Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1906/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Antas, , Sędzia WSA Izabela Ostrowska, Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 lipca 2020 r. sprawy ze skargi L.P. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2019 r. znak [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz L.P. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2019 r., nr [...], Wojewoda [...] (dalej: "Wojewoda") - na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. - uchylił decyzję Starosty [...] (dalej: "Starosta") z [...] stycznia 2019 r., nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oraz zatwierdził inwestorowi [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. inwestycję polegającą na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] o numerze [...] wraz z niezbędną infrastrukturą w S. przy ul. [...] na działce nr ew. [...], obręb [...] S. za B., w jednostce ewidencyjnej [...], m. S..

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Dnia [...] listopada 2018 r. do Starostwa Powiatowego w S. wpłynął wniosek inwestora o wydanie decyzji pozwolenia na budowę dla wyżej opisanej inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej.

Pismem z [...] listopada 2018 r. organ I instancji wezwał inwestora do usunięcia braków w dokumentacji poprzez dostarczenie decyzji Burmistrza Miasta S. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dotyczącej działki nr ew. [...] objętej ww. wnioskiem. W dniu [...] grudnia 2018 r. inwestor przekazał skorygowany wniosek pozwolenia na budowę i oświadczenie z pominięciem działki nr [...].

Zawiadomieniem z [...] grudnia 2018 r. Starosta powiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie przedmiotowej inwestycji oraz poinformował o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W dniu [...] grudnia 2019 r. do organu I instancji wpłynął sprzeciw zbiorowy przeciwko budowie stacji telefonii komórkowej.

Pismem z [...] grudnia 2018 r., znak: [...], Starosta poinformował, że przedmiotowej inwestycji nie zaliczył do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko na podstawie dokumentu pn. "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej [...] pod względem oddziaływania na środowisko".

Pismem z [...] grudnia 2018 r. strony postępowania zostały zawiadomione o zakończeniu postępowania wyjaśniającego oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Ww. decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę powyższej inwestycji.

Odwołanie od powyższej decyzji, w ustawowym terminie, wnieśli: K. Z., M. Z., A. K., J. K., B. R., E. P., M. K. oraz L. P., reprezentowany przez pełnomocnika Pana Z. G.. Przy piśmie z [...] stycznia 2019 r. Starosta przekazał odwołanie ww. skarżących Wojewodzie [...]. Pismem z [...] stycznia 2019 r. organ I instancji przekazał również odwołanie K. J., która nie była stroną postępowania.

Następnie, działając na podstawie art. 50 § 1 k.p.a., Wojewoda wezwał inwestora do uzupełnienia dokumentacji projektowej.

Przy piśmie z [...] maja 2019 r. inwestor przedłożył 4 egzemplarze poprawionego projektu budowlanego.

Pismem z [...] maja 2019 r. organ II instancji zawiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego i wyznaczył termin na zapoznanie się z aktami sprawy.

W uzasadnieniu decyzji z [...] lipca 2019 r. Wojewoda [...] podniósł, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, właściwy organ powinien wydać postanowienie zobowiązujące inwestora do usunięcia wskazanych w tym postanowieniu nieprawidłowości, w określonym terminie.

Powołując się na art. 136 k.p.a. Wojewoda stwierdził, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję, o ile nie zostały naruszone przepisy postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie.

W przedmiotowej sprawie, na etapie postępowania odwoławczego, Wojewoda stwierdził braki w dokumentacji projektowej, w związku z czym wezwał inwestora do uzupełnienia dokumentacji projektowej poprzez:

1) określenie mocy promieniowania izotropowego dla poszczególnych anten sektorowych, z uwzględnieniem skutków ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny zawieszone na tym samym azymucie, a także z uwzględnieniem tolerancji mocy określonej przez producenta;

2) wskazanie maksymalnych i minimalnych pochyleń wiązek (tilty elektryczne mechaniczne) należy określić od jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie ich promieniowania;

