Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 142/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Protokolant Aneta Szmyt po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2015 r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania T.J.(dalej: strona, skarżący) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: Naczelnik UC) z [...]marca 2014 r. (nr [...]), nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że[...]sierpnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego

w W. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] (położonym w S. przy ul. S.), należącym do podmiotu [...] (z/s w W. przy ul. D.), w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku podjętych czynności, w lokalu tym, ujawnili eksploatację urządzenia do gier [...] nr [...], umożliwiającego urządzanie gier hazardowych. Po stwierdzeniu, że urządzenie podłączone było do sieci elektrycznej oraz załączone, kontrolujący przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automacie. Eksperyment i oględziny automatu potwierdziły, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.), zgodnie z którym, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że cechy psychomotoryczne i umiejętności gracza nie mają żadnego wpływu na przebieg oraz wynik gry. Bezsporny okazał się również fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na ww. urządzeniu, nie jest kasynem gry

w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W trakcie kontroli strona wyjaśniła (potwierdzając wyjaśnienia dowodem), że właścicielem ww. urządzenia jest firma [...] i że strona weszła w jego posiadanie na podstawie - zawartej z tą firmą - umowy najmu. W związku z powyższym, Naczelnik UC wszczął - z urzędu - w stosunku do strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, jak również bez wymaganego poświadczenia rejestracji urządzenia

w ww. lokalu. Do akt postępowania włączył, odnoszącą się do tego urządzenia, opinię (ekspertyzę) biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. (z [...] grudnia 2013 r.), który potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, na którym urządzane były gry w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Naczelnik UC stwierdził, że zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy,

w tym dowód z eksperymentu procesowego i dowód z opinii biegłego, przesądził, że na ww. automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły odzwierciedlenie w powołanej na wstępie decyzji, wymierzającej stronie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu - skarżąc ww. decyzję w całości oraz wnosząc o jej uchylenie

i umorzenie postępowania w sprawie - strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie strony za ten sam czyn do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.), co narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie;

2. art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., których podstawą stosowania jest stwierdzenie naruszenia art. 14 ust. 1 tej ustawy, a który to art. 14 ust. 1 narusza konstytucyjny standard wolności działalności gospodarczej. Po rozpatrzeniu sprawy, skarżoną decyzją, Dyrektor IC nie uwzględnił odwołania i decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Powołując art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz że w przypadku, gdy gry na automatach prowadzone są poza kasynem gry, urządzający podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Podniósł, że - zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem Dyrektora IC, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą). Przede wszystkim jednak, dostępne na tym automacie gry spełniały, w opinii Dyrektora IC, kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym m.in. z udokumentowanego protokołem Naczelnika UC eksperymentu (możliwości odtworzenia gry na automacie), przeprowadzonego w trakcie kontroli w ww. lokalu, który nie jest kasynem gry. Szczególnego podkreślenia - w ocenie Dyrektora IC - wymaga także fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, albowiem w trakcie prowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, że - naciskając odpowiedni klawisz - kontrolujący uruchomili bębny (cylindry) z różnymi figurami (rysunkami) i - z uwagi na dużą szybkość ich obrotów - nie mieli wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Zatem - w opinii Dyrektora IC - automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko Naczelnika UC, że kontrolowane urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Dyrektor IC kontynuował, że powyższe ustalenia potwierdziła włączona do akt niniejszej sprawy opinia biegłego sądowego z [...] grudnia 2013 r. R.R., pozyskana z prowadzonej wobec strony - równolegle - sprawy karnej skarbowej. Oceniając sposób prowadzenia postępowania dowodowo-wyjaśniającego przez organ I instancji, Dyrektor IC nie dopatrzył się w sprawie naruszeń proceduralnych. Wyraził stanowisko, że w sprawie uczyniono zadość wszelkim regułom procesowym,

w tym wynikającym z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 i art. 191 o.p. Wskazał, że kompetencje biegłego zweryfikował Sąd Okręgowy w C., wpisując go na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji tego Sądu. Dyrektor IC podkreślił, że o losowości automatu decyduje - przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych) mających stworzyć pozory jej braku - to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym, zależy ostatecznie od przypadku. Uznał, że fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować

o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. W świetle powyższego, Dyrektor IC stwierdził, że przedmiotowe urządzenie ma charakter losowy i że świadczy o tym - jak wynika z materiału dowodowego - fakt, że jego wirtualne bębny obracały się i zatrzymywały samoczynnie, tworząc losowy układ symboli graficznych, który to układ decydował o uzyskanej wygranej i jej wielkości lub

o przegranej. Podkreślił, że - jak wskazano w protokole kontroli - psychomotoryczne cechy gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (każdorazowe wciskanie klawisza "Gra zręcznościowa") nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów

