Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 305/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89,  art. 2 ust. 5,  art. 141 pkt 2 w zw. z  art. 129  ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120,  art. 121 par. 1,  art. 187,  art. 191,  art. 188,  art. 201 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędziowie Sędzia NSA Ryszard Pęk (sprawozdawca), sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 września 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w W., po rozpatrzeniu odwołania "A" spółka z o.o. (dalej skarżąca spółka), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] sierpnia 2013 r., nakładającą karę pieniężną w kwocie [...].000 zł, w związku z eksploatowaniem automatu do gier poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyjaśniono, że w dniu [...] listopada 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu [...], zlokalizowanym w L. przy ul. [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której ustalili, że w tym lokalu jest eksploatowany automat do gier o nazwie [...] nr [...]. Podczas kontroli urządzenie było włączone. Kontrolującym okazano umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartą pomiędzy osobą prowadzącą lokal a skarżącą spółką.

Zgodnie z treścią umowy zawartej na czas nieokreślony skarżąca spółka prowadziła działalność gospodarczą w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach zręcznościowych, które nie mają charakteru losowego i w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Do dysponowania i rozporządzania automatem użytkowanym w lokalu uprawniona była wyłącznie skarżąca spółka. Skarżąca spółka zobowiązała się do zapłaty wynajmującemu miesięcznie ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 200 zł, powiększonego o kwotę podatku towarów i usług. Wynagrodzenie obejmowało również koszt stałego dostarczania energii elektrycznej, pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochronę automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem.

Podczas kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment w celu odtworzenia możliwości gry, w wyniku którego stwierdzono, że urządzenie [...] nr [...] wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Po wszczęciu na podstawie art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w w/w lokalu, dotyczącej urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...], do akt sprawy włączono opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier – mgr inż. R. R. z dnia [...] czerwca 2013 r. która została uzyskana na etapie prowadzonego postępowania karnego skarbowego (dot. sygn. akt [...]).

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów organ I instancji, że gry na wskazanym wyżej urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych o charakterze losowym i były prowadzone w celach komercyjnych. Nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W rezultacie, decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją poza kasynem automatu do gier o nazwie [...] nr [...].

Dyrektor Izby Celnej, rozpoznając odwołanie wniesione przez skarżącą spółkę utrzymał w mocy rozstrzygnięcie I instancji. W uzasadnieniu decyzji powołał się na art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny. Wynikało to z oględzin automatu, przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Podkreślił, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik a o komercyjnym celu gier na kontrolowanym automacie przesądziła odpłatność za grę. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że opinia biegłego sądowego sporządzona była na podstawie badania wykonanego ponad dwa lata później (tj. [...] kwietnia 2013 r.) niż przedłożona przez spółkę ocena techniczna przedmiotowego automatu do gry oparta na badaniu z dnia [...] października 2011 r. Chociaż w obu przypadkach badane było to samo urządzenie, jednak nie było ono już w takim samym stanie technicznym. Badanie, na które powoływała się skarżąca spółka, nie mogło podważyć stanu urządzenia stwierdzonego później przez biegłego sądowego.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem dowolnej i wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, tj. naruszeniem art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej i z art. 91 ustawy o grach hazardowych i przyjął, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał ustalenie, że automat spełniał przesłanki pozwalające uznać gry na nim prowadzone za gry na automacie wskazane w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych tj. że miały losowy i komercyjny charakter.

Organ II instancji wyjaśnił, że według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do brzmienia art. 2 ust. 5 tej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu II instancji, nawet gdyby obydwa określenia cechowało istotne rozróżnienie w skutkach dla rozstrzygnięcia, to fakt wskazania przez biegłego, że na automatach dostępne są gry mające charakter losowy, pozwala uznać spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Nie wykluczałoby to możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tych automatach dostępne są gry zawierające "element losowości".

W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 §1 oraz art. 216 § 1-2, art. 219, art. 211 Ordynacja podatkowej, w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych, organ II instancji podkreślił, że skarżąca spółka była informowana o uprawnieniach z art. 200 § 1 ordynacji podatkowej. Wyjaśnił, że organ I instancji odniósł się do żądań skarżącej spółki i nie uwzględnił ich, bo wskazane w nich okoliczności ustalono innymi dowodami.

W dalszej części uzasadnienia organ II instancji stwierdził, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że jego stosowanie, w celu weryfikacji gry hazardowej, uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub jest brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Zwrócił w tym kontekście uwagę na to, że w toku postępowania organ I instancji przeprowadził dowód z opinii biegłego, który potwierdził, że badane urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W sprawie – jak podkreślił – podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie, lokal, w którym eksploatowano automat, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej.

W ocenie organu II instancji w sprawie nie miały zastosowania art. 6, art. 14 oraz art. 89 u.g.h.ustawy o grach hazardowych ustawy o grach hazardowych i dla uzasadnienia tego stanowiska powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni).

II. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżąca spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z powodu rażącego – w jej ocenie – naruszenia prawa, względnie o ich uchylenie.