3) precyzyjne określenie obszaru ograniczonego użytkowania, ze wskazaniem do jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie promieniowania;

4) w związku z brakiem możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć potencjalnie znacząco oddziałujących na środowisko w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71) uzupełnienie kwalifikacji przedsięwzięcia o : a) informację z jakich urządzeń będzie składać się stacja bazowa, ze szczególnym uwzględnieniem anteny sektorowej (karta katalogowa w języku polskim), urządzeń nadawczych BBU (typ, producent) oraz RRU (typ producent oraz nominalna maksymalna moc wyjściowa); b) uwzględnienie zjawiska kumulacji pól elektromagnetycznych.

Przy piśmie z [...] maja 2019 r. inwestor przekazał 4 poprawione egzemplarze projektu budowlanego uzupełnione o wskazane nieprawidłowości. Dołączono graficzną prezentację pól elektromagnetycznych, karty katalogowe anten sektorowych oraz wyjaśnienia dotyczące oddziaływania inwestycji na środowisko.

Następnie Wojewoda podniósł, że dyspozycja art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego obliguje organ do sprawdzenia przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 październik 2008 r.

Ustawa z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko przewiduje w art. 59 ust. 1 obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogący potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli ten obowiązek został stwierdzony na podstawie art. 61 ust. 3 tej ustawy przez organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dla prawidłowego zastosowania przepisów najważniejsze jest ustalenie, czy projektowana inwestycja zaliczona jest do grupy zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziałujących na środowisko.

W przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z dnia 2016 r., poz. 71):

1) równoważną moc promieniowana izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny (z wyłączeniem radiolinii),

2) odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne, radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny;

b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Natomiast zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii: emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Dalej Wojewoda stwierdził, że przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się w myśl art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2018, poz. 799 ze zm.) wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Środek elektryczny anteny to miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, a odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny, czyli wiązki zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania. Przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności uwzględnić należy zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie.

Wojewoda wyjaśnił, że dla projektowanej instalacji 9 anten sektorowych (azymuty 30°, 150° 270) wypadkowa równoważna moc promieniowania izotropowego zawiera się w przedziale 100 - 500 W dla sześciu anten sektorowych (azymuty 30°, 150°, 270) oznaczonych jako L081M1, L081M2, L082M1, L082M2, L083M1, L083M2, natomiast dla trzech anten oznaczonych jako U091, U092 i U093 (azymuty 30°, 150°, 270) wypadkowa równoważna moc promieniowania izotropowego zawiera się w przedziale 500 - 1000 W. W związku z tym na rysunkach przedstawiono rzut poziomy i rzuty pionowe osi głównej wiązki promieniowania w odległości 20 i 40 metrów od środka elektrycznego każdej anteny sektorowej. Zarówno dla minimalnych pochyleń wiązek 0° jak i maksymalnych pochyleń wiązek 10° dla poszczególnych azymutów. Stwierdza się brak występowania miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny.

W ocenie organu odwoławczego dla przedmiotowej inwestycji nie było potrzeby wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż projektowana inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co potwierdza zamieszczona na str. 89 - 102 projektu budowlanego "KWALIFIKACJA instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej [...] pod względem oddziaływania na środowisko" oraz jej uzupełnienie - "Graficzna prezentacja poziomu pól elektromagnetycznych" (str. 103 - 109) sporządzone przez inż. M. N. oraz mgr inż. P. G. z Laboratorium Badawczego M.G..

Zdaniem Wojewody, w przypadku przedmiotowej inwestycji nie nastąpiło również przekroczenie dopuszczalnych wartości pola elektromagnetycznego dla okolicznych nieruchomości, tj. 0,1 W/m2. Wartość ta wynika z tabeli 2 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r., w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883). Natomiast zgodnie z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065), "budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych". Wykonanie inwestycji powodującej przekroczenie tych wartości w istniejących budynkach mieszkalnych stanowiłoby więc naruszenie prawa. Zgodnie jednak z projektem budowlanym (Graficzna prezentacja poziomu pól elektromagnetycznych - str. 103 - 109) pola elektromagnetyczne o wartości 0,1 W/m2 i większej będą występować w miejscach, w których nie występują budynki mieszkalne, przeznaczone na stały pobyt ludzi.

