji, która była finansowana lub współfinansowana ze środków Unii Europejskiej, stanowił naruszenie zasad wyrażonych w powyższych przepisach;

4) przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a., przez oparcie orzeczenia na własnych ustaleniach sądu nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy. Sąd ustalił m.in., że "sporne warunki SIWZ wynikały ze znajomości realnych problemów procesów budowlanych. Spowodowane były również uzasadnionym w warunkach rozstrzyganej sprawy, zamiarem wyeliminowania ryzyka wyboru wykonawcy, który tylko z powodu braku doświadczenia naraziłby całe inwestycje na niepowodzenie". Takie ustalenia nie wynikają z akt sprawy, są co najwyżej, poparciem stanowiska beneficjenta, które zostało rozpatrzone w zaskarżonych decyzjach i co do którego organ wykazał, że nie znajduje odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowody. Niezależnie od tego, stwierdzenie przez sąd, że warunki wynikały ze znajomości realnych problemów procesów budowlanych, bez wskazania na jakiej podstawie sąd poczynił takie ustalenie, miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze kasator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skarg oraz zasądzenie od strony przeciwnej na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną beneficjent wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od organu na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu konkretnych przepisów prawa materialnego czy też procesowego rzeczywiście zaistniały. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy zostały naruszone.

Zarzuty materialne skargi kasacyjnej sformułowane w oparciu o art. 174 pkt 1 p.p.s.a. dotyczą naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające nieprawidłowej ocenie zastosowania przez organ tych przepisów do ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy. Zauważyć więc należy, że kasator nie zarzuca WSA błędnej ich wykładni lecz jedynie niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy.

W związku z tym przypomnieć jedynie należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. – zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl zaś art. 22 ust. 2 p.z.p. – zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie wymienionych przepisów, przez niewłaściwe uznanie, że organ nie wykazał, iż postawiony przez zamawiającego warunek w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego związany z wymogiem wykazania się doświadczeniem w realizacji jako generalny wykonawca co najmniej jednej roboty budowlanej, której realizacja winna stanowić obiekt użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, jako inwestor zastępczy usługi dla robót budowlanych, przy czym przynajmniej jedna z nadzorowanych realizacji winna stanowić obiekt użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, stanowił naruszenie zasad wyrażonych w powyższych przepisach.

Nie są to zarzuty usprawiedliwione.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie polega na prawdzie twierdzenie kasatora, jakoby beneficjent nie przedstawił dokumentów ani wyjaśnień, które byłyby logiczne i potwierdzały, że tak postawiony warunek wynikał z jego realnych potrzeb. WSA prawidłowo uznał, że skarżący wyczerpująco wykazał, że postawione przez niego warunki udziału w ww. postępowaniach były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie naruszały zasady równego traktowania wykonawców, o czym świadczą wskazane w odpowiedzi na skargę kasacyjną pisma skarżącego do organu z 10 kwietnia, 5 maja i 15 października 2015 r.

Jak przyznaje sam organ, ww. twierdzenie o braku przedstawienia przez skarżącego dokumentów lub logicznych wyjaśnień przedmiotowej kwestii, stanowi wyraz ocennego uznania organu, które WSA zasadnie uznał za błędne. Zawarte w zaskarżonym wyroku ustalenia WSA poczynione zostały w oparciu o dogłębną analizę całokształtu akt sprawy, jak również wywiedzenia z nich wniosków zgodnych z zasadami logicznego rozumowania, co istotne, opartych również na wywodzie przedstawionym z zaskarżonych decyzjach przez sam organ.

