Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 286/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 165 a
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Protokolant sekr. sąd. Malwina Tomiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2014 r. sprawy ze skargi F Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej F Sp. z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

F Sp. z o.o. wnioskiem z [...] listopada 2012 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] października 2009 r. nr [...], udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez przeniesienie jednego z punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z [...] listopada 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił wszczęcia postępowania w powyższej sprawie.

W wyniku rozpoznania zażalenia F Sp. z o.o. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z [...] lutego 2013 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Uzasadniając swoje stanowisko organ stwierdził, że działając w pierwszej instancji zasadnie uznał, iż art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. określanej dalej jako u.g.h. ) nie dopuszcza takiej możliwości, aby w wyniku zmiany dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych doszło do zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiotowym zakresie.

Powyższe rozstrzygnięcie strona zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim, który wyrokiem z 6 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 319/13 uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z [...] listopada 2012 r. nr [...].

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż w świetle art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ustępem 2 wskazanego artykułu 135, który to przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości UE, odpowiadając na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, wskazał, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych u.g.h. do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).Trybunał przyjął też, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy zwrócić uwagę, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do utrzymania w mocy zaskarżonego aktu albo wyeliminowania go z obrotu prawnego. Rezultatem rozstrzygnięcia sądu nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem ( por. wyroki NSA z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 99/11; z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 23/11 ).

Sąd wskazał, że organ w przedmiotowej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h, odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych bez stosownego rozważenia, czy przepis ten – w świetle wyroku Trybunału – ma charakter przepisu technicznego. Ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uzależnił od uprzedniego ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów tj. automatów do gier o niskich wygranych. Odnosząc się do konieczności zastosowania wytycznych wskazanych w wyroku Trybunału organ stwierdził jedynie, że Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z czym jego wyrok nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia. Tymczasem ocena, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Sąd podkreślił, iż w przepisie art. 165a Ordynacji podatkowej zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. W ocenie sądu, istotnym w niniejszej sprawie jest, wobec wcześniej podniesionych uwag dotyczących rozważeń co do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., wskazanie, że wydanie orzeczenia na podstawie art. 165 a Ordynacji podatkowej w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h, uznać należy za co najmniej przedwczesne.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Sąd wskazał, iż organ dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów u.g.h., stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, będzie zobowiązany do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Rozpatrując sprawę ponownie Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] listopada 2013 r. nr [...] - powołując się na przepis art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( tekst jednolity Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. określanej dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 8 i art. 135 ust. 2 u.g.h w zw. z art. 24 ust.1 b i art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. określanej dalej jako u.g.z.w.) - odmówił zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punku gier.

Organ wyjaśnił, iż w toku postępowania dwukrotnie – pismem z dnia [...] września 2013 r. oraz z dnia [...] października 2013 r. – zwracał się do strony o wskazanie czy umowa najmu i współpracy nr [...] z dnia [...] września 2012 r. zawarta przez Spółkę z J.J. prowadzącym działalność pod nazwą Firma "J", prowadzącym Bar R, w którym miałby powstać punkt gry na automatach, nadal pozostaje aktualna. Z podobnym zapytaniem organ zwrócił się również do J.J. prowadzącego działalność pod nazwą Firma "J" (pismo z dnia [...] września 2013 r.). Ponadto organ zwrócił się do Urzędu Miasta i Gminy z prośbą o udzielenie informacji, czy Bar R, jako punkt gry na automatach o niskich wygranych jest oddalony co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo – wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

W odpowiedzi na wezwanie spółka pismem z dnia [...] września 2013 r. oraz dnia [...] listopada 2013 r. poinformowała, że wniosek Spółki z dnia [...] września 2012 r. jest nadal aktualny. Z kolei Burmistrz Miasta i Gminy pismem z dnia [...] września 2013 r. nr [...] poinformował, iż Bar Rj znajduje się w odległości ponad 100 m od szkół, placówek oświatowo – wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Jednocześnie poinformował, iż wskazana restauracja nie prowadzi obecnie działalności, bowiem w dniu [...] wrześniu 2013r. zawiesiła swoją działalność.

