Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1127/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 111 pkt 6
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Lipiński, Sędziowie WSA Sławomir Antoniuk (spr.), Jacek Fronczyk, Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Mikuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2013 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Dowódca Wojsk Lądowych decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchyIił pkt 6 rozkazu personalnego nr [...] Dowódcy [...] z dnia [...] lutego 2013 r. o zwolnieniu [...] A. S. z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy z dniem [...] marca 2013 r. wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej w części dotyczącej ustalenia daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy i ustalił nową datę zwolnienia i przeniesienia do rezerwy na dzień [...] maja 2013 r. oraz w pozostałej części pkt 6 rozkazu personalnego nr [...] Dowódcy [...] z dnia [...] lutego 2013 r. utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Dowódca Wojsk Lądowych podniósł, iż [...] A. S. pełniący zawodową służbę wojskową, na podstawie kontraktu nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. zawartego na okres od dnia [...] sierpnia 2010 r. do dnia [...] czerwca 2013 r., podlegał okresowej ocenie i otrzymał niedostateczną ocenę w opinii służbowej. W związku z brzmieniem art. 111 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm. – dalej jako wojskowa ustawa pragmatyczna), Dowódca [...] był zobligowany do zwolnienia żołnierza z zawodowej służby woskowej i przeniesienia do rezerwy, co też uczynił w pkt 6 rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r.

W dniu [...] lutego 2013 r. pełnomocnik reprezentujący [...]A. S. wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia, w którym zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 111 pkt 6 wojskowej ustawy pragmatycznej w zw. z art. 7 k.p.a., polegające na błędnym przyjęciu, iż w stosunku do odwołującego się zaistniała przesłanka pozwalająca na zwolnienie go z zawodowej służby wojskowej. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów art. 8, art. 9, art. 10, art. 11, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 81 oraz art. 107 § 3 k.p.a., wskutek uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do okoliczności faktycznych uznanych przez Dowódcę [...] za udowodnione, przez co naruszono prawo strony do obrony swoich interesów prawnych i faktycznych. W ocenie strony, uzyskana przez skarżącego żołnierza negatywna opinia jest nieobiektywna i stronnicza, wydana w związku z negatywnym nastawieniem personalnym bezpośredniego przełożonego, zaś samo opiniowanie od początku miało na celu zwolnienie go ze służby wojskowej. Nadto opinia służbowa wydana przez [...] została wydana w wyniku przestępstwa określonego w art. 350 § 1 Kodeksu karnego. Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonego rozkazu i wyrażenie zgody na zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej oraz przeprowadzenie wszechstronnego postępowania dowodowego w sprawie mobbingu stosowanego przez dowódcę Plutonu [...].

Dowódca Wojsk Lądowych uznał zarzuty odwołania za niezasadne i rozstrzygnięciem z dnia [...] kwietnia 2013 r. utrzymał zaskarżony rozkaz personalny w mocy w części dotyczącej zwolnienia odwołującego się z zawodowej służby wojskowej oraz zmienił datę zwolnienia z tej służby. W motywach rozstrzygnięcia organ II Instancji wskazał, iż art. 111 pkt 6 wojskowej ustawy pragmatycznej określa obligatoryjną przesłankę zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Powołany przepis jest precyzyjny i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. W razie otrzymania przez żołnierza niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej żołnierz taki podlega zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej. Dla zastosowania przedmiotowego przepisu konieczne jest uprzednie przeprowadzenie procesu opiniowania służbowego żołnierza. Natomiast organ zwalniający jest związany wydaną opinią służbową i nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację treści opinii, a także zawartej w tej opinii oceny. Organ zwalniający może jedynie badać, czy opinia służbowa została wydana z zachowaniem prawa materialnego regulującego warunki, tryb i procedurę wydawania opinii (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2006 r., sygn. akt II SAlWa 63/06, LEX 202333).