Kasator podniósł m.in., że z przepisów nie wynika możliwość różnicowania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych pełnienia funkcji inwestora zastępczego w zależności od charakteru i przeznaczenia obiektów budowlanych. Jednocześnie, organ powołał się na załącznik nr 2 do uchwały nr 18 Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów w sprawie Regulaminu Honorarium Architekta z 24 listopada 2002 r. celem wykazania, że szczególna specyfika i poziom skomplikowania obiektów użyteczności publicznej o charakterze kulturalnym uzasadnia wymaganie konkretnego doświadczenia w tym zakresie od podmiotu projektującego ww. obiekty, co zdaniem organu, miałoby wykluczać zasadność wymagania ww. doświadczenia od wykonawcy robót. Należy jednak zwrócić uwagę, że w przypadku podmiotów projektujących budynki użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, również brak jest przepisów wprost przewidujących możliwość różnicowania doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej danego rodzaju obiektów, co nie przeszkodziło organowi na aprobatę możliwości wymagania od projektanta wykazania się szczególnego rodzaju doświadczeniem. Dokonane przez organ rozróżnienie na wymogi stawiane przy wyłanianiu projektanta oraz wymogi stawiane dla wykonawcy czy inwestora zastępczego nie znajduje uzasadnienia. W szczególności nie sposób uznać za nie powołanego przez organ aktu Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Izby Architektów, z którego treści można pośrednio wysnuć logiczny wniosek, że specjalne właściwości obiektów o charakterze kulturalnym, wymagając szczególnych umiejętności i doświadczenia od projektanta, przekładają się również na konieczność posiadania szczególnych umiejętności i doświadczenia również przez wykonawcę. Ograniczenie możliwości stawiania stosownych wymagań wyłącznie do osoby projektanta obiektu stanowi wyłącznie nieuzasadniony pogląd organu.

Ponadto w zaskarżonych do WSA decyzjach, organ za naruszający zasadę proporcjonalności uznał wymóg wykazania realizacji obiektu użyteczności publicznej o charakterze kulturalnym, uznając go za nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym ograniczający dostęp do zamówienia. Jednocześnie, organ zarzucił, że tak postawiony warunek jest zbyt mało konkretny. Z wywodu organu wynika, że zasadnym byłoby postawienie warunku wykazania się doświadczeniem w budowie/nadzorowaniu obiektu spełniającego konkretne specyficzne funkcje obiektu, którego realizacji dotyczy dane postępowanie, co w przypadku postępowań prowadzonych przez skarżącego byłoby równoznaczne z koniecznością wymagania od wykonawców wykazania realizacji obiektów o funkcji muzeum, biblioteki, teatru, archiwum oraz ośrodka dokumentacji sztuki, co w sposób oczywisty zwiększyłoby zagrożenie ograniczeniem dostępu do zamówienia.

Wobec powyższych okoliczności należy stwierdzić, że WSA poczynił słuszne konkluzje, kompleksowo odnosząc postawiony warunek do całokształtu okoliczności przedmiotowego przetargu.

W odniesieniu do postępowania na udzielenie zamówienia na pełnienie funkcji inwestora zastępczego nad realizowaną przez skarżącego inwestycją, za chybione należy uznać wywodzenie rzekomej nieadekwatności postawionego wymogu z okoliczności, iż z zawartej umowy nie wynika, jakoby inwestor zastępczy miał wykonywać czynności, które przypisane są tylko nadzorowaniu inwestycji realizacji budynku użyteczności publicznej o charakterze kulturalnym. Postawiony wymóg należy bowiem odnieść do całości przedmiotu zamówienia. Jak wykazano w dotychczasowym postępowaniu, podmiot pełniący funkcję inwestora zastępczego, do należytego wykonywania jego obowiązków umownych, musiał dysponować znajomością specyfiki tego rodzaju obiektów, m.in. nowoczesnych, profesjonalnych technologii, w tym np. związanych z akustyką, naświetleniem, wentylacją, klimatyzacją czy rozwiązaniami przeciwpożarowymi. Tak więc wymaganie od podmiotu nadzorującego realizację budynku tego rodzaju posiadania doświadczenie w zakresie nadzorowania co najmniej jednej budowy obiektu o zbliżonej specyfice uznać należy za w pełni uzasadnione, ze względu na wchodzącą w zakres jego obowiązków konieczność stałego informowania inwestora o przebiegu inwestycji, konsultowania z inwestorem wszelkich zmian dynamicznie zachodzących wtoku budowy, weryfikację i akceptowanie zmian, jak również obowiązek pośredniczenia w kontaktach pomiędzy inwestorem a innymi podmiotami występującymi w procesie budowlanym, tj. m.in. projektantem i generalnym wykonawcą.

Wobec powyższych okoliczności, należy zaprzeczyć twierdzeniu kasatora, jakoby WSA nie dokonał oceny rozumowania organu, a oparł się na niczym niepopartych tezach. Przeciwnie, należy podkreślić, że WSA słusznie ocenił zastosowanie przez organ art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. za błędne. Ponadto tezy, na których oparł się WSA postawione zostały w oparciu m.in. o argumentację przedstawioną przez sam organ. Sąd kierował się bowiem tokiem rozumowania przedstawionym przez organ, odmawiając słuszności jedynie wywiedzionym przez organ konkluzjom, stojącym w sprzeczności z powołanymi przez organ argumentami.

