Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1153/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25,26
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 7 ust 1, art.29 ust 2, art. 38 ust 4a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1153/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 listopada 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Maja Chodacka (spr.), Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r., sprawy ze skargi Szpitala w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 4 sierpnia 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - skargę oddala -,


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 sierpnia 2016r., nr [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa M. nr [...] z dnia 23 lutego 2016r. w przedmiocie orzeczenia o zwrocie dofinansowania przez K. S. S. im. J. w K. (dalej: "strona skarżąca").

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 15 marca 2010r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ MRPO), a stroną skarżącą umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Zintegrowane Centrum S. M. R." (dalej jako: "umowa") zmieniona następnie aneksami z dnia 25 listopada 2010 r., 6 października 2011r., 8 lutego 2012r., 9 stycznia 2013r., 1 lipca 2013r., 11 marca 2014r. oraz z dnia 4 września 2014r. Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki europejskie zostały stronie skarżącej wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 16 kwietnia 2007 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 sierpnia 2014r.

W dniach 10.03.2014r. - 28.04.2015r. IZ MRPO przeprowadziła planową kontrolę w zakresie zamówień publicznych i dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Zakup automatycznej myjni – dezynfektora dla Pracowni Badań Endoskopowych", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego.

Organ ustalił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Zakup automatycznej myjni – dezynfektora dla Pracowni Badań Endoskopowych ", w Załączniku nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający w pkt 35 zapisał wymóg dołączenia do ofert, że "oświadczenia producenta o dostępności części zapasowych oraz nowych wersji oprogramowania w czasie min. 10 lat od momentu zakupu urządzenia, autoryzowany serwis na terenie RP". Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 22 grudnia 2008r., pod numerem 374803 - 2008 (czyli już po wejściu nowelizacji ustawy) termin składania ofert został wyznaczony na dzień 8 stycznia 2009r., oraz to, że w dniu 6 stycznia 2009r., Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił informację o zmianie tego terminu na dzień 12 stycznia 2009r. Przedłużenie terminu składania ofert prowadziło do zmiany obligatoryjnego i istotnego elementu ogłoszenia o zamówieniu, jednakże nie skutkowało to publikacją ze strony zamawiającego zmienionych

informacji w sposób, w jaki opublikowano pierwotne ogłoszenie.

W związku z tym uznano, że strona skarżąca naruszyła:

art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w czasie przeprowadzania postępowania, (Dz.U.2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, a także

art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów na złożenie oferty.

W dniu 23 lutego 2016r. IZ MRPO wydał decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania w kwocie 3 028,18 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez stronę skarżącą w ramach MRPO 2007-2013, w tym: 2939,83 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 02.06.2010 r. oraz 88,35 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 25.11.2011r.

W decyzji wskazano, że zwrot środków zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz strony skarżącej o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

Organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że strona skarżąca naruszyła główne zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. taryfikatorem obowiązującym od dnia 16 listopada 2012r. do dnia 31 maja 2014r. Ostatecznie IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% na umowę nr [...] z dnia 3 lutego 2009r. z wykonawcą M. M. M. P. Sp. z o.o. w W., na kwotę 71 251,45 zł brutto.

Strona skarżąca nie zgodziła się z decyzją IZ MRPO i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;

błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przyjęcie, że strona skarżąca naruszyła w postępowaniu będącym przedmiotem decyzji cytowane przepisy.

