Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3099/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Protokolant - st. spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2017 r. sprawy ze skargi G. P. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia ... września 2016 r. nr ... w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] września 2016 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] w W. utrzymał w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej MJWPU) nr [...] z [...] lipca 2016 r., mocą której zobowiązano Gminę P. do zwrotu kwoty 114 325 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dat wypłaty poszczególnych transz dofinansowania.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Gmina P. realizowała projekt pn. "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007 - 2013 (RPO WM). Projekt realizowany był na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] września 2011 r. pomiędzy Województwem [...] a Beneficjentem - Gminą P. Umowa była siedmiokrotnie zmieniana aneksami i w jej ramach Gminie przyznano dofinansowanie w wysokości 2 375 053 zł stanowiące nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Projekt polegał na budowie i wdrożeniu sieci szerokopasmowej dla Gminy P., stanowiącej zaplecze technologiczne do realizowanych przez samorząd lokalny projektów związanych z powszechnym dostępem do Internetu.

Dofinansowaniem w ramach projektu objęto m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i instalację urządzeń do budowy sieci szerokopasmowej dla Gminy P. ([...]), wszczęte dnia [...] czerwca 2012 r., nr ogłoszenia w Dz.U.UE: 2012/S 108/179511 dotyczące budowy masztu kratownicowego konstrukcji stalowej wraz z odciągami o wysokości min. 20 m.

Po zakończeniu projektu sposób wykonania projektu i wydatkowania przyznanych Gminie środków był przedmiotem 4 kolejnych kontroli. Pierwsza z nich przeprowadzona przez MJWPU w dniach [...]-[...] maja 2013 r. nie wykazała naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) w postępowaniu o zamówienie.

Następna kontrola przeprowadzona w grudniu 2013 r. przez Urząd Kontroli Skarbowej w W. (UKS), stanowiąca audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE, doprowadziła do ustaleń z dnia [...] grudnia 2013 r. i uznania przez UKS, że Beneficjent dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu poprzez rozszerzenie kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia (dopuszczając możliwość potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia również poprzez montaż kratownicowych masztów wykonanych z aluminium, wcześniej tylko ze stali), nie przedłużając terminu składania ofert oraz nie publikując informacji o istotnych zmianach SIWZ za pośrednictwem Dziennika Urzędowego UE, czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. UKS ustalił, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dz.U. UE z dnia 8.06.2012 r. nr 2012/s 108-179511 oraz SIWZ, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ten sposób, że uznawał go za spełniony jeśli wykonawca w odpowiednim okresie czasu wykonał m.in. "co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie masztu kratownicowego konstrukcji stalowej wraz z odciągami o wysokości min. 20 m". Zgodnie z SIWZ ocena spełniania warunku odbywała się na podstawie złożonego wykazu na zasadzie spełnia/ nie spełnia. W związku z pytaniami do treści SIWZ Zamawiający dopuścił również wykonanie masztu kratownicowego aluminiowego. UKS stwierdził, że odpowiedź na zapytanie została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu [...].07.2012 r. o godz. 13.43, umieszczona na tablicy ogłoszeń oraz przesłana faksem stronom postępowania. Termin składania ofert upływał w dniu [...].07.2012 r. o godz. 10.00. Zdaniem UKS Zamawiający winien był na podstawie art. 12a ust. 1 i 2 Pzp przedłużyć termin składania ofert i na podstawie art. 38 ust. 4a Pzp przekazać Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji. UKS stwierdził także, że Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu.

Ustalenie UKS znalazło się w Rocznym Sprawozdaniu Audytowym dla RPO WM, sporządzanym przez Instytucję Audytową, której funkcję pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej. GIKS podtrzymał ustalenie UKS w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości w projekcie skutkującej korektą finansową 5%, zaś Instytucji Zarządzającej RPO WM nakazano podjęcie działań naprawczych i odpowiednie pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych zadeklarowanych do Komisji Europejskiej.

MJWPU w dniach [...]-[...] lutego 2015 r. przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, której celem była weryfikacja stanowiska Instytucji Audytowej i nie stwierdziła nieprawidłowości.

GIKS stwierdził, iż rekomendacja IA nadal pozostaje otwarta a deklaracja wydatków w poświadczeniu do Komisji Europejskiej nie została skorygowana o błąd wskazany w ustaleniu.

