Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 104/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-08-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 130
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 145a, art. 153, art. 170, art. 190
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat podpisany w Atenach w dniu 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczący przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] października 2013 r.; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] marca 2003 r. pod numerem [...] został zgłoszony w celu uzyskania prawa ochronnego przez T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (nazywaną dalej: "skarżącą") słowny znak "100 panoramicznych" przeznaczony do oznaczania następujących towarów w klasie 16: czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty.

UP, po przeprowadzeniu badań stwierdził, że w/w oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art.129 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo w własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz.1117 z późn. zm., nazywanej dalej: "p.w.p."), bowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających, mogących służyć w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia towarów, do oznaczania jakich służy, o czym zawiadomił skarżącą w piśmie z dnia [...] stycznia 2006 r.

W piśmie z dnia [...] lutego 2006 r. skarżąca nie zgodziła się z argumentami UP, wskazując, że posiada szereg rejestracji z członem 100, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w dniu 1 lutego 2005 r. wypowiedział się za zdolnością odróżniającą takiego oznaczenia (100) oraz szeregu innych oznaczeń cyfrowych.

Pogląd o zdolności rejestrowej oznaczeń cyfrowych, w tym również w połączeniu z wyrazem "panoramicznych" podzielił Naczelny Sąd Administracyjny w dwóch wyrokach z 11 maja 2005 r., sygn. akt II GSK 35/05 i 36/05, w których uznał, że znaki "500 panoramicznych" i "222 panoramiczne" są podobne do wcześniej zarejestrowanych słownych znaków "100 panoramicznych" i "200 panoramicznych". Gdyby przyjąć, że znaki "100 i 200 panoramicznych" nie posiadały zdolności odróżniającej, to NSA nie mógłby doszukać się konfuzyjnego podobieństwa. O tym samym stanowi również prawo wspólnotowe. Na dowód powyższego wskazano szereg rejestracji oznaczeń słownych zawierających cyfry, w tym szczególną uwagę oznaczenie SCHACII 100 - w języku polskim - 100 zadań szachowych, kl. 16.

Skarżąca podkreśliła, że przedmiotowy znak na rynku istnieje od 1994 r., a skarżąca na reklamę podniosła wielomilionowe koszty. Odbiorcy, zgodnie z przeprowadzanymi analizami i sondażami kojarzą tytuł czasopisma z Wydawcą - na dowód przedłożyła materiały dowodowe oraz wniosła o udzielenie prawa ochronnego na przedmiotowy znak.

W uzupełnieniu swojego stanowiska, w piśmie z dnia [...] marca 2006 r. skarżąca nadesłała opinię prof. dr hab. J. B. odnośnie znaczenia słów "panorsima", "panoramiczny" - wskazując, że nie zostały wskazane (odnośnie tych słów) żadne konotacje szaradziarskie. Skoro zatem w języku polskim słowa "panoramiczne" czy "panoramicznych" nie stanowią nazwy rodzajowej dla krzyżówek, to brak podstaw do uznania, iż znak "100 panoramicznych" ma charakter informacji o rodzaju towaru nim oznaczonego.

Skoro opinia prof. B., opinia specjalistów z zakresu szaradziarstwa B. i A. P. wskazuje, że termin ten nie odnosi się do zadań umysłowych, to nie można uznać, że będzie opisowy. Hasło "krzyżówka panoramiczna" występujące w leksykonie Vademecum Szaradzisty jest jedynym wyrażeniem odnoszącym się do czasopism szaradziarskich i takie wyrażenie można by uznać za opisowe.

Na koniec skarżąca wskazała szereg analogicznych oznaczeń, które uznane zostały przez UP, jako określenia fantazyjne.

UP w dniu [...] lipca 2007 r. wskazał, że na przedmiotowe oznaczenie, na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p., nie może zostać udzielone prawo ochronne, odnośnie cyfry 100.

W piśmie z dnia [...] października 2007 r. skarżąca ustosunkowała się do wysłanych przez UP pism, podtrzymując wcześniejsze stanowisko.

UP w swym piśmie z dnia [...] lipca 2007 r. zarzucił wprowadzanie odbiorców w błąd, w szczególności co do charakteru, właściwości lub pochodzenia geograficznego towaru. Wskazała, że ocena prawdopodobieństwa ryzyka wprowadzenia w błąd musi być przeprowadzona w oderwaniu od skutków używania. Chodzi o to, aby w ogóle nie dopuścić do używania znaku, który ze względu na swoją strukturę może stworzyć ryzyko co do mylnego wyobrażenia o towarze, dla oznaczania którego jest przeznaczony.

