Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 636/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Daria Sachanbińska – spr. Protokolant St. sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2017 r. sprawy ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 3 listopada 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez J. T. (zwanego dalej skarżącym) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu dnia 3 listopada 2016 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 19 lipca 2016 r., nr [...], o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie: [...], [...] oraz [...], poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 3 grudnia 2014 r., działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; na dzień orzekania przez organ odwoławczy - Dz. U. z 2016 r. poz. 471, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 156), funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili w lokalu A przy ul. [...] w [...] kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się podłączone do zasilania i gotowe do gry trzy automaty o nazwach: [...], [...] oraz [...], należące do J. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B, umieszczone i użytkowane w lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 sierpnia 2014 r., nr [...]. W ramach wykonywanych czynności funkcjonariusze dokonali oględzin automatów, wykonali czynności polegające na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier oraz dokonali ich zatrzymania. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z dnia 3 grudnia 2014 r., który został podpisany przez obecnego podczas kontroli A. J., ojca właściciela A. W protokole tym wskazano, że dokładny opis automatów zamieszczono w protokole oględzin stanowiącym, podobnie jak protokół zatrzymania rzeczy oraz pokwitowanie zatrzymania dokumentacji, załączniki do protokołu.

Natomiast przebieg i wyniki eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości przeprowadzenia gier na przedmiotowych automatach, zostały opisane w protokole sporządzonym dnia 11 grudnia 2014 r.

W ramach odrębnie prowadzonego postępowania karno-skarbowego, sygn. akt [...], przeprowadzono dowód z opinii, która została sporządzona przez R. R. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, w celu stwierdzenia, czy na badanych urządzeniach prowadzone były gry spełniające kryteria gier na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy. W opinii tej wskazano, że została ona wydana dnia 16 września 2015 r., jednak sama ekspertyza urządzeń odbyła się w dniu 5 sierpnia 2015 r. w Magazynie Depozytowym Izby Celnej w Opolu, zlokalizowanym w [...]. W odniesieniu do przedmiotowych automatów biegły stwierdził, że służą one do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy). Tym samym prowadzone na badanych urządzeniach gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy.

Postanowieniem z dnia 7 czerwca 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec skarżącego, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry i jednocześnie postanowił o włączeniu do postępowania dokumentów z przeprowadzonej kontroli, w tym m.in. protokołu z eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego. Ponadto organ wyznaczył stronie siedmiodniowy termin na zapoznanie się z aktami i na ewentualne wypowiedzenie się w sprawie.

