Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 336/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207, art. 44 ust.3, art. 184
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art.151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.) Sędzia WSA Joanna Wojciechowska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] października 2022 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

B. C. (dalej: "Spółka", "Beneficjent", bądź "Skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: "organ") z 23 marca 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/9/W/2022 utrzymującą w mocy własną decyzję w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę.

Stan sprawy przedstawia się następująco:

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 (zw. dalej: IZ RPO WZ), w dniu 23 sierpnia 2021 r. podjął decyzję administracyjną nr WWRPO/2014-2020/19/W/2021 orzekającą zwrot od Spółki, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 (zw. dalej: "RPO WZ") na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej 20 grudnia 2016 r. na realizację projektu pn. "Wzrost udziału energii odnawialnej na terenie woj. zachodniopomorskiego poprzez budowę farmy fotowoltaicznej o mocy 687,5 kWp" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych w tym:

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od 13 maja 2019 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od 30 grudnia 2019 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

na rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, pismem z 17 września 2021 r. Spółka, na podstawie art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305 ze zm., zw. dalej: "u.f.p."), złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ ustalił, że Spółka zawarła 20 grudnia 2016 r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S., który pełnił rolę Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020, umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Wzrost udziału energii odnawialnej na terenie woj. zachodniopomorskiego poprzez budowę farmy fotowoltaicznej o mocy 687,5 kWp" (dalej: "umowa").

Przedmiotowa umowa (wraz z aneksem z 17 marca 2017 r.) zawiera szczegółowe postanowienia dotyczące praw i obowiązków stron umowy oraz zasad dofinansowania Projektu.

Na mocy zapisów umowy, IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu na podstawie wniosku o płatność, zweryfikowanego przez IZ RPO WZ. Z kolei, na podstawie § 4 ust. 3 umowy, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z właściwymi przepisami prawa m.in. unijnego oraz polskiego, z zachowaniem zasad o których mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne"), jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru, na podstawie którego projekt został wybrany do dofinansowania.

Nadto, na podstawie § 17 umowy, Beneficjent zobowiązał się także do dokonywania wydatków w oparciu o u.f.p. oraz do stosowania procedur określonych w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ 2014-2020, wersja 1.0. (zw. dalej: "Zasady"), stanowiących załącznik nr 10 do umowy. Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., zw. dalej: "p.z.p.") - wykluczenie podmiotowe zawarte w art. 3 p.z.p.

W okresie od 21 do 22 listopada 2019 r. przeprowadzono kontrolę planową projektu w miejscu jego realizacji. IZ RPO WZ nie stwierdziła wówczas żadnych nieprawidłowości, niemniej jednak w pouczeniu odnoszącym się do protokołu pokontrolnego z 27 listopada 2019 r. wskazano, iż IZ RPO WZ zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia kontroli doraźnej, zarówno w trakcie jak i po zakończeniu realizacji projektu, w sytuacji, gdy przedmiotowy projekt będzie kontrolowany przez inne Instytucje, a ich ustalenia będą różnić się od ustaleń przez nią dokonanych w ramach własnych czynności kontrolnych.

W związku z otrzymaniem od Instytucji Audytującej, tj. Krajowej Administracji Skarbowej (zw. dalej: "KAS") ustaleń dotyczących Projektu, 13 stycznia 2021 r. przeprowadzono kontrolę doraźną Projektu w siedzibie organu, podczas której wykryto nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013 r. ze zm., zwane dalej: rozporządzenie nr 1303/2013).

Podczas podjętych czynności kontrolnych poddano weryfikacji prawidłowość przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Wzrost udziału energii odnawialnej na terenie woj. zachodniopomorskiego poprzez budowę farmy fotowoltaicznej o mocy 687,5 kWp". W postępowaniu o udzielenie Zamówienia, zostało stwierdzone naruszenie, które polegało na dokonaniu dyskryminacyjnego opisu przedmiotu Zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na chwilę złożenia ofert, Beneficjent wymagał od potencjalnych wykonawców, aby dysponowali oni osobami zatrudnionymi w ramach stosunku pracy, które będą uczestniczyły w wykonywaniu Zamówienia. Ponadto, Spółka wykluczyła możliwość polegania przez wykonawcę na zasobach osób trzecich, bowiem wymagała spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie przez wykonawcę. Za powyższe naruszenie, na podstawie Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U. z 2018 r., poz. 971, t.j., zw. dalej: "Rozporządzeniem") oraz załącznika - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, została nałożona korekta finansowa w wysokości 10% (poz. 20 Taryfikatora). Powyższe znalazło odzwierciedlenie w protokole kontrolnym z dnia 13 stycznia 2021 r.

Spółka nie zgłosiła zastrzeżeń do protokołu.

IZ RPO WZ pismem z 27 stycznia 2021 r. uznała czynności kontrolne w Projekcie, za zakończone.