Zasadność postawienia warunku posiadania doświadczenia na gruncie realizacji budynku użyteczności publicznej o funkcji kulturalnej, zarówno na gruncie postępowania o wyłonienie generalnego wykonawcy robót budowlanych, jak i o wyłonienie inwestora zastępczego, wynikała natomiast zarówno z wyjaśnień udzielonych przez skarżącego, jak i z samej dokumentacji ww. postępowań.

W punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie wymienionych wyżej przepisów, poprzez uznanie, że organ nie wykazał, iż postawiony przez zamawiającego warunek w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego związany z wymogiem posiadania wiedzy i doświadczenia w postaci wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych zakończonych i odebranych przez właściwe rzeczowo organy administracji publicznej wykonania co najmniej dwóch usług inwestora zastępczego dla robót budowlanych, które zostały zakończone i odebrane przez właściwe rzeczowo organy administracji publicznej, stanowił naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony.

Przede wszystkim nie jest trafne wywodzenie przez kasatora rzekomej nieproporcjonalności postawionego warunku z normatywnego katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawców przystępujących do postępowania. Czym innym jest bowiem stawiany warunek udziału w postępowaniu, czym innym natomiast dokument potwierdzający jego spełnienie. Niemożliwość żądania określonego dokumentu nie przekłada się automatycznie na niemożliwość postawienia konkretnego warunku. Kastor pomija, że zgodnie z art. 25 p.z.p., wykonawca przystępujący do postępowania spełnianie warunków wykazać może nie tylko na podstawie przedłożonych dokumentów, ale również stosowanego oświadczenia.

Następnie wskazać należy, że powszechnie stosowaną jest praktyka obejmowania zakresem umów o roboty budowlane obowiązku uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu. Praktyka ta, jako od lat utarta na gruncie robót budowlanych, znajduje powszechną aprobatę zarówno wśród inwestorów, jak i wykonawców. Ryzyko z nią związane trwale wpisuje się w specyfikę działalności podmiotów prowadzących działalność budowlaną. Jej znajomość przez profesjonalnych wykonawców w oczywisty sposób znajduje przełożenie na akceptowane przez wykonawców warunki zawieranych umów.

Nieuzyskanie przedmiotowego pozwolenia w umówionym terminie stanowi natomiast nienależyte wykonanie umowy. Tym samym, wykonawca robót budowlanych, który obowiązkowi wykonania całokształtu przedmiotu umowy nie mógłby przedłożyć żadnego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Powyższe okoliczności są wystarczające do uznania wywodu przedstawionego przez kasatora, wiążącego możliwość postawienia ww. warunku z rodzajem dokumentów żądanych w postępowaniu, za chybiony. W związku z tym WSA prawidłowo uznał, że nie był to nadmierny warunek, który utrudniałby uczciwą konkurencję i nie zapewnił równego traktowania wykonawców.

W punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie powyższych przepisów, poprzez niewłaściwe uznanie, że organ nie wykazał, iż postawiony przez zamawiającego warunek zapewnienia przez inwestora zastępczego osoby posiadającej doświadczenie w nadzorowaniu i rozliczaniu inwestycji, która była finansowana lub współfinansowana ze środków Unii Europejskiej, stanowił naruszenie zasad wyrażonych w art. 7. ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p.

Nie jest to zarzut usprawiedliwiony.

Przede wszystkim wskazać należy, że wszelkie regulacje krajowe związane z programami operacyjnymi współfinansowanymi ze środków Unii Europejskiej, obowiązujące w poszczególnych krajach członkowskich, muszą stanowić implementację aktów prawa unijnego, w związku z czym muszą być zgodne z zasadami ustalonymi w ww. aktach, wspólnymi dla wszystkich państw członkowskich. Ewentualne różnice mogące powstać pomiędzy poszczególnymi regulacjami wewnętrznymi mają jedynie charakter nieistotny. Wspólne pozostają najważniejsze zasady funkcjonowania danego programu, w szczególności w zakresie sposobu rozliczania środków. Należy podkreślić, że istotne podobieństwa, a wręcz częściowo wspólne regulacje, istnieją również na gruncie różnych programów operacyjnych, współfinansowanych z różnych funduszy unijnych. Trafnie w odpowiedzi na skargę kasacyjną wskazano przykładowo, że wspólnym aktem określającym zasady funkcjonowania wielu programów operacyjnych (w tym Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013), współfinansowanych z różnych funduszy unijnych, jest rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. Również konkretyzacja zasad funkcjonowania funduszy i działających w ich ramach programów w przeważającej części następuje na poziomie wspólnych regulacji wspólnotowych, w różnego rodzaju aktach, m.in. wytycznych, opiniach czy decyzjach instytucji unijnych. Konieczność znajomości właśnie tych zasad natomiast stanowiła podstawę postawienia przez zamawiającego ww. warunku.