Skarżąca spółka, podtrzymując zarzuty wniesione w odwołaniu, podniosła ponadto zarzut rażącego naruszenia art.120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art.181, art.188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji podatkowej oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, przez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych, co zdaniem skarżącej miało istotny wpływ na wynik sprawy. Nie doprowadziło bowiem do wyjaśnienia kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, tj. oceny czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę o charakterze losowym, czy gra zawierała jedynie element losowości, czy czas gry na tym urządzeniu jest stały, jaki jest zakres funkcjonalności automatów.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organy celne pominęły twierdzenia spółki, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności w postaci opinii sporządzonej przez mgr inż. M. S. i zatwierdzonej przez mgr inż. M. S., potwierdzającej wskazane zasady działania badanego urządzenia. Oddalenie wszystkich wniosków dowodowych spółki miało ponadto istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż spowodowało niewyjaśnienie kluczowych okoliczności, a także doprowadziło do pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym.

Skarżąca spółka zarzuciła wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów.

Stawiając zarzut rażącego naruszenia art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 181, art. 284a § 2 i 3 oraz art. 235 Ordynacji podatkowe w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych oraz art. 36 ust. 5, art. 54 in fine i art. 55 ustawy o Służbie Celnej a także art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, argumentowała, że organy celne dokonały ustaleń faktycznych na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej [...] listopada 2012 r. w lokalu użytkowym w L., podczas gdy zebrane materiały i dokumenty pochodziły z "nielegalnych" czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia.

W skardze zarzucono ponadto rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 i art. 235 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 i art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na spornym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Argumentowano, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje naczelnikom urzędów celnych, dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż uprawnienia takie przysługują jedynie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych.

Ponadto skarżąca spółka podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy o grach hazardowych i przyjęcie, że gra na badanym urządzeniu spełniała warunki gry na automatach. Ponadto zarzucono niedopuszczalne zastosowanie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, według którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Znalazło to odzwierciedlenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

III. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Podstawowe znaczenie dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji miała w pierwszej kolejności ocena prawidłowości ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez skarżącą spółkę "symulatorem do gier zręcznościowych") umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W punkcie wyjścia należy odnotować, że zgodnie z treści powołanego wyżej przepisu grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie było dotknięte błędem ustalenie, że gra na badanym urządzeniu miała "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Wbrew wywodom zawartym w skardze organy celne bezspornie wykazały w rozpoznawanej sprawie, że gra na badanym urządzeniu charakteryzowała się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występowała ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie wygrana punktowa nie zależała od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie miał on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymywały się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawiła się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następowało nie od razu, lecz stopniowo.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Użyte w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenie "charakter losowy" pozwala przyjąć, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Nie były uzasadnione zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w tym zwłaszcza zarzut naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 122 Ordynacji podatkowej i korespondujące z nim zarzuty naruszenia innych przepisów postępowania, które wymieniono w skardze.

Wbrew zarzutom skargi organy celne należycie wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Nie można też skutecznie zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej granic swobodnej oceny dowodów. Wbrew wywodom skargi organy te należycie oceniły zebrany materiał dowodowy, bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczyły twierdzeniu skarżącej spółki o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

Wbrew zarzutom skargi żadne z wymienionych w skardze przepisów art. 180, art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 Ordynacji podatkowej). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że katalog środków dowodowych jest szeroki i otwarty i w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające wartość dowodową opinii biegłego są niezasadne, zaś opinii sporządzonej na zlecenie strony skarżącej nie można uznawać za mającą charakter opinii biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie przekraczała granic swobodnej oceny dowodów dokonana przez organ odwoławczy ocena, w której zaakcentowano, że opinia biegłego sądowego dotyczy stanu automatów w dniu przeprowadzenia przez niego badań, gdy tymczasem dokument przedstawiony przez stronę opisuje teoretyczny przebieg gier zainstalowanych w automacie, jednakże z daty o wiele wcześniejszej.

Nie stanowiła naruszenia art. 188 Ordynacji podatkowej odmowa przeprowadzenia dowodów z oświadczeń oraz przesłuchania strony, zeznań świadków, działał zgodnie z prawem. Zasady funkcjonowania automatu oraz przebieg gry (a zatem stan faktyczny) został bezsprzecznie ustalony za pomocą wskazanych przez organ środków dowodowych, w szczególności z dowodu bezpośredniego, jakim był eksperyment oraz z dowodu opinii biegłego sądowego, która zawierała szczegółowy opis zarówno urządzenia, dokonanych czynności, odzwierciedlała przebieg gry, a także ich charakter, w sposób nienasuwający wątpliwości.

Chybiony był zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej polegający na odmowie zawieszenia przez organy celne postępowania o nałożenie kary pieniężnej do czasu wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gry na kontrolowanym automacie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Bezzasadne były zarzuty dotyczące mocy dowodowej eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego na tle niewadliwie ustalonego stanu faktycznego, zauważa, że podstawowe znaczenie ma treść art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stanowi on, że odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane wyżej unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który wyklucza stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – w przypadkach:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych jest podyktowane tym, że ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania.