IZ RPO WZ pismem z 29 stycznia 2021 r. wezwała Spółkę do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia omawianego pisma, kwoty środków [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Spółka, pismem z 1 lutego 2021 r., złożyła wniosek o wydłużenie terminu do złożenia zastrzeżeń do protokołu pokontrolnego. W odpowiedzi na powyższe, IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta, że kontrola doraźna została zakończona 27 stycznia 2021 r., w związku z przesłaniem do IZ RPO WZ w dniu 22 stycznia 2021 r. przez Beneficjenta podpisanego bez zastrzeżeń protokołu pokontrolnego.

Pismem z dnia 9 lutego 2021 r. Spółka wniosła pismo, w którym nie zgodziła się z wynikiem kontroli i wskazywała na prawidłowość realizowania postępowania wyboru wykonawcy.

Według Spółki, miała ona prawo na podstawie przepisów Wytycznych określić warunki udziału w postępowaniu stosownie do swoich uzasadnionych potrzeb. Spółka podkreśliła fakt, że w dniach 21 - 22 listopada 2019 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową Projektu, w wyniku której nie stwierdzono żadnych uchybień. Nadto, podkreśliła, że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, a co za tym idzie skoro ustawodawca określił w ramach prawa zamówień publicznych nie tylko możliwość, ale wręcz obowiązek, by zamawiający wymagał zatrudniania na umowę o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, to w żaden sposób nie można uznać takiego wymagania za nadmierne lub nieproporcjonalne na gruncie zasady konkurencyjności. Spółka mając świadomość, że przepisy p.z.p. nie znajdują zastosowania do niniejszego postępowania, zwróciła uwagę, że rozwiązania przyjęte w tej ustawie i wartości stojące za przyjętymi w niej rozwiązaniami prawnymi nie mogą pozostać bez wpływu na ocenę analogicznych problemów w postępowaniu prowadzonym przez Beneficjenta należącego do sektora MSP na podstawie zasady konkurencyjności. Dlatego też, Spółka stanęła na stanowisku, że zastosowanie takiego rozwiązania w omawianym postępowaniu nie może być oceniane jako nieprawidłowe.

Zdaniem Beneficjenta, nie doszło do zróżnicowania sytuacji prawnej potencjalnych wykonawców, lecz przeciwnie - warunek postawiony w postępowaniu doprowadził do tego, że wszyscy potencjalni oferenci powinni byli stworzyć analogiczne warunki świadczenia pracy w ramach realizacji zamówienia.

Zdaniem Beneficjenta, przyjęte rozwiązania nie miały charakteru nieuzasadnionego, ani nieuczciwego, a więc nie doszło do nieuczciwego ograniczenia konkurencji. Warunek zawarcia umów o pracę był również uzasadniony, poza ww. celami społecznymi, potrzebami Beneficjenta oraz realiami rynku w okresie realizacji Projektu.

Spółka przedstawiła swoje doświadczenia dotyczące problemów wyłonienia wykonawców instalacji fotowoltaicznych w latach 2016-2019, które sprowadzały się do tzw. handlu referencjami.

Spółka wskazała również, że nie wykluczyła możliwości korzystania z podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Wprowadzone ograniczenia dotyczyły jedynie wykazania zdolności do wykonania zamówienia, a nie dopuszczalności zaangażowania podwykonawców na etapie wykonania zamówienia. Według Beneficjenta, tylko w takiej interpretacji należy analizować powstałe zdarzenia dotyczące realizacji projektu, które w żaden sposób nie naruszyły zasad konkurencyjności. Biorąc wszystkie okoliczności pod uwagę, w ocenie Spółki, brak było podstaw do nałożenia jakiejkolwiek korekty finansowej. Dodatkowo Spółka wskazała, że pismo z 9 lutego 2021 r. należy potraktować jako zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego, albowiem Beneficjent pismem z 1 lutego 2021 r. zwrócił się do IZ RPO WZ o przedłużenie terminu do złożenia przedmiotowego pisma.

Ustosunkowując się do powyższego, IZ RPO WZ wskazała, że zgodnie z art. 25 ust. 11 ustawy wdrożeniowej do ostatecznej informacji pokontrolnej oraz do pisemnego stanowiska wobec zgłoszonych zastrzeżeń nie przysługuje możliwość złożenia zastrzeżeń. Co więcej, IZ RPO WZ zaznaczyła, że czynności kontrolne w ramach kontroli doraźnej projektu zostały zakończone.

Dnia 23 lutego 2021 r. wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy z uwagi na niedokonanie zwrotu w wyznaczonym terminie. W zawiadomieniu o wszczęciu postępowania poinformowano Spółkę o treści art. 10 k.p.a. Dodatkowo przedstawiono treść art. 19 ustawy COVID.

W dniu 9 sierpnia 2021 r. Spółka skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i za pośrednictwem pełnomocnika zapoznała się z aktami sprawy.

