Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 841/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w z.w z art. 134 , art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 par. 2, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 49b, art. 48, art. 36a ust. 5 pkt  1-7, art. 36a ust. 1, art. 3 pkt 3, art. 29 ust. 1 pkt 22, art. 30 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 30 stycznia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Rosińska Sędzia WSA Arkadiusz Blewązka (spr.) Protokolant asystent sędziego Nina Krzemieniewska-Oleszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2015 roku przy udziale --- sprawy ze skargi Fundacji A z siedzibą w P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. na rzecz Fundacji A z siedzibą w P. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. LS


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...], znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., po rozpatrzeniu odwołania Fundacji A z siedzibą w P., uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...] nr [...] oraz poprzedzające ją postanowienie tego organu z dnia [...] nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Jak wynika z akt administracyjnych sprawy niniejszej decyzją z dnia [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W., na podstawie art. 49b ust. 1 w związku z art. 49b ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.) przywoływanej dalej w skrócie jako "ustawa" lub "Prawo budowlane", nakazał Fundacji A z siedzibą w P. rozbiórkę obiektu małej architektury – dwóch pylonów żelbetowych pod tablice informacyjne o wymiarach 1,20m x 1,20m i wysokości 1,55m, zrealizowanych na działce nr 95 w W. – obręb [...], od strony ulicy B bez dokonania zgłoszenia we właściwym organie.

W odwołaniu od tej decyzji Fundacja A zarzuciła wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę na podstawie błędnych ustaleń faktycznych. Według odwołującej na nieruchomości nie ma pylonów (forma kulista – walcowata), lecz postumenty (forma prostokąta). Ponadto nie są one nowymi elementami małej architektury na nieruchomości, która objęta jest inwestowaniem na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] nr [...], lecz są zamiennymi elementami, co wynika z pisma architekta G. K. z dnia 11 lutego 2014r., niewymagającymi zmiany projektu budowlanego. Postumenty posadowione są na nieruchomości objętej inwestowaniem i w jej granicach. Na tej nieruchomości nie są realizowane przez Fundację inne zadania inwestycyjne, w tym wymagające zgłoszenia. Zatem nawet gdyby przyjąć, że posadowienie postumentów zamiast pylonów na działce nr 95/7 w W. wymagało uprzedniej zmiany pozwolenia na budowę, co jest obecnie w trakcie rozpoznawania przez Wojewodę [...], to powinna być przeprowadzona procedura naprawcza na podstawie art. 51 ustawy Prawo budowlane, jak wskazał na to [...]WINB w Ł. w uzasadnieniu postanowienia z dnia [...] nr [...], a nie w trybie art. 49b tej ustawy i to odnośnie całego zadania inwestycyjnego, a nie tylko postumentów.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił decyzję organu I instancji oraz poprzedzające ją postanowienie organu I instancji z dnia [...] nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 26 września 2013r. kontroli budowy Pomnika C, na działce nr 95, obręb [...], położonej w W., stwierdzono między innymi, że inwestor – Fundacja A z siedzibą w P. – wykonał dodatkowe elementy, tj. dwa pylony żelbetowe pod tablice informacyjne o wymiarach 1,20m x 1,20m i wysokości 1,55m, które nie zostały objęte projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty [...] z dnia [...], nr [...]. Powyższe ustalenia skutkowały wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie budowy dwóch obiektów małej architektury – dwóch pylonów żelbetowych pod tablice informacyjne i wydaniem przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. w dniu [...] postanowienia nr [...], którym w trybie art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane, zobowiązano inwestora do przedłożenia dokumentacji niezbędnej do skutecznego przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Nieprzedłożenie przez Fundację wymaganej prawem dokumentacji skutkowało wydaniem przez organ I instancji zaskarżonej decyzji, którą – w ocenie organu odwoławczego – należało uchylić na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., jako wydaną z naruszeniem procedury administracyjnej.

