Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1970/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Anna Falkiewicz - Kluj (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska, Protokolant: sekretarz sądowy - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Politechniki R. im. I z siedzibą w R. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju, który na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 listopada 2013r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Infrastruktury i Rozwoju (D.U. z 2013 r, poz. 1391), wstąpił we wszelkie prawa i obowiązki Ministra Rozwoju Regionalnego, zwany dalej organem II instancji, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 9, ust 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. 2013, poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p., w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2013, poz. 267), art. 5 ust. 1 Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwoju Polski Wschodniej 2007-2013 z dnia 6 czerwca 2007r., utrzymał w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] marca 2014r. (znak: [...]) w sprawie zwrotu środków w kwocie 525 936,33 zł wraz z odsetkami ustalonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, pochodzących z umowy z dnia [...] marca 2009r. nr [...] o dofinansowanie projektu pn. R.[...] dalej Projekt, której beneficjentem jest Politechnika R., zwana dalej skarżącym beneficjentem.

Stan sprawy przedstawiał się następująco.

Politechnika Rzeszowska realizowała umowę o dofinansowanie z dnia [...] marca 2009r. z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, dalej Instytucja Zrządzająca, IZ, o dofinansowaniu projektu pn. R.[...] W ramach tej umowy Beneficjent zobowiązał się do realizowania projektu zgodnie z umową, przepisami prawa wspólnotowego i krajowego (§ 8 ust. 1 umowy), w tym do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. .Dz. U. 2013, poz. 907), dalej p.z.p. i zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw.

taryfikator) - § 15 ust. 1 umowy.

Przeprowadzona w dniach [...]-[...] sierpnia 2013r przez Instytucję Zarządzającą kontrola wykonania projektu stwierdziła, że w dokumentacji z przetargu nieograniczonego na dostawę elementów wyposażenia podstawowego i specjalistycznego do R.[...] brak jest ogłoszenia z dnia 1 czerwca 2011r. dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2011r. Dołączono jedynie wydruk potwierdzający sporządzenie projektu ogłoszenia, bez dowodu jego publikacji. Stwierdzono również brak dowodu dokonania ogłoszenia w bazie TED (suplementu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej) wydawanego wyłącznie w wersji elektronicznej, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 6 p.z.p. Wyniki kontroli zostały przedstawione Beneficjentowi, który wniósł zastrzeżenia. Wskazał, że brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, DUUE, był skutkiem błędu ludzkiego lub wadliwego funkcjonowania strony internetowej Dziennika. Jego zdaniem uchybienie to nie miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwotne ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w DUUE 4 kwietnia 2011r. z terminem składania ofert do 16 maja 2011r. Następnie w wyniku zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w treści ogłoszenia wskazano nowy termin 10 czerwca 2011r., a po kolejnym doprecyzowaniu warunków SIWZ przedłużono go do 27 czerwca 2011r. Brak ogłoszenia dotyczył przedłużenia terminu z 10 czerwca 2011r. do 27 czerwca 2011r. Beneficjent opublikował treść ogłoszenia na swojej stronie internetowej oraz poinformował o zmianie wszystkich swoich wykonawców, którzy ujawnili się na ówczesnym etapie postępowania. W związku z tym, że ogłoszenie było dostępne w TED przez 64 dni wszyscy potencjalni wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z jego treścią. Wg beneficjenta zmiana treści SIWZ w wyniku której został wydłużony termin do 27 czerwca 2011r. była zmianą nie mając wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, ponieważ była to zmiana dotycząca uszczegółowienia funkcjonalności elementu występującego w jednym z 3 zadań częściowych ogłoszonych w postępowaniu a zamawiający wydłużył termin na złożenie ofert z ostrożności ponieważ z interpretacji p.z.p. wynika, że termin należy wydłużyć nawet wtedy gdy zmiany są nieistotne. W postępowaniu zostały złożone 3

oferty, każda z nich była zgodna z SIWZ i w konsekwencji doszło do zawarcia umowy i jej wykonania. Omawiane naruszenie nie wpłynęło na krąg potencjalnych wykonawców, nie ograniczyło zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Poza tym, beneficjent wskazał, że w dacie zawierania umowy taryfikator nie przewidywał korekty za tego rodzaju uchybienie. Zmiana w tym zakresie została wprowadzona 14 grudnia 2012 r. i w związku z tym brak jest podstaw prawnych do jej naliczania.