W dniu [...] października 2015 r. MJWPU przeprowadziła kolejną kontrolę doraźną i po ponownej analizie dokumentacji przetargowej stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Stosując Taryfikator korekt z dnia 27 maja 2014 r., MJWPU nałożyła korektę finansową w wysokości 5%, obniżając wskaźnik z wyjściowych 25%.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do ustaleń zawartych w Informacji pokontrolnej, w których odniósł się do stwierdzonego przez zespół kontrolujący naruszenia oraz wnioskował o całkowite odstąpienie od zarzutu i korekty finansowej. W związku z podtrzymaniem stanowiska co do wystąpienia w projekcie nieprawidłowości MJWPU przekazała Beneficjentowi zalecenia pokontrolne, wzywające do usunięcia nieprawidłowości poprzez zwrot kwoty 114 324 zł stanowiącej wydatki niekwalifikowalne we wskazanym terminie.

Strona wniosła zastrzeżenia do zaleceń pokontrolnych.

Wobec braku zwrotu żądanej kwoty w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych MJWPU w dniu [...] kwietnia 2016 r. wszczęła postępowanie administracyjne w tym przedmiocie.

Decyzją z [...] lipca 2016 r. MJWPU orzekła obowiązek zwrotu przez Gminę kwoty 114 325,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. W zaskarżonej decyzji organ wskazał ustalony stan faktyczny i mającą w sprawie zastosowanie podstawę prawną i stwierdził, że korektę finansową obliczono od wartości środków wypłaconych i rozliczonych w ramach poszczególnych transz dofinansowania (wniosków o płatność).

Strona, złożyła odwołanie od decyzji MJWPU, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła mającą wpływ na treść decyzji obrazę przepisów postępowania tj. art. 8 Kpa, art. 7 w zw. z 77 § 1 Kpa, art. 80 Kpa oraz naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej uofp) poprzez nałożenie obowiązku zwrotu kwoty 114 325 zł w sytuacji braku podstaw do nałożenia takiego obowiązku.

Decyzją z [...] września 2016 r. Instytucja Zarządzająca RPO WM - Zarząd Województwa [...] utrzymał decyzję organu I instancji w mocy.

Organ II instancji stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Uznał po ponownym ustaleniu stanu faktycznego sprawy, że decyzja organu I instancji została wydana na podstawie i w granicach obowiązujących przepisów prawa, które nie zostały naruszone. Wskazał, że stanowisko strony przedstawione w odwołaniu stanowi powtórzenie jej stanowiska przedstawionego w zastrzeżeniach do wyników kontroli MJWPU, do którego organ I instancji odniósł się w uzasadnieniu swojej decyzji.

Instytucja Zarządzająca RPO WM wskazała, że przedmiotem zamówienia była dostawa urządzeń, zainstalowanie i uruchomienie bezprzewodowej sieci szerokopasmowej dla Gminy P., przeznaczonej na potrzeby projektu "[...]" realizowanego w RPO WM. Zakres zadania obejmował budowę sieci, jej monitoring, zarządzanie infrastrukturą. Zamawiający w dokumentacji przetargowej - ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zgodnie z którym wymagał m.in., by wykonawca w określonym okresie czasu wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie masztu kratownicowego konstrukcji stalowej wraz z odciągami w wysokości min. 20 m. Następnie, na skutek zapytania do treści SIWZ, warunek został rozszerzony o możliwość wykonania masztu aluminiowego. Organ wskazał, że wbrew stanowisku strony dokonała ona zmiany a nie modyfikacji treści warunku, dopuszczając inne rozwiązania materiałowe do czego odniósł się organ I instancji w wydanej decyzji. Wskazał, że ustawodawca w art. 38 Pzp posługuje się pojęciem "zmiana treści SIWZ". W takiej sytuacji, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, jeżeli wartość zamówienia, jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Sytuacja taka nakłada na Zamawiającego obowiązek określony w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp, tj. przedłużenie terminu składania ofert. Ustalenie krótszych niż ustawowe terminów składania ofert w przypadku wprowadzenia istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu, prowadzi do naruszenia ww. przepisu. Zmiana dotycząca warunków udziału w postępowaniu jest zmianą istotną, wpływa bowiem na krąg podmiotów, które mogą być zainteresowane złożeniem oferty, co przyznaje sam odwołujący podnosząc, iż "modyfikacja tak dokonana dawała możliwość dostępu do zamówienia znacznie większej liczbie potencjalnych wykonawców" (str. 3 odwołania). Organ nie podzielił poglądu odwołującego, że dyskryminacyjnym warunkiem, ograniczającym dostęp do zamówienia, byłoby wskazanie w sposób niedozwolony konkretnych rozwiązań, wyrobów itp., ponieważ takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie ustawy Pzp, lecz jest to naruszenie dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, do którego odnosi się art. 29 ust. 3 Pzp

Tym samym istniały podstawy do nałożenia korekty finansowej na stronę w wysokości 5%.