Organ odwoławczy podkreślił, że inwestor ubiegając się o pozwolenie na budowę przedkłada organowi architektoniczno – budowlanemu projekt budowlany, który obejmuje wszystkie elementy przewidziane do realizacji. Skoro przedłożony przez inwestora projekt budowlany (w tym stanowiący załącznik graficzny do projektu budowlanego projekt zagospodarowania terenu) został we wnioskowanym kształcie zatwierdzony przez organ architektoniczno – budowlany, to wypływają z tego faktu istotne konsekwencje na gruncie przepisu art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, i tym samym każde odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie wskazanym w w/w przepisie, uznać należy za istotne odstąpienie od projektu budowlanego. Sytuacja taka obliguje organ nadzoru budowlanego do prowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o przepisy art. 50 – 51 ustawy Prawo budowlane, które mają zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 i 49b tej ustawy. Według organu odwołąwczego w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że decyzja Starosty [...] z dnia [...], nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmowała budowę pomnika C – obiektu kategorii VIII, wraz z zagospodarowaniem terenu wokół pomnika. W ramach wskazanego powyżej przedsięwzięcia zaprojektowano 5 pylonów o przekroju 70cm x 70cm i wysokości 4,80m (rysunek nr A/3 i A/4 do projektu budowlanego), które miały być usytuowane w części wschodniej planowanego zamierzenia inwestycyjnego, o czym świadczy projekt zagospodarowania terenu. Nie budzi również wątpliwości, że w dniu przeprowadzenia kontroli budowy przedstawiciele organu I instancji stwierdzili, że inwestor zamiast 5 pylonów, o których mowa powyżej, wykonał dwa pylony żelbetowe pod tablice informacyjne o wymiarach 1,20m x 1,20m i wysokości 1,55m, zlokalizowane na północ od zaprojektowanego pomnika. Bezspornym jest nadto, że realizacja dwóch pylonów, na których umieszczone zostaną nazwiska darczyńców przedmiotowej inwestycji, nastąpiła przed złożeniem przez Fundację wniosku z dnia 16 lipca 2013r. o zmianę pozwolenia na budowę objętego w/w aktem administracyjnym i przed jego rozpoznaniem przez właściwy organ administracji architektoniczno – budowlanej. Dowodem potwierdzającym tą okoliczność są wpisy w dzienniku budowy prowadzonym dla tejże inwestycji oraz treść uzasadnienia decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia [...], którą na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzono postępowanie administracyjne dotyczące zmiany decyzji z dnia [...], nr [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę pomnika C wraz z zagospodarowaniem terenu wokół pomnika na działce nr ewid. 95 w obrębie [...] miasta W.

Zdaniem organu odwołąwczego należy odróżnić zdarzenia, które ustawodawca kwalifikuje jako istotne odstępstwa – art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane – a zatem takie zmiany, które dotyczą charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, od samowolnej realizacji dodatkowych elementów nieprzewidzianych w zatwierdzonym projekcie budowlanym. A zatem, nieujęte w projekcie elementy, jak dwa pylony żelbetowe pod tablice informacyjne o wymiarach 1,20m x 1,20m i wysokości 1,55m, usytuowane w odległości około 4,40m od krawędzi jezdni ul. B (strona północna), nie stanowią istotnego odstępstwa od projektu budowlanego, lecz zupełnie nową inwestycję, której realizacja winna przebiegać z poszanowaniem wymogów przewidzianych przepisami ustawy Prawo budowlane, którego to wymogu inwestor w tym wypadku nie dopełnił, co tym samym skutkuje wdrożeniem przez organ nadzoru budowlanego trybu postępowania przewidzianego dla obiektów budowlanych wykonanych w warunkach samowoli budowlanej.