Następnie organ II instancji podniósł, że za sporządzenie projektu budowlanego zgodnie z przepisami prawa w zakresie rozwiązań architektonicznych i konstrukcyjnych odpowiada projektant, co potwierdza w swoim oświadczeniu, o którym mowa w art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego, natomiast na organie architektomczno-budowlanym spoczywa obowiązek sprawdzenia projektu zgodnie z wytycznymi przedstawionymi w art. 35 Prawa budowlanego. Przedmiotowe oświadczenie znajduje się na stronie 4 projektu budowlanego i zostało podpisane przez projektantów: mgr inż. T. M. (nr upr. [...]), a także sprawdzającą - mgr inż. B. W. (nr upr. [...]).

Weryfikacja dokumentacji sprawy wykazała, że inwestor do wniosku o pozwolenie na budowę dołączył wymagane prawem dokumenty, spełniające wymogi art. 35 ustawy Prawo budowlane, tj. projekt budowlany, sporządzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane, zawierający wymagane opinie i uzgodnienia. Inwestor - [...] Sp. z o.o. - przedłożył prawidłowo wypełnione oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (w myśl art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, pod rygorem odpowiedzialności karnej), które jest tak ważnym dowodem w sprawie, że brak prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane stanowiłby wadę materialnoprawną decyzji. Projekt budowlany jest kompletny i został sporządzony zgodnie z wymogami zawartymi w art. 34 Prawa budowlanego spełniając wymagania § 8 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r., poz. 1935 ze zm.) i jest zgodny z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065).

Wojewoda stwierdził, że uprawnienia kontrolne organu administracji architektoniczno-budowlanej, który prowadzi postępowanie w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę, zostały ograniczone wyłącznie do kompetencji obejmującej sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowanych zgody na realizację przedsięwzięcia. Sprawdzenie zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, zostało natomiast ograniczone do projektu zagospodarowania działki (art. 35 ust. 1 pkt 2 - Prawa budowlanego). Powyższe przepisy korespondują z szeroką odpowiedzialnością projektanta za sporządzony przez niego projekt architektoniczno - budowlany - art. 20, art. 93 pkt 1 i art. 95 oraz nast. Prawa budowlanego, (por. także wyroki NSA z dnia 24 kwietnia 2009 r., II OSK 58/08, II OSK 44/12 z 10 maja 2013 r., czy II OSK 208/12).

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniach Wojewoda wskazał że nie znajdują one potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.

Podnoszony przez odwołujących się zarzut wadliwości dokumentu o lokalizacji obiektu z powodu innych parametrów inwestycji niż projektowana należy uznać za bezzasadny. Burmistrz Miasta [...] wydał decyzję z [...] lipca 2017 r., nr [...] o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w której wskazano, że inwestycja znajduje się na działce nr [...] przy ul. [...] w S. oraz w skład stacji wejdą: wieża telekomunikacyjna o wysokości do 58 m, anteny sektorowe (9 szt.), anteny radiolinii (4 szt.) oraz urządzenia zasilające, sterujące i nadawczo-odbiorcze. Parametry planowanej inwestycji, zgodnie z projektem budowlanym, mieszczą się w ustaleniach ww. decyzji Burmistrza Miasta S.. Z brakiem wyjaśnień stanu faktycznego zagrożeń emisji silnego pola elektromagnetycznego organ odwoławczy nie może się zgodzić. W kwalifikacji przedsięwzięcia pod względem wpływu na środowisko stwierdzono, iż zgodnie z konfiguracją anten sektorowych oraz w myśl przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, planowana inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Poza tym pole elektromagnetyczne o wartościach wyższych od granicznych określonych dla miejsc dostępnych dla ludzi nie występuje w miejscach ich przebywania i zamieszkiwania zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883).