Instytucja Pośrednicząca w piśmie z [...] października 2013r. przekazała Beneficjentowi informację pokontrolną w której wskazano, że opisane uchybienia skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców ponieważ prowadzi do zróżnicowania ich sytuacji w zależności od źródła informacji o postępowaniu (inne ukazały się w oficjalnym publikatorze Unii Europejskiej a inne na stronie internetowej zamawiającego). O obowiązku dokonania korekty finansowej beneficjent został poinformowany pismem z 5 listopada 2013r. Korekta została nałożona w wysokości 10%, zgodnie z załącznikiem nr 1 do taryfikatora w tabeli korekt nr 1-poz.15, z uwagi na dokonanie przedłużenia terminu składania ofert o więcej niż 10 dni. Instytucja Pośrednicząca pismem z 17 grudnia 2013r. poinformowała Beneficjenta o nałożeniu korekty i wezwała do zwrotu środków w wysokości 524 936,33 zł. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta do dnia zwrotu. Wezwanie zostało doręczone Beneficjentowi 20 grudnia 2013 r.

W odpowiedzi na wezwanie skarżący pismem z 3 stycznia 2014r. podtrzymał swe wcześniejsze stanowisko.

Wobec bezskutecznego upływu terminu do dokonania zwrotu środków Instytucja Pośrednicząca pismem z [...] stycznia 2014r. zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy w dofinansowane. Beneficjent swe stanowisko zawarł w piśmie z 27 stycznia 2014r. (zarzuty opisane na str. 5-6 decyzji).

Instytucja Pośrednicząca dokonała następnie ustaleń faktycznych na podstawie umowy, informacji pokontrolnych i zaleceń pokontrolnych, wezwania beneficjenta do zwrotu środków, pisma IZ z [...] stycznia 2013r., zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego z [...] stycznia 2014r., wydruku ze strony

internetowej http://simap.europa.eu/enotices z 1 czerwca 2011r. i strony internetowej beneficjenta z tej samej daty.

Na podstawie tych dowodów, powołując art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z 11 lipca 2006r., IŻ wskazała, że za wszelkiego rodzaju nieprawidłowości w związku z wykorzystaniem funduszy unijnych odpowiedzialne są państwa członkowskie, których obowiązkiem jest ich śledzenie. Nieprawidłowościami są naruszenia przepisów prawa wspólnotowego (zarówno przepisy unijne jak i krajowe) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Środki wykorzystane niezgodnie z procedurami podlegają zwrotowi z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji z zastrzeżeniem ust. 8 i 9. Na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych po bezskutecznym upływie terminu o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki.

IZ potwierdziła naruszenie przez beneficjenta obowiązku publikacji w DUUE informacji o zmianie ogłoszenia, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. Zmiana SIWZ polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, gdyż stanowi ona obligatoryjną część ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Fakt, że powodem zmiany terminu składania ofert było uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia tylko jednej z jego części nie ma znaczenia w sytuacji gdy termin na składanie ofert został przedłużony bez właściwego ogłoszenia w DUUE. Ponieważ środki dofinansowania projektu mają przymiot środków publicznych to zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wykorzystane niezgodnie z procedurami podlegają zwrotowi.

Wysokość korekty została oszacowana zgodnie z dyspozycją § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie na podstawie taryfikatora przy zastosowaniu metody wskaźnikowej z uwagi na pośredni i rozproszony ich skutek. Zastosowany taryfikator jest właściwy na datą kontroli. Postanowienia znowelizowanego taryfikatora powinny być stosowane w odniesieniu do postanowień kontrolnych wszczętych po dacie jego

otrzymania przez instytucję kontrolującą.