w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Dodał, że potwierdziła to również opinia biegłego. Dyrektor IC wyjaśnił, że jeżeli w danym urządzeniu występują gry o charakterze losowym, to - niezależnie od tego, czy występują tam jeszcze gry o innym charakterze - już mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (na poparcie swojego stanowiska, organ celny przywołał liczne orzeczenia sądów administracyjnych). Organ odwoławczy dowodził, że kara pieniężna z art. 89 u.g.h. i kara wymierzana na podstawie art. 107 k.k.s. - z uwagi na ich odmienny (odrębny) charakter - nie są względem siebie konkurencyjne i w związku z tym nie można przyjmować, że strona jest podwójnie karana za ten sam czyn i że w ten sposób naruszono standardy konstytucyjne. Zatem, organ nie podzielił zarzutu postawionego w pkt 1 odwołania. Organ II instancji zauważył, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) nie przesądził w kwestii obowiązku notyfikacji uregulowań u.g.h. Ponadto, orzeczenie to nie dotyczy art. 14 u.g.h. zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został w ogóle oceniony w tym wyroku. Organ przedstawił przy tym problematykę "techniczności" przepisów u.g.h. Wywodząc, że w jej art. 6, art. 14

i art. 89 nie dochodzi do regulacji technicznej, dokonał obszernego wywodu na poparcie tej tezy, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo TSUE, a to w kontekście powyższego orzeczenia prejudycjalnego. Nie podzielił Dyrektor IC także zarzutu naruszenia art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22

w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, polegającego na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., których podstawą stosowania jest stwierdzenie naruszenia art. 14 ust. 1 tej ustawy, a który to art. 14 ust. 1 narusza konstytucyjny standard wolności działalności gospodarczej. W tym zakresie odwołał się m.in. do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Reasumując, Dyrektor IC wyłożył, że skoro strona prowadziła (urządzała) na spornym urządzeniu gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., poza kasynem gry, to - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - należało (wydając decyzję) wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze na decyzję Dyrektora IC, zaskarżając tę decyzję w całości, strona zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie strony za ten sam czyn do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.), co narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano. Tak stawiając zarzuty, strona wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie

w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji. Strona uzasadniła obszernie swoje stanowisko w sprawie. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymał stanowisko zajęte w decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego

w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych

w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne niewątpliwie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących

w grze (odpłatność za grę; możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych). Komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody, tj.: protokół z oględzin automatu i protokół z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i - uzupełniająca materiał dowodowy - opinia biegłego sądowego R.R., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Grając na automatach, grający nie ma możliwości uzyskania żadnej wygranej pieniężnej lub rzeczowej (druga cecha), co nie jest w sprawie sporne, a co wykazały ww. środki dowodowe. Z niewadliwie poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, tj. sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia. Powyższe wynika niewątpliwie z ww. dowodów.

W języku polskim, przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Powyższe wnioski znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. terminu "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego /dalej: NSA/ (także wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia - użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. - określenia "charakter losowy" pozwala przyjąć, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok SN z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty

i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociażby zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

W sprawie, w ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na ww. automacie, stwierdzono m.in.: kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektromechanicznym, udostępniającym grę po uiszczeniu opłaty przez grającego; gra jest prowadzona w przydzielonym przez urządzenie czasie, proporcjonalnym do wpłaconej do urządzenia kwoty pieniędzy; gry na automacie są urządzane i prowadzone w celach komercyjnych; kontrolujący mogli przeprowadzić gry poprzez wpłacenie do automatów środków pieniężnych; rozgrywane na urządzeniu gry mają charakter losowy; podczas gry, grający może jedynie uruchomić wirowanie walców, zaś ich zatrzymanie w określonym położeniu jest automatyczne i niezależne od intencji grającego; gracz nie może przewidzieć i decydować o momencie zatrzymania się walców, tym samym nie może wpłynąć na rezultat pojedynczej gry. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment.

Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. R.R. (biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) - z dnia [...] grudnia 2013 r., której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym oraz gry o charakterze czasowo - zręcznościowym; automat nie wypłaca

w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych; uzyskane w grach losowych wygrane punktowe pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze; wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie automatu wybraną kwotą pieniędzy, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt przeznaczone do rozgrywania gier losowych, np. 10 PLN - 10 minut i 100 pkt;

w badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych,

w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Biegły wskazał ponadto w swojej opinii, że - po wybraniu jednej z dostępnych gier - grający ustala wysokość stawki za grę; naciśnięcie klawisza "Gra zręcznościowa" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch - przyciskiem "Gra zręcznościowa" - bębny zatrzymują się samoczynnie a ich wzajemne ustawienie