Wyżej opisane postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji administracyjnej nr WWRPO/2014- 2020/19/W/2021 orzekającej zwrot części środków otrzymanych w ramach RPO w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Z uwagi na złożenie przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z 17 września 2021 r., IZ RPO WZ ponownie przeanalizowała przedmiotową sprawę, w szczególności biorąc pod uwagę pismo Spółki z 9 lutego 2021 r. stanowiące "odpowiedź na zastrzeżenia z kontroli realizacji projektu nr [...]".

Organ wskazał, że Beneficjent zobowiązał się do stosowania Zasad i Wytycznych w momencie podpisania umowy. Z uwagi na treść art. 3 p.z.p., Beneficjent nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p. Wartość zamówienia wynosiła [...] zł brutto, a co za tym idzie Beneficjent zobowiązany był do jego udzielenia, zgodnie z zasadą konkurencyjności wyrażoną w Rozdziale 3.2.2 Zasad oraz Rozdziale 6.5.2 pkt 1 Wytycznych.

Organ wskazał, że zgodnie z Wytycznymi (Rozdział 6.5.2 pkt 8) nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

W niniejszej sprawie, Beneficjent opublikował treść ogłoszenia o Zamówieniu w Bazie konkurencyjności pod numerem [...] w dniu 14 stycznia 2019 r. Celem zamówienia było wyłonienie wykonawcy na kompleksowe wybudowanie systemu instalacji fotowoltaicznej wytwarzających energię elektryczną ze słońca o mocy minimum [...] kW zainstalowanego na terenie nieruchomości niezabudowanej. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie Zamówienia tylko jeden wykonawca złożył ofertę. Był to H. Sp. z o.o. (zw. dalej: Wykonawcą), którego ofertę wybrano.

W zapytaniu ofertowym w Rozdziale 3 lit. c "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania" Zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania przez potencjalnych wykonawców "odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia". Spółka uznała, że "wykonawca spełnia warunek dotyczący osób zdolnych do wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje w ramach stosunku umowy o pracę 2 osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadające kwalifikacje zawodowe i doświadczenie niezbędne dla wykonania zamówienia, szczegółowo wyszczególnione. Nadto, osoby te muszą porozumiewać się komunikatywnie w języku polskim lub taka komunikacja zostanie zapewniona poprzez tłumacza towarzyszącego montażowi lub serwisowi w trakcie prowadzenia prac wykonawczych.

W Zapytaniu ofertowym wskazano również, że ocena spełnienia warunku zostanie dokonana według formuły: spełnianie na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę w formie wykazu osób zawierającego informacje dotyczące wykształcenia, posiadanych uprawnień i doświadczenia, spełniających wymagania Zamawiającego.

Ponadto Wykonawca, w celu wykazania swojej zdolności do realizacji zamówienia nie mógł polegać na zasobach podmiotów trzecich. Zamawiający wymagał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie przez Wykonawcę.

Zdaniem organu, opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, w jaki zrobił to Beneficjent jest sprzeczne z regulacjami wynikającymi z Zasad i Wytycznych. Domaganie się przez Beneficjenta od potencjalnych wykonawców zatrudnienia pięciu pracowników w ramach stosunku pracy o specjalistycznym wykształceniu, odpowiednich kwalifikacjach, a także określonym doświadczeniu jest warunkiem nieproporcjonalnym i nadmiernym. Organ odwołał się przy tym do wyroku z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt [...].

Zdaniem organu, działania Beneficjenta mogły doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie składali swoich ofert z uwagi na konieczność zatrudniania pracowników w oparciu o umowę o pracę. Organ nie przyznał racji Beneficjentowi, iż warunek przez niego postawiony doprowadzał do tego, że wszyscy potencjalni wykonawcy powinni byli stworzyć analogiczne warunki pracy. Zdaniem IZ RPO WZ, takie postępowanie prowadziłoby do zróżnicowania sytuacji potencjalnych oferentów. Nie można bowiem porównywać sytuacji wykonawców, którzy posiadają pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę z wykonawcami, którzy współpracują z osobami takimi jak kierownik budowy w oparciu o np. umowę cywilnoprawną.

W opinii organu, mając na względzie fakt, że niektóre podmioty prowadzą swoje działalności gospodarcze, mają inne zlecenia tudzież współpracują z innymi firmami na innych inwestycjach, byłoby to znacznie utrudnione. Jednocześnie, nie można tracić z pola widzenia faktu, że bardzo niekorzystnym byłoby zatrudnianie przez potencjalnych wykonawców osób w ramach umowy o pracę w kontekście tego, że mogliby oni nie zostać wybrani do realizacji zamówienia. Faktem powszechnie znanym jest, że zatrudnianie na podstawie umowy o pracę jest formą bardzo kosztowną dla pracodawcy.