W konsekwencji organ uznał, iż wskazana we wniosku strony zmiana lokalizacji punktu gier, zlokalizowanego w Barze R, narusza normę art. 30 u.g.z.w., zgodnie z którym punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Za naruszeniem tym przemawia fakt, że we wskazanej lokalizacji w chwili obecnej nie jest prowadzona działalność gospodarcza określona w art. 30 u.g.z.w. Powyższe zaś stanowi podstawę odmowy uwzględnienia wniosku strony.

Jednocześnie organ odstąpił od rozważenia ewentualnego technicznego lub nietechnicznego charakteru przepisów o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydanego w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, do czego zobowiązany był w oparciu o wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2013 r. Organ podkreślił, iż niezależnie od ustaleń w tym przedmiocie, brak byłoby możliwości dokonania wnioskowanej zmiany, czy to w oparciu o przepisy dotychczasowe, czy też przepisy nowe.

W odwołaniu od powyższej decyzji F spółka z o.o. zarzuciła organowi bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 u.g.h, podczas, gdy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji wobec braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu wyżej wskazanego odwołania, decyzją nr [...] z [...] lutego 2014 r. powołując się na przepis art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. , art. 9 pkt 3 , art. 24 ust. 1 b, art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji z [...] listopada 2013 r.

Organ odwoławczy stwierdził, iż wobec ustaleń jakie poczynił organ I instancji przyjąć należy, iż F Sp. z o.o. nie dysponuje prawem do władania lokalem (bądź jego częścią) w miejscowości [...], a więc pod adresem, w którym chciałaby urządzać gry na automatach o niskich wygranych. W dalszej kolejności Dyrektor wyjaśnił, iż z uwagi na nieprzedłużenie dokumentów wskazujących na prawo do władania lokalem, w którym mają być urządzane gry na automatach o niskich wygranych, tj. niespełnienie warunków określonych art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w. brak jest możliwości dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009 r.

Tym samym organ odwoławczy uznał, że działając w I instancji prawidłowo dokonał oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i zasadnie decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. odmówił dokonania zmiany zezwolenia . Ponadto wobec powyższych ustaleń organ I instancji istotnie nie miał podstaw do zastosowania normy art. 135 ust. 1 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim F sp. z o.o. ponownie zarzuciła organom bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 u.g.h, podczas, gdy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji wobec braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h.

Na tej podstawie strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania sądowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi, powołując się dodatkowo na stanowisko wyrażone w postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. wydanych w sprawach o sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13 zgodnie z którym do czasu zainicjowania kontroli u.g.h. przez Trybunał Konstytucyjny lub przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania . To stanowisko – w ocenie organu - podzielił również Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 .