Stwierdziła, że idea znaku mylącego polega na tym, by wykluczyć z rejestracji wszelkie oznaczenia, które mogą wywoływać błędne wyobrażenia odbiorców o oznaczanych nimi towarach. Przy czym ocena znaku odbywa się w oderwaniu od skutków jego używania, czyli ocenia się nie to, jakie będą skutki jego używania, tylko to, jakie treści zawiera. W przedmiotowym znaku zawarto 100 krzyżówek panoramicznych i żaden odbiorca nie będzie wprowadzony w błąd.

Skarżąca wskazała, że znak "100 panoramicznych" jest znakiem aluzyjnym, sugerującym pewne cechy, jednakże nie kojarzącym się konkretnie z krzyżówkami, tak więc nie ma podstaw do twierdzenia, że oznaczenie będzie kojarzyło się z krzyżówkami. Może kojarzyć się ze zdjęciami (panoramicznymi), filmami, oknami, widokówkami (panoramicznymi). UP powinien abstrahować od warunków i okoliczności w jakich znak jest używany, winien oceniać jedynie to, czy treść znaku w odniesieniu do zgłoszonych towarów może rodzić ryzyko wprowadzenia w błąd.

Przechodząc do analizy art. 129 p.w.p. skarżąca stwierdziła, że w sprawie nie ma on w ogóle zastosowania. Przedmiotowy znak jest typowym przykładem znaku aluzyjnego w stosunku do zgłoszonych towarów. Sugeruje pewne właściwości oznaczanych towarów. Znaki aluzyjne posiadają zdolność odróżniającą w stopniu wystarczającym do uzyskania prawa ochronnego.

Powołuje się na art. 156 ust. 1 pkt 2 p.w.p., skarżąca podała, że każdy uczestnik rynku będzie mógł używać określeń wskazujących na ilość krzyżówek, pod warunkiem, że nie będzie używał połączenia dwóch członów "100 panoramicznych" w charakterze znaku towarowego.

Skarżąca przedstawiła argumenty przemawiające za wtórną zdolnością odróżniającą oznaczenia, na dowód czego przedstawiała szereg załączników w postaci: zestawienia tytułów szaradziarskich z lat 1983 - 2006, z których ma wynikać, iż przedmiotowe oznaczenie nie było powszechnie używane w obrocie, przez żaden inny podmiot, niż skarżąca, która wprowadziła tytuł ten na rynek w roku 1994; postanowienia sądu o wpisaniu tytułu prasowego o nazwie "100 panoramicznych" do rejestru informacji o wydawnictwach ciągłych; wydruki z bazy UP o zarejestrowanych tytułach prasowych, jako znakach towarowych; zestawienie nakładów z lat 1994-2007 odnośnie czasopisma "100 panoramicznych"; sondaż na temat czytelnictwa pism krzyżówkowych sporządzonego przez S., W., Styczeń 2003 r. dla Wydawnictwa T.; opinię prawną odnośnie zdolności rejestrowej znaku "100 panoramicznych" opracowaną przez prof. nadzw. dr hab. U. P., sporządzoną [...].10.2001 r.

Skarżąca wskazała, że w 1995 r. oznaczenie "100 panoramicznych" było od roku na rynku, a w roku 2003 było nieprzerwanie używane od dziesięciu lat. Długotrwałość używania oznaczenia przekłada się na jego rozpoznawalność wśród potencjalnych odbiorców. Na dowód swoich słów przedkłada zestawienie nakładów dla wydawnictwa "100 panoramicznych" za lata 1994-2007. Po drugie w roku 1995 łączna wielkość wydawnictwa oznaczonego "100 panoramicznych" od początku jego istnienia wynosiła ponad 8 milionów egzemplarzy, na koniec 2003 r. już prawie 50 milionów egzemplarzy. Świadczy to o intensywności używania, co ma zasadnicze znaczenie przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej - dowód zestawienie nakładów dla wydawnictwa "100 panoramicznych" za lata 1994 - 2003. Po trzecie, suma wydatków na promocję i reklamę w latach 1997-2003 to ponad cztery miliony dwieście tysięcy, następnie więcej — dowód zestawienie wydatków na reklamę za lata 1997 - 2007. Po czwarte, wydawnictwo "100 panoramicznych" zyskało miano lidera wydawnictw krzyżówkowych w oczach odbiorców. Świadczą o tym wyniki badania sondażowego przeprowadzonego w styczniu 2003 r. oraz w 2005 r. - raport z ogólnopolskiego badania sondażowego C. 2003 i C. 2005 przeprowadzonego przez instytut S..

Przedstawiony sondaż potwierdzał, że odbiorcy rozpoznają oznaczenie "100 panoramicznych" i doskonale identyfikują towary oznaczone tym oznaczeniem od konkretnego przedsiębiorcy.