Organ II instancji w zakresie prawidłowości tego stanowiska odwołał się do wyroku

NSA z 12 lipca 2016 r., który uznał, że każda zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, rodzi obowiązek przekazania odpowiednich informacji do urzędu oficjalnych publikacji WE. Jedną z nich jest przedłużenie terminu składania ofert.

Organ wskazał, że kontrola wydatkowania środków unijnych polega na sprawdzeniu, czy beneficjenci realizują projekty zgodnie z umową o dofinansowanie, przepisami prawa oraz wytycznymi obowiązującymi w danym programie operacyjnym. Beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez instytucje krajowe jak i przedstawicieli Komisji Europejskiej uprawnione do przeprowadzenia kontroli na podstawie odrębnych przepisów. Kontrola ta może zostać przeprowadzana wielokrotnie podczas realizacji projektu, a także po zakończeniu realizacji - w okresie trwałości. Ustalenia poczynione przez wcześniejszą kontrolę w ramach systemu zarządzania i kontroli RPO WM w zakresie nieprawidłowości podlegają weryfikacji pod kątem ich wystąpienia przez Instytucję Wdrażającą. Podkreślił, że zgodnie z art. 62 ust. Id (i) Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenie 1083/2006), Instytucja Audytowa (GIKS) odpowiada za przedłożenie Komisji Europejskiej Rocznego sprawozdania audytowego, przedstawiającego wyniki audytów oraz wydanie opinii na temat tego, czy system zarządzania i kontroli działa skutecznie, zapewniając, że wydatki przedstawiane KE do dofinansowania są poprawne, prawidłowe i zgodne z prawem. Jednocześnie GIKS, będący organem kontroli państwowej, przeprowadza audyt gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegającymi zwrotowi środkami z innych źródeł zagranicznych na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej. Organ wskazał, że mimo przedstawienia Instytucji Audytowej stanowiska MJWPU, rekomendacja IA dotycząca nieprawidłowości została podtrzymana, a w toku ponownej kontroli zespół kontrolujący MJWPU dokonał ustalenia zbieżnego z ustaleniem GIKS. Przeprowadzanie kontroli przez różne instytucje ma na celu zapewnienie, że ich ustalenia będą od siebie niezależne, w tym również dopuszcza się ich odmienność. Z tych względów zarzut naruszenia przez MJWPU art. 8 Kpa, dotyczący braku zastosowania się do korzystnych dla strony wyników kontroli organ uznał za niezasadny tak jak za niezasadne uznał argumenty dotyczące naruszenia art. 7 w zw. z 77 § 1 i art. 80 Kpa wskazując, że MJWPU rozpatrzyła cały materiał dowodowy a do akt sprawy zostały włączone także wyniki wcześniejszych kontroli (w uwzględnieniu wniosku dowodowego strony).

Organ szczegółowo omówił również definicję "nieprawidłowości" sformułowanej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 i podkreślił, że zgodnie z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Wskazał, że o wystąpieniu nieprawidłowości świadczy kumulatywne spełnienie trzech przesłanek, którymi są wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego, okoliczność, że naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta oraz to, że naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze w tym stratę potencjalną. Potencjalny charakter nieprawidłowości z oznacza, że nie ustala się tu faktycznej szkody, natomiast szacuje się wielkość ewentualnej szkody i odpowiednio obniża dofinansowanie.

Organ wskazał, że Zamawiający naruszył wskazane w decyzji przepisy prawa zamówień publicznych, zaś naruszenia te nie są uchybieniami formalnymi w związku z czym uznano, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006.