Kolejno, w nawiązaniu do warunku braku dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów trzecich sprecyzowanego przez Beneficjenta, który został wskazany w Rozdziale 3 lit. c zapytania ofertowego, nie sposób uznać, że był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W opinii IZ RPO WZ w sytuacji, w której Spółka miała wątpliwości w zakresie należytego wykonania zamówienia, mogła w zapytaniu ofertowym wskazać zapisy, które obligowałyby wykonawcę do realizacji najważniejszych (głównych) zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, dopuszczając jednocześnie możliwość spełnienia warunków udziału w postępowaniu także przez podwykonawców. Nie można także przyjąć, iż złożenie ofert wspólnych jako konsorcjum było wyrazem równego traktowania wykonawców. Do utworzenia konsorcjum potrzebna jest kooperacja dwóch lub więcej podmiotów. Zdaniem organu, mogło to stwarzać problem potencjalnym wykonawcom, albowiem musieli oni znaleźć kolejny chętny podmiot do uczestnictwa w konkretnym przedsięwzięciu, nie byli wówczas zależni tylko od siebie.

IZ RPO WZ podkreśliła, iż naruszeniem Wytycznych (Rozdział 6.5.2 pkt 8) oraz Zasad (Rozdziale 2.5 pkt 3) był fakt, iż Beneficjent jako Zamawiający wymagał spełnienia warunków wyłącznie przez Wykonawcę i ten fakt jawi się jako naruszenie powyższych regulacji prawnych. Zważyć dodatkowo należy, iż istnieje rozbieżność wobec zapisów wzoru dołączonego do zapytania ofertowego oraz treści samej umowy z 8 lutego 2019 r. nr [...] podpisanej z Wykonawcą, co mogło wprowadzać w błąd potencjalnych chętnych na złożenie swojej oferty. Chodzi tu przede wszystkim o zapis § 4 ust. 2 pkt 4, w którym zawarta jest informacja, że to Wykonawca zobowiązany jest do koordynacji prac realizowanych przez podwykonawców w stosunku do postawionych przez Beneficjenta warunków w zapytaniu ofertowym. Takie sformułowanie, w opinii IZ RPO WZ, nie było jasne i czytelne, skoro w zapytaniu ofertowym Zamawiający nie dopuszcza, aby wykonawca, w celu wykazania swojej zdolności do realizacji zamówienia, polegał na zasobach podmiotów trzecich, a z kolei we wzorze umowy, który jest załączony do zapytania ofertowego wskazuje się obowiązki związane z koordynacją ich pracy.

Ponadto, Wykonawca chcąc zabezpieczyć swoje interesy rzetelnego wykonania zamówienia mógł jednoznacznie wskazać, że dopuszcza do udziału w zamówieniu podwykonawców, lecz wymaga spełnienia wszystkich warunków przez głównego wykonawcę. Tak sformułowana teza, w ocenie IZ RPO WZ także nie budziłaby najmniejszych wątpliwości interpretacyjnych.

Podsumowując organ wskazał, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Powyższe znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, do którego organ się odwołał.

Niezależnie od powyższego IZ RPO WZ przeanalizowała przedmiotową nieprawidłowość przez pryzmat prawdopodobieństwa, czy gdyby nieprawidłowość nie wystąpiła, to istniałaby realna lub potencjalna możliwość wzięcia udziału w wykonaniu inwestycji innych wykonawców. Zdaniem organu, wymaganie przez Beneficjenta korzystania z osób zatrudnionych wyłącznie w ramach stosunku pracy u wykonawcy, a także spełnienia wszelkich warunków wzięcia udziału w postępowaniu przez wykonawcę było warunkami nadmiernymi. Organ zauważył, że powodowało to znaczne utrudnienia, albowiem większość wykonawców współpracuje z innymi podmiotami na podstawie umów cywilnoprawnych czy też w formie umów o współpracy. Tym samym, znaczna grupa wykonawców nie mogła złożyć swojej oferty. Z uwagi na fakt, że ofertę złożył tylko jeden wykonawca, który w rezultacie został wybrany, warunek postawiony przez Beneficjenta w ocenie IZ RPO WZ okazał się wysoce nadmierny i nieuzasadniony, co skutkowało znacznym ograniczeniem konkurencji.

Analogicznie, taka sama sytuacja zachodzi w zakresie warunku postawionego przez Zamawiającego w zakresie niedopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania swojej zdolności do realizacji zamówienia będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. Nie można mieć bowiem pewności, iż w przypadku, gdyby Zamawiający dopuścił taką możliwość - liczba złożonych ofert byłaby taka sama.

