Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1133/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2.
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, 77 par. 1, 107 par. 3.
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2014 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części w jakiej utrzymuje w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 10 000 złotych; 2. oddala skargę w pozostałej części; 3. stwierdza, że w uchylonej części zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 i 3 i art. 115 ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. nr 45 poz. 271 ze zm.), art. 43 ust. 1 pkt 5 i art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpoznaniu odwołania F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. prowadzącej aptekę ogólnodostępną położoną w K. przy ul. Z. o nazwie [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r., nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki za pomocą umieszczonego w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych" i nakładającą karę pieniężną w wysokości 10 000 zł.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, iż dnia [...] sierpnia 2012 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęła informacja, że w oknie wystawowym apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], prowadzonej przez Spółkę: F. położonej w K. przy ul. Z, umieszczono plakat o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych".

Główny Inspektor Farmaceutyczny szczegółowo opisał przebieg postępowania administracyjnego w sprawie i stwierdził, iż stan faktyczny nie jest w zasadzie sporny natomiast kwestią sporu pozostaje czy umieszczenie spornego plakatu stanowi reklamę, zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 w/w ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Organ przytoczył stanowiska zawarte w orzeczeniach tut. Sądu z dnia 1 lutego 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, sygn. akt VII SA/Wa 1914/07, z dnia 1 kwietnia 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, z dnia 14 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 698/08 doprecyzowujące pojęcie reklamy.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego plakat o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych", zamieszczony w witrynie okiennej apteki, w którym słowa: APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW są około siedem razy większe od pozostałych słów, stanowi reklamę działalności apteki. Zdaniem organu odwoławczego słusznie zauważył [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, że istotnym elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze danego działania jest cel, dla jakie dane działanie jest podejmowane, tj. zwiększanie sprzedaży w danej aptece.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, odnosząc się do stanowiska strony wyjaśnił, że zgodnie z 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, przywołanym w odwołaniu, apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. Natomiast art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej stanowi, iż osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwestionowane przez organ I instancji plakaty mieszczą się w zakresie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Oceniając przekaz zawarty na wskazanych plakatach, Główny Inspektor Farmaceutyczny dokonał jego całościowej analizy, która pozwoliła ustalić, iż plakaty te nie odzwierciedlają jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale mają przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu.

Treść plakatu: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych", gdzie słowa: APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW są około siedem razy większe od pozostałych słów, w połączeniu z szatą graficzną, daje podstawy do stwierdzenia, iż bodźce wizualne zostały użyte w celu wywołania u pacjenta skojarzenia, że w tej konkretnej aptece może nabyć tańsze leki. Przywoływane przez stronę stanowisko [...] Izby Aptekarskiej, gdzie zawarto wzór takiej informacji znacząco odbiega od treści plakatu, będącego przedmiotem odwołania. Wzór informacji zawarty na stronie [...] Izby Aptekarskiej brzmi następująco: "Szanowny Pacjencie. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku." Organ wskazał nadto, iż zarówno ustawa jak i propozycja [...] Izby Aptekarskiej zawierają wskazanie, iż osoba wydająca a nie apteka ma obowiązek poinformować, o możliwości nabycia tańszego zamiennika.

Powyższe zdaniem organu oznacza, iż podmiot prowadzący aptekę celowo sformułował informację o możliwości nabycia tańszego zamiennika w taki sposób, aby wypełniając ustawowy obowiązek jednocześnie dokonać reklamy apteki.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, iż fakt że dane działanie jest obowiązkiem ustawowym nie wyklucza, iż jego realizacja została wykorzystana do złamania innych przepisów regulujących daną działalność gospodarczą. Na poparcie swojej argumentacji organ przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07).

GIF podkreślił, iż [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie nakazał zaprzestania realizacji obowiązku, o którym mowa w ustawie refundacyjnej, a jedynie wskazał, że treść plakatu narusza zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził także, że z rozstrzygnięcia organu I instancji jasno wynika, iż strona musi zaprzestać posługiwania się plakatem w obecnym kształcie, treści i formie.

W dalszej części uzasadnienia organ odniósł się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za bezzasadne.

Natomiast w kwestii nałożonej kary pieniężnej stwierdził, że jej wysokość uważa za adekwatną do okoliczności.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, a to:

1) art. 107 ust. 1 kpa polegający na nieuzasadnionym przyjęciu, iż nakaz działania zawarty w decyzji [...] Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 roku określony jest w sposób prawidłowy i precyzyjny,

2) art. 107 ust. 3 kpa polegający na zawarciu przez organ w uzasadnieniu decyzji sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków,

3) art. 138 ust. 1 i 2 kpa, polegający na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji i jednoczesnym podjęciu prób usunięcia jej wadliwości poprzez sprecyzowanie, jakie działania skarżąca powinna podjąć celem wykonania nakazu zawartego w decyzji [...] Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 roku,

4) art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 kpa, polegający na nie odniesieniu się w sposób prawidłowy do zarzutu skarżącej podniesionego w odwołaniu od decyzji [...] Inspektora Farmaceutycznego dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 6, 7, 8 i 77 kpa poprzez antycypowanie treści rozstrzygnięcia przed przeprowadzeniem postępowania w sprawie,

5) art. 6, 7 oraz 8 kpa

oraz zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 94a ust. 1 Ustawy z dnia 6 września 2001 roku - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2008, Nr 45, poz. 271,) polegający na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz błędnym przyjęciu, że skarżąca, poprzez umieszczenie w witrynie apteki plakatu o treści: Uwaga Pacjenci! Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej aptek informuje o możliwości nabycia tańszych leków refundowanych (...), naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych,

2) art. 43 ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2011, Nr 122, poz. 69), polegający na niezastosowaniu go w stanie faktycznym niniejszej sprawy, pomimo zaistnienia przesłanek do jego zastosowania.