Organ w dalszej części uzasadnienia zauważył, że podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 49b ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Prawo budowlane, mający zastosowanie do obiektów budowlanych, lub ich części, będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego zgłoszenia, bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Ustawodawca w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo budowlane zamieścił katalog obiektów budowlanych, których budowa zwolniona została z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a wymagających dokonania zgłoszenia ich budowy. Wśród tych obiektów znajdują się między innymi obiekty małej architektury, do których – według organu I instancji – zaliczają się będące przedmiotem niniejszej sprawy dwa pylony żelbetowe pod tablice informacyjne. Zdaniem organu odwoławczego stanowisko organu I instancji w tym zakresie jest błędne, ponieważ według art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane sporne pylony należało zakwalifikować jako budowlę, której realizacja winna być poprzedzona uzyskaniem stosownego pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 28 wskazanej ustawy. Decyduje o tym nie tylko fakt trwałego związania z gruntem tych obiektów budowlanych poprzez fundament o wymiarach 280cm x 180cm zagłębiony w gruncie na 100cm (rysunek nr A/2 do projektu budowlanego zamiennego w aktach organu I instancji), ale również okoliczność, iż pomniki wyliczone zostały wprost w art. 3 pkt 3 cytowanej ustawy. Pylonów pod tablice informacyjne nie można wobec tego zaliczyć do kategorii obiektów małej architektury, których realizacja zwolniona została z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę – art.. 29 ust. 1 pkt 22 ustawy Prawo budowlane, a to z tej przyczyny, iż obiekty tego typu wymienione zostały w art. 3 pkt 4 ustawy Prawo budowlane i pomimo, że wyliczenie zawarte w tym przepisie nie ma charakteru katalogu zamkniętego, to jednak o zaliczeniu do grupy obiektów małej architektury decyduje nie tylko niewielki rozmiar, ale przede wszystkim funkcja użytkowa określona w tym przepisie, tj. obiekty kultu religijnego (kapliczki, krzyże przydrożne i figury), obiekty architektury ogrodowej (posągi, wodotryski i inne), obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku (piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki) lub funkcja podobna.

Organ odwoławczy podkreślił następnie, że przedmiotem prowadzonego przezeń postępowania jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją organu I instancji. Wobec tego skoro w tej sprawie organ I instancji przyjął niewłaściwy tryb postępowania legalizacyjnego, konieczne było zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy nie może bowiem przeprowadzić postępowania we własnym zakresie, gdyż takie działanie naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania, pozbawiając tym samym stronę prawa do dwukrotnego merytorycznego rozpoznania sprawy administracyjnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Fundacja A z siedzibą w P. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego, zarzucając naruszenie:

1. art. 3 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane w związku z art. 36a ust. 6 tej ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i niezakwalifikowanie dwóch postumentów jako elementów zamiennych małej architektury położonych na terenie i w jego granicach objętym planem zagospodarowania terenu wokół pomnika C (promenady), w zamian za pylony o takiej samej funkcji lecz innym kształcie i wymiarach, przewidzianych w zatwierdzonym projekcie architektoniczno – budowlanym, pomijając kwalifikację dotyczącą odstąpienia dokonaną przez autora projektu;

2. art. 36a ust. 1, ust. 5 ustawy Prawo budowlane w związku z art. 36a ust. 6 tej ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów i nieuwzględnienie tego, iż zamiana pięciu pylonów na dwa postumenty, o takiej samej funkcji i przeznaczeniu jak w zatwierdzonym projekcie, lecz innym kształcie (znacznie mniejszym, mniej inwazyjnym), posadowionych w innym miejscu, ale w granicach zaprojektowanej promenady składającej się wyłącznie z elementów małej architektury, z poszanowaniem jej charakteru i funkcji, nie była istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę, co potwierdził projektant w swoim piśmie z dnia 11 lutego 2014r. oraz w dodatkowym oświadczeniu z dnia 21 lipca 2014r.;

3. art. 28 i art. 29 ust. 1 punkt 22 ustawy Prawo budowlane w związku z art. 3 pkt 3 i 4 tej ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów i bezpodstawne przyjęcie, że na wykonanie postumentów będących elementami małej architektury wymagane jest pozwolenia na budowę, choć w niniejszej sprawie, z uwagi na nieistotne zmiany dotyczące elementów małej architektury, (co potwierdził w swojej kwalifikacji projektant), tj. pylonów zamienionych na postumenty z zachowaniem planowanej funkcji i obrysu promenady, nie była wymagana zmiana pozwolenia na budowę, o którą z powodu zamiany kształtu i lokalizacji elementów małej architektury w granicach objętych planem zagospodarowania, z ostrożności ubiegała się Fundacja we wniosku z dnia 16 lipca 2013r. złożonym w Starostwie [...];

4. art. 36a ust. 1 i 3 ustawy Prawo budowlane i art. 28 tej ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów i bezpodstawne przyjęcie, że zmiany wprowadzone w zatwierdzonym projekcie budowlanym na terenie objętym inwestowaniem dokonane w granicach planu zagospodarowania, polegające na zamianie jednych elementów małej architektury innymi, z zachowaniem przewidzianej w zatwierdzonym projekcie funkcji, wymagały odrębnego pozwolenia na budowę na tym samym terenie objętym realizacją rozpoczętej i realizowanej inwestycji, zamiast procedury przewidzianej w art. 36a omawianej ustawy;

5. art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, poprzez niezastosowanie tego przepisu do procedury naprawczej w sytuacji umorzenia postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę z uwagi na wykonanie postumentów po złożeniu wniosku z dnia 16 lipca 2013r. w Starostwie [...] o zmianę pozwolenia na budowę.