Skarżąca podkreśliła, że czasopismo oznaczone znakiem towarowym "100 panoramicznych" zajmuje pierwsze miejsce we wszelkich rankingach czasopism krzyżówkowych - dowód kopie pism R. S.A. i K. S.A., co dowidzi posiadaniu przez znak dostatecznych znamion odróżniających oraz określonej reputacji i renomy.

Skarżąca wskazała, że przedmiotowy znak jest tytułem prasowym, wpisanym do rejestru dzienników i czasopism postanowieniem sądowym w roku 1994. Powszechnie przyjmuje się, że na tytuły prasowe może zostać udzielone prawo ochronne, pod warunkiem, że tytuły te nie mają charakteru opisującego: nie składają się ze słów powszechnie używanych w obrocie - gazeta, wieczorna, biuletyn, express, nie nawiązują wprost do tematyki lub przeznaczenia danego czasopisma - gazeta handlowa, czasopismo przemysłowe. Praktyka UP dobitnie potwierdza specyfikę metodyki udzielania praw ochronnych na znaki towarowe będące tytułami prasowymi - dziennik, tygodnik, gazeta. Pojawienie się w nazwie tych określeń nie przesądza o braku zdolności odróżniającej takiego tytułu prasowego.

Na dowód swoich słów wskazała kilka znaków zarejestrowanych przez UP, a zdaniem skarżącej - znaków aluzyjnych, tak jak znak rozpatrywany - słowne: "dobre rady!", "dobry smak", "szkrab", "kartonowa kolej", "panorama firm znajdziesz wszystko", "miejsce na definicję", słowno - graficzne: "100 wykreślanek", "tenis", które słusznie nie zostały uznane za znaki opisowe, bowiem nie informują wprost o zawartości czasopisma, a jedynie sugerują.

Skarżąca wskazała, że znak towarowy "100 panoramicznych" posiadał pierwotną zdolność odróżniającą jednakże nie można mu odmówić również posiadania wtórnej zdolności odróżniającej, którą nabył na skutek długotrwałego używania.

Przy piśmie z dnia 16 listopada 2007 r. skarżąca nadesłała odpisy wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie dotyczące oznaczeń cyfrowych 100, 101, 111, 200, 222, 300, 333, 400, 500, 555, 600, 700, 800, 900, 1000, 1001, zawierających wytyczne dotyczące metodyki badania zdolności odróżniającej tego typu oznaczeń, w tym odniesienie do właściwego kręgu odbiorców oraz wskazanie na konieczność zbadania wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia.

2. Decyzją z dnia [...] marca 2008 r. UP odmówił skarżącej przyznania prawa ochronnego na przedmiotowy znak, na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że przedmiotowy znak nie posiada zdolności odróżniającej, wobec czego nie jest możliwa rejestracja przedmiotowego znaku oraz będzie wprowadzał odbiorców w błąd co do własności publikacji, gdyby swoją zawartością nie odpowiadały one jego znaczeniu.

3. W uzasadnieniu wniosku z dnia [...] maja 2008 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem UP przedstawionym w decyzji z dnia [...] marca 2008 r. i wniosła o uchylenie decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie.

Zdaniem skarżącej UP nieprawidłowo ocenił zgłoszony znak, gdyż nie dokonał wnikliwej analizy sprawy, pominął wszystkie dowody złożone w sprawie i nie uzasadnił dlaczego ich nie uwzględnił. W konsekwencji przekroczył granice swobodnej oceny dowodów, czym naruszył przepisy art. 7, 77, 80 i 107 k.p.a.

Odnośnie zarzutu braku dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. skarżąca zauważyła, że w uzasadnieniu decyzji UP wielokrotnie odnosił się do określenia "krzyżówka panoramiczna" mimo, że przedmiotowy znak to "100 panoramicznych". Tym samym UP błędnie wywnioskował, że dla przeciętnych nabywców zwrot "100 panoramicznych", będzie oznaczał nic innego jak 100 krzyżówek panoramicznych. Skarżąca przedstawiła dowody mające, jej zdaniem, potwierdzać błędną interpretację przedmiotowego oznaczenia oraz fakt, że przedmiotowe oznaczenie nie wskazuje bezpośrednio na właściwości zgłoszonych towarów.