W związku z podnoszonym zarzutem braku ustalenia maksymalnych tiltów anten sektorowych organ wojewódzki w wezwaniu z [...] kwietnia 2019 r., znak: [...]zwrócił się do inwestora o jego wyjaśnienie. W piśmie z [...] kwietnia 2019 r. (str. 124 - 131 projektu budowlanego) stwierdzono, iż uwzględniono stosowane przez inwestora maksymalne tilty elektryczne. Ze względu na zastosowanie specjalistycznych konstrukcji wsporczych przy montażu anten sektorowych pochylenie mechaniczne anten nie jest możliwe. Tilty mechaniczne dla wszystkich anten sektorowych wynoszą zero. Analizy te zostały przedstawione w "Graficznej prezentacji pól elektromagnetycznych" (str. 107 - 109 projektu budowlanego w płaszczyźnie poziomej i pionowej). Rysunki uwzględniają ukształtowanie terenu oraz istniejącą zabudowę. Stwierdzono, że zapewniony będzie poziom pól elektromagnetycznych poniżej dopuszczalnych w miejscach dostępnych dla ludzi.

Wojewoda stwierdził, że obliczenia mocy EIRP dla anten zostały wyznaczone po zsumowaniu zysków i strat (budżet mocy): moc wyjściowa, zysk, tłumienie kabli antenowych i innych urządzeń. Budżet mocy stanowi analizę toru antenowego z uwzględnieniem wszystkich jego mocy. Organ architektoniczno - budowlany nie powinien podważać technologii obiektu.

W wyjaśnieniach z [...] kwietnia 2019 r. inwestor odniósł się do sumowania energii emitowanej przez anteny i podniósł, że moc tych anten się nie sumuje, jest to parametr nie podlegający sumowaniu. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyjaśnieniach organów, które ustawowo realizują zadania m.in. w zakresie ustalania warunków ochrony przed promieniowaniem elektromagnetycznym.

W kwalifikacji przedsięwzięcia pod względem ochrony na środowisko wraz z metodologią jej przeprowadzania, w której równoważną moc promieniowania izotropowo rozpatruje się dla pojedynczej anteny, także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna (por. § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71), a także informacje o obowiązku pomiarów rozkładu natężenia pola elektromagnetycznego wytwarzanego przez instalację zgodnie z art. 122a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2018 r., poz. 799 ze zm.). Zgodnie z ww. ustawą inwestor zobowiązany jest do takiego zapewnienie działania swojej instalacji, aby dochowany był jak najlepszy stan środowiska rozumiany jako nie istnienie miejsc, gdzie poziom pól elektromagnetycznych nie przekracza poziomów dopuszczalnych, również gdy wystąpi nowa zabudowa w obrębie oddziaływania przedmiotowej inwestycji. Przedmiotowe pismo zawiera również przytoczony wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 2907/12 oraz wypowiedzi podsekretarzy stanu w Ministerstwie Środowiska z dnia 30 sierpnia 2011 r. – z upoważnienia Ministra - na interpelację nr [...] w sprawie szeroko rozumianej problematyki telefonii komórkowej w zakresie oddziaływania na środowisko, zmian legislacyjnych w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz zachorowalności ludności zamieszkałej w pobliżu stacji bazowych telefonii komórkowych, a także wypowiedzi Sekretarza Stanu w Ministerstwie Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2011 r. - w upoważnienia ministra - na interpelację nr [...] oraz odpowiedzi Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Infrastruktury z dnia [...] sierpnia 2011 r. - z upoważnienia Ministra - na interpelację nr [...].