Co prawda organ I instancji nie dokonał formalnego włączenia dowodów poprzez wydanie stosownego postanowienia na podstawie art. 75 § 1, 77 § 1 w zw. z art. 123 § 1 K.p.a. to jednak uchybienie to nie miało istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

1. W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów organ wskazał co następuje.

2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez nałożenie korekty przez nieuprawniony podmiot, gdyż zgodnie z tym przepisem ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 należy do kompetencji instytucji zarządzającej i brak jest podstaw prawnych do udzielenia upoważnienia w tym zakresie innym podmiotom a takie upoważnienie nie wynika z umowy.

3. Organ wskazał, że obowiązek zwrotu środków wynika z umowy a nie rozporządzenia 1083/2006. Korekty finansowe o których mowa w tym rozporządzeniu są innymi niż te wymienione w taryfikatorze. Odpowiedzialność w zakresie korygowania wydatków przypisana jest Instytucji Zarządzającej, co wynika również z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nakładającej na IZ obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 oraz odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań o których mowa w ustawie o finansach publicznych. Korekty finansowe w rozumieniu art. 98 rozporządzenia 1083/2006 nie dotyczą stosunków w relacji beneficjent – Instytucja Zarządzająca lecz jest dokonywane na poziomie państwo członkowskie w relacji z Komisją Europejską. Ustawodawca wprowadzając art. 26 ust. 1 i 2 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie określił w ten sposób kompetencji IZ w stosunku do beneficjenta lecz wskazał podmiot odpowiedzialny za przywrócenie sytuacji w której wszystkie wydatki deklarowane do KE są zgodne z obowiązującymi przepisami i dokonywane w poszanowaniu zasad równego traktowania i proporcjonalności państwa członkowskiego. Przepis en zobowiązał państwa członkowskie do zapewnienia rozwiązań organizacyjnych i proceduralnych zapewniających realizację tego celu. Zadaniem IZ jest stworzenie systemu realizacji programu operacyjnego. Jako część realizacji tego systemu należy uznać postanowienia umów o dofinansowanie. W dokumencie tym określone są m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. (§ 1 umowy). Środki dofinansowania mają charakter środków publicznych i podlegają rygorowi uregulowań zawartych w ustawie o finansach publicznych. Beneficjent wyraził zgodę na taką regulację, co wynika z treści umowy. Z tych wszystkich względów zarzut w zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie jest trafny ponieważ obowiązek obciążenia beneficjenta korektą wynika z umowy.

4. Naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez nałożenie korekty w niewłaściwym trybie tj. w drodze odrębnej decyzji administracyjnej.

5. Organ wskazał, że podstawą nałożenia korekty są postanowienia umowne a nie przepisy powszechnie obowiązujące, które nie przewidują materialnoprawnej podstawy do wydania decyzji administracyjnej w tym zakresie. Legitymacja IŻ do wydawania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu środków wynika z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy dającego prawo do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację programów. Brak jest analogicznego sformułowania w przypadku pkt 15 a formułującego obowiązek nakładania korekt w tej samej formie.

6. Zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej gdyż decyzja wydana przez organ I instancji była wydana bez podstawy prawnej przez organ nieuprawniony.

7. Organ wskazał, że ze względu na wyżej zaprezentowane stanowisko ten zarzut nie może być uwzględniony.

8. Zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego błędną interpretację.

9. Organ wskazał, że art. 98 ust. 2 dt relacji państwo członkowskie – Komisja Europejska a więc beneficjent nie ma podstaw do powoływania się na niego i wywodzenia z niego zasad. Uprawnienie do nakładania korekt wynika z umowy a nie tego rozporządzenia a więc kwestia braku zapisu w tym rozporządzeniu pozwalająca na utożsamianie wysokości szkody możliwej do spowodowania w budżecie ogólnym UE z wysokością korekty finansowej określonej w taryfikatorze jest bez znaczenia w niniejszej sprawie. Zgodnie z taryfikatorem wysokość korekty finansowej może następować na dwa sposoby. Pierwszeństwo ma metoda dyferencyjna a dopiero później metoda wskaźnikowa. Gdy jednak naruszenia są pośrednie lub rozproszone a zatem trudne do oszacowania właściwą metodą jest metoda wskaźnikowa, co wynika z postanowień taryfikatora.