Zasady, tryb oraz procedurę opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych reguluje art. 26 ustawy pragmatycznej oraz przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 34, poz. 184 – dalej jako rozporządzenie). Proces opiniowania żołnierza zawodowego pełniącego służbę kontraktową rozpoczyna się na sześć miesięcy przed dniem upływu okresu obowiązywania kontraktu, co wynika z art. 26 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej. Opiniowanie służbowe [...] zostało przeprowadzone w dniu [...] stycznia 2013 r. Kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej wymienionemu kończył się w dniu [...] czerwca 2013 r. Stąd też opiniowanie służbowe [...]. A. S. przeprowadzono z zachowaniem ustawowych terminów.

Organem uprawnionym do sporządzenia opinii jest bezpośredni przełożony opiniowanego żołnierza, o czym stanowi art. 26 ust. 12 wojskowej ustawy pragmatycznej, niezależnie od okresu przez jaki pełni on obowiązki przełożonego opiniowanego żołnierza (§ 5 ust. 1 rozporządzenia). Bezpośrednim przełożonym [...] A. S. był dowódca drużyny [...]. Opinia służbowa o [...] A. S. została sporządzona, wbrew twierdzeniom strony, przez bezpośredniego przełożonego [...], a więc przez organ do tego uprawniony.

Kopia opinii służbowej powinna być doręczona, za pokwitowaniem, opiniowanemu żołnierzowi w terminie czternastu dni od jej sporządzenia przez przełożonego sporządzającego opinię (art. 26 ust. 13 ustawy pragmatycznej). Jeżeli opiniowany żołnierz odmówi przyjęcia opinii służbowej, przełożony obowiązany jest odczytać opinię opiniowanemu żołnierzowi, pouczyć o przysługującym prawie do wniesienia odwołania oraz dokonać o tym fakcie stosownej adnotacji na opinii (art. 26 ust. 14 ustawy pragmatycznej). W niniejszej sprawie w opinii służbowej organ opiniujący – [...] – własnoręcznie potwierdził, że opiniowany odmówił przyjęcia opinii służbowej. Okolicznością uzasadniającą prawdziwość zaistnienia zdarzenia w postaci zapoznania [...] A.S. treścią opinii służbowej oraz pouczenia o przysługującym prawie do wniesienia odwołania jest okoliczność wniesienia przez [...] A. S. odwołania od opinii służbowej w ustawowym terminie.

Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia, opinia służbowa powinna być sporządzona na odpowiednim arkuszu opinii służbowej i tak też uczyniono w przypadku opinii [...] A. S.

Opiniowany żołnierz skorzystał z uprawnienia określonego art. 26 ust. 15 wojskowej ustawy pragmatycznej i wniósł od opinii służbowej odwołanie. W dniu [...] lutego 2013 r. wyższy przełożony – dowódca plutonu [...] – utrzymał zaskarżoną opinii służbową w mocy. Ze stanowiskiem wyższego przełożonego [...] A. S. zapoznał się w tym samym dniu – [...] lutego 2013 r. Opinia służbowa wydana w wyniku odwołania stała się ostateczna na mocy art. 26 ust. 18 wojskowej ustawy pragmatycznej.

Z powyższych ustaleń wynika, iż opinia służbowa o [...]A. S. została wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z zachowaniem obowiązujących procedur. Skoro zatem [...] A.S. otrzymał ogólną ocenę niedostateczną z opinii służbowej, to tym samym właściwy organ był zobligowany do wszczęcia procedury zwolnienia ww. żołnierza z zawodowej służby wojskowej, zgodnie z przepisem art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej.

Mając powyższe na uwadze organu odwoławczy przyjął, iż rozstrzygnięcie organu I instancji nie nosi znamion naruszenia przepisu art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej w zw. z art. 7 k.p.a. Zdaniem organu II instancji w niniejszej sprawie Dowódca [...] nie naruszył również przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 81 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Organ zwalniający bowiem związany jest oceną wyrażoną w opinii służbowej. Tym samym organ I instancji nie był uprawniony do merytorycznej kontroli, oceny treści i wniosków zawartych w opinii służbowej, a jedynie do podjęcia działań prawnych stanowiących konsekwencję negatywnej oceny w niej zawartej. Przy czym przepisy dotyczące opiniowania żołnierza zawodowego nie dają możliwości odstąpienia od sporządzenia opinii służbowej.