6. art. 6 – 11 K.p.a., poprzez niedokonanie właściwych ustaleń faktycznych i niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności przed wydaniem zaskarżonej decyzji oraz nieuwzględnienie słusznego interesu Fundacji, jako inwestora. Błędy w ustaleniach faktycznych miały istotny wpływ na wynik sprawy i spowodowały, że słuszne co do zasady rozstrzygniecie zostało oparte na błędnych ustaleniach i niewłaściwej ocenie prawnej. W efekcie tych naruszeń sytuacja odwołującej się Fundacji uległa istotnemu pogorszeniu po wniesieniu odwołania, a wytyczne jakie organ odwoławczy zawarł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oparte są na niewłaściwym stosowaniu przepisów prawa budowlanego, co naraża Fundację prowadzącą działalność dla dobra publicznego na znaczne szkody;

7. art. 73 K.p.a., poprzez bezpodstawną odmowę wydania Fundacji kserokopii dokumentów z akt sprawy, czym ograniczone zostało istotnie prawo do obrony swoich praw w rzetelnym postępowaniu.

Odpowiadając na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w motywach zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 30 stycznia 2015r. pełnomocnik strony skarżącej poparł skargę i przedłożył do akt decyzję Wojewody [...] umarzającą postępowanie dotyczące zmiany decyzji Starosty [...] z dnia [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę pomnika C, a nadto wniosek skierowany do organu I instancji o połączenie sprawy dotyczącej postumentów ze sprawą zmiany projektu w zakresie cokołu pomnika C. Oświadczył również, że cokół ten nie został wykonany w sposób określony w decyzji o pozwoleniu na budowę, lecz został zmniejszony i zwężony. Po konsultacji z artystą okazało się bowiem, że taka forma zmniejszonego cokołu zapewni bezpieczeństwo i będzie bardziej estetyczna. Pełnomocnik złożył ponadto projekt budowlany zamienny, aktualne zdjęcie dwóch postumentów oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...] nakazującą Fundacji opracowanie projektu budowlanego zamiennego zawierającego inwentaryzację wykonanych robót budowlanych i ich ocenę techniczną oraz projekt dokończenia budowy, wskazując, że decyzja ta dotyczy wyłącznie cokołu pomnika.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu, jednakże z nieco innych powodów, aniżeli w niej podniesione.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.) – przywoływanej dalej w tekście jako "P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe standardy procedury administracyjnej.

Sądowa kontrola decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] przeprowadzona w zakreślonych powyżej granicach wykazała, że została ona podjęta z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało jej usunięcie z obrotu prawnego.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 § 2 K.p.a., w myśl którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowanym na tle przywołanej normy prawnej podkreśla się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi I instancji. Także w sytuacji, kiedy organ odwoławczy uznaje, że zaskarżona decyzja organu I instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylić tę decyzję, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP). Zatem, w sytuacji, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu. Przepis art. 138 § 2 K.p.a. nie będzie miał zastosowania także wówczas, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a jedynie kwestią sporną będzie jego ocena (vide: wyroki WSA w: Poznaniu z dnia 23 lipca 2014r., w sprawie IV SA/Po 152/14 – Lex nr 1504190, Szczecinie z dnia 29 maja 2014r.. w sprawie I SA/Sz 1255/13 – Lex nr 1479047 i w sprawie I SA/Sz 1256/13 – Lex nr 1479048, Kielcach z dnia 15 maja 2014r., w sprawie II SA/Ke 272/14 – Lex nr 1467825).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić trzeba, że zasadniczym powodem wydania poddanej kontroli sądu decyzji kasacyjnej było – zdaniem organu odwoławczego – zastosowanie przez organ I instancji niewłaściwego przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia i odmienna, aniżeli uczynił to organ I instancji, ocena zgromadzonego materiału dowodowego. Innymi słowy organ odwoławczy stanął na stanowisku, że w tej sprawie powinien znaleźć zostawanie tryb legalizacyjny przewidziany w art. 48 Prawa budowlanego, a nie jak przyjął organ I instancji w art. 49b Prawa budowlanego, ponieważ dwa pylony żelbetowe pod tablice informacyjne są budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, której realizacja powinna zostać poprzedzona uzyskaniem stosownego pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 28 Prawa budowlanego, nie są one natomiast – jak ocenił organ odwoławczy – obiektami małej architektury, których realizacja została wprawdzie zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w świetle art. 29 ust. 1 pkt 22 Prawa budowlanego, niemniej jednak dla ich zrealizowania konieczne jest dopełnienie obowiązku zgłoszenia.