10. Zarzut nie zbadania charakteru, wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wystąpienia strat finansowych poniesionych przez fundusze unijne. Instytucja Pośrednicząca i Zarządzająca realizuje zadania z art. 26ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. tj. ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłościami, którymi są naruszenia przepisów prawa wspólnotowego lub krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii w drodze nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie naruszenia prowadzi do powstania po stronie państwa członkowskiego obowiązków ustanowionych prawem unijnym wiążących się z wykryciem nieprawidłowości w tym obowiązku skorygowania nieprawidłowych wydatków.

11. Odnośnie zarzutu że taryfikator nie może stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt finansowych.

12. Do stosowania taryfikatora Beneficjent zobowiązał się w umowie i w związku ze stwierdzeniem naruszeń p.z.p. a nie, jak błędnie wskazuje Beneficjent, rozporządzenia 1083/2006. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 i 77 § 1 K.p.a. przez organ I instancji. Organ ustalił istotne w sprawie okoliczności, omówił je w uzasadnieniu a wskazane przez Beneficjenta okoliczności związane powodami niezamieszczenia ogłoszenia, braku przesłanki celowego bądź świadomego zaniechania po stronie zamawiającego, dochowania przez zamawiającego pozostałych warunków wymaganych przy zmianie ogłoszenia – nie były istotne w sprawie.

13. Odnośnie zarzutu dotyczącego błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania taryfikatora.

14. Organ I instancji na str. 15 uzasadnienia obliczył wysokość korekty finansowej jako właściwej – poz. 15 tabeli 1 stanowiącej załącznik do taryfikatora a stwierdzenia dotyczące poz. 15 i 14 w Tabeli 1 stanowi odniesienie się do poprzednio obowiązującego taryfikatora. Taryfikator, którym posłużył się organ został przekazany do stosowania 14 listopada 2012r. czyli obowiązywał w dniach przeprowadzania kontroli projektu [...]-[...] sierpnia 2013r.

15. Odnośnie zarzutu nie wzięcia pod uwagę okoliczności o jakich mowa w taryfikatorze dotyczącą możliwości obniżenia stawek.

16. Obniżenie stawki maksymalnej w taryfikatorze jest dopuszczalne w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt.

17. Odnośnie zarzutu dotyczącego błędnego stwierdzenia przez Instytucję pośredniczącą iż beneficjent naruszył art. 38 ust. 6 p.z.p. Strona skarżąca nie wskazała w odwołaniu sposobu naruszenia tego przepisu więc nie można się odnieść do tej kwestii.

18. Odnośnie zarzutu nieprawidłowego wskazania wartości należnych odsetek tj. liczonych od dnia przekazania dofinansowania do dnia zwrotu bez wyłączenia odsetek od [...] grudnia 2012r. do dnia doręczenia zaskarżonej decyzji w dniu [...] marca 2014r.

19. Podstawą prawną naliczenia odsetek jest art. 207 ustawy o finansach publicznych zobowiązujący beneficjenta do zwrotu należności głównej wraz z odsetkami. Przywołany przez Beneficjenta art. 54 ust. 7 pkt 7 O.p. jest stosowany odnośnie do ustawowych wyjątków w zakresie naliczania odsetek za zwłokę w zapłacie należności głównej na którą składają się środki dofinansowania i odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, co wynik z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych.

Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

- art. 7 i 77 § 1 K.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego;

- naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w oparciu o uznanie, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowił podstawę prawną do wydania rozstrzygnięcia oraz przez uznanie iż w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich m skutkujące obowiązkiem ich zwrotu;

- art. 26 ut. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez uznanie, że nie ma on zastosowania w niniejszej sprawie ;

- art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego błędną interpretację i uznanie że nie ma on zastosowania w niniejszej sprawie;

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego błędną interpretację;

- błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie dokumentu " wymierzanie korekt finansowych";

- art.38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżąca przepis ten naruszyła;

- art. 54 § 1 pkt 7 O.p. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez jego błędną interpretację oraz przyjęcie iż nie ma zastosowania w sprawie;

- art. 107 § 1 K.p.a. poprzez nie zawarcie w uzasadnieniu decyzji przyczyn z powodu których organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom przedstawionym przez stronę (wydruku ze strony http//simap.europa.eu/enotices oraz wydruku ze strony Internetowej Politechniki R., stan na dzień 1 czerwca 2011r. z czego wynikało, że nie zamieszenie ogłoszenia w europejskim publikatorze nie wynikał z umyślnego działania zamawiającego).

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął treść zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z dyspozycją art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlegają zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Strony były związane mową o dofinansowanie, która to umowa była umową o charakterze cywilnoprawnym. W ramach tej umowy beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli m.in. w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonanej przez instytucję pośredniczącą, zarządzającą lub inne podmioty uprawnione (§ 16 pkt 1 umowy), przestrzegania prawa zamówień publicznych (§ 14). W związku z tym przeprowadzona została kontrola na zakończenie realizacji projektu na zlecenie Instytucji Pośredniczącej - Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości - Ten tryb weryfikacji był całkowicie uzasadniony w świetle wiążącej strony umowy o dofinansowanie a Instytucja Pośrednicząca miała prawo i obowiązek dokonać tego rodzaju weryfikacji.

W niniejszej sprawie Instytucja Pośrednicząca zakwestionowała procedurę zamówienia publicznego w drodze przetargu nieograniczonego zarzucając skarżącemu niedochowanie zasad wymienionych w art. 38 ust. 6 p.z.p. poprzez niedokonanie ogłoszenia z dnia 1 czerwca 2011 r. dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert do dnia 27 czerwca 2011 r. i nieumieszczenie go w europejskiej elektronicznej bazie danych o zamówieniu. Zarzut dotyczył przedłużenia terminu składania ofert od 10 czerwca 2011 r. do 27 czerwca 2011 r. Okoliczność ta, w

ocenie Sądu jest bezsporna. Skarżąca nie zaprzeczyła temu faktowi. Wskazała jednak, że uchybienie to nie było wynikiem celowego działania ale wadliwości funkcjonowania strony internetowej na której miało się ukazać ogłoszenie lub błędu ludzkiego. Jej zdaniem zmian treści SIWZ w wyniku której wydłużono termin składania ofert był bez wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, ponieważ zmiana dotyczyła uszczegółowienia funkcjonalności elementu występującego w jednym z trzech zadań częściowo ogłoszonych w postępowaniu a zamawiający wydłużył termin z ostrożności. Poza tym w postępowaniu złożono 3 oferty na każde zadanie częściowe i każda z nich była zgodna z SIWZ.

Zgodnie z art. 38 ust. 6 p.z.p., "jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie".

Przepis art. 38 ust. 4a P.z.p. z kolei stanowi, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Zdaniem Sądu, zasadnie przyjęto, że Beneficjent naruszył zacytowany wyżej przepis P.z.p., gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Przepis ten należy interpretować ściśle i z regułami wykładni językowej. Beneficjent przedłużył termin do składania ofert o 17 dni nie publikując sprostowania w DUUE. Mogło więc dojść do sytuacji, w której potencjalny wykonawca spoza RP, czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął podczas gdy tak w rzeczywistości nie było. W ten sposób doszło do naruszenia zasady przejrzystości i

