Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3568/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 129 ust. 3, art. 141
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] stycznia 2014 r. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ II instancji przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił na okres 6 lat spółce z ograniczoną odpowiedzialnością Przedsiębiorstwu G.z siedzibą w K. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W dniu [...] czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanym, przy ul. B. w W., przeprowadzili eksperyment gry na automacie o niskich wygranych H. o numerze fabrycznym [...] i numerze poświadczenia rejestracji [...]. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekracza 0,50 zł (była możliwość zagrania za stawkę w wysokości 10 zł, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.).

Przedmiotowy automat został poddany również badaniom przeprowadzonym [...] stycznia 2011 r. przez biegłego sądowego mgr inż. R.R.. W przedmiotowej opinii biegły stwierdził, że automat umożliwia przekraczanie maksymalnych stawek za udział w jednej grze. Stwierdził również, że w badanym automacie łączna wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej może przekroczyć 60 zł.

W związku z powyższym postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a po jego przeprowadzeniu wymierzył Stronie, karę pieniężną w kwocie 12 000zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. Strona, zaprezentowana przez Pełnomocnika, złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Uznając bezzasadność wniesionego odwołania Organ II instancji przypomniał, że w dniu [...] stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach.

Stosownie do art. 91 ustawy o grach hazardowych do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Ustawa o grach hazardowych wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przed podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1).

Przytoczona ustawa wprowadziła zmianę zasad urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o czym stanowi jej art. 129 ust. 3, zgodnie z którym przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Ponadto przepisem art. 144 uchylono ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1 w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a, 5, art. 15d, art.16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2 ,4 i 5, art. 22 i art. 23.

Reasumując Organ stwierdza, iż za automaty o niskich wygranych należy uważać w aktualnym stanie prawnym takie automaty, które dotychczas posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia [...] października 2009 r.

Jednakże równowartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż odpowiednio 60 zł i 0,50 zł. Są to stawki bardzo zbliżone do stawek poprzednio obowiązujących, czyli 15 euro i 0,07 euro.

Z akt sprawy wynika, iż kontrolowany punkt gier funkcjonował legalnie, tj. w oparciu o zezwolenie, jak też znajdujący się tam automat niskich wygranych posiadał ważne świadectwa rejestracji, wydane przez właściwe organy. W trakcie przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W., w drodze eksperymentu dokonanego w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, ustalili, że na automacie możliwa jest gra za stawki wyższe, niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wartość wynoszącą 0,50 zł. Podczas eksperymentu kontrolujący rozegrał grę za stawkę 10 zł. Cały przebieg przeprowadzonej kontroli utrwalono protokołem oraz w formie zapisu cyfrowego z wykorzystaniem kamery.

Potwierdzeniem tych ustaleń jest również opinia biegłego sądowego oraz opinia Jednostki Badającej, w których jednoznacznie stwierdza się, iż badany automat nie jest zgodny z ustawą o grach hazardowych pod względem wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wygranej w jednej grze.

Stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych definiuje co jest grą na automatach o niskich wygranych wskazując, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z kolei zgodnie z brzmieniem 129 ust. 1 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Stosownie natomiast do art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych – nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Użyte w art. 141 ustawy o grach hazardowych określenie "organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że stosowanie kary pieniężnej wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, uzależnione jest m.in. od stwierdzenia, czy gra jest organizowana zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry i nie urządzała gier na ww. automatach w kasynie gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć Stronie karę pieniężną w wysokości 12 000 zł.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyło Przedsiębiorstwo G. Sp. z o.o. w K. zarzucając jej naruszenie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez pominiecie faktu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 612) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak.1 dyrektywy nr 98/34/WE;

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że gry urządzane na zakwestionowanym automacie o niskich wygranych H. są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a nie grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art.129 ust. 3 u.g.h., pomimo nie wydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze;

3) art. 23b ust. 3 w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez nieuwzględnienie faktu, że Politechnika R. nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego EFTA obejmującej badanie automatów o niskich wygranych, a zatem upoważnienie udzielone tej jednostce przez Ministra Finansów jest sprzeczne z ustawą i nie jest ona "upoważnioną jednostką badającą" w rozumieniu art. 23b ust. 3 u.g.h.;

4) a w konsekwencji naruszenie art. 23b u.g.h. poprzez podważenie cech spornego automatu jako automatu o niskich wygranych w rozumieniu art.129 ust. 3 u.g.h. pomimo nieprzeprowadzenia badania kwestionowanego automatu przez jednostkę badającą upoważnioną zgodnie z u.g.h. przez Ministra Finansów;

5) art.129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. 1992 nr 68 poz. 341) poprzez zastosowanie sprzecznej z tymi przepisami wykładni pojęć "jedna gra" i "stawka za jedną grę", a w konsekwencji błędnym uznaniu, jakoby automat o niskich wygranych H. umożliwiał grę za stawkę wyższą od maksymalnej lub uzyskanie wygranej wyższej od maksymalnej;

6) art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 poprzez jego niezastosowanie;

7) art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613) poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania.