Zaprezentowane wyżej stanowisko organu odwoławczego w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie zasługuje na akceptację. W tej sprawie niesporny pozostaje fakt, że na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Fundacji A pozwolenia na budowę pomnika C wraz z zagospodarowaniem terenu wokół pomnika, miało zostać wykonanych w części wschodniej terenu inwestycyjnego 5 pylonów o przekroju 70cm x 70cm i wysokości 4,80m. Jednakże, w trakcie realizacji robót budowlanych inwestor, zanim jeszcze złożył wniosek z dnia 16 lipca 2013r. o zmianę powyższego pozwolenia na budowę, zamiast wspomnianych pięciu pylonów wykonał, na północ od zaprojektowanego pomnika, dwa postumenty żelbetowe pod tablice informacyjne o wymiarach 1,20m x 1,20m i wysokości 1,55m, na których miały zostać umieszczone nazwiska darczyńców. Świadczą o tym zapisy w dzienniku budowy oraz protokół kontroli budowy przeprowadzonej przez przedstawicieli organu I instancji w dniu 26 września 2013r.

W tym stanie rzeczy zgodzić się należy z organem odwoławczym, że czym innym jest realizacja inwestycji z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 – 7 Prawa budowlanego, po uprzednim uzyskaniu, zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy, decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a czym innym samowolna realizacja zupełnie nowych elementów (choć posiadających funkcjonalny związek z pierwotną inwestycją), ale nieprzewidzianych w zatwierdzonym decyzją projekcie budowlanym. "Istotne odstąpienie", w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu pozbawionego charakterystycznych parametrów (a więc o zupełnie odmiennej kubaturze, a przede wszystkim lokalizacji) i cech właściwych dla obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę, choćby jego przeznaczenie było podobne, czy nawet identyczne. Z taką zaś sytuacją mieliśmy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Inwestor decydując się na wybudowanie dwóch postumentów, posadowionych na terenie inwestycji, aczkolwiek w zupełnie innym miejscu, aniżeli pierwotnie miało zostać zrealizowanych pięć pylonów o znacznie większej kubaturze, wykonał bez wątpienia nową inwestycję z pominięciem rygorów Prawa budowlanego. Chybione są tym samym zarzuty strony skarżącej o naruszeniu art. 36a ust. 1 i ust. 5 w zw. z art. 36a ust. 6 i art. 36a ust. 1 i 3 oraz art. 28 Prawa budowlanego, która dodatkowo zdaje się nie dostrzegać faktu, że wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę w trybie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego podlega tym samym rygorom co wydanie pozwolenia na budowę. Innymi słowy, rzeczona decyzja może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych i nie może zostać wydana w odniesieniu do robót budowalnych już zrealizowanych, o czym przesądza brzmienie art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego.