Organ przytoczył treść art. 207 ustawy o finansach publicznych (uofp) i wskazał, że w przedmiotowej sprawie doszło do wykorzystania środków finansowych pochodzących z funduszy europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp, w tym wypadku ustawy Pzp i umowy o dofinansowanie, co wiąże się z obowiązkiem wydania decyzji o ich zwrocie. Organ podkreślił także, że w decyzji organu I instancji prawidłowo określono sposób wyliczenia kwoty podlegającej zwrotowi oraz należnych odsetek liczonych od dat wypłaty poszczególnych transz dofinansowania.

Od decyzji organu strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jak również decyzji organu I instancji, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych i zarzucając :

1. mającą istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania tj. art. 8 Kpa poprzez jego niezastosowanie polegające na nieuwzględnieniu faktu odmiennej oceny prawnej we wcześniej wydanych dokumentach znajdujących się w aktach sprawy (a w szczególności w zakresie dokonania oceny braku naruszenia prawa zamówień publicznych), niż ocena prawna wynikająca z zaskarżonej decyzji,

2. mającą istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 Kpa poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego dla rozstrzygnięcia sprawy, zaniechanie podjęcia wszelkich możliwych czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego,

3. mającą istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania tj. art. 80 Kpa poprzez dokonanie ustaleń faktycznych z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów bez należytego rozważenia całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego,

4. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885, ze zm.) poprzez nałożenie obowiązku zwrotu kwoty 114 325,00 zł w sytuacji braku podstaw do nałożenia takiego obowiązku.

W uzasadnieniu skargi stanowiącej powtórzenie zarzutów odwołania skarżący podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem organów przedstawionych w decyzjach, gdyż jego zdaniem, w toku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego, nie naruszył zarzucanych przepisów ustawy Pzp i postanowień umowy o dofinansowanie. Wskazał, że stanowisko jego w tym zakresie zostało podzielone przez zespoły kontrolujące wykonanie projektu, którymi byli kontrolerzy MJWPU, czego dowodem są m.in. wyniki kontroli przeprowadzonej w dniach [...]-[...] luty 2015r.

Podstawą umożliwiającą dokonanie modyfikacji ( a nie zmiany ) treści warunku było to, że przedstawione w projekcie koncepcyjnym maszty kratownicowe są wykonane z aluminium i dokonując modyfikacji treści warunku odniesiono się do dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia - znanej wszystkim ubiegającym się o zamówienie wykonawcom.

Modyfikacja ta została opublikowana w zawiadomieniu zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, do której każdy z zainteresowanych wykonawców miał dostęp. Modyfikacja dawała możliwość dostępu do zamówienia znacznie większej liczbie potencjalnych wykonawców, a zatem nie można stawiać zarzutu, że - ograniczono uczciwą konkurencję i naruszono zasadę jawności postępowania.

Skarżący wskazał, że organ naruszył zasadę zawartą w art. 8 Kpa, z której wynika wymóg praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracji publicznej, co jest zasadniczą treścią zasady praworządności.

Podkreślił, że w orzecznictwie sądowym za naruszające zasadę zaufania obywateli do organów administracji publicznej uznaje się działania organów administracji publicznej polegające na zmienności poglądów prawnych wyrażonych w decyzjach organów administracji w odniesieniu do tego samego adresata (wyrok NSA w Łodzi z dnia 8 kwietnia 1998 r" I SA/Łd 652/97, ONSA 1999, nr 1, poz. 27).

W sprawie zaistniała taka sytuacja a to w związku z odmiennymi wynikami kontroli realizacji projektu przeprowadzonymi przez MJWPU w dniach [...]-[...] lutego 2015r. i [...] października 2015 r. Ponadto wskutek różnej oceny wynikającej z przeprowadzonych kontroli Gmina w sposób nieuzasadniony została także obciążona odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia 25.10.2012 r., 18.12.2012 r. i od 19.12.2012 r.

Tym samym zdaniem skarżącej doszło do naruszenia art. 7 Kpa w związku z art. 77 § 1 Kpa oraz art. 80 Kpa jak również naruszone zostały przepisy prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i 11 ustawy o finansach publicznych, gdyż brak jest podstaw do nałożenia na Gminę P. obowiązku zwrotu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna a jej argumenty nie zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu jest rozstrzygnięcie czy zmiana SIWZ dokonana przez skarżącego w przetargu nieograniczonym w zakresie zamówienia na dostawę i instalację urządzeń do budowy sieci szerokopasmowej dla Gminy P. w ramach projektu o nazwie "[...]", którego dotyczyła umowa o dofinansowanie z dnia [...] września 2011 r., stanowiła zmianę wymagającą przedłużenia terminu składania ofert i dokonania dodatkowego ogłoszenia w zakresie zaistniałej zmiany w Dzienniku Urzędowym UE oraz czy stanowi to nieprawidłowość, której skutkiem jest zwrot dofinansowania w określonej części, czy też nie wywoływała takich skutków .