zasady równego traktowania. Jeżeli poinformowanie na stronie internetowej byłoby wystarczające – nie byłoby przepisu art. 38 ust. 4a p.z.p. Nie można także uznać za spełnienie celu wskazanego wyżej przepisu z uwagi na to, że wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), gdyż znajdowała się ona na stronie internetowej skarżącego, jak wywodzi skarga. Skoro ustawodawca nakazał dokonanie ogłoszeń w określonej formie w określonych publikatorach to rzeczą zamawiającego jest dokonanie tych ogłoszeń. Fakty powoływane przez skarżącego natury intencjonalnej pozostają bez wpływu na konieczność dokonania ogłoszenia. Brak w tym zakresie stanowi o naruszeniu ustawy prawo zamówień publicznych i czyni niezasadnym zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p.

Stwierdzone naruszenie prowadzi do konieczności zastosowania w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. który stanowi, iż w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Jednocześnie art. 184 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków , o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizacje programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

W tym programie, obowiązywały ,,Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dot. zamówień publicznych’’ tzw. Taryfikator, co wynika z § 14 pkt 8 umowy, w wersji z 14 listopada 2012r, (w tym dniu Taryfikator przekazano do stosowania). Zgodnie ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej dokument ten powinien być stosowany w odniesieniu do

postępowań kontrolnych wszczętych po dacie jego otrzymania przez Instytucję prowadzącą kontrolę. W związku z tym jego zastosowanie było uzasadnione. Czyni to niezasadnymi twierdzenia o braku podstaw do stosowania tego Taryfikatora.

Organ prawidłowo wskazał, że w niniejszej sprawie, z uwagi na brak możliwości wyliczenia szkody zastosowano metodę wskaźnikową i wymierzono korektę zgodnie z pkt 15 Tabeli nr 1 stanowiącej załącznik nr 1 do zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt..." wymienionego wcześniej. Ma rację organ wywodząc, że nawet w sytuacji w której w poprzednim Taryfikatorze nie zostało określone wprost tego rodzaju naruszenie nie oznacza to, że nie byłaby za nie nałożona korekta finansowa a organ ma obowiązek zastosowania wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia. W czasie wystąpienia naruszenia najbardziej zbliżonymi były pozycje 14 i 15 tabeli - modyfikacja SIWZ po upływie terminu składania ofert poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnienie równego traktowania wykonawców za który przewidziano korektę w wysokości od 5-25%. Jednakże z przyczyn podanych wyżej organ nie stosował postanowień tego taryfikatora skoro w dacie przeprowadzania kontroli obowiązywał taryfikator przekazany do stosowania w dniu 14 listopada 2012 r. a więc inny. Czyni to również niezasadnymi zarzuty związane z brakiem podstaw do stosowania taryfikatora.

W przedmiotowym postępowaniu administracyjnym nie doszło do naruszenia przez organ art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. . Stanowi on że

,, Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze’’. Organ, zdaniem Sądu, wykazał, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7

rozporządzenia 1083/2006., który definiuje ,,nieprawidłowość’’ jako ,,jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego’’. Na tle tego przepisu, uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalne możliwość jej wystąpienia. Naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. nie miało charakteru wyłącznie formalnego. Spowodowało naruszenie zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców, którzy wiadomość o postępowaniu zaczerpnąć mogli tylko z informacji na stronie zamawiającego. Mogło być tak, że potencjalny wykonawca z treści ogłoszenia w DUUE przyjął, że termin składania ofert już minął, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Więc mogło dojść do potencjalnej szkody a w tym wypadku szkoda ma wymiar hipotetyczny.