Na zasadność postawienia przedmiotowego warunku bez wpływu pozostaje również brak wyraźnego wskazania w zawartej umowie obowiązku rozliczania projektu przed IZ. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z dosłownym brzmieniem postawionego warunku, to zamawiający wymagał dysponowania osobą posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu rozliczenia inwestycji, nie zaś jej rozliczenia. Tak więc argumentację kasatora, zgodnie z którą ewentualny brak obowiązku rozliczania inwestycji przed IZ miałby świadczyć o nieadekwatności ww. warunku do przedmiotu zamówienia uznać należy za nietrafną.

Dodać należy, że wskazany przez kasatora na poparcie swojej argumentacji wyrok WSA we Wrocławiu z 19 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 880/14 został wyrokiem NSA z 24 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1127/15 uchylony. Ponadto – jak trafnie zauważono w odpowiedzi na skargę kasacyjną – w przywołanej sprawie istniała ważna różnica pomiędzy zakwestionowanym przez organ warunkiem postawionym przez zamawiającego, a warunkiem postawionym w stanie faktycznym sprawy sygn. akt III SA/Wr 880/14. Orzeczenie to dotyczy bowiem warunku wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w zakresie wykonania: usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej. Skarżący, w przeprowadzonym postępowaniu na wyłonienie inwestora zastępczego, wymagał natomiast dysponowania minimum 1 osobą na stanowisku ds. rozliczeń, posiadającej doświadczenie w nadzorowaniu rozliczania co najmniej jednej inwestycji, która była finansowana lub współfinansowana ze środków Unii Europejskiej. Niewątpliwie czym innym jest konieczność wykazania się doświadczeniem przez samego wykonawcę, czym innym natomiast dysponowanie osobą posiadającą stosowne doświadczenie, co więcej, nabyte w okresie ostatnich 5 lat poprzedzających wszczęcie przetargu.

Ponadto przy ocenie tego warunku należy mieć na uwadze także i to, że w okresie ogłoszenia przez zamawiającego przedmiotowego przetargu na rynku wspólnotowym istniało już bardzo wielu wykonawców, którzy mogli wykazać się doświadczeniem w zakresie rozliczania inwestycji współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Tak więc każdy wykonawca, dla spełnienia ww. obowiązku, miał możliwość zatrudnienia osoby, mogącej wykazać się omawianym rodzajem doświadczenia.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że WSA dokonał prawidłowej oceny zastosowania przez organ przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., uznając je za błędne. Tym samym wszystkie zarzuty materialne skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadne.

W punkcie 4 petitum skargi kasacyjnej – w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – zarzucono naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a., poprzez oparcie orzeczenia na własnych ustaleniach sądu nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy.

Nie jest to zarzut usprawiedliwiony.

Zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. – sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2 (...).