Reasumując Dowódca Wojsk Lądowych podniósł, iż organ I instancji poprawnie ustalił stan faktyczny sprawy i w oparciu o właściwe przepisy prawa regulujące przedmiot sprawy wydał trafne rozstrzygnięcie, zaś uzasadnienie zaskarżonego rozkazu personalnego spełnia wymogi, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a. Przeprowadzone postępowanie odwoławcze potwierdziło w sposób niebudzący wątpliwości, iż w odniesieniu do [...] A. S. zaistniała przesłanka wynikająca z art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej.

W związku z wniesieniem odwołania, zgodnie z art. 130 § 2 k.p.a., zaskarżony pkt 6 rozkazu personalnego nr [...] Dowódcy [...] z dnia [...]lutego 2013 r. nie podlegał wykonaniu, dlatego też należało zmienić datę zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, bowiem rozkaz personalny w celu jego wykonania powinien posiadać przymiot ostateczności, zatem data zwolnienia żołnierza powinna przypadać po dacie otrzymania przez niego rozstrzygnięcia organu II instancji.

Dowódca Wojsk Lądowych podkreślił, iż nie jest uprawniony do badania i oceniania, czy [...] popełnił przestępstwo określone w art. 350 § 1 kk. Natomiast podnoszona kwestia mobbingu nie jest przedmiotem sprawy administracyjnej w rozumieniu art. 1 k.p.a. i z tego też powodu nie mogła podlegać rozpatrzeniu w toku niniejszego postępowania.

Decyzja Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] kwietnia 2013 r. stała się przedmiotem skargi wniesionej przez A. S. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Pełnomocnik strony w skardze podniósł zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 15 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nieprzeprowadzenie merytorycznego rozpoznania sprawy zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, wskazania dowodów, oceny tych dowodów oraz rozważań prawnych, które mają w tej sprawie zastosowanie;

2) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności, co do wszechstronnego wyjaśnienia przyczyn uzyskania przez skarżącego negatywnej opinii służbowej; zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności wydania opinii służbowej wobec skarżącego, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że opinia służbowa jest rzetelna i prawidłowa; a także nieprzeprowadzenie w sposób rzetelny, wyczerpujący postępowania wyjaśniającego w zakresie wyjaśnienia zarzutów postawionych przez skarżącego w odwołaniu;

3) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r., pomimo niezbadania istnienia przesłanek do wydania rozkazu takiej treści;

4) art. 6, art. 7 i art. 8 k.p.a., poprzez działanie organu naruszające zasadę praworządności, co skutkowało brakiem realizacji zasady zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej;

5) art. 97 § 1 pkt 3 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie i niezawieszenie postępowania, pomimo iż rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależało od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd, tj. czy opinia służbowa dotycząca skarżącego nie została wydana w wyniku przestępstwa.

Ponadto pełnomocnik strony podniósł zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 111 pkt 6 wojskowej ustawy pragmatycznej w zw. z art. 7 k.p.a., polegającego na błędnym przyjęciu, iż w stosunku do skarżącego zaistniała przesłanka pozwalająca na zwolnienie go z zawodowej służby wojskowej.

Mając powyższe na względzie, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony podnosił m.in., iż organ odwoławczy nie przeprowadził ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy, nie ustalił okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę do wydania zaskarżonego rozkazu personalnego. Zaniechanie ustalenia stanu faktycznego było konsekwencją braku przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz wadliwej, niezgodnej z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego oceny istniejącego materiału dowodowego w sprawie.