Błędne jest jednak stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. w sprawie kwalifikacji prawnej przedmiotowych postumentów. Analiza treści zaskarżonej decyzji prowadzi bowiem do wniosku, że organ orzekający bez dogłębnej i szczegółowej analizy materiału dowodowego przyjął, że zrealizowane przez inwestora dwa postumenty nie są obiektami małej architektury, lecz budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Swoją argumentację w tym zakresie oparł na twierdzeniu, że posiadają one fundament o wymiarach 2,8m x 1,8m zagłębiony w gruncie na 100cm. Uwadze jego umknął jednak fakt, że ustalenia w tym zakresie wynikają wyłącznie z załączonego do akt organu I instancji projektu zamiennego, a konkretnie jego rysunku A2, który inwestor załączył do wniosku z dnia 16 lipca 2013r. o zmianę pierwotnego pozwolenia na budowę z dnia [...]. Twierdzenia te nie miały natomiast żadnego oparcia w protokołach oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji (ostatnie oględziny miały miejsce w dniu 26 września 2013r.), załączonej doń dokumentacji fotograficznej oraz rysunku. W oparciu o wspomniane dokumenty nie można z całą pewnością stwierdzić – jak uczynił to organ odwoławczy – czy owe postumenty mają fundamenty, za pomocą których są trwale związane z gruntem i co za tym jakie są rzeczywiste wymiary tych fundamentów. Faktem jest, że zapisy dziennika budowy mówią o wykonaniu fundamentów pod pylony, rozpoczęciu zbrojenia, zabetonowaniu fundamentów pylonów, deskowaniu pylonów, zabetonowaniu pylonów, jednak nie są one na tyle jednoznaczne, ażeby ocenić w sposób nie budzący wątpliwości, że zapisy te dotyczą nowych pylonów, a nie tych, które miały zostać pierwotnie wykonane, tym bardziej, że na podstawie dziennika budowy nie sposób ustalić w jakim miejscu je wykonano. Argument braku trwałego związania spornych postumentów z gruntem wydaje się być dość istotny, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę fakt, że Fundacja konsekwentnie w toku postępowania administracyjnego podnosiła, że ustawione pylony zostały przygotowane do wbudowania we właściwe miejsca i znajdują się w miejscu tymczasowym, bez stałego przytwierdzenia do gruntu, do czasu ustalenia ich lokalizacji w wyniku postępowania dotyczącego zatwierdzenia projektu zamiennego.

Nie jest natomiast przekonywujący drugi argument organu odwoławczego mający przemawiać za uznaniem postumentów za budowlę, a mianowicie fakt, że pod pojęciem budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego ustawodawca wymienia pomniki. Organ wyraźnie nie dostrzega, że pomnik jako dzieło rzeźbiarskie lub rzeźbiarsko – architektoniczne (posąg, kamień pamiątkowy, obelisk, płyta) najczęściej składa się z posągu lub grupy rzeźb umieszczonych najogólniej rzecz biorąc na cokole zwanym też postumentem. Błędne jest tym samym twierdzenie, że sam postument samodzielnie funkcjonujący w otaczającej nas przestrzeni, nie będący jednocześnie elementem składowym pomnika, jest budowlą. W realiach rozpoznawanej sprawy mamy zaś do czynienia z samodzielnie stojącymi postumentami, które bezspornie nie są pomnikiem (pomnikami), a w rezultacie budowlą, na realizację której inwestor powinien legitymować się decyzją o pozwoleniu na budowę, w rozumieniu art. 28 Prawa budowlanego, której brak powinien skutkować koniecznością przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 tej ustawy.

Rzeczone postumenty zostały natomiast prawidłowo zakwalifikowane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. jako obiekty małej architektury, w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 22 Prawa budowlanego, zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, których realizacja winna zostać poprzedzona dokonaniem przez inwestora zgłoszenia zamiaru ich wykonania w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 4 ustawy. Jakkolwiek organ I instancji w motywach wydanej decyzji nie wyjaśnił bliżej z jakich powodów uznał, że ma do czynienia z obiektami małej architektury to jednak ocena ta jest co do zasady poprawna i zasługuje na akceptację. Definicja obiektu małej architektury zawarta w art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego, poprzez użyty w tym przepisie zwrot "w szczególności" ma niewątpliwie charakter otwarty, zawiera bowiem przykładowy katalog obiektów zaliczanych do form małej architektury wskazując, że są to niewielkie obiekty kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Podstawowym kryterium uzależniającym zakwalifikowanie danego obiektu jako obiektu małej architektury są jego rozmiary (mała wielkość). Stwierdzenie, że dany obiekt jest "niewielki" wymaga nie tylko określenia jego bezwzględnych wymiarów (wysokości, szerokości, długości), ale także odniesienia wielkości tego obiektu do jego usytuowania w konkretnej przestrzeni. Istotne może okazać się także zwrócenie uwagi na rodzaj przyjętej konstrukcji, np. konstrukcja ciężka, betonowa, czy lekka, ażurowa. Nieprecyzyjna definicja "obiektu małej architektury" powoduje, że należy ją interpretować indywidualnie do danego stanu faktycznego (vide: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 maja 2014r., w sprawie II SA/Po 1389/13 – Lex nr 1474190).