Z niewadliwych ustaleń faktycznych nie wynikało, aby skarżąca spółka legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). W rozpoznawanej sprawie nie występowało zatem wyłączenie, o którym mowa w art. 141 ustawy o grach hazardowych.

Bezsporne pozostaje także to, że skarżąca spółka nie posiadała jakiegokolwiek dokumentu legalizującego jej działania, a więc koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwolenia na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszenia o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwolenia na urządzanie loterii audiotekstowych (art. 7 ust. 2).

Skarżąca spółka, co również nie było przedmiotem sporu, eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

W podsumowaniu tej części uzasadnienia stwierdzić trzeba, że niewadliwe było ustalenie organów celnych, że skarżąca spółka wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia. Taki stan faktyczny wypełniał w związku z tym znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca spółka – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Do czasu kontroli nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Nie dawała podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji okoliczność, że mimo ustalenia, że skarżąca spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu (co odpowiadało unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych), przy wymiarze kary pieniężnej organy celne powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry". Wspomniane naruszenie prawa materialnego nie miało bowiem wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Ponadto uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogło naruszyć zakaz reformationis in peius wyrażony w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez pogorszenie sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł w związku z tym dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przepisu przewidującego zastosowanie łagodniejszej kary pieniężnej, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Istotne znaczenie dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji miała treść art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry" (ust. 1).

Odnotować na wstępie trzeba, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, ze przepis ten oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Odrębną kwestią sporną są wnioski płynące z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. C-214 – 214 orz C-217/11 i związana z tym kwestia notyfikacji, przy założeniu że przepis art. 14 ust. 1 ustawy należy do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Niezależnie od wyrażanego w piśmiennictwie stanowiska w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji unormowania ujętego w art. 14 ustawy o grach hazardowych, któremu przypisuje się powiązanie z art. 89, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy.

Wprawdzie w kilku sprawach, w których wystąpiła kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów prawa krajowego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanego unormowanie przez organy krajowe, w szczególności zaś przez sądy (zob. wyroki z dnia: 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca 2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04; 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; 9 czerwca 2011 r., C-361/10), jednakże – co nie bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie – obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (jako prawa pierwotnego), ani też z żadnego wyraźnego postanowienia dyrektywy 98/34/WE.

Przy ocenie skutków niedopełnienia procedury notyfikacji nie można pomijać faktu, że w polskim systemie prawnym najwyższym w hierarchii źródeł prawa pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z art. 8 ust. 1 Ustawy Zasadniczej, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Według zaś art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", co wskazuje na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, w żadnym zaś razie nad Ustawą Zasadniczą.

Tym samym zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich znajdzie zastosowanie w przypadku konfliktu między unormowaniem krajowym a przepisem unijnym. Zasada ta określa zatem pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże, nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że zakwestionowane unormowania mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał – stwierdzając ich niekonstytucyjność – wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego.

Ponadto możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi mieć umocowanie w Konstytucji RP. Ewentualną podstawę może stanowić art. 91 ust. 2 i ust. 3 Ustawy Zasadniczej, formułujący zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy.

Wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP pozwala twierdzić, że zawarte w nim unormowanie nie może mieć zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść unormowania przyjętego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego, jego adresatem są zaś odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie aktualizacji normy nakazującej notyfikację nie ma jeszcze normy ustawowej, która mogłaby wejść w ewentualną kolizję z pierwszą normą. Zasadniczo odmienny jest także zakres ich zastosowania. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa unijnego.

Dotychczasowe uwagi mają zastosowanie także do ustalenia relacji między treścią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz obowiązkiem notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/34/WE. Unormowania te nie pozostają ze sobą w kolizji, co oznacza, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Przedstawione wywody pozwalają zaaprobować pogląd, według którego naruszenie – wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE – obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13).

W uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji", przy czym "(...) dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Notyfikacja tzw. przepisów technicznych ma jedynie charakter konsultacyjny i nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Chybiony był zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przez – jak ujęto w skardze – ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Uzasadnienie wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych nakładanych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą skargę podziela stanowisko wyrażone w dotychczasowym swym orzecznictwie (por. np. wyrok z dnia 10 kwietnia 2015 r. , sygn. III SA/Wr 900/14.) na tle regulacji dotyczącej przepisów przejściowych i dostosowujących w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11, C-217/11 (Fortuna i inni).

W szczególności Sąd podziela stanowisko, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej, to ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Stwierdzenie zatem, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne].

Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych.

Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej), zwłaszcza że strona – oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) – nie wykazała skutecznie (dowodem przeciwnym), które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść skarżącej spółki. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania a także kwestionowanie przez stronę wykładni prawa przeprowadzonej przez organ – tak, jak w rozpoznawanej sprawie – nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony.

Z podanych wyżej powodów, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę jako nieuzasadnioną.

.