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Skarga podlegała uwzględnieniu. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., Nr 270 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to, iż kontrola sądowa sprawowana jest w granicach sprawy administracyjnej zakończonej zaskarżoną decyzją, a sąd administracyjny ma obowiązek uwzględnić każde dostrzeżone naruszenia prawa, o ile miało lub mogło mieć wpływ na treść wydanej decyzji. Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji sądu administracyjnego należy przede wszystkim wskazać , iż w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Celnej ponownie rozpoznając sprawę, jak również sąd administracyjny dokonujący kontroli zaskarżonego aktu wydanego w następstwie ponownego rozpoznania związany był oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2013 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Go 319/13 . Zgodnie bowiem z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia . Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie ( por. S. Hanausek (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 3, Zaskarżanie orzeczeń sądowych, red. W. Siedlecki, Ossolineum 1986, s. 318). Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność), zostało uznane za błędne. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych ( por. S. Hanausek, op.cit., s. 319). Ponadto ocena prawna, aby była wiążąca musi mieć postać jednoznacznych twierdzeń, sformułowanych w sposób jasny, umożliwiający ustalenie treści związania bez potrzeby podejmowania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. Stąd też z zakresu związania wyłączyć należy oceny wyrażone w sposób niejednoznaczny, jak też oceny przybierające postać pośrednich wniosków, jakie można wywieść z podanych w uzasadnieniu orzeczenia rozważań ( por. wyroki NSA z dnia 15 marca 2012 r., II OSK 1261/10, z dnia 03 lipca 2013 r. , I FSK 1129/12 i I FSK 1101/12 ). Ocena prawna zawarta w orzeczeniu sądu administracyjnego utraci moc wiążącą w wypadku zmiany stanu prawnego, jeżeli to spowoduje, że pogląd sądu stanie się nieaktualny ( por. wyrok NSA z dnia 22 września 1999 r., I SA 2019/98 ). Również zmiana okoliczności sprawy może spowodować nieaktualność w części lub w całości oceny sprawy ( por. M. Jagielski, J. Jagielski, R. Stankiewicz /w/ R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi . Komentarz, Warszawa 2013, s. 594-595 i powołane tamże orzecznictwo ). W niniejszej sprawie nie nastąpiła zmiana stanu prawnego, która powodowałaby możliwość odstąpienia od oceny prawnej i wskazań co do dalszego toku postępowania zawartych we wspomnianym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 06 czerwca 2013 r. Wprawdzie w dniu 23 lipca 2013 r. zapadł wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 4/11 , stwierdzający , iż art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (OTK-A 2013/6/82, Dz.U.2013 poz. 1002), jednakże przedmiotem badania przez Trybunał nie była kwestia techniczności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz braku notyfikacji tego przepisu, co wyraźnie wskazał Trybunał w uzasadnieniu powyższego wyroku ( pkt 1.2 uzasadnienia prawnego ). Podał bowiem, iż przedstawiona wyżej kwestia nie była przedmiotem pytania prawnego, zatem nie stanowiła obiektu jego analizy ani rozstrzygnięcia. Podkreślił również, że ewentualna niezgodność u.g.h. z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej przez pytający sąd regulacji z Konstytucją. Ponadto należy zauważyć, iż powyższa ocena prawna oraz wskazania co dalszego postępowania zostały sformułowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 06 czerwca 2013 r. w sposób jasny i jednoznaczny. Mianowicie sąd w powołanym orzeczeniu wskazał, iż to na organie administracji publicznej ciąży obowiązek dokonania oceny charakteru prawnego przepisów tj. techniczności art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11,C-214/11 i C-217/11. Stąd - jak podkreślił sąd - organ będzie zobowiązany – w ramach ponownego rozstrzygnięcia sprawy - do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE oraz do wzięcia pod uwagę, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Jednocześnie sąd wyjaśnił, że niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Niedopuszczalne zatem było powoływanie się przez Dyrektora Izby Celnej w odpowiedzi na skargę, iż podziela on stanowisko zawarte w postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których tenże sąd wskazał, że do czasu zainicjowania kontroli u.g.h. przez Trybunał Konstytucyjny lub do czasu przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Pogląd ten bowiem pozostaje w sprzeczności z powołaną oceną prawną zawartą w wyroku z dnia 6 czerwca 2013r., w której wprost sąd wskazał, iż w przypadku stwierdzenia techniczności art. 135 ust. 2 u.g.h. organ administracji obowiązany będzie do jego niezastosowania.

Organ wskazał wprawdzie na nową okoliczność, która powstała już po wydaniu wyroku z dnia 6 czerwca 2013r., a mianowicie, iż podmiot z którym skarżąca spółka zawarł umowę najmu zawiesił działalność gospodarczą, jednakże okoliczność ta nie powodowała bezprzedmiotowości wskazań zawartych wyroku z dnia 6 czerwca 2013 r. i nie zwalniała organu z dokonania oceny techniczności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważyć bowiem należy, iż powyższa okoliczność w ocenie Dyrektora Izby Celnej stanowiła podstawę do odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez przeniesienie jednego z punktów gier, przy czym w I instancji organ wskazał, iż stanowiło to naruszenie art. 30 u.g.z.w. (możliwość usytuowania punktu gier na automatach niskich wygranych lokach gastronomicznych, handlowych i usługowych ), natomiast rozpoznając odwołanie, iż stanowiło naruszenie art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w ( brak dokumentu wskazującego na prawo władania lokalem ) .