Dalej organ II instancji wskazał, że stosownie do art. 4 Prawa budowlanego każdy ma prawo do zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na celu budowlane pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Norma ta kreuje więc wolność budowlaną jako zasadę prawa wypływającą z art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 2 Konstytucji RP, ustanawiających nakaz poszanowania wolności i własności. Zgodnie zaś z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Wobec zasady wolności budowlanej wspomniana ochrona interesów osób trzecich w procesie inwestycyjnym nie może prowadzić do sytuacji, w której osoby trzecie, a nie inwestor - właściciel nieruchomości, na której ma powstać obiekt budowlany, decydować będą o dopuszczalności jego wybudowania czy miejscu posadowienia (por. m.in. wyroki NSA z 14 listopada 2007 r., sygn. II OSK 1489/06 Lex 425367; WSA w Warszawie z 9 maja 2008 r., sygn. VII SA/Wa 223/08 lex 425367; WSA w Lublinie z 8 lipca 2008 r., sygn. II SA/Lu 211/08 lex 510195 i NSA z 2 marca 2010 r., sygn. II OSK 465/09 lex 577666).

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 Prawa budowlanego obiekt budowlany należy projektować i budować w sposób zapewniający ochronę uzasadnionych interesów osób trzecich. Nie wszystkie jednakże interesy osób trzecich podlegają ochronie; chronione są wyłącznie interesy prawne, a nie są chronione interesy jedynie faktyczne. Zarzuty dotyczące szeregu utrudnień dla otoczenia w przypadku zrealizowania zamierzonej inwestycji nie mogą być prawnie skuteczne, gdyż dotyczą jedynie naruszenia interesów faktycznych skarżących, a nie interesu prawnego, rozumianego jako naruszenie konkretnych norm prawnych. Wojewoda stwierdził, że w zasadzie każda inwestycja w zabudowie miejskiej powoduje uciążliwości i utrudnienia dla najbliższych sąsiadów. Jednakże, gdy w sprawie uzyskano wszelkie wymagane prawem uzgodnienia i opinie, to nie można stawiać skutecznego zarzutu, iż wydana decyzja o zatwierdzeniu projektu i udzieleniu pozwolenia budowlanego jest niezgodna z prawem.

W konsekwencji, zdaniem Wojewody, złożony projekt budowlany jest zgodny z wymogami określonymi w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego.

Jednakże w ocenie Wojewody (pomimo uznania projektu budowlanego za zgodny z przepisami także przez Starostę), konieczne jest uchylenie decyzji Starosty [...] z [...] stycznia 2019 r. i w jej miejsce wydanie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę przez organ odwoławczy z uwagi na złożony przez inwestora - przy piśmie z dnia [...] maja 2019 r. - poprawiony projekt przedmiotowej inwestycji.

Skargę na decyzję Wojewody z [...] lipca 2019 r. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie L. P., wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Staroście oraz zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych w tym zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 15 k.p.a. w związku z art. 97 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji została doręczona osobie nieżyjącej B. K.zmarłej [...] stycznia 2019 r. a organ II bez ustalenia spadkobierców skierował decyzję do jej córki M. K. (rozparzył jej odwołanie), której nie doręczono decyzji; w istocie organ miał obowiązek zawiesić postępowanie;

2) art. 15 k.p.a poprzez nie rozpoznanie w tym samym zakresie albowiem w istocie oba organy zatwierdzały inny projekt budowlany, czym naruszono dwuinstancyjność postępowania;

3) art. 8 § 2 k.p.a. poprzez odstąpienie bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym;

4) art. 35 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez nie dokonanie oceny zgodności decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z projektem budowlanym w zakresie ilości, mocy EIRP anten tym bardziej, że organ wie, iż nowy projekt dotyczy wielokrotnie zaniżonych mocy;

5) art. 7, 8, 9, 77 § 1, 107 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez nie podanie konkretnej jednostki prawnej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wraz z jej uzasadnieniem, co stanowi rażące naruszenie prawa albowiem taka decyzja jest nie do odkodowania albowiem organ winien podać, dlaczego kwalifikował pojedyncze elementy przedsięwzięcia, jak ustalił a szczególnie na podstawie, jakich danych maksymalne tilty anten, oraz jak rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności w rozumieniu art. 64 ust 3 Konstytucji RP.