W ocenie skarżącego negatywne opinie były nieobiektywne i stronnicze, wydane w związku z konfliktem personalnym panującym w zespole, w którym pracował skarżący i konfliktem z przełożonym skarżącego. Samo zaś opiniowanie od początku miało na celu jedynie zwolnienie skarżącego ze służby wojskowej, a nie jego obiektywne ocenienie. Organ II instancji nie odniósł się do powyższych zarzutów, pomimo że był zobowiązany do wszechstronnego zbadania okoliczności faktycznych sprawy. Tymczasem opinia służbowa wydana przez [...] została wydana prawdopodobnie w wyniku przestępstwa określonego w art. 350 § 1 kk. Organ administracji wprawdzie nie jest uprawniony do badania, czy przestępstwo zostało popełnione, jednak rozstrzygnięcie w tej sprawie ma zasadnicze znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 97 § 1 pkt 3 k.p.a. organ powinien zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia, czy opinia służbowa nie została wydana niezgodnie z prawem. Tym samym postępowanie powinno zostać zawieszone.

W odpowiedzi na skargę Dowódca Wojsk Lądowych wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania rozstrzygnięcia – decyzji w sprawie. Sąd administracyjny nie ocenia więc decyzji pod kątem jej słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego.

Dokonując oceny zasadności wniesionej przez A. S. skargi od decyzji Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] kwietnia 2013 r., Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 111 pkt 6 wojskowej ustawy pragmatycznej, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej. Imperatywna forma czasownika "zwalnia się", zastosowana w art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, przesądza o tym, że w razie wypełnienia hipotezy normy w nim zawartej, to jest w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego niedostatecznej oceny ogólnej w okresowej opinii służbowej, właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku jakiegokolwiek luzu decyzyjnego. Nie przewidział jakichkolwiek odstępstw, wyjątków w tym względzie, a tym samym nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza.

Prawidłowe zastosowanie normy zawartej w powołanym przepisie wymaga zatem od właściwego organu ustalenia, czy żołnierz otrzymał niedostateczną ogólną ocenę w okresowej opinii służbowej. Postępowanie dowodowe w sprawie zwolnienia ze służby na podstawie art. 111 pkt 6 wojskowej ustawy pragmatycznej sprowadza się zatem w istocie do ustalenia istnienia lub nieistnienia wskazanej przesłanki obligatoryjnego zwolnienia.

Na podkreślenie przy tym zasługuje, że organ zwalniający jest związany wydaną opinią. Nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację jej treści i zawartej w niej oceny. Pogląd ten nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 15 marca 2006 r., sygn. akt II SA/Wa 63/06, LEX nr 202333, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 20 listopada 2007 r., sygn. akt II SA/Wa 1507/07 – publik. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Istotne jest przy tym, że tylko ocena zawarta w opinii okresowej, sporządzonej zgodnie z przepisami regulującymi procedurę opiniowania, może być podstawą zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 powoływanej ustawy.