Zaskarżoną decyzją IZ MRPO utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji odnośnie pierwszego zarzutu, organ stwierdził, że zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegająca na przedłużeniu terminu składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym zdaniem organu w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż, powyższy przepis w sposób jednoznaczny wskazuje, iż każda zmiana zapisów SIWZ prowadząca do zmiany ogłoszenia musi zostać zamieszczona w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Odnośnie drugiego zarzutu organ podniósł, że kwestionowany zapis zawarty w pkt 35 załącznika nr 3 do SIWZ odnośnie wymogu posiadania autoryzowanego serwisu na terenie RP jest zapisem nieostrym i jego interpretacja nie jest tak jednoznaczna, jak wskazuje zamawiający. Potencjalni oferenci mogli postawiony wymóg posiadania autoryzowanego serwisu oferowanych wyrobów na terenie RP interpretować co najmniej na dwa sposoby, tj. albo poprzez świadczenie usługi, zgodnie z rozumieniem pojęcia "serwisu" według Słownika Języka Polskiego, który został zdefiniowany jako: "obsługa w zakresie napraw lub konserwacji sprzętu; też: zespół osób wykonujących usługi w tym zakresie" albo poprzez posiadanie placówki serwisowej na terenie Polski. Za rozumieniem kwestionowanego zapisu w drugi z ww. sposobów zdaniem organu przemawia treść pkt. 41 - "nazwa serwisu, adres, nr telefonu i faksu, osoba kontaktowa". Jeżeli Zamawiającemu chodziłoby tylko o świadczenie usługi nie wymagałby podania dokładnego adresu serwisu. Nawet w zakresie samego zgłoszenia usterki, wystarczyłby numer telefonu serwisu, ewentualnie osoba do kontaktu. Bez znaczenia, zdaniem organu, w tym wypadku jest dla zamawiającego adres serwisu. Organ podniósł, że gdyby stronie skarżącej chodziło o serwis na miejscu w jego siedzibie powinien zastrzec taki warunek w SIWZ, a nie wymagać od wykonawców serwisu na terenie Polski.

Ostatecznie organ stwierdził, że wymóg dołączenia do oferty informacji stwierdzającej, że producent posiada autoryzowany serwis oferowanych wyrobów na terenie RP stanowi dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia i narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na powyższą decyzję strona skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucając błędną wykładnię art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przyjęcie, że zastrzeżenia w SIWZ zapisu o świadczeniu serwisu technicznego nabywanego urządzenia na terenie kraju jest nieuzasadnionym kryterium, powodującym ograniczenie konkurencji, czyli działaniem dającym prawo organowi do nałożenia tzw. korekty finansowej oraz naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną wykładnię przyjmującą, że przed zmianą cyt. ustawy z dnia 29 stycznia 2010r. udzielenie wykonawcom wyjaśnień, w wyniku których niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach jest zmianą dokumentu SIWZ prowadzącą do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, o której mowa w tym przepisie. Ta błędna wykładnia zdaniem strony skarżącej pozwoliła zastosować przepis do niespornego w tym zakresie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co jest w ocenie strony skarżącej zastosowaniem niewłaściwym.

W uzasadnieniu skargi podniesiono min., że strona skarżąca używając w SIWZ pojęcia "serwis autoryzowany" nie miała na myśli lokalizacji punktu serwisowego, ale obsługę techniczną świadczoną przez upoważniony przez producenta personel. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzono, że skarżący pierwotnie prawidłowo w ogłoszeniu określił termin składania ofert zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców sporządził odpowiedź o charakterze technicznym, która dotyczyła terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Czas zużyty na przygotowanie odpowiedzi spowodował zbytnie zbliżenia się terminu składania ofert, zatem zamawiający zmienił termin składania ofert, co zostało opublikowane jako końcowy komunikat do udzielonych odpowiedzi. Zdaniem strony skarżącej był to wynik zastosowania art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem konieczność przedłużenia terminu zaistniała po zastosowaniu przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r., poz. 1066), sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonego orzeczenia - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.). W myśl art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji - w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób powodujący konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia "Zakup automatycznej myjni – dezynfektora dla Pracowni Badań Endoskopowych", strona skarżąca wymagając od wykonawców posiadania przez producenta autoryzowanego serwisu oferowanych wyrobów na terenie RP dopuściła się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz czy poprzez przedłużenie terminu składania ofert w SIWZ doszło do zmiany obligatoryjnego i istotnego elementu ogłoszenia o zamówieniu co powinno skutkować publikacją ze strony zamawiającego zmienionych informacji w sposób, w jaki opublikowano pierwotne ogłoszenie.

W pierwszej kolejności Sąd podkreśla, że w zakresie naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podobne zagadnienie było przedmiotem rozważań WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1574/15. Stanowisko tam zaprezentowane, w zakresie w jakim znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, orzekający Sąd w pełni podziela i przyjmuje za własne.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 podaje definicję "nieprawidłowości", zgodnie z którą nieprawidłowość rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego – w tym ustawy Prawo zamówień publicznych i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014r., poz. 1649 ze zm.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zatem IŻ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość, a jeśli tak to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o taryfikator, o którym mowa w § 1 pkt 15 umowie o dofinansowanie projektu.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 15 marca 2010 r., zawartej przez stronę skarżącą z Zarządem Województwa M. wskazano między innymi, iż tenże zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w razie jej naruszenia instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się ww. "Taryfikatorem".

Podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem prawa zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.

Słusznie zatem stwierdził organ, że na zamawiającym ciąży zatem obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób respektujący ww. zasady. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu stwierdzić należy, że ze stanu faktycznego niniejszej sprawy wynika, że strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, w Załączniku nr 3 - "Opis przedmiotu zamówienia" do SIWZ zapisu w pkt. 35 zastrzegła, że do oferty należy dołączyć oświadczenie producenta, że posiada autoryzowany serwis na terenie RP.

Organ uznał, że sformułowanie to odnosi się do punktu serwisowego natomiast strona skarżąca wywiodła w skardze szeroką argumentację zmierzającą do wykazania, że chodziło jej jedynie o serwis w znaczeniu usługi, tj. obsługi technicznej świadczonej przez personel upoważniony przez producenta.

Analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie (w szczególności zapisów załącznika nr 3 "Opis przedmiotu zamówienia" SIWZ oraz argumentów obu stron doprowadziła Sąd do przekonania, że słuszne jest stanowisko organu o dyskryminacyjnym charakterze omawianego zastrzeżenia, a stanowisko strony skarżącej jakoby zapis w pkt 35 SIWZ dotyczył serwisu w sensie usługi stanowi w ocenie Sądu jedynie linię obrony przyjętą przez stronę skarżącą. Jakkolwiek argumentacja organu w tym zakresie nie odpowiada w pełni zasadzie przekonywania to jednak Sąd podziela wyrażone przez organ stanowisko, że za rozumieniem kwestionowanego zapisu jako wymogu posiadania placówki serwisowej na ternie Polski przemawia treść pkt 40 załącznika nr 3 do SIWZ gdzie strona skarżąca stawia wymóg podania nazwy serwisu, adresu, nr telefonu i faksu oraz danych osoby kontaktowej oraz treść pkt 43 załącznika nr 3 do SIWZ gdzie z kolei postawiono wymóg wskazania punktu serwisowego najbliższego względem siedziby zamawiającego. W ocenie Sądu interpretacja wymogu z pkt 35 (oświadczenie producenta, że posiada autoryzowany serwis na terenie RP) w połączeniu z ww. wymogami wskazuje, że zamawiającemu chodzi o posiadanie placówki serwisowej na terenie RP. Jeżeli bowiem zamawiającemu chodziłoby jedynie o świadczenie usługi, nie wymagałby podania adresu serwisu i wskazania najbliższego puntu serwisowego. A zatem o ile składający ofertę mógłby mieć wątpliwości w jakim znaczeniu jest użyte słowo serwis w pkt 35, to jednak z treści wymogów z pkt 40 i 43 załącznika nr 3 SIWZ precyzuje to pojęcie w kierunku placówki serwisowej. Dlatego też w ocenie Sądu organ miał podstawy do przyjęcia, że znaczenie słowa "serwis" użyte w wymogu z pkt 35 załącznika nr 3 SIWZ jest" zapisem nieostrym". Nie mniej jednak, jak wspomniano wyżej, jego interpretacja w kontekście pozostałych wymogów z pkt 40 i 43 załącznika nr 3 SIWZ eliminuje ewentualne wątpliwości. Słuszne też jest stanowisko organu, że jeżeli zamawiający oczekiwał serwisu urządzenia w siedzibie zamawiającego to powinien taki warunek zastrzec w SIWZ, a nie wymagać od wykonawców autoryzowanego serwisu na terenie Polski.

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji przez pryzmat przytoczonych wyżej przepisów oraz stanu faktycznego sprawy zwłaszcza w kontekście znaczenia słowa "serwis" użytego w pkt 35 załącznika nr 3 SIWZ Sąd doszedł do przekonania, że organ zasadnie przyjął, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia narusza art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na swój dyskryminacyjny charakter. Niewątpliwie warunek, aby producent dostarczający sprzęt posiadał autoryzowany serwis producenta w Polsce bezpodstawnie faworyzuje wykonawców (producentów) spełniających ten wymóg, a dyskwalifikuje z ubiegania się o zamówienie wszystkie inne podmioty, w tym te które posiadają serwis w innych niż Polska krajach Unii Europejskiej. Słusznie akcentuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż istotą prawidłowego serwisu nie jest miejsce jego siedziby, ale sposób i warunki jego realizacji. Geograficzne położenie miejsca posiadania serwisu nie ma związku z terminowością i rzetelnością serwisowania zamawianych urządzeń. Nie jest bowiem wykluczone aby warunek ten został spełniony przy braku siedziby serwisanta w Polsce.