Decyzją z dnia 19 lipca 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na trzech ww. automatach, poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.), zwanej dalej Ordynacją podatkową, oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w myśl definicji zawartych w art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 ustawy, gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, lecz wymóg uzyskania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony. Wystarczającym warunkiem uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Następnie, dokonując analizy ustaleń z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego z dnia 16 września 2015 r., organ stwierdził, że gry organizowane na przedmiotowych automatach spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. W tym zakresie organ argumentował, że gry były prowadzone na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gra zawierała element losowości, ponieważ jej rezultat nie był możliwy do przewidzenia przez grającego. Organ stwierdził też, że wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Ponadto z danych zawartych w Komputerowym Rejestrze Automatów do Gier wynika, że kontrolowany lokal nie posiadał stosownego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskał poświadczenia rejestracji automatów. Organ wskazał również na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. W tych okolicznościach uznał, że występuje przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i skarżący podlega karze pieniężnej, jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość tej kary została ustalona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy i wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucił naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 3 ustawy. Skarżący podniósł również zarzut naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE), poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. Na podstawie powyższych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie kwestionowanej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia 3 listopada 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 181 Ordynacji podatkowej oraz art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 3 grudnia 2014 r., która - jak podał - została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej. Przytoczył również ustalenia z przeprowadzonego eksperymentu oraz z opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na podstawie zgromadzonych dowodów przyjął, że przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi, a gry rozgrywane przy ich pomocy prowadzone były o wygrane pieniężne, o czym świadczyło faktyczne wypłacanie wygranych pieniężnych, a także o wygrane rzeczowe, tj. punkty kredytowe przypisywane do licznika CREDIT, przy pomocy których możliwe było dalsze prowadzenie kolejnych gier. W ocenie organu, gry urządzane przy pomocy przedmiotowych automatów spełniały również przesłankę losowości, wobec braku możliwości wpływania grającego na konfigurację znaków na zatrzymujących się bębnach. Aktywność gracza sprowadzała się bowiem do zainicjowania ruchu obrotowego imitacji bębnów i następnie biernego oczekiwania na moment, w którym algorytm oprogramowania automatu zatrzyma ruch tych imitacji i wyświetli na ekranie kombinację symboli. Zdaniem organu odwoławczego, w grach na przedmiotowych automatach umiejętności posiadane przez gracza nie mają wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie przebiegu znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powodowałby uzyskanie wygranej. Organ podkreślił też, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w oprogramowaniu dla konkretnych gier zainstalowanych w poszczególnych automatach, ponieważ nie ma do niego dostępu, a przez to nie ma wpływu na wynik gry. Wbrew twierdzeniu strony, nie są to więc automaty do gier zręcznościowych, zwłaszcza że w odwołaniu od decyzji brak było określenia, na czym potencjalna zręczność miałaby polegać. W konsekwencji powyższych ustaleń i wniosków organ odwoławczy uznał, że gry prowadzone na przedmiotowych automatach należy zakwalifikować do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 ustawy. Ponadto organ stwierdził, że gry miały komercyjny charakter. Dalej wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania ustalono, iż kontrolowany lokal nie mógł uzyskać i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. W tych okolicznościach zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. W zakresie dopuszczalności zastosowania tych regulacji organ odwołał się do poglądu NSA wyrażonego w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a przedstawioną tam argumentację przyjął za własną. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ nie podzielił stanowiska w zakresie błędnej wykładni i nieprawidłowego zastosowania przepisów ustawy. Nie zgodził się również ze stanowiskiem skarżącego co do naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej. Podkreślił, że obowiązek wykazania komercyjnego charakteru prowadzonej gry wynika z przepisu art. 2 ust. 5 ustawy, którego w niniejszym postępowaniu nie powoływano jako podstawy rozstrzygnięcia, choć cechę komercyjnego charakteru prowadzona działalność też posiadała, zważywszy na konieczność zapłaty za grę. Dalej organ przedstawił stanowisko w zakresie rozumienia pojęć "element losowości" i charakter losowy" gry. Stwierdził również, że nie do zaakceptowania jest pogląd skarżącego o nieskuteczności przepisów, w tym przepisów na podstawie których wydano zaskarżone rozstrzygnięcie, z uwagi na brak notyfikacji ustawy. Wbrew stanowisku odwołującego, uzasadnienia dla powyższej tezy nie stanowi wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i in. Organ zwrócił uwagę na obowiązek stosowania obowiązujących w polskim porządku prawnym regulacji. W tym zakresie powołał się na postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, w którym stwierdzono, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ podniósł, że taki sposób rozumowania odzwierciedla ukształtowana linia orzecznicza, zgodnie z którą sądy administracyjne, w podobnych stanach faktycznych, uznają zasadność stosowania przepisów ustawy, w tym wymierzania kar pieniężnych z tytułu nielegalnego urządzania gier na automatach i oddalają skargi na decyzje w przedmiocie jej wymierzenia. W tej materii organ powołał się na liczne orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Końcowo organ wskazał na podjętą przez NSA w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę o sygn. II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Reasumując organ stwierdził, że prowadzenie na przedmiotowych automatach gier spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy oraz ustalenie, że skarżący nie posiada koncesji, a urządzając gry na ww. automatach poza kasynem gry dopuścił się deliktu wyczerpującego przesłanki odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 ustawy, uprawniało organ do nałożenia kary. Ponadto uznał, że w sprawie kompleksowo oceniono zgromadzony materiał dowodowy, zgodnie z zasadami prawidłowego i logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych.

W skardze na decyzję organu odwoławczego skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, w tym art. 14 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 ustawy został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Natomiast wobec tego przepisu nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym do skarżącego, zaś niezastosowanie art. 14 ust. 1 ustawy prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier. Skarżący podniósł również zarzut naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięci sprawy i błędne ustalenie, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych. Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz określenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Skarżący sformułował również wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji z uwagi na uzasadnione niebezpieczeństwo spowodowania trudnych do odwrócenia skutków i w tej kwestii przedstawił stosowną argumentację.