Zdaniem Sądu, pod pojęciem szkody należy rozumieć nie tylko szkodę rzeczywistą ale i potencjalną. Podstawą prawna, wskazana w decyzji II instancji, był art. 207 ust. 1 i 2 i 12 u.f.p. Przypomnieć należy, że Taryfikator to narzędzie pomocnicze, instrukcja postępowania w zakresie obliczania wartości korekt finansowych. Wskazany przepis art. 207 ust. 12 u.f.p. stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust.2. W niniejszej sprawie Instytucją Pośredniczącą jest Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości a Instytucją Zarządzającą Minister Rozwoju Regionalnego – co zostało również wskazane z preambule umowy o dofinansowanie. Tym samym twierdzenie skarżącego o braku podstaw do nałożenia przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości korekty jest chybione. Skarżący utożsamił korektę finansową

dokonywaną przez IŻ i polegającą na anulowaniu wkładu publicznego w rozliczeniach z KE w rozumieniu rozp. 1083/2006 z korektą dofinansowania dokonywaną przez IW na podstawie umowy cywilnoprawnej. Chodzi o uznanie przez odpowiednie instytucje części wydatków za niekwalifikowane, nieprawidłowo poniesione na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem. Beneficjent zachowuje pozostałą część dofinansowania i może przedstawiać inne wydatki prawidłowe tak, aby ,,skonsumowały’’ one całość przyznanego dofinansowania. Dlatego nie ma potrzeby wydawania decyzji o korekcie, tym bardziej, że chodzi tu o wydatki przyszłe. Potwierdzeniem tego poglądu jest uchwała NSA z 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14 w której Sąd przesądził, że " ustalenie i nałożenie korekty finansowej o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia rozwoju nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Sąd nie podziela poglądu skarżącego o braku podstaw do stosowania art. 26 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia rozwoju i uprawnienia instytucji pośredniczącej do nakładania korekty. Ustawa ta wskazuje w art. 26 zadania Instytucji Zarządzającej: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań o których mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych (pkt 15) i ustalanie i nakładanie korekt finansowych o których mowa w ar. 98 rozporządzenia 1083/2006. (pkt 15a). Są to więc dwa różne uprawnienia. Jak wynika z art. 26 ust. 15 ustawy to on właśnie stanowi źródło legitymacji instytucji zarządzającej do wydania decyzji o zwrocie środków. Uprawnienie Instytucji zarządzającej do nakładania korekt wynika więc z ustawy, która jako akt normatywny stanowi o jej legitymacji do żądania zwrotu kwoty dofinansowania.. Ustawa stanowi iż to Instytucji Zarządzającej przysługuje kompetencja w przedmiocie wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Instytucja może , zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy powierzyć instytucji pośredniczącej część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego a w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Czyni to niezasadnym zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o rozwoju a w konsekwencji zarzut naruszenia art. 26 pkt 15 a poprzez wadliwe jego zastosowanie.

Podkreślić należy, że umowa o dofinansowanie ma charakter cywilnoprawny, zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego, a beneficjent zobowiązuje się do akceptacji zasad tego programu. Zmniejszenie przyznanego dofinansowania, zwane ,,korektą’’ wynika z umowy o dofinansowanie. Źródłem zobowiązania jest tu umowa zawarta pomiędzy Beneficjentem a Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a obie strony zobowiązane są do przestrzegania reguł i zasad wynikających z tej umowy.

Sąd, przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy, nie stwierdził, aby w postępowaniu administracyjnym doszło do naruszenia przepisów postępowania, tj art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez nie zawarcie w uzasadnieniu decyzji przyczyn z których organ odmówił wiarygodności dowodom przedstawionym przez stronę (wydruki ze strony internetowej skrzącego mające świadczyć o braku zamiaru niezamieszczenia ogłoszenia). Jak to Sąd wskazał we wcześniejszej części uzasadnienia okoliczności intencjonalne, w świetle jasnych i nie budzących wątpliwości unormowań ustawy o zamówieniach publicznych i wynikających z nich obowiązków dokonywania ogłoszeń, nie mają istotnego znaczenia w sprawie. Organ prawidłowo zatem uznał, że dowody te w kontekście podstaw odpowiedzialności skarżącego pozostają bez znaczenia. Brak jest więc podstawa do stwierdzenia naruszenia art. 7 i 77 § 1 K.p.a. przez organ I instancji a w konsekwencji art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. przez organ II instancji.

Z tych wszystkich Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.