Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5320/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 6 i 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 141 par. 1.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1157/15 w sprawie ze skargi A. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 lipca 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. oddalił skargę A. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

funkcjonariusze celni w dniu 12 maja 2011 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w J., przy ul. Ż. w "B. A.", w którym działalność gospodarczą prowadzi A. Ż., ustalili, że znajduje się tam podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie Crazy Cards nr [...]. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej w dniu 28 lutego 2011 r. pomiędzy A. Ż. (wynajmującym) a P. Sp. z o.o. (najemcą) stwierdzono, że właścicielem automatu do gier jest spółka P.. Przedmiotem umowy było oddanie do wyłącznego używania spółce powierzchni użytkowej lokalu "B. A.", (2 m²) w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę gier na automatach zręcznościowych. Za wynajem strona otrzymywała kwotę 150 zł, przy czym wysokość tego wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane. Suma ta obejmowała koszt stałego dostarczania energii elektrycznej. Wynajmujący był zobowiązany m.in. do umożliwienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom upoważnionym przez spółkę, do powiadomienia spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu (z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem) oraz powiadamiania o awariach, uszkodzeniach itp. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry oferowane na powyższym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Także ekspertyza z dnia 16 czerwca 2011 r., biegłego sądowego mgr inż. W. K. dowiodła, że gry na przedmiotowym urządzeniu elektronicznym były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] czerwca 2012 r., którą wymierzył on skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego, skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co potwierdzały postanowienia umowy najmu łączącej skarżącego z właścicielem urządzenia, z których wynika m.in., że skarżący czerpał zysk nie z tytułu najmu powierzchni lokalu, ale z uwagi na eksploatowanie w nim automatu do gry. Ponadto skarżący przyjął na siebie szereg obowiązków w związku z eksploatacją przedmiotowego urządzenia w związku z czym podlegał karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako urządzający gry. W zakresie zarzutu błędnego ustalenia, że sporne urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom u.g.h. organ odwoławczy powołał się na eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, z którego wynikało, że gry na automacie były grami losowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia 16 czerwca 2011 r., biegłego sądowego mgr inż. W. K., który stwierdził, że gry na badanym automacie nie miały charakteru zręcznościowego. Gracz nie miał wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. O wyniku decydowało oprogramowanie automatu, a więc gra miała charakter wyłącznie losowy.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję za bezsporne uznał, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (w myśl art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulegało również wątpliwości Sądu I instancji, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatu został potwierdzony eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało zaś swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej.

Odnosząc się do kluczowego dla sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, Sąd I instancji wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, w której jednoznacznie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W świetle uchwały, Sąd za bezzasadne uznał argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na stronę skarżącą kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym organ zasadnie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, Sąd stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu tego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sąd I instancji o uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczył jej istotny i aktywny udział w procesie urządzania gier na automacie. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową (2 m²) w celu prowadzenia gier, nie sprawdzając, czy spółka P. posiada na tę działalność zezwolenie (koncesję). Czynsz uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej. Wysokość czynszu określono wprawdzie w stałej wysokości, ale mogła być ona pomniejszona proporcjonalnie do okresu, w których sporne urządzanie nie było eksploatowane. Ponadto skarżący przyjął na siebie nietypowe dla umowy najmu obowiązki w postaci określonego zachowania związanego zarówno z prowadzonym lokalem, jak i znajdującym się tam automatem. Sąd podkreślił, że obie strony umowy były zainteresowane, aby zainstalowany w lokalu skarżącego automat funkcjonował. De facto dla klientów "B. A." automat stanowił element jego wyposażenia, podnosząc jednocześnie atrakcyjność lokalu. Funkcjonowanie spornego automatu w lokalu leżało więc także w interesie skarżącego, który oprócz czynszu z tytułu najmu mógł zasadnie oczekiwać zwiększonego zainteresowania lokalem i jego ofertą. Wobec tego Sąd uznał, podzielając stanowisko organu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd uznał również, że w badanej sprawie nie doszło do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organy celne prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, a ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Ocena ta zaś została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