Mając powyższe rozważania na uwadze, organ podniósł, że Beneficjent swoim działaniem doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych mu w ramach RPO WZ 2014 - 2020 niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi. W szczególności przepisami, które Spółka naruszyła są regulacje art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz art. 184 u.f.p. W konsekwencji przedmiotowych naruszeń, Beneficjent zaszkodził interesowi UE i naraził jej budżet na straty. W omawianej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, albowiem doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, tj. nienaruszający zasady konkurencyjności, proporcjonalności, mógłby być niższy.

Końcowo organ opisał sposób ustalenia i wyliczenia wysokości korekty finansowej. Nadto, organ zauważył, że Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie wskazał nowych argumentów, nie przedstawił dowodów i twierdzeń na poparcie swojego stanowiska, nie wskazał nowych argumentów, a także ewentualnych naruszeń, których potencjalnie mogłaby dopuścić się IZ RPO WZ w związku z wydaniem decyzji administracyjnej z 23 sierpnia 2021 r. Wobec powyższego, zdaniem organu, brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji ani w całości ani w części.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, skarżąca Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a mianowicie:

1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego zbadania stanu faktycznego oraz materiału dowodowego, a w konsekwencji:

- dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim organ przyjął, że doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur,

- błędne ustalenie stanu faktycznego prowadzące do wniosku, że warunki postawione przez Zamawiającego były nadmierne i nieproporcjonalne, podczas gdy wzięcie pod uwagę argumentacji Zamawiającego i dokonanie przez organ prawidłowej interpretacji obowiązujących przepisów i procedur doprowadziłoby do zupełnie odmiennych wniosków, pozwalających przyjąć, iż warunki postawione przez Beneficjenta były proporcjonalne, niewygórowane i gwarantujące racjonalne wykorzystanie funduszy unijnych oraz terminową realizacje dofinansowanego przedsięwzięcia;

- wydanie decyzji w oparciu o dowolną, arbitralną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceną materiału dowodowego, a w szczególności oderwane od realiów gospodarczych i nieumotywowane ustalenie, że kwestionowane zapisy warunków udziału w postępowaniu były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i doprowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji;

2) art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonych decyzji - zawarcie w nich ogólnikowych twierdzeń nie popartych skonkretyzowanymi dowodami, co uniemożliwia zrozumienie przesłanek i podstaw decyzji, a w konsekwencji wskazuje na ich arbitralność;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez błędną wykładnię ww. przepisów i uznanie, że doszło do wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich poprzez naruszenie procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, podczas gdy do takich naruszeń nie doszło;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art 44 ust. 3 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez błędne przyjęcie przez organ, że budżet Unii Europejskiej został narażony na szkodę, co nie zostało wykazane w toku postępowania, w związku z czym nie doszło do powstania nieprawidłowości, która uzasadniałaby dokonanie zwrotu środków;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE] nr 1083/2006, poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż została spełniona przesłanka naruszenia prawa jako, że Skarżąca nie zastosowała się do zapisów Zasad i Wytycznych oraz naruszyła przepis art. 44 ust. 3 i art. 184 u.f.p., podczas gdy z przepisu tego wynika, iż nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, czego nie sposób stwierdzić w niniejszej sprawie, bowiem Skarżąca swoimi zapisami nie naruszyła żadnego z zapisów skutkujących ograniczeniem konkurencji, a w konsekwencji nie doszło do narażenia budżetu Unii Europejskiej na szkodę;

4) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. w zw. z § 3 oraz § 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z poz. nr 20 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych (Dz.U. z 2017, poz. 615) w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w z zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez nałożenie przez organ (względem zarzucanego uchybienia) korekty w wysokości 10% otrzymanego dofinansowania w ramach Umowy objętych rzekomą nieprawidłowością, podczas gdy organ nie przeprowadził wyczerpującego rozumowania odnoszącego się do powagi i rangi zarzucanego uchybienia, w tym nie uwzględnił wszystkich okoliczności w trakcie analizy argumentów pozwalających na obniżenie korekty finansowej, co w konsekwencji prowadzi wniosku, że organ w odgórny sposób zastosował sankcję nieproporcjonalną do zarzucanych Beneficjentowi uchybień.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm. dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja administracyjna nr WWRPO/2014-2020/19/W/2021 orzekającą zwrot od Spółki, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 (zw. dalej: "RPO WZ") na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej 20 grudnia 2016 r. na realizację projektu pn. "Wzrost udziału energii odnawialnej na terenie woj. zachodniopomorskiego poprzez budowę farmy fotowoltaicznej o mocy 687,5 kWp" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Przedmiotem sporu jest kwestia dokonania dyskryminacyjnego opisu przedmiotu Zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na chwilę złożenia ofert, Beneficjent wymagał bowiem od potencjalnych wykonawców, aby dysponowali oni osobami zatrudnionymi w ramach stosunku pracy, które będą uczestniczyły w wykonywaniu Zamówienia. Ponadto, Spółka wykluczyła możliwość polegania przez wykonawcę na zasobach osób trzecich, bowiem wymagała spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie przez wykonawcę.