Słuszne jest również stanowisko organu, że obowiązkiem zamawiającego jest ukształtowanie warunków dopuszczenia oferty do przetargu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić sobie nabycie dóbr odpowiadających uzasadnionym potrzebom, a za drugiej strony zapewnić dostęp do zamówienia jak największej liczbie wykonawców zdolnych do jego wykonania, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego i uczestników postępowania. Konkludując stwierdzić należy, że wymagania stawiane przez zmawiającego nie mogą stawiać wykonawców z innych krajów w sytuacji mniej korzystnej niż wykonawców z Polski. Zatem uznanie, że tylko wykonawca, który posiada serwis na terenie Polski jest w stanie zapewnić sprawny serwis jest nieuzasadnione i stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę, że samo zastrzeżenie o posiadaniu autoryzowanego serwisu na terenie RP może nie gwarantować sprawności jego przeprowadzenia jeżeli zabraknie w umowie z serwisantem szczegółowych warunków wykonywania serwisu (np. serwis na miejscu, terminy i zasady naprawy itp.). To one w istocie decydują o jakości serwisu, a nie posiadanie autoryzowanego serwisu na terenie RP.

Wobec powyższego Sąd uznał, że strona skarżąca ww. zastrzeżeniem naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych we wskazanym zakresie.

Odnośnie drugiego zarzutu Sąd podziela stanowisko organu, iż skoro strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia dokonała zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 8 stycznia 2009r. na dzień 12 stycznia 2009r. i nie opublikowała tej zmiany w Biuletynie ZP to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Orzekający w sprawie Sąd w pełni podziela stanowisko sądów administracyjnych odnośnie tej kwestii, wyrażone w wyrokach: NSA z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1572/14, NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., II GSK 1831/13, NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 422/13, NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 850/13, NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1926/13 oraz WSA w Krakowie z dnia 11 grudnia 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1750/15.

Zdaniem Sądu zmiana w SIWZ terminów składania ofert doprowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymagała ogłoszenia przez stronę skarżącą w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nieogłoszenie tej zmiany jest naruszeniem przepisów prawa, a więc procedur, do przestrzegania których zobowiązał się beneficjent i które był obowiązany przestrzegać z mocy samej ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd stwierdza, że na dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 22 grudnia 2008r., obowiązywała treść art. 38 ust. 4a zobowiązująca zamawiającego w przypadku zmiany SIWZ do zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w stosownych przepisach do przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zatem skoro zmiana terminu mieści się w zakresie zmian treści SIWZ w świetle art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych to strona skarżąca była zobowiązane do zmiany ogłoszenia w kwestii dotyczącej przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert.

Sąd podkreśla, że treść przepisów art. 38 ust. 4a i ust. 6, w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Motywowana ona była - jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej - potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a). Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

Skoro zatem zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywał zmiany terminu składania ofert, co stanowiło istotną zmianę SIWZ i prowadziło do zmiany ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert strona skarżąca była w ocenie Sądu zobowiązania do wykonania obowiązku określonego w art. 38 ust. 4 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W świetle przedstawionych rozważań, zaistniałe w rozpatrywanej sprawie naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych, należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zaistnienia skutków tych naruszeń w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazane naruszenia, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

W związku z wykryciem ww. naruszenia IZ MRPO była zobowiązana do nałożenia korekty finansowej na podstawie ww. taryfikatora, który jakkolwiek nie posiada przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego to jednak jego treść stanowi immanentną część umowy o dofinansowanie z dnia 15 marca 2010 r., którą strona skarżąca była związana. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyporządkował stwierdzone naruszenia do tabeli nr 4 pkt 11 i pkt 4 – "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", "Niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów", za które łącznie zastosowano korektę w wysokości 5%. Sąd nie dopatrzył się żadnych naruszeń odnośnie sposobu obliczenia kwoty nałożonej korekty, a kwestia ta nie była objęta zarzutami skargi. Organ precyzyjnie określił zasady jej obliczania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co znalazło aprobatę Sądu.

W świetle powyższego zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego uznać należy za nieuzasadnione. Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.