Dodatkowo z najdalej idącej ostrożności procesowej skarżąca podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, polegający na nieuzasadnionym przyjęciu, że kara w wysokości 10.000,00 zł jest adekwatna do stopnia rzekomego naruszenia i zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 kpa polegający na nie odniesieniu się w sposób prawidłowy do zarzutu podniesionego w odwołaniu od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dotyczącego naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisu art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że kara w wysokości 10.000,00 zł jest adekwatna do stopnia rzekomego naruszenia.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła i uzasadniła podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej wysokości kary pieniężnej albowiem w tym zakresie zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

Natomiast w zakresie nakazującym zaprzestania prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Istota problemu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy działanie skarżącej w postaci umieszczenia w oknie apteki plakatu o spornej treści stanowi działalność reklamową apteki, zakazaną poprzez art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, czy też mieści się w granicach informacji o zastępczych, tańszych lekach od przepisanych w recepcie leków refundowanych, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.

W ocenie Sądu prawidłowym jest stanowisko organu, że umieszczenie w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych", stanowi reklamę tej apteki. Ze zdjęć powyższego plakatu, stanowiących materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy wynika, że trzy słowa z całej treści: APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW, zostały wyeksponowane w taki sposób, że stanowią właściwie podstawową informację płynącą z plakatu. Pozostała treść plakatu jest słabo widoczna i mało czytelna z pewnej odległości.

W myśl art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.". Przepis ten jak i pozostałe przepisy ustawy nie zawiera legalnej definicji pojęcia reklama aptek. Art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, zawiera natomiast wyjaśnienie pojęcia: "reklamy produktu leczniczego". Zgodnie z tym przepisem zatem: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.". Na bazie tego przepisu zarówno w literaturze jak i w orzecznictwie formułuje się w drodze analogii definicję pojęcia "reklama aptek, Jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12: "za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece (...) reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych."

Przekładając powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że sam komunikat o treści "APTEKA TANICH LEKARSTW", bez wątpienia będzie stanowił informację i zachętę do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece, której przyświeca zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę nie podziela poglądu skarżącego, że sporny plakat stanowi realizację obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, zgodnie z którym "Apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek (...) zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. Przepis ten stanowi, że: "Osoba wydająca leki, (...) wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. (...)." Strona wskazała, że wypełniając ten obowiązek informacyjny, wzór informacji zaczerpnęła z internetowej strony [...] Izby Aptekarskiej. Podkreśliła jednocześnie, że ustawodawca nie określił w ustawie formy przekazywania powyższej informacji oraz że forma tekstu została skonstruowana w ten sposób, aby dla każdego potencjalnego odbiorcy przekazu, jasnym było, że w tej właśnie aptece możliwe jest nabycie tańszych zamienników leków refundowanych. Wielkość i zróżnicowanie czcionki pozostaje bez znaczenia, gdyż całość informacji jest dla odbiorcy jednakowo czytelna.

Odnosząc się do tej argumentacji należy stwierdzić, że wzór informacji zaczerpniętej z internetowej strony [...] Izby Aptekarskiej, został przez skarżącą przetworzony, na co sam wskazuje zastrzegając, że wielkość i zróżnicowanie czcionki pozostaje bez znaczenia, gdyż całość informacji jest dla odbiorcy jednakowo czytelna. Należy się zgodzić, że ustawodawca nie określił w ustawie formy przekazywania powyższej informacji, jednak skarżąca wyprowadza z tego faktu zbyt przewrotne wnioski, sądząc, że jest to pole do obejścia zakazu reklamy apteki. Analizowane przepisy art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, oraz art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, nie pozostają ze sobą w żadnej kolizji prawnej. Przeciwstawianie tych przepisów, jak to czyni skarżąca, ma w ocenie Sądu charakter celowego działania zmierzającego do ominięcia normy zawartej w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Zasadnie zatem stwierdził Główny Inspektor Farmaceutyczny, że sporny plakat nie odzwierciedla jedynie obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji leków (...), ale poprzez wyeksponowanie trzech słów z całości tekstu: Apteka Tanich Lekarstw, stanowi reklamę apteki zakazaną przez art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Wyróżnienie tych trzech słów w sposób nie dający się nie zauważyć nie miało, zdaniem Sądu, przyciągnąć uwagę przechodniów po to aby podeszli bliżej i przeczytali pozostałą treść napisaną drobnym drukiem, lecz miało zachęcić ich do wejścia do apteki.