Zdaniem strony skarżącej, nie doszło do zróżnicowania sytuacji prawnej potencjalnych wykonawców, a przyjęte rozwiązania nie miały charakteru nieuzasadnionego, ani nieuczciwego, a więc nie doszło do nieuczciwego ograniczenia konkurencji. Warunek zawarcia umów o pracę był, zdaniem strony, uzasadniony potrzebami Beneficjenta oraz realiami rynku w okresie realizacji Projektu.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów

finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie na wymieniony w tej decyzji rachunek bankowy. Jednocześnie wskazania wymaga, że na podstawie ust. 4 pkt 3 u.f.p. przywołanej regulacji prawnej w przypadku braku zwrotu środków wraz z odsetkami w terminie określonym wydaną decyzją, beneficjent zostaje wykluczony z możliwości otrzymywania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Okres wykluczenia kończy się z upływem trzech lat liczonych od dnia dokonania zwrotu wymienionych środków (art. 207 ust. 5 u.f.p.).

Poprzez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, przywołanych w cytowanym wyżej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naruszonymi procedurami w omawianym przypadku są przede wszystkim te wynikające z Zasad i Wytycznych.

Do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych, zgodnie z Rozdziałem 2.1 pkt 7 Zasad, należą:

a) zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, która służy temu aby zarówno na etapie przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Zasada ta zobowiązuje również do czuwania nad tym, aby wykonawcy postępowali wobec siebie uczciwie, zgodnie z zasadami obrotu gospodarczego i obowiązującym porządkiem prawnym;

b) zasada jawności i przejrzystości gwarantująca, że postępowanie o udzielenie zamówienia zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem tej zasady jest również zapewnienie wszystkim zainteresowanym zapoznania się z informacją o zamówieniu, jak i zagwarantowanie, że osoby występujące po stronie zamawiającego są bezstronne i obiektywne w czasie przygotowania i prowadzenia postępowania;

c) zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która zapewnić ma uzyskanie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku.

Mając na względzie przepisy Rozdziału 6.5.2. pkt 5 Wytycznych - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Natomiast odnosząc się do Rozdziału 2.4 pkt 4 Zasad - opis zamówienia musi być jednakowy dla wszystkich wykonawców oraz jednoznaczny, zrozumiały i kompletny, zawierający wszystkie wymagania i czynniki mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zgodnie z Wytycznymi (Rozdział 6.5.2 pkt 8) warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a. określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z Zasadami (Rozdział 2.5 pkt 3) warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Mając na uwadze tak zarysowany problem oraz przywołane regulacje, przypomnieć należy, że w zapytaniu ofertowym w Rozdziale 3 lit. c "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania" skarżąca postawiła warunek dotyczący dysponowania przez potencjalnych wykonawców "odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia." Skarżąca wskazała w zapytaniu, że wykonawca spełnia warunek dotyczący osób zdolnych do wykonywania zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje w ramach stosunku umowy o pracę z osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi kwalifikacje zawodowe i doświadczenie niezbędne dla wykonania zamówienia, tj.:

1. kierownikiem robót elektrycznych - wymagane wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie:

- wykształcenie wyższe techniczne;

- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa uprawniające do pełnienia funkcji kierownika robót przy wykonywaniu robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia,

- nie mniej niż 3-letnie doświadczenie jako kierownik budowy lub robót budowlanych,

w tym pełnienie funkcji kierownika budowy, kierownika robót, kierownika projektu lub

inspektora nadzoru, oraz doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji, podczas co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy CO najmniej 0,65 MWp.

2. kierownikiem robót budowlanych - wymagane wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie;

- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa uprawniające do pełnienia funkcji kierownika robót przy wykonywaniu robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia,

- nie mniej niż 3-letnie doświadczenie jako kierownik budowy lub robót budowlanych, w tym pełnienie funkcji kierownika budowy, kierownika robót, kierownika projektu lub inspektora nadzoru, oraz doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji, podczas co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie instalacji fofowoltaicznej o mocy co najmniej 0,65 MWp,

3. inspektorem Eksploatacji i Dozoru sieci - posiadającym:

- ważne świadectwo kwalifikacyjne SEP Grupa 1 uprawniające do zajmowania się eksploatacją i dozorem urządzeń, instalacji i sieci o napięciu znamionowym powyżej

15 kV, ,

- doświadczenie podczas co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 0,65 MWp każda.

4. monterem instalacji fotowoltaicznych - min. 2 osoby posiadającym:

- ważne świadectwo kwalifikacyjne SEP Grupa 1 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci o napięciu znamionowym min. 15 kV, posiadające doświadczenie podczas co najmniej 3 inwestycji polegających na budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 0,65 MWp każda.