W motywach skargi skarżący podniósł, że art. 14 ust. 1 ustawy ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co przesądził TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14. Skoro zatem zawierający zakaz art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to niewątpliwie taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05. Z kolei, odnosząc się do konsekwencji nienotyfikowania tych przepisów, skarżący podniósł, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Ponadto w orzecznictwie Trybunału wielokrotnie prezentowano pogląd, że dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Ponadto sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym). W podsumowaniu tych wywodów skarżący stwierdził, że niewątpliwie uchybienia w zakresie postępowania ustawodawczego, jakim było zaniechanie notyfikacji zakwestionowanych przepisów Komisji Europejskiej, przesądza o ich bezskuteczności. Uznać więc należy, że przepisy ustawy stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji mają charakter przepisów technicznych, a zatem istniała konieczność ich notyfikacji Komisji Europejskiej, czego brak powoduje niemożność ich stosowania. Końcowo skarżący wskazał, że organ nie wyjaśnił dostatecznie cech gier prowadzonych na przedmiotowych automatach, w tym ich losowego charakteru. Natomiast wnioski organu, zgodnie z którymi gry urządzane na automatach miały charakter komercyjny, pozostają w całości chybione, zwłaszcza co do uzyskanych korzyści z przedmiotowych automatów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko i argumentację wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 10 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Op 636/16, Sąd odmówił skarżącemu wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli, przypomnieć należy, że zaskarżoną decyzją wymierzono skarżącemu karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł za urządzanie gier na trzech opisanych wyżej automatach, poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał m.in. przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 cyt. wyżej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal w skrócie ustawą. Uwzględniając te regulacje, wskazać trzeba, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Po myśli art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Stosownie do art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, wedle art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania w niniejszej sprawie decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień 3 grudnia 2014 r., kiedy dokonano zatrzymania przedmiotowego automatu, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącego przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, wykazano, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Jak wynika z protokołu oględzin, są to urządzenia w metalowej obudowie, wyposażone w panel sterujący z klawiszami oraz akceptor banknotów. Natomiast z przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości gry na tych urządzeniach oraz z załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. z dnia 16 września 2015 r. wynika, że prowadzenie gier na kontrolowanych automatach uzależnione jest od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Bez wątpienia organizowanie gry jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze, a więc w celach komercyjnych. Cechą urządzania gier jest bowiem ich odpłatność. Wreszcie, również sposób prowadzenia gier i wykazany brak wpływu gracza na ich wynik, jak prawidłowo uznały organy, świadczy o losowym ich charakterze. Materiał dowodowy potwierdza, że wygrana w grze na przedmiotowych automatach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 4 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że osoba grająca na poddanych ocenie automatach nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tak więc należy zgodzić się z organami, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Jednocześnie bezsporne w sprawie jest, że skarżący urządzał gry na kontrolowanych automatach poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Należy zauważyć, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały skutecznie podważone przez skarżącego.

W zakresie natomiast prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego trzeba stwierdzić, że organy nie naruszyły przepisów Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej. Odnośnie do doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia, Sąd uznał, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny.

Na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy stanowi, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania, w tym okoliczności ujawnionych w protokole z przeprowadzonego eksperymentu procesowego, polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na zatrzymanych automatach oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R.

Zauważyć również przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została w oparciu o przepisy ustawy o Służbie Celnej, a jej podstawę stanowił art. 30 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Natomiast po myśli art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do tej regulacji odnotować zatem trzeba, że kontrolą z dnia 3 grudnia 2014 r. objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie.

Natomiast podstawą dokonanych ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny automatów i odtworzenie możliwości gry, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w odniesieniu do uprawnienia przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie, zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków i ustalenia, że gry są urządzane poza kasynem gier. Zauważyć ponadto przyjdzie, że w § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 156) ustawodawca przewidział, w ramach wykonywanych doraźnie kontroli, także udział funkcjonariusza w obliczaniu rezultatów gier na automatach. Zaakcentowania wymaga, że treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w zestawieniu z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy potwierdza, że ustawodawca przyznał Służbie Celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych co do posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Jak już wspomniano, w niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skoro gry organizowano w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych. Ponadto dostrzec trzeba, że organy celne - posiadając obowiązek i odpowiadające im uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy - są uprawnione do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, co wynika z art. 8 i art. 91 ustawy.

Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie powoływanego już art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. Opinia biegłego R. R. została sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 193 § 1 oraz art. 200 § 2 K.p.k., wskazano w niej na wykonane czynności i opisano przebieg prowadzonego badania. Miała ona na celu stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a związanych z funkcjonowaniem przedmiotowych automatów, do czego potrzebne było posiadanie wiadomości specjalnych. Dlatego prawidłowo stanowiła podstawę ustaleń organów.

Podsumowując powiedziane dotąd, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym zarzucanego przez skarżącego naruszenia art. 191. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonania oceny charakteru kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Przechodząc już do rozstrzygnięcia spornej kwestii co do istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (...) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy ?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych, NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również »innych wymagań«, o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-17/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wyroki NSA: z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14; z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE należy uznać za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji, stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Skoro przeprowadzona w sprawie ocena potwierdziła, że istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, to Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącego karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł.

W tym stanie rzeczy Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 P.p.s.a.