Podnosząc powyższe Skarżąca wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej w I – szej instancji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.;

2) zasądzenie od organu na rzecz skarżącej Spółki kosztów postępowania wedle norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Ponadto Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów:

1) wydruku zakresu akredytacji nr [...] i [...]– na okoliczność posiadania przez Politechnikę R. akredytacji w zakresie badań automatów i urządzeń do gier;

2) fotokopii opinii Biura Informatyki Śledczej Laboratorium Ekspertyz Sądowych z L. nr [...] oraz fotokopii opinii technicznych o nałożeniu plomb zabezpieczających upoważnionej jednostki badającej – Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności w L. nr [...], [...], [...], [...]– na okoliczność zasad i przebiegu gry na automatach o niskich wygranych poddanych badaniom rejestracyjnym przed dniem [...] marca 2009 roku oraz zgodności tych urządzeń z przepisami u.g.z.w i u.g.h.; względnie o potraktowanie ich jako uzupełnienia merytorycznego stanowiska Skarżącego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Postanowieniem wydanym na rozprawie Sąd oddalił wnioski dowodowe Skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim Sąd podziela ustalenia faktyczne dokonane przez organ w sprawie. Uznaje je za prawidłowe i oparte na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, należycie ocenionym w kontekście spełnienia przesłanek przepisów prawa materialnego stosowanego w podstawie wydanej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Przedmiotowy automat został prawidłowo zbadany i oceniony w zakresie funkcji i charakteru prowadzonych na nim gier. Zarówno opinia jednostki badającej, jak i opinia biegłego R.R., a nadto eksperyment funkcjonariuszy celnych, ponad wszelką wątpliwość wykazały, że automat ten, mimo posiadanej rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, nie spełnia definicji ustawowej takiego automatu z art. 129 ust. 3 u.g.h. bowiem przekracza zarówno wysokość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, jak i wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze.

Skarżąca spółka kwestionuje to ustalenie poprzez zarzucanie braku uprawnień do sporządzenia skutecznego i wiarygodnego dowodu w sprawie w postaci opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. Zarzut ten nie jest zasadny.

Stosownie do treści art. 23f u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia jednostce badającej, spełniającej warunki określone w ust. 1 tegoż artykułu, do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 266/12, postanowienie WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 113/12; dostępne na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreślenia wymaga, iż upoważnienie, o którym mowa udzielone jest na wniosek jednostki badającej i brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że upoważnienie stanowi decyzję administracyjną. Natomiast odmowa udzielenia upoważnienia lub jego cofnięcia następuje w drodze decyzji administracyjnej (odpowiednio art. 23f ust. 4 i 5 u.g.h.). Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art.23 f ust. 3 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Upublicznienie, w sposób podany w art. 23 ust.6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji, czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów.

Wskazać należy, że skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem.

Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h.

Zdaniem sądu orzekającego w niniejszej sprawie żądanie od Sądu czy od organu celnego (orzekającego w przedmiotowej sprawie) zweryfikowania udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Uwaga ta odnosi się również do sytuacji, w której upoważnienie do badań technicznych zostało udzielone jednostce badającej w oparciu o poprzednią regulację prawną. Artykuł 23f został dodany art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 12 ust.1 ustawy zmieniającej podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art. 1. Z kolei w myśl art. 12 ust. 2 omawianej ustawy podmiot, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2 - 4 ustawy zmienianej w art. 1.

Konsekwencją niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń (art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej).

Z omówionej regulacji prawnej dotyczącej udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów wynika, że rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywnej weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.).

W ocenie sądu minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych (zob. wyrok NSA z 22 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 763/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Co jednak najistotniejsze jednostka badająca umieszczona była w dacie badania w wykazie jednostek badających udostępnionym przez Ministra Finansów.

Wobec powyższego sąd stwierdza, że w sytuacji, gdy badania sprawdzające automatu do gier dokonała jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów i umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. to nie doszło do naruszenia art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 tej ustawy oraz w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 16 ust 1 i art. 16 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 8 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności.

W konsekwencji nie doszło też do naruszenie art. 23b u.g.h. bowiem skutecznie zostały podważone cechy automatu H. jako automatu o niskich wygranych w toku badań sprawdzających przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Opinia odzwierciedla stan automatu, wypowiada się w kwestii prowadzonych na nim gier; ich charakteru. W opinii jednostki badającej stwierdzono, że w 9 z 10 dostępnych gier przekazano maksymalną stawkę na udział w jednej grze, która wynosiła 10 zł, oraz wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej, której wartość mogła przekroczyć 60 zł.

Przedmiotowa opinia jest dowodem w niniejszej sprawie prawidłowo dopuszczonym w trybie art. 180 § 1 o.p.

W sprawie nie ma też wątpliwości, że przedmiotowy automat spełnia przesłanki automatu do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Udowodniono również, że w dniu przeprowadzenia kontroli oraz badania skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślić należy, że w przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na treść art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129 - 140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego oparcia się na nienotyfikowanych przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5, Sąd przypomina o niejednolitości orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą 98/34/WE wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA, C -194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym sąd nie podziela zarzutów skargi zamieszczonych w pkt.1 skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest ponadto wyjaśnić, iż oddalając wnioski dowodowe skarżącej, złożone w toku postępowania sądowoadministracyjnego, działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zgłoszone wnioski dowodowe były bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Zgłoszony wydruk opinii Biura Informatyki Śledczej Laboratorium Ekspertyz Sądowych z L. nr [...] nie obejmował przedmiotowego automatu. Natomiast wydruk z zakresu akredytacji nr [...] i [...] dodnosił się do kwestii pozostającej poza zakresem badania w przedmiotowym postępowaniu, co zostało wyżej szczegółowo uzasadnione.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.