- w momencie zatrzymania - jest losowe i niezależne od zręczności grającego; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację

w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Kredyt. Ze sformułowanego we wskazanej opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu mogą być organizowane gry w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie, cechy urządzenia i oferowanych na nim gier zostały zbadane i przeanalizowane w opinii biegłego sądowego, powołanego przez organ celny zgodnie z art. 197 o.p., który jednoznacznie potwierdził, że spełniają one wszystkie ww. warunki uznania ich za gry o charakterze losowym. Opinię tę, co należy podkreślić, wydano w stosunku do tego konkretnego urządzenia - w odmienieniu do jego stanu technicznego z dnia wszczęcia kontroli. W tym miejscu trzeba wskazać, że ww. opinia biegłego sądowego nie stanowiła jedynego dowodu, na podstawie którego organy celne podjęły w sprawie ustalenia. Owa opinia potwierdziła tylko wcześniejsze ustalenia poczynione w trakcie kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). W takim stanie rzeczy, nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów

w charakterystyce badanego urządzenia skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że sporny automat umożliwia gry, których wynik nie zależy od umiejętności i sprawności gracza, a więc posiadające cechę, o jakiej mowa art. 2 ust. 5 u.g.h. Sąd podziela przy tym stanowisko organu odwoławczego, że nie jest istotne, czy na spornym automacie możliwe było prowadzenie równocześnie innych gier, niecharakteryzujących się tymi cechami. Skoro bowiem automat umożliwiał prowadzenie gier, które reglamentowane jest przepisami u.g.h., urządzanie na nich gier podlegało zawartym w tej ustawie restrykcjom, bez względu na to, czy wszystkie gry urządzane na tym urządzeniu spełniały warunki z art. 2 ust. 5 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry

i że urządzającym gry była strona (dysponent automatu). Po stwierdzeniu, że gra na badanych automatach odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, aby strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych

w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony skarżącej

w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach, jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, aby strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem

o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenia umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że

- przed udostępnieniem tego urządzenia grającym - zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro zatem z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, spełniających warunki z art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji,

w której strona skarżąca - mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność

w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu innych systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier nie dochowując przewidzianych w prawie procedur. Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji, nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony, w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń,

z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy

z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary, organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty nałożonej kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc

w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł od każdego automatu, co świadczy o zasadności zarzutu strony postawionego

w piśmie procesowym. Dostrzec za WSA w Gorzowie trzeba (wyrok z 28 października 2015 r., II SA/Go 492/15, dostępny: CBOSA, do którego odwołuje się także strona), że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie

i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz

z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie (tak: WSA

w Gorzowie w ww. wyroku). Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. I tak, np. z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry

- w 2014 r. - wyniósł około 770.000 zł. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem,

a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego /1.200.000 zł/, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius

w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że - sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. - zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego skarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (tak: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

(A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE,

w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających

w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej - według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego

z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań

z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie

o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h., wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie mają cech "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h. (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani

z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani

z orzeczenia TSUE. Dokonując oceny zarzutów skargi za pozbawiony podstaw należy uznać zarzut z pkt 1 skargi. Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Po drugie, formułując omawiany w tym punkcie zarzut, strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, a odpowiedzialnością karną skarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. W takiej sytuacji nie ma podstaw, aby zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn. Wreszcie, co najistotniejsze, trzeba zaznaczyć, że stanowisko strony pozostaje

w sprzeczności z poglądem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), wydanym już po wniesieniu skargi. Trybunał Konstytucyjny przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Abstrahując od powyższego, Sąd zauważa, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Chybiony jest także zarzut sformułowany w pkt 2 skargi, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez stwierdzenie, że strona jest urządzającym gry hazardowe, gdy tymczasem - według strony - tak nie jest, gdyż opinia biegłego sądowego nie wskazuje, że na rzeczonym automacie urządzane były gry hazardowe,

a jedynie, że można na nim takie gry urządzać. Zdaniem Sądu, zebrane dowody, w tym protokół oględzin automatu, protokół przesłuchania świadków (zatrudniona przez skarżącego i pracująca w skontrolowanym lokalu M.M.podała, że w lokalu grano na automatach), umowa wynajmu sprzętu (potwierdzająca, że to strona będzie używać automatu) i protokół eksperymentu procesowego przesądziły, że osobą faktycznie urządzającą gry na przedmiotowym automacie była strona, będąca właścicielem lokalu [...] w S.,

w którym to lokalu funkcjonariusze celni stwierdzili podłączony do sieci i gotowy do gry sporny automat. Skoro z niewątpliwych ustaleń organów wynika, że strona wykorzystywała sporne urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, to jej działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie z ust. 2 pkt 1. Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.