Regulację w zakresie opiniowania żołnierzy zawodowych zawiera art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 wojskowej ustawy pragmatycznej, żołnierz zawodowy podlega opiniowaniu służbowemu w formie opiniowania okresowego przeprowadzanego na sześć miesięcy przed dniem upływu kadencji lub okresu obowiązywania kontraktu. Opinię służbową sporządza osobiście bezpośredni przełożony żołnierza zawodowego (art. 26 ust. 12 ustawy). Jego obowiązkiem jest doręczenie, za pokwitowaniem, potwierdzonej kopii opinii służbowej żołnierzowi, którego ona dotyczyła, w terminie czternastu dni od dnia jej sporządzenia. Koniecznym elementem opinii jest pouczenie o przysługującym żołnierzowi zawodowemu prawie wniesienia odwołania od opinii do wyższego przełożonego w terminie czternastu dni od dnia jej otrzymania (art. 26 ust. 12 i 15 ustawy). Wydana zaś w trybie odwoławczym opinia służbowa jest ostateczna (art. 26 ust. 18 ustawy). W obowiązującym rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych, unormowano natomiast szczegółowe warunki i tryb opiniowania żołnierzy zawodowych, zapoznawania ich z treścią opinii służbowych oraz wnoszenia i rozpatrywania odwołań. W załączniku do rozporządzenia określono wzór opinii służbowej. W § 7 rozporządzenia sprecyzowano obowiązek doręczenia opinii okresowej, stanowiąc, że przełożony opiniujący żołnierza podpisuje oryginał opinii okresowej w dziale V arkusza oraz parafuje i wpisuje datę zakończenia procesu opiniowania na każdej stronie arkusza, a doręcza opiniowanemu jej potwierdzoną kopię. Fakt otrzymania kopii opiniowany żołnierz zobowiązany jest potwierdzić własnoręcznym podpisem na oryginale opinii, gdy zaś odmawia przyjęcia opinii, fakt odczytania opinii żołnierzowi i pouczenia o przysługującym środku odwoławczym opiniujący potwierdza własnoręcznym podpisem w dziale VI B arkusza (§ 7 ust. 2 i 3). Z kolei w § 8 rozporządzenia uregulowano tryb wnoszenia i rozpoznawania odwołań, stanowiąc między innymi, że: odwołanie od opinii okresowej żołnierz wnosi do wyższego przełożonego za pośrednictwem opiniującego (§ 8 ust. 1), wyższy przełożony w trakcie rozmowy służbowej informuje opiniowanego oraz opiniującego o sposobie rozpatrzenia odwołania, potwierdzając fakt rozmowy własnoręcznym podpisem w dziale VII arkusza (§ 8 ust. 4), opiniowany zaś potwierdza fakt zapoznania się ze sposobem rozpatrzenia odwołania własnoręcznym podpisem w dziale VII arkusza (§ 8 ust. 5).

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że mają one charakter gwarancyjny. Ich rolą jest ochrona opiniowanego żołnierza przed niesumiennym, czy też stronniczym działaniem przełożonego dokonującego oceny. W kontekście związania organu prowadzącego postępowanie w sprawie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej niedostateczną ogólną oceną zawartą w opinii okresowej, potrzeba ustalenia takich okoliczności, jak: doręczenie opinii służbowej, pouczenie żołnierza o przysługującym odwołaniu i trybie jego wniesienia, czy też sporządzenie opinii w przepisanym terminie, jest zatem szczególnie uzasadniona. Ewentualne pominięcie w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez organ zwalniający ustalenia tych okoliczności może stanowić naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy czym, "nie każde naruszenie terminu z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892) może skutkować uchyleniem decyzji wydanej w związku z opinią służbową. Konieczna jest ocena czy i jaki wpływ na treść opinii miało to naruszenie. Jeżeli wpłynęło w jakikolwiek sposób na opinię, to wówczas może być podstawą do uchylenia decyzji w związku z tą opinią wydanej, w przeciwnym natomiast wypadku nie ma podstaw do takiego działania" – patrz wyrok NSA z dnia 2 lipca 2010 r., sygn. akt I OSK 121/10, publik. LEX nr 594960.

Z kolei zwolnienie dokonane na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w oparciu o niedostateczną ocenę zawartą w opinii okresowej, sporządzonej z naruszeniem przepisów regulujących proces opiniowania, w szczególności dotyczących jawności sporządzonej opinii, czy też możliwości ustosunkowania się do niej, stanowiłoby naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Ocena zawarta w opinii nieodpowiadającej przedstawionym wyżej wymaganiom, nie jest bowiem oceną, o której mowa w art. 111 pkt 6.

Zasadnie przy tym organ zaznaczył, że przepisy dotyczące opiniowania żołnierza zawodowego nie dają możliwości odstąpienia od sporządzenia opinii. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej żołnierz służby stałej podlega opiniowaniu służbowemu przed upływem kadencji na stanowisku służbowym.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd uznał, że organy obu instancji prawidłowo ustaliły, że niedostateczna ogólna ocena zawarta w opinii okresowej z dnia [...] stycznia 2010 r., która uzyskała walor ostateczności w dniu [...] lutego 2013 r., stanowi przesłankę obligatoryjnego zwolnienia, o której mowa w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej, bowiem opinia ta została sporządzona zgodnie z wymogami proceduralnymi określonymi w art. 26 tej ustawy oraz przepisach ww. rozporządzenia wykonawczego.