W ocenie Sądu stanowisko organów w zakresie tego zagadnienia, zajęte przez organy w zaskarżonej decyzji oraz w decyzji ją poprzedzającej, jest zgodne z prawem.

Na wstępie Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy wbrew zarzutom skargi został przez organy ustalony w sposób prawidłowy na podstawie dokumentów, które w dużej mierze pozostawały w posiadaniu strony i Sąd przyjmuje go za swój.

W związku z powyższym należy wyjaśnić, że w umowie o dofinansowanie określono m.in. warunki i cele realizacji projektu, wskaźniki do osiągnięcia, zasady i procedury obowiązujące Beneficjenta przy realizacji projektu. W umowie w § 7 ust. 3 określono, że wydatki poniesione w ramach projektu mogą być kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i prawa wspólnotowego, w szczególności przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. 2007 poz. 1665 z późn. zm) oraz zasadami uczciwej konkurencji. W § 13 ust. 1 Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. dalej Pzp i prawo unijne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego projektu. W § 19 ust. 8 umowy zapisano, że naruszenie przepisów w zakresie zamówień publicznych skutkować może zastosowaniem korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. Taryfikatorem, tj. dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. W umowie w § 17 szczegółowo określono również zasady i warunki kontroli podejmowanych na każdym etapie realizacji projektu przez upoważnione podmioty.

Nie ulega wątpliwości, że skarżący dokonał ogłoszenia o przetargu w Dz.U. UE w dniu 8 czerwca 2012. r., którego wartość wynosiła 2.303.200 zł czyli równowartość 572.992,33 euro.

Z treści ogłoszenia oraz SIWZ pkt VI –Warunki udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny spełniania tych warunków - wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w zakresie wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie masztu kratownicowego konstrukcji stalowej wraz z odciągami o wysokości min. 20 m. Następnie na skutek zapytania jednego z uczestników postępowania Zamawiający pismem z [...] lipca 2012 r. dopuścił do udziału w postępowaniu również wykonawców, którzy mogli wykazać wykonanie wskazywanej roboty budowlanej z aluminium. Zamawiający wykonał spoczywające na nim obowiązki dotyczące zamieszczenia zawiadomienia o tym fakcie na swojej stronie internetowej lecz zaniechał zamieszczenia ogłoszenia w tym zakresie w Dz. U. UE uznając dokonaną zmianę za "modyfikację" SIWZ, która nie posiadała istotnego charakteru i nie godziła w zasadę uczciwej konkurencji. Przeciwnie skarżący jest zdania, że dokonana zmiana wręcz stanowiła dowód na respektowanie tej zasady.

Sąd nie podziela tego stanowiska strony i uznaje, że prawidłowe jest stanowisko organów w tym zakresie. Oczywiście dopuszczenie do udziału w przetargu wykonawców, którzy mogli wylegitymować się wykonaniem określonej w SIWZ roboty budowlanej z aluminium, co do zasady rozszerza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, ale tylko wówczas będzie miało to miejsce, gdy w sposób realny treść przedmiotowej zmiany, a nie "modyfikacja" jak określa to niezgodnie z przepisem art. 38 ust.4a pkt 2 Pzp skarżący - dotrze do potencjalnych wykonawców, bowiem ci z nich, którzy już w postępowaniu uczestniczą, są informowani. Wbrew stanowisku skarżącego dokonana zmiana jest istotna i wywiera wpływ na krąg potencjalnych uczestników przetargu. Zatem potencjalni, nowi wykonawcy powinni mieć czas na złożenie oferty, dlatego konieczne jest wydłużenie terminu ich składania zgodnie z art. 12a ust. 1 Pzp w zw. z art. 12a ust.2 pkt 2 Pzp. Zdaniem Sądu, tym samym przedmiotowa zmiana wymagała zmiany ogłoszenia w tym zakresie zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp bowiem należy przypomnieć, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w jego części III.2) - Warunki udziału, w warunku dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia zamieszczono lit. e) wymóg wykonania roboty budowlane, polegającej na budowie masztu kratownicowego w konstrukcji stalowej. Przypomnienia wymaga, że art. 12a ust. 2 Pzp, stanowi, że jeżeli zmiana treści ogłoszenia jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.