Podstawą orzekania sądu administracyjnego jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania. Sąd bierze ponadto z urzędu pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 p.p.s.a.), a także może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie (art. 106 § 3 p.p.s.a.). Obowiązkiem sądu, który przeprowadza kontrolę legalności zaskarżonego aktu, jest ocena, czy zebrany w postępowaniu materiał dowodowy jest pełny, czy został prawidłowo zebrany i czy jest wystarczający do ustalenia stanu faktycznego, czy ustalony stan faktyczny sprawy wynika z akt sprawy i czy w świetle miarodajnego w danej sprawie stanu prawnego podjęte przez organ rozstrzygnięcie sprawy jest zgodne z obowiązującym prawem. Naruszeniem normy prawnej wynikającej z art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, które prowadzi do przedstawienia przez sąd stanu sprawy w sposób niezgodny z materiałem dowodowym zawartym w jej aktach i ustaleniami dokonanymi w zaskarżonym akcie (zob. np. wyrok NSA z 12 października 2017 r., I OSK 3250/15). Wynikający z przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. obowiązek sądu orzekania na podstawie akt sprawy, nie może być natomiast odczytywany jako zakaz samodzielnego dokonania przez sąd oceny zgromadzonego materiału dowodowego, nawet jeżeli ocena ta miałaby być odmienna od oceny dokonanej przez organ.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że ustalenia WSA poczynione zostały w oparciu o akta sprawy, które zostały następnie ocenione z uwzględnieniem doświadczenia życiowego oraz zgodnie z podstawowymi zasadami logicznego rozumowania. Cytowany przez kasatora fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku "(...) sporne warunki SIWZ wynikały ze znajomości realnych problemów procesów budowlanych. Spowodowane byty również uzasadnionym w warunkach rozstrzyganej sprawy, zamiarem wyeliminowania ryzyka wyboru wykonawcy, który tylko z powodu braku doświadczenia naraziłby całą inwestycję na niepowodzenie" znajduje oparcie w aktach postępowań administracyjnych, na gruncie których wydane zostały decyzje. Cytowane stwierdzenie WSA nie stanowi samoistnego ustalenia faktycznego. Jest to wyraz dokonanej przez sąd oceny ustalonych na podstawie akt sprawy okoliczności faktycznych, dokonanej z uwzględnieniem zasad logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego. WSA trafnie ocenił, że postawienie przez skarżącego warunków kwestionowanych przez organ znajdowało uzasadnienie m.in. w znajomości realiów procesów budowlanych. W związku z tym zarzucanie WSA dokonania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, w szczególności ustaleń nieznajdujących oparcia w aktach sprawy jest chybiony.

Również pozostałe, powołane przez organ, wypowiedzi WSA znajdują potwierdzenie w stanowiących podstawę orzekania akt sprawy. WSA opierając się bowiem na aktach sprawy, dokonywał zasadnej oceny działania organu w oparciu o zgromadzony materiał, w tym – jak wykazano przy omówieniu zarzutów materialnych – argumentację prezentowaną przez sam organ. Naturalnym i prawidłowym jest, że WSA, czyniąc swoje ustalenia, rozwijał swój ciąg myślowy, posługując się własnymi sformułowaniami.

Wobec powyższego niezrozumiałym jest podniesione w uzasadnieniu omawianego zarzutu, że takie ustalenia nie wynikają z akt sprawy, są co najwyżej poparciem stanowiska strony przeciwnej. Wskazać bowiem należy, że aktami sprawy są również pisma skarżącego, zawierające argumenty podnoszone na poparcie jego stanowisko. Co istotne, również stanowisko organu nie znajduje potwierdzenia w szczególnego rodzaju dowodach składających się na aktach sprawy. Organ oparł swoje stanowisko również na podstawie własnej, błędnej ocenie dokumentów ww. przetargów i ich błędnej konfrontacji z obowiązującym stanem prawnym. Tak więc zarzucanie WSA ewentualnego wzięcia pod uwagę stanowiska wyrażanego przez skarżącego już na etapie postępowania administracyjnego, co więcej stanowiska spójnego, logicznego i znajdującego oparcie w zgromadzonych dokumentach postępowania, nie znajduje uzasadnienia.

Trafnie w odpowiedzi na skargę kasacyjną zwrócono uwagę, że kwestionowane w omawianym zarzucie ustalenie WSA dotyczy w gruncie rzeczy ewentualnych motywów, którymi skarżący miał się kierować stawiając w przetargach kwestionowane przez organ zarzuty. Co istotne, udowodnienie posiadania przez skarżącego znajomości procesu budowlanego lub jej braku nie jest czynnikiem decydującym dla rozstrzygnięcia postępowań administracyjnych przeprowadzonych przez organ, ani tym bardziej prawidłowości zaskarżonego wyroku. Istotnym jest, że postawione przez skarżącego warunki nie naruszały zasad proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności nie ograniczały wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu. Tym samym kwestionowane przez organ ustalenia WSA dla rozstrzygnięcia nie miały istotnego wpływu na wynik sprawy, co tym samym czyni zarzut postawiony przez kasatora niezasługującym na uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej uznając, że wyrok odpowiada prawu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2016, poz. 1667). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który był obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, a wcześniej występował w sprawie. Nie zasądzono zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną, ponieważ odpowiedź na skarga kasacyjną zawierająca wszelkie wymagane prawem warunki wpłynęła do WSA z uchybieniem 14-dniowego terminu na jej złożenie (23 sierpnia 2016 r., doręczenie skargi kasacyjnej 22 lipca 2016 r.).