W rozpoznawanej sprawie sporne postumenty bez wątpienia są obiektami małej architektury, o czym decydują przede wszystkim ich niewielki gabaryty (1,20m x 1,20m x 1,55m), ale również miejsce ich posadowienia, na placu wokół pomnika C, objętego pierwotnym pozwoleniem na budowę, z którym są funkcjonalnie powiązane, ponieważ umieszczono na nich nazwiska darczyńców.

Wykonanie przedmiotowych postumentów, jak zasadnie stwierdził organ I instancji, nie zostało poprzedzone dokonaniem zgłoszenia zamiaru ich wykonania, co uzasadniało uruchomienie procedury legalizacyjnej przewidzianej w przepisie art. 49b Prawa budowlanego, który ma zastosowanie do obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W rezultacie organ I instancji w pierwszej kolejności, na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, podjął postanowienie z dnia [...] zobowiązujące inwestora do przedłożenia dokumentacji niezbędnej do skutecznego prowadzenia pozstępowania legalizacyjnego, a następnie wobec nieprzedłożenia wymaganych dokumentów wydał decyzję o nakazie rozbiórki.

W orzecznictwie sądów administracyjnych, które tutejszy sąd w pełni podziela ugruntował się pogląd, że w przypadku przepisów art. 48 i 49b Prawa budowlanego chodzi o całkowite zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem konkretnego zamierzenia inwestycyjnego, a w przepisach art. 50 i 51 tej ustawy chodzi jedynie o samowolne odstąpienie od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, bądź zgłoszeniu. W takiej sytuacji obowiązkiem organów jest doprowadzenie do wymuszenia na inwestorze dokonania takich czynności, aby doprowadzić dany obiekt do stanu zgodnego z prawem (w sytuacji gdy jest to możliwe z technicznego i prawnego punktu widzenia), a dopiero wówczas, gdy inwestor zaniecha wykonania nałożonego na niego obowiązku, można orzec nakaz rozbiórki (vide chociażby: wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2012r., w sprawie II OSK 155/11 – Lex nr 1219065).

Reasumując wypada stwierdzić, iż ustalenia organu odwoławczego w sprawie kwalifikacji prawnej postumentów, a w rezultacie trybu, w jakim powinno zostać przeprowadzone postępowanie naprawcze, nie zostały rzetelnie ocenione i zweryfikowane w toku postępowania wyjaśniającego, w oparciu o będący w jego dyspozycji materiał dowodowy. Świadczy to o wydaniu zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 138 § 2 K.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przepis art. 138 § 2 K.p.a., o czym była mowa na wstępie rozważań, nie może mieć zastosowania wówczas, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a jedynie kwestią sporną będzie jego prawidłowa ocena.

Odnosząc się na koniec rozważań do zarzutu skargi o naruszeniu art. 73 K.p.a. podkreślić trzeba, że kwestia odmowy wydania skarżącej Fundacji kserokopii dokumentów z akt sprawy została rozstrzygnięta prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 23 września 2014r. sygn. akt II SA/Łd 608/14, wobec czego nie może być przedmiotem ponownej oceny tutejszego sądu.

Rozpoznając sprawę ponownie organ odwoławczy zobligowany będzie uwzględnić dokonaną w niniejszym wyroku kwalifikację prawną postumentów i wypowiedzieć się, czy przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie legalizacyjne w trybie art. 49b Prawa budowlanego, a w konsekwencji wydana decyzja o nakazie rozbiórki odpowiadają przepisom obowiązującego prawa.

Mając powyższe na względzie sąd orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 134 P.p.s.a.

O kosztach postępowania należnych stronie skarżącej od organu rozstrzygnięto w punkcie drugim sentencji wyroku na podstawie art. 200 i art 205 § 2 P.p.s.a.

m.m.