A. Ż. skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu:

na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjny, przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania - w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie CRAZY CARDS stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn, zna ) o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej w P. uznał i przyjął, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automatach, o której mowa w ustawie o grach hazardowych - bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p. ,

na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a.: w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi strony skarżącej pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w P. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy - jaki podmiot jest faktycznie urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu - co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu;

b. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż strona skarżąca urządzała gry na przedmiotowym urządzeniu. Wskazać zatem należy, iż każe pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W doktrynie i orzecznictwie natomiast jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumienie się osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników (por. Kodeks kamy skarbowy. Komentarz, dr Leszek Wilk, dr Jarosław Zagrodnik, Warszawa 2007 r" Wydawnictwo C.H.Beck; Kodeks karny skarbowy. Komentarz Kurzępa Bolesław, Kotowski Wojciech, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis). Mając na względzie powyższe z całą stanowczością stwierdzić należy, iż wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenie, jakie zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz gra na nim nie ma charaktem losowego, jakie to okoliczności potwierdzone zostały opinią sporządzoną przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku mgr inż. M. Sz., do jakiego to urządzenia dostęp posiada tylko i wyłącznie wynajmujący przedsiębiorca - nie stanowi urządzania gry na danym urządzeniu. Strona skarżąca:

- nie układała jakiegokolwiek systemu gry,

- nie określała wysokości wygranych,

- nie zatrudniała i nie szkoliła pracowników w celu prowadzenia gry,

- nie organizowała gry,

- nie rozliczała przedsięwzięcia.

Nadto, co należy podkreślić zgodnie z treścią runowy zawartej z P. Sp. z o.o,, strona skarżąca nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie strona skarżąca nie prowadziła jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie – P. Sp. z o.o. Rzeczona spółka eksploatowała przedmiotowe urządzenie, do którego wyłącznie wskazana spółka miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała przedmiotowa spółka.

Recypując powyższe rozważania do stanowiska organu, stwierdzić należy, że ustalenia poczynione przez organ prowadzący niniejsze postępowanie - wadliwie skontrolowane przez Sąd pierwszej instancji - w żaden sposób nie wynikają ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się organ.

c. w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktyczne między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie P. Sp. z o.o.

Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.p.s.a. przez nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia - między innymi przez niewystarczające i pobieżne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie P. Sp. z o.o.

Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez;

zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - ustalenia, kto w okolicznościach niniejszej sprawy jest faktycznie urządzającym gry - a tylko i wyłącznie taki podmiot ponosić może odpowiedzialność administracyjną, gdyż nie przewiduje się nawet karalności administracyjnej pomocy w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, w tym zdefiniowania na gruncie ustawy o grach hazardowych podmiotu współurządzającego

grę,

uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P., przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 i 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy strona skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry.

Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art, 3 § 1 p.p.s.a. w z zw z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 8 oraz 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada .2006 r., co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust, 1 -3, § 9, § 10 ust, 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust.l, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt la, 2, 3, 5, 5a i 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony; Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acquis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:

a) "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek’’- Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;

b) "art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" - Wyrok Trybunału z dnia 8 września 2005 r., sprawa C-303/04;

c) "niedokonanie taldej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek" - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnià 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13;

d) "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych ż wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pletli dyrektywy 98/34." - Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C- 214/11 i C-217/11.

e) "Środki (...) w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać ża przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C - 7267/03 Lindberg, Rec. str. R3247). " - Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r., sprawa C - 65/05 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Seria C rok 2006, Nr 326, str. 16).

Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej konttolj legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P., przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art, 1 piet. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art 21 § 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 303 z 2007 r" s.l) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejsldej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejsldej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.), jalde to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż: "Artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywę 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostld mogą się na nie powoływać przed sądem lerajowyrm, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowmnia krajowego przepisu technicznego, któryr nie został notydikowany zgodnie z dyrektywą. "

W odpowiedzi na pytania:

"Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać postępowaniu przed sądem krajowym?"

"Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notydikowany Komis/ przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd pierwszej instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art, 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy. 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach; C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia - wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych - jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej).

Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w z zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2, dalej TFUE) w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystlde sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska przez Sąd pierwszej instancji, iż uznanie unormowań zawartych w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania normy prawnej obejmującej treściowy zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez organy administracji publicznej i sądy, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C- 194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

Podnosżąc te zarzuty skarżacy kasacyjnie wniósł, aby "Sąd krajowy posługując się argumentami funkcjonalnymi nie "bronił" ustawodawcy krajowego, który nie dopełnił rzeczonego obowiązku (...) notyfikacji aktu normatywnego lub jego określonych przepisów ze względu na treść Dyrektywy 98/34/WE", oraz o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P. i zasądzenie na rzecz strony skarżącej należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych.

Ponadto kasastor wniósł na zasadzie przepisów art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 48 § 3 p.p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu, albowiem zachodzi w niniejszej sprawie konieczność wykazania, że wbrew stanowisku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. - Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 g.h. z urzędu. W tym również na skutek prośby Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład, natomiast przeprowadzenie postępowania dowodowego we wskazanym zakresie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie – postanowienia Ministra Finansów z dnia 26 maja 2011 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy- p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art.174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z zarzutów skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznał je łącznie wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Sądu I instancji, z którego wynika, że sporny w sprawie automat należało uznać za automat do gier losowych. Odwołując się do poglądów prawnych wyrażonych w orzecznictwie NSA podkreślić należy, że na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (vide wyroki NSA: z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej wskazującego na istnienie przesłanki dającej podstawę do wznowienia postępowania na skutek zaniechania obligatoryjnego zawieszenia postępowania wobec braku decyzji, o której mowa w art. 2 ust.6 u.g.h. stwierdzić należy, że zarzut ten jest bezzasadny. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić pogląd prezentowany w orzecznictwie NSA, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Oznacza to, że brak jest podstaw do uznania, iż w sprawie istniały podstawy do obligatoryjnego zawieszenia postępowania, a tym samym nie jest zasadne twierdzenie o zaistnieniu przesłanki wznowieniowej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. Natomiast zarzut naruszenia tego przepisu - nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku Sądu I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia i o czym mowa będzie jeszcze dalej - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym co do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez Sąd I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Również nie jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przepisów postępowania zmierzający do zakwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P., że organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (vide wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (vide wyrok NSA z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 298/18). Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (vide wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu, do którego skarżący posiadał tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a P. Spółką z o.o. z siedzibą w G., która dostarczyła sporne urządzenie do lokalu strony, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu. Skarżący zobowiązał się też do ochrony automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, przyjął na siebie obowiązek informowania najemcy ze stosownym wyprzedzeniem o zmianie godzin otwarcia lokalu lub przerw w pracy lokalu, jak również zobowiązał się do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu. Ponadto strony umowy ustaliły, ze świadczenie przysługujące skarżącemu jako wynajmującemu część powierzchni w lokalu, do którego posiadał tytuł prawny obejmuje także zapłatę za ochronę automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem a zatem za nadzór wykonywany przez wynajmującego w stosunku do rzeczy należącej do najemcy. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatu, a czas trwania umowy uzależniono od uzyskania przez najemcę w danym okresie przychodu z eksploatacji automatu wyższego niż wysokość umówionego wynagrodzenia.

Wszystkie te okoliczności stanowią podstawę do uznania, że skarżący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżący stwarzał bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację stwierdzić należy, że nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej opisane w punktach 1, 2, 3 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są również zasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, szczegółowo opisane w punktach 4, 5, 6 petitum skargi kasacyjnej i powiązany z nimi zarzut z pkt 7 petitum tejże skargi kasacyjnej wskazujący, iż rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji nastąpiło z naruszeniem zasady związania wykładnią zawartą w orzeczeniach TSUE.

W tym miejscu podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku TSUE w sprawach połączonych: C-213/11, C-/214/11 oraz C-217/11 dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

W związku z powyższym zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, której odpowiada stanowisko Sądu I instancji przedstawione w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku. W powołanej uchwale przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry. Stanowisko wyrażone w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, niepublikowane).

Zauważyć również należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie przeprowadza postępowania dowodowego, o jakim mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., gdyż przepis ten jest adresowany do Sądu I instancji. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uwzględnić wniosku skarżącego kasacyjnie o przeprowadzenie wnioskowanego dowodu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.