6) art. 72 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. Nr 199, poz. 1227) w powiązaniu z § 2 ust 1 pkt 7 w związku z § 3 ust 8 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż przedmiotem kwalifikacji jest 9 niezależnych przedsięwzięć, pomimo że EIRP anten na każdym sektorze stanowi sumę (zaniżona moc) oraz dokumentacja nie uwzględnienia maksymalnych tiltów anten; ponadto organ I instancji doprowadził do akceptacji zakazanego przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości zjawiska tzw. "salami slicing".

Ponadto skarżący podniósł, że zaskarżona decyzja narusza prawo ponieważ:

1) nie podano mocy wyjściowej pojedynczego nadajnika TX z uwzględnieniem tolerancji tej mocy określonej przez producenta;

2) nie określono danych producenta i typu anten oraz nadajników radiolinii, ich zysku antenowego, częstotliwości pracy oraz ich mocy wyjściowej;

3) nie dokonano wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji z uwzględnieniem tolerancji produkcyjnej podanych parametrów.

Rozwinięcie zarzutów skargi zaprezentowano w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę, Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd bada, czy organ administracji, orzekając w sprawie, nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57 a.

Biorąc pod uwagę powyższe kryteria kontroli Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody [...] z [...] lipca 2019 r., nr [...], uchylająca decyzję Starosty [...] z [...] stycznia 2019 r., nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oraz zatwierdzająca inwestorowi [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.inwestycję polegającą na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] o numerze [...] wraz z niezbędną infrastrukturą w S. przy ul. [...] na działce nr ew. [...], obręb [...] S. za [...], w jednostce ewidencyjnej [...], m. S..

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wojewoda uchylając decyzję Starosty [...] z [...] stycznia 2019 r. nie ocenił faktu skierowania jej do B. K.– zmarłej [...] stycznia 2019 r. Wiedzę w tym zakresie organ II instancji powziął od M. K. – córki B. K..

Podkreślić należy, że koniecznym elementem każdego postępowania administracyjnego są jego podmioty, tj. organ, przed którym toczy się postępowanie oraz strona, o której prawach organ administracyjny orzeka w danym postępowaniu.

Osoba fizyczna nabywa zdolność prawną , rozumianą jako zdolność do bycia podmiotem praw i obowiązków - stosownie do treści art. 8 k.c., z chwilą urodzenia, traci ją natomiast poprzez wygaśnięcie w dacie swojej śmierci. Okoliczność ta przesądza, że osoba zmarła nie może być uczestnikiem żadnego postępowania, które powinno być po jej śmierci kontynuowane z udziałem jej następców prawnych. Wydanie wobec niej decyzji powoduje, że jest ona obarczona wadą nieważności.

Jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego jest zasada czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym, wyrażona w art. 10 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Z powołanej zasady wynika między innymi obowiązek organu ustalenia z urzędu stron danego postępowania, powiadomienia stron o wszczęciu postępowania, a także doręczenia wszystkim podmiotom będącym stronami wydanych w sprawie pisemnych rozstrzygnięć (art. 109 § 1 k.p.a.). Z doręczeniem orzeczenia administracyjnego wiążą się bowiem przewidziane w kodeksie postępowania administracyjnego skutki prawne. Nałożony na organ obowiązek prawidłowego ustalenia, na każdym etapie postępowania administracyjnego, kręgu stron postępowania administracyjnego ma, w świetle art. 156 § 1 k.p.a., szczególne znaczenie z tego powodu, że jego naruszenie stanowi przesłankę, która uzasadnia stwierdzenie nieważności przez sąd administracyjny zaskarżonego rozstrzygnięcia dotkniętego taką kwalifikowaną wadą postępowania administracyjnego.

Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie prowadzenie postępowania administracyjnego w stosunku do osoby zmarłej i wydanie rozstrzygnięcia ocenione być musi jako rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Charakter strony przysługujący osobie fizycznej wygasa bowiem z jej śmiercią. Oznacza to, że w stosunku do osób zmarłych nie można wszczynać postępowań i wydawać decyzji lub postanowień. (por. wyroki NSA: z dnia 27 kwietnia 1983 r. sygn. akt II SA 261/83, LEX 10693; z dnia 14 listopada 2001 r. sygn. akt I SA 2462/99, LEX 82653; Małgorzata Stahl - glosa do wyroku NSA, sygn. 261/83 - OSPiKA 1984 r., z. 5, poz. 108).

Jak wskazuje się również w orzecznictwie sądowoadministracyjnym skierowanie decyzji do osoby zmarłej nie stanowiłoby przesłanki do stwierdzenia nieważności, w sytuacji gdyby decyzja ta skierowana została jednocześnie do spadkobierców zmarłego (wyrok NSA z 14 października 2009 r. sygn. akt I OSK 871/08).

W przedmiotowej sprawie wydane w sprawie rozstrzygnięcie organ I instancji skierował do osoby nieżyjącej, która w chwili wydawania decyzji nie miała już przymiotu strony, skoro nie miała podmiotowości prawnej.

Wprawdzie Wojewoda uchylił decyzję organu I instancji z przyczyn merytorycznych, tym samym wyeliminował z obrotu prawnego decyzję skierowaną do osoby zmarłej, jednakże wydając rozstrzygnięcie Wojewoda [...] skierował decyzję do M. K.nie wyjaśniając jednoznacznie, czy jest ona jedynym spadkobiercą po B. K. i z czego jego ustalenia wynikają. Te rozważania konieczne są zaś dla prawidłowego określenia kręgu stron postepowania administracyjnego.

Po drugie podnieść należy, że jak wskazał Wojewoda uchylenie decyzji organu I instancji i w jej miejsce wydanie nowej decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę było konieczne z uwagi na to, że inwestor - przy piśmie z [...] maja 2019 r. - złożył poprawiony projekt przedmiotowej inwestycji.

Poprawiony projekt miał zostać uzupełniony o:

4) określenie mocy promieniowania izotropowego dla poszczególnych anten sektorowych, z uwzględnieniem skutków ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny zawieszone na tym samym azymucie, a także z uwzględnieniem tolerancji mocy określonej przez producenta;

5) wskazanie maksymalnych i minimalnych pochyleń wiązek (tilty elektryczne mechaniczne) należy określić od jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie ich promieniowania;

6) precyzyjne określenie obszaru ograniczonego użytkowania, ze wskazaniem do jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie promieniowania;

7) w związku z brakiem możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć potencjalnie znacząco oddziałujących na środowisko w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71) uzupełnienie kwalifikacji przedsięwzięcia o: a) informację z jakich urządzeń będzie składać się stacja bazowa, ze szczególnym uwzględnieniem anteny sektorowej (karta katalogowa w języku polskim), urządzeń nadawczych BBU (typ, producent) oraz RRU (typ producent oraz nominalna maksymalna moc wyjściowa); b) uwzględnienie zjawiska kumulacji pól elektromagnetycznych.

W tym miejscu wskazać należy, że zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażona w art. 15 k.p.a., polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy przez organy obu instancji. Właściwe zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez właściwe organy, ale konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego tak, aby dwukrotnie oceniono dowody i przeanalizowano wszystkie istotne okoliczności sprawy. Działanie organu odwoławczego nie ma zatem charakteru jedynie kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym.

Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli zatem jego zakres wskazuje, że organ odwoławczy przeprowadził sam postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, przyjęcie koncepcji, że organ odwoławczy jest władny wydać decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, prowadzi do sytuacji, w której sprawa została rozstrzygana de facto w jednej instancji.

W ocenie Sądu tak sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Materia mająca bowiem wpływ na treść decyzji nie była poddana kontroli organu I instancji. Starosta dokonał bowiem oceny prawnej projektu nie uwzględniającego jego istotne uzupełnienia na etapie postępowania odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.