Organ zastosował więc przepisy u.g.z.w., która – zgodnie z art. 144 u.g.h. - utraciła moc z dniem 1 stycznia 2010 r. z wyjątkiem przepisów art. 14, art. 15 ust. 1 b, w zakresie dotyczącym kartonów do gry w bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust.1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Ostatnie z wymienionych przepisów utraciły moc obowiązującą z dniem 14 lipca 2011 r. na mocy art. 17 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779). Z powyższego wynika, że w dacie orzekania przez organy administracyjne w niniejszej sprawie, jak również w dacie złożenia wniosku wszczynającego postępowanie, przepisy wskazane jako podstawa wydania decyzji nie obowiązywały. Wprawdzie zgodnie z art. 129 ust.1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Takimi przepisami stanowiącymi inaczej są art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h . Otóż w myśl art. 135 ust.1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Natomiast w myśl art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Stąd też aby rozważyć zastosowanie przepisów u.g.z.w. organ nie mógł w niniejszej sprawie uchylić się od oceny techniczności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Uchylając się bowiem od oceny techniczności tego przepisu, uchylił się tym samym od oceny, czy powyższy przepis obowiązuje. Organ w pierwszej kolejności powinien był dokonać oceny obowiązywania przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. ( jako opublikowanego w Dzienniku Ustaw i dotychczas nieuchylonego albo zmienionego ), a dopiero, gdy w jego ocenie należało odmówić zastosowania tego przepisu poszukiwać normy prawnej , która mogłaby stanowić podstawę zmiany albo odmowy zmiany decyzji . Niedopuszczalna jest sytuacja, iż organ przedstawia alternatywną podstawę prawną, która przemawia za odmową wydania decyzji argumentując to ekonomiką procesową . W istocie więc dochodzi do sytuacji, iż organ zamiast jednoznacznie wskazać podstawę prawną decyzji - zgodnie z art. 210 § 1 pkt 4 o.p. - wskazuje jedynie potencjalną normę prawną mogącą mieć zastosowanie w niniejszej sprawie sprzeciwiające się zmianie zezwolenia. Powszechnie przyjmuje się, że co do zasady stosuje się przepisy materialne obowiązujące w dacie wydania decyzji, o ile ustawodawca nie stanowi inaczej. Wynika to z ustanowionej w art.7 Konstytucji RP, jak również w art. 120 o.p. zasady praworządności, zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa, to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostać powinien przepis obowiązujący w dniu orzekania. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi. (patrz wyrok NSA z dnia 16.05.2007r., sygn. I OSK 1080/06, publ. Lex nr 342503 i z dnia 21.06.2006r., sygn. I OSK 943/05, publ. Lex nr 265749) Podkreślenia wymaga również, iż nie sposób nie dostrzec rozbieżności między częścią wstępną decyzji Dyrektora Izby Celnej wydanej w I instancji , w której jako podstawę odmowy zmiany zezwolenia wskazuje się art. 135 ust. 2 u.g.h., a uzasadnieniem, w którym powołuje jako podstawę odmowy naruszenie art. 30 u.g.z.w. Rozpoznając odwołanie organ nie powiela już tego błędu w zaskarżonej decyzji, jednakże należy zwrócić uwagę, iż w niniejszej sprawie skarżąca spółka przedstawiła odpis dokumentu wykazującego prawo do władania lokalem, a mianowicie umowę najmu , czyli spełniła warunek określony w art. 32 ust. 1 pkt 5 u.g.z.w., a jedynie w toku postępowania okazało się , iż w lokalu tym nie jest prowadzona już działalność gastronomiczna, przy czym jedynie przez podmiot z którym spółka ma zawartą umowę najmu, co nie jest jednoznaczne, iż nadal w tym lokalu nie jest prowadzona jedna z działalności określonych w art. 30 u.g.z.w. Mając na uwadze powyższe naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały ( w odniesieniu do przepisów prawa materialnego ) lub mogły mieć istotny wpływ ( w odniesieniu do przepisów prawa procesowego ) na rozstrzygnięcie, sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c p.p.s.a i art. 135 p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej działającego jako organ I instancji ( pkt I wyroku ) .

Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 czerwca 2013 r. dokonać jednoznacznej oceny techniczności art. 135 ust. 2 u.g.h, a w przypadku ustalenia jego techniczności i odmowy jego zastosowania, dopiero przystąpić do rozważania innych podstaw zmiany bądź odmowy zmiany zezwolenia prowadzenia gier o niskich wygranych, uwzględniając poczynione powyżej przez sąd uwagi . Rozstrzygnięcie z pkt. II wyroku znajduje uzasadnienie w art. 152 p.p.s.a., który stanowi , iż w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. Jako, iż skarga została uwzględniona, należało - na podstawie art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 461) i § 2 ust. 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 221, poz. 2193 ze zm.) - zasądzić od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw ( pkt III wyroku ) , które sprowadzają się do wpisu od skargi w wysokości 200, zł , wynagrodzenia adwokackiego kwocie 240, zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17, zł.