Ww. osoby musiały porozumiewać się komunikatywnie w języku polskim lub taka komunikacja musiała być zapewniona poprzez tłumacza towarzyszącego montażowi lub serwisowi w trakcie prowadzenia prac wykonawczych.

Nadto w Zapytaniu ofertowym wskazano, że ocena spełnienia warunku zostanie dokonana według formuły: spełnianie na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę w formie wykazu osób zawierającego informacje dotyczące wykształcenia, posiadanych uprawnień i doświadczenia, spełniających wymagania Zamawiającego. W celu wykazania swojej zdolności do realizacji zamówienia Wykonawca nie mógł przy tym polegać na zasobach podmiotów trzecich.

Zamawiający wymagał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie przez Wykonawcę.

Zdaniem organu, opisanie przedmiotu zamówienia w powyższy sposób jest sprzeczne z regulacjami wynikającymi z Zasad i Wytycznych.

W ocenie Sądu, należy zgodzić się z organem, że Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia.

Jest przy tym oczywiste, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt I GSK 706/18, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że proporcjonalność warunku oznacza opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy - ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2016r., KIO 1336/16, Lex nr 21499372). Wszelkie działania zamawiającego w ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego winny respektować cele tego postępowania przy zastosowania adekwatnych środków zmierzających do uzyskania zamierzonych wyników tego postępowania, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., KIO 470/17)

Zasada proporcjonalności oznacza zatem, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2017 r., KIO 8/17, LEX nr 2196106, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 697/17, Lex nr 2309566, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 1030/17, Lex nr 2323670, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2015 r., KIO 2833/14, Lex nr 1651292, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r., KIO 2219/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17, Lex nr 2437553).

Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko - jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015 r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870).

Czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).

Zgodzić się należy także z poglądem zawartym w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021 r. KIO 1125/21, że "Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego."

Zasadnie organ także wskazał, powołując się na wyrok KIO z dnia 7 lipca 2020 r, (sygn. akt KIO 928/20) że "(...) w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności muszą być wykonywane w ramach stosunku pracy czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej".

Skarżąca wskazuje na "realia rynku w okresie realizacji projektu", ale nie precyzuje na czym polegać miała wyjątkowość tych realiów.

W skardze podnosi się także, że strona "miała prawo wymagać, aby czynności wykonywane przez kierownika robót budowlanych i kierownika instalacji elektrycznych wykonywane były pod kierownictwem Wykonawcy, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym", jednak brak uzasadnienia takiego stanowiska, podobnie, jak nie uwiarygodniono, że sformułowanie powyższego warunku podyktowane było koniecznością zrealizowania projektu zgodnie z terminami oraz negatywnymi doświadczeniami skarżącej związanymi z zatrudnianiem kierowników w oparciu o umowy cywilnoprawne lub w formie B2B.

Wskazać też należy, że o ile skarżąca w opisany wyżej sposób próbuje wykazać zasadność wprowadzenia warunku zatrudnienia na umowę o pracę kierowników robót, to całkowicie pomija w skardze to, że warunek ten odnosił się także do zatrudniania na umowę o pracę Inspektora Eksploatacji i Dozoru sieci oraz dwóch monterów instalacji fotowoltaicznych.

Sąd podziela stanowisko organu, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 p.z.p. nakazuje w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu ustalenia ich na poziomie, który służy założonym celom, przy uwzględnieniu specyfiki danego zamówienia, w tym jego rodzaju, przedmiotu, zakresu, sposobu wykonania, wartości i sposobu płatności.

Konsekwencją stwierdzonej wyżej nadmierności warunku sformułowanego przez Beneficjenta jest niewątpliwie wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia tych wykonawców, którzy nie dysponowali wymaganymi pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, a byli zdolni do należytego wykonania jego przedmiotu.

Niektóre podmioty prowadzące swoje działalności gospodarcze mają inne zlecenia lub współpracują z innymi firmami na innych inwestycjach, oczekiwanie więc, że każdy z potencjalnych wykonawców mógłby zatrudnić kierowników na umowę o pracę nie znajduje uzasadnienia.

Odnośnie zarzutów skargi dotyczących wymogu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie przez wykonawcę oraz niedopuszczenia możliwości polegania w tym zakresie na zasobach osób trzecich wskazać należy, że organ wskazał, że:

1/ wykluczenie przez skarżącą możliwości polegania przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na zasobach podmiotów trzecich stanowiło wymóg nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; to jest główny zarzut stawiany skarżącej;

2/ istniały rozbieżności w dokumentacji składającej się na zapytanie ofertowe, które mogły wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców chętnych do złożenia oferty.

Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, że postanowienie zawarte w § 4 ust. 2 pkt 4 Umowy nr [...] z dnia 8 lutego 2019 r., zgodnie z którym Wykonawca jest zobowiązany do koordynacji prac realizowanych przez podwykonawców nie było jasne i czytelne, skoro w zapytaniu ofertowym Zamawiający wykluczył możliwość wykazywania przez wykonawcę swoich zdolności do realizacji zamówienia poprzez powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich co stanowi naruszenie Wytycznych (Rozdział 6.5.2. pkt 8) oraz Zasad (Rozdziale 2.5 pkt 3).