Tym samym skoro doszło do zmiany SIWZ w zakresie zmiany warunków udziału w postępowaniu przetargowym oraz ich oceny to konieczne było przedłużenie terminu składania ofert i dokonania ogłoszenia o zmianach w DZ.U. UE.

Skoro do tego nie doszło to rację mają organy gdy twierdzą, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp w zakresie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Okoliczność ta powoduje, że doszło do naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie w zakresie § 7 ust. 3 i § 13 ust. 1 oraz wskazywanych przepisów ustawy Pzp. Naruszenia te nie mają - jak ocenia to strona - formalnego charakteru ponieważ działanie strony doprowadziło do nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Jak już wskazywano zmiana SIWZ dokonana przez skarżącego, jest istotna i wywiera wpływ na krąg potencjalnych uczestników przetargu ponieważ należy uznać, że wiedza o zmianie warunków udziału w przetargu, co ma wpływ na ich ocenę, mogła prowadzić do zgłoszenia się dodatkowych uczestników przetargu, co powoduje, że nie można wykluczyć, że któraś ze złożonych ofert jako korzystniejsza, mogłaby zostać wybrana zatem należy uznać, że mogło dojść do potencjalnej szkody w budżecie UE. Sąd stwierdza, że w całości podziela stanowisko organów, w tym zawarte w zaskarżonej decyzji ( str. 9 decyzji) odnoszące się do rozumienia nieprawidłowości o jakiej jest mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 uofp decyzję administracyjną wydaje się w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są : wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości i wówczas środki te podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przedmiotowej sprawie zaistniała sytuacja przewidziana w treści art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach, ponieważ o czym była już mowa, doszło do naruszenia procedur w postaci ustawy Pzp i umowy o dofinansowanie, które należy uznać za procedury o jakich jest mowa w art. 184 ustawy o finansach..

Nałożyło to na organy obowiązek ich odzyskania, wynikający z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 jak również art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, mającej zastosowanie w sprawie, a który określa zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów lub projektów. Biorąc pod uwagę okoliczność, że w umowie przewidziano możliwość zastosowania korekt a korekty takie, których wprowadzenie przez państwo członkowskie przewiduje art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, zostały ustalone w dokumencie pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) z dnia 27 maja 2014 r., który miał zastosowanie w sprawie, w sposób zgodny z jego treścią za nieprawidłowość zarzucaną stronie zastosowano korektę 5% - tabela 1 pkt 19, która stanowi najniższą możliwą do wymierzenia w takim przypadku.

W ocenie Sądu w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do uznania, że został naruszony art. 207 ust. 1 pkt 2 , ust. 9 i ust. 11 uofp. W sprawie nie doszło również do naruszenia wskazywanych w skardze przepisów Kpa. Jeśli chodzi o art. 8 Kpa to należy stwierdzić, że istotnie w sprawie miały miejsce kontrole, których wyniki są rozbieżne, ale Sąd uznaje, że ostateczną ocenę czy doszło do nieprawidłowości skutkującej zwrotem udzielonych środków oraz ich wysokości podejmuje uprawniony organ w postępowaniu administracyjnym. Postępowanie to jest prowadzone w przypadku kwestionowania przez Beneficjenta zasadności i odmowy dobrowolnego zwrotu wskazywanej kwoty wraz z odsetkami., które są pobierane w sposób określony w ustawie o finansach publicznych, zatem organ nie ma możliwości ich określenią według swobodnego uznania. W sprawie nie doszło również do naruszenia treści art. 7 § 1 Kpa w zw. z art. 77 § 1 Kpa i art. 80 Kpa ponieważ jak już uprzednio wskazywano, organy ustaliły w sposób prawidłowy stan faktyczny sprawy, który nie budził wątpliwości, a strona nie wskazała co jej zdaniem powinno zostać jeszcze w sprawie wyjaśnione i jakie znaczenie miałyby te "niewyjaśnione" ,niesprecyzowane bliżej okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji gdy tak naprawdę strona jedynie kwestionuje wnioski do jakich doszły organy oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Wojewódzki Sad Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.