Sporządził ją właściwy organ wojskowy, w przepisanym terminie i odpowiedniej formie. Opiniowany został prawidłowo zapoznany z jej treścią i w ustawowym terminie wniósł od niej odwołanie, które zostało rozpatrzone przez właściwego przełożonego w przepisanym terminie. Wyższy przełożony rozstrzygnął ostatecznie sprawę. Utrzymując zaskarżoną opinię w mocy i dokonując na oryginale opinii stosownych adnotacji oraz potwierdzając ten fakt własnoręcznym podpisem, zadośćuczynił wymogom przewidzianym w § 8 ust. 3 pkt 1 powoływanego rozporządzenia. Z decyzją wyższego przełożonego skarżący został zapoznany, a fakt ten potwierdził opiniowany własnoręcznym podpisem, zgodnie z wymogiem określonym w § 8 ust. 3 pkt 5 tego rozporządzenia.

Poczynione wyżej ustalenia dotyczące przebiegu opiniowania okresowego prowadzą do wniosku, że Dowódca [...] Wojsk Lądowych zasadnie stwierdził, iż w odniesieniu do skarżącego zaistniała przesłanka opisana w art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej i rozkazem personalnym z [...] lutego 2013 r. zasadnie zwolnił skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Ze względu na treść art. 130 § 2 k.p.a., zgodnie z którym wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji, Dowódca Wojsk Lądowych decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. prawidłowo uchylił rozkaz organu I instancji w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na [...] maja 2013 r. W pozostałej części organ odwoławczy zasadnie utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego braku obiektywizmu oceny zawartej w opinii z dnia [...] stycznia 2013 r., stwierdzić należy, iż Sąd, tak jak i organy orzekające w sprawie, nie jest uprawniony do oceny opinii stanowiącej przesłankę dla wydania decyzji podlegającej kontroli Sądu w jej merytorycznym aspekcie. Także powoływana przez stronę skarżącą instytucja mobinngu nie występuje w stosunkach służbowych osadzonych w przepisach administracyjno-prawnych, w przeciwieństwie do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, którego źródłem jest prawo pracy. Zatem w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej ten aspekt sprawy nie mógł być badany.

Nadto rozpatrzenie sprawy o zwolnienie żołnierza zawodowego ze służby nie jest uzależnione od wyniku postępowania karnego o przestępstwo z art. 350 § 1 kk., który to przepis przewiduje sankcję karną za poniżanie lub znieważenie podwładnego żołnierza. Zgodnie z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. organ jest zobligowany zawiesić postępowanie, gdy rozstrzygnięcie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Z przepisu tego wynika, że zagadnieniem wstępnym można określić zagadnienie, które musi być najpierw rozstrzygnięte, aby można było zbadać zaistnienie, w chwili rozstrzygania sprawy, określonych przesłanek wynikających z konkretnych przepisów prawa, co oznacza, że zagadnienie wstępne warunkuje rozpoznanie określonej sprawy administracyjnej. W sprawie rozstrzyganej w oparciu o przepis art. 111 pkt 6 wojskowej ustawy pragmatycznej taki warunek nie występuje. Z treści skargi nie wynika nawet, czy takie postępowanie w stosunku do przełożonego skarżącego się toczy.

Reasumując, przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji pozwala na stwierdzenie, że organ poprawnie ustalił stan faktyczny sprawy, dokonał jego należytej analizy i wydał trafne rozstrzygnięcie w oparciu o właściwe i prawidłowo zinterpretowane przepisy prawa materialnego. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), należało orzec jak w sentencji wyroku.