Skoro zatem skarżąca ograniczyła konkurencję i doprowadziła do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy mogli nie złożyć swoich ofert pomimo tego, że byliby w stanie zrealizować Zamówienie, mogło stanowić to szkodę dla budżetu UE.

Odnosząc się do pozostałych postawionych w skardze zarzutów, Sąd stwierdza, że nie zasługują one na akceptację.

Podkreślić należy, że zgodnie z zapisami Umowy oraz powoływanym art. 44 ust. 3 u.f.p., beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnieciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi, wytycznymi programowymi oraz prawa krajowego w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

Naruszeniem regulacji zawartej w przepisie art.184 u.f.p. jest nieprzestrzeganie przez Beneficjenta reguł postępowania obowiązujących przy wykorzystaniu środków pomocowych poprzez podważenie postanowień Umowy odnoszących się do Zasad i Wytycznych. Elementem systemu realizacji programu operacyjnego jest wzór Umowy, który jest również jedną z części dokumentacji konkursowej.

Sąd podziela stanowisko, że w związku z niezastosowaniem się strony do zapisów Zasad i Wytycznych oraz naruszeniem art. 44 ust. 3 u.f.p. i art. 184 u.f.p. uznać należy, że Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Nadto, podkreślenia wymaga fakt, iż do stwierdzenia aby nałożyć korektę finansową i wydać decyzję o zwrocie środków, niezbędne jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a potencjalną bądź rzeczywistą szkodą w budżecie UE, co w rozpoznanej sprawie miało miejsce.

Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnić należy, że ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią do wagi naruszenia (§ 3 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia, poz. 20 Załącznika – Taryfikator – do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.).

W przedmiotowej sprawie wysokość szkody jest trudna do oszacowania. Nie jest bowiem możliwe precyzyjne określenie na ile mniejszy byłby wkład UE w realizację Projektu. Tym samym, IZ RPO WZ była uprawniona do posłużenia się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej, albowiem nie sposób bowiem wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania w sytuacji gdyby strona dotrzymałaby zapisów Zasad i Wytycznych.

W ocenie Sądu, wysokość poszczególnych korekt obliczona została prawidłowo jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (10%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE, który zgodnie z Umową wynosi 80% i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia według wzoru wskazanego w zaskarżonej decyzji.

Nie podlegały uwzględnieniu, również pozostałe zarzuty skargi dotyczące poszczególnych nieprawidłowości. Szczegółową analizę rozstrzygnięcia IZ RPO WZ w tym zakresie przedstawiono w rozważaniach. Wykazano bowiem, że postępowanie (opisane w uzasadnieniu) zostało przeprowadzone z naruszeniem procedur i prawidłowo nałożono, w związku z poczynionymi ustaleniami, korektę finansową.

Brak jest również podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Jak Sąd wyżej wskazał, na gruncie przepisów krajowych zastosowanie w zakresie uregulowanym rozporządzeniem ogólnym nr 1303/2013 co do stwierdzania nieprawidłowości oraz ich skutków prawnych znajdowały przepisy ustawy wdrożeniowej (art. 24) oraz ustawy o finansach publicznych (art. 207). Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

W ocenie Sądu, IZ RPO WZ w sprawie prawidłowo stwierdziła, że doszło o naruszenia prawa zarówno krajowego jak i unijnego, w oparciu o które korzystano z środków unijnych, po drugie że naruszenie to wynikało z działania lub zaniechania Beneficjenta oraz że wynikiem naruszenia prawa jest lub może być szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Nieuzasadniony wydatek to stanowiące odpowiednio uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone. Wynika to bezpośrednio z treści definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, w świetle którego jest to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do wniosku takiego prowadzi także orzecznictwo TSUE, w którym podkreśla się, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (por. wyrok z 14 lipca 2016 r., sygn. akt C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). W sprawie doszło bowiem do wykorzystania środków unijnych niezgodnie z przeznaczeniem oraz z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. W pełni więc uprawnione są wnioski i ich skutki prawne, które organ przedstawił w zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p., czy idąc dalej art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, nie były usprawiedliwione.

Zdaniem Sądu, analiza całokształtu sprawy pozwoliła również na stwierdzenie, że nie zostały naruszone jakiekolwiek przepisy postępowania administracyjnego. IZ RPO WZ ustaliła bowiem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w zgodzie z zebranym materiałem dowodowym i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Wyjaśniła też przesłanki, jakimi się kierowała wydając kwestionowane rozstrzygnięcie. Co istotne także uzasadnienie decyzji jest staranne i czyni zadość przepisom postępowania administracyjnego.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.