Odnosząc się do zarzutu, iż decyzja I instancji jest nieprawidłowa z uwagi na okoliczność, że rozstrzygnięcie w niej zawarte w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki, nie jest skonstruowane w sposób zrozumiały i czytelny dla jej odbiorcy, Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu II instancji, który wskazał, iż w jego ocenie rozstrzygnięcie jest jasnym i precyzyjnym komunikatem, z którego wynika, iż strona musi zaprzestać posługiwania się plakatem o przedmiotowej treści i formie. Podkreślenia wymaga, iż nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki wyrażony w decyzji I instancji, nie jest sformułowany w sposób bardziej skomplikowany, niż zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust.1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Można nawet stwierdzić, że nakaz ten jest znacznie czytelniejszy, ponieważ odnosi się do konkretnej reklamy i nie ma charakteru abstrakcyjnego, co jest właściwością przepisów prawa. Trudno też zatem, zgodzić się z zarzutem, że organ II instancji próbował coś w tej kwestii wyjaśniać i naprawiać decyzję I instancji. Deklarowana, przez skarżącą niemożność prawidłowego odczytania nakazu zawartego w decyzji I instancji ma, zdaniem Sądu, również charakter celowego działania.

Niesłuszny jest również zarzut dotyczący niewyjaśnienia przez organ II instancji kwestii przyjęcia przez organ I instancji rozstrzygnięcia przed przeprowadzeniem postępowania w sprawie. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że organ I instancji pismem z 27 sierpnia 2012 r. poinformował skarżącą o wszczęciu postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Wniosek skarżącej dotyczący przyjęcia przez organ I instancji rozstrzygnięcia przed przeprowadzeniem postępowania w sprawie, jest, zdaniem Sądu, zbyt daleko idący i nie mający faktycznych podstaw. Zważyć bowiem należy, że organ zawiadamiając o wszczęciu postepowania nie przesądził czy działanie skarżącej jest niedozwoloną reklamą czy też nie- dopiero po zakończeniu postępowania dokonał oceny określonych działań.

Niejasny jest zarzut dotyczący, zawarcia przez organ II instancji w uzasadnieniu decyzji sprzecznych twierdzeń, dotyczących obowiązku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników leków. Organ II instancji w uzasadnieniu decyzji wskazywał na treść przepisów art. 43 ust. 1 pkt 5 i art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków (...). Pierwszy z tych przepisów odnosi się do apteki, drugi jest adresowany do osoby wydającej leki, na co też wskazywał organ. Sąd nie dopatruje się w tym względzie żadnej nieprawidłowości( tak też tut. Sąd w wyroku z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. VI Sa/Wa 1132/13).

Sąd podziela natomiast zarzut naruszenia przez organ przepisów postępowania administracyjnego w części dotyczącej wymiaru kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z art. 129b. ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Organ I instancji wymierzył w przedmiotowej sprawie karę 10 000 zł, wykazując w sposób prawidłowy, iż skarżąca swoim działaniem wypełniła znamiona czynu zabronionego, umieszczając w oknie apteki plakat reklamowy tej apteki. Organ jednak, zarówno I jak i II instancji, nie zastosował się do treści ust. 2 omawianego przepisu, zauważając tylko jego pierwszą część stanowiącą, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Tymczasem jak stanowi zdanie drugie art. 129b ust. 2 przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Z uzasadnienia decyzji obu instancji w ogóle nie wynika jakimi przesłankami kierował się organ wymierzając karę pieniężną w wysokości 10 000 zł. Należy pokreślić, że z rozstrzygnięć zawartych w decyzji I instancji, właśnie wymiar kary stanowi dla skarżącej rzeczywistą i wymierną dolegliwość. Organy orzekające w niniejszej sprawie, zachowując standardy wyznaczone przez przepisy postępowania administracyjnego, w sposób wnikliwy i wyczerpujący wykazały i uzasadniły naruszenie zakazu reklamy apteki, nie zachowały jednak tych standardów w części sankcjonującej działania skarżącej. Lakoniczne stwierdzenie, że wysokość kary jest adekwatna do okoliczności, to znacznie za mało aby spełnić wymogi art. 11 oraz 107 ust. 3 k.p.a. Przepis art. 129b ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, określa jakie czynniki organ powinien wziąć pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary. Organ powinien w decyzji wyjaśnić precyzyjnie które z tych elementów i dlaczego zadecydowały o wysokości wymierzonej kary.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, iż organy obu instancji nie wywiązały się z obowiązku wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z wysokością kary pieniężnej oraz nie uzasadniły zajętego stanowiska w sprawie przez co w tym zakresie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało uchylenie w tej części decyzji organów obu instancji stosownie do art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a. Rozstrzygnięcie jak w pkt 2, 3 wyroku Sąd oparł na art. 152 i 200 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ przeprowadzi postępowanie dowodowe jedynie w części dotyczącej wysokości kary, kierując się przesłankami z art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne a zajęte stanowisko w sprawie uzasadni zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a.