Skarżąca zarzuciła również, że UP w zaskarżonej decyzji oparł się na wyroku z dnia [...] grudnia 2002 r., sygn. akt. [...], który nie mógł być podstawą uzasadnienia decyzji UP, gdyż nie było to orzeczenie, które wiązałoby Urząd. Orzeczenie wydane zostało w stosunku do znaku, zgłoszonego dla innych towarów i usług i w innym stanie faktycznym i prawnym. Skarżąca zwróciła w szczególności uwagę, że obecnie obowiązująca ustawa prawo własności przemysłowej wprowadziła pojęcie wtórnej zdolności odróżniającej, art. 130 p.w.p., a także art. 156 p.w.p., który nie pozwala skarżącej zakazać używania przez inne osoby w obrocie oznaczeń wskazujących w szczególności na cechy i charakterystykę towarów. Tym samym w obecnym stanie prawnym udzielenie prawa ochronnego na znak "100 panoramicznych" nie pozbawi innych uczestników obrotu możliwości uczciwego informowania o cechach swoich towarów i tym samym nie naruszy interesu publicznego.

Skarżąca zarzuciła również, że UP, wydając decyzję odmowną, nie uwzględnił wszystkich okoliczności sprawy. Chodzi zwłaszcza o fakt, że kwestionowane oznaczenie jest od 14 lat zarejestrowanym tytułem prasowym, a także można uznać je za znak seryjny, wchodzący w skład serii wydawniczej obecnej na rynku od ponad 10 lat i z tej racji mocno utrwalonej w świadomości odbiorców. Podsumowując, w decyzji z dnia [...] marca 2009 r. UP nie dokonał wnikliwej analizy badanego oznaczenia i złożonego materiału dowodowego i w rezultacie błędnie postawił zarzut braku dostatecznych znamion odróżniających. Zdaniem strony badany znak nie jest znakiem opisowym, a co najwyżej sugestywnym i jako taki posiada dostateczne znamiona odróżniające.

Odnośnie kwestii posiadania przez przedmiotowe oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, skarżąca zarzuciła, że UP nie dokonał wnikliwej analizy sprawy z uwzględnieniem wszystkich jej okoliczności i przedstawionych dowodów, z których niezbicie wynikało, że zgłoszone oznaczenie spełnia kryteria wymagane do stwierdzenia wtórnej zdolności odróżniającej.

Skarżąca zwróciła ponadto uwagę na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapadły w sprawie znaku "100 krzyżówek z uśmiechem", w którym to wyroku Sąd stwierdził, że cała seria, w tym wydawnictwo "100 panoramicznych", jest "mocno utrwalona w świadomości czytelnika". Zdaniem skarżącej uzasadnia to wniosek, że skoro cała seria posiada charakter odróżniający to tym samym jej poszczególne elementy.

Skarżąca postawiła pytanie, dlaczego UP, przy badaniu zdolności odróżniającej uwzględnił jedynie interes społeczny, nie odnosząc się zupełnie do słusznego interesu strony, czyli skarżącej, która od wielu lat promuje swoje wydawnictwa, ponosząc ogromny wysiłek finansowy.

Odnośnie zarzutu mylącego charakteru przedmiotowego oznaczenia, skarżąca stwierdziła, że powyższy zarzut jest bezzasadny i wynika z nieprawidłowej interpretacji przepisu w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy. Postawienia zarzutu mylącego charakteru znaku przy jednoczesnym twierdzeniu, że znak ma charakter opisowy jest nielogiczne i niezrozumiałe, gdyż znak albo wskazuje na określoną cechę towaru, albo wprowadza błąd co do określonej właściwości towaru. UP nie zbadał, czy treść znaku może stworzyć ryzyko co do mylnego wyobrażenia o zgłoszonych towarach, a jedynie założył, że u wielu odbiorców zwłaszcza tych którzy nie są stałymi nabywcami wydawnictwa skarżącej, może wywołać pomyłkę wtedy, gdy zawartość tych wydawnictw nie będzie odpowiadała znaczeniu umieszczonego na nich znaku. Skarżąca w tym miejscu zauważyła, że może w ramach swobody gospodarczej prowadzić działalność o różnym profilu i używać w przyszłości znaku towarowego dla wydawnictw o jakiejkolwiek tematyce w tym np. dla albumów ze zdjęciami panoramicznymi itd. Zdaniem skarżącej, Urząd błędnie określił odbiorcę znaku, gdyż nie ocenił mylnego charakteru oznaczenia z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy zgłoszonych towarów, czyli osoby stosunkowo dobrze poinformowanej, rozważnej i spostrzegawczej. Pomiędzy treścią znaku "100 panoramicznych" a zawartością wykazu towarów nie ma sprzeczności, a w strukturze znaku nie sposób doszukać się błędnego przekazu o zawartości towarów, dla których został zgłoszony.

W ocenie skarżącej UP dokonał błędnej oceny zgłoszonego oznaczenia na podstawie przywołanych przepisów, na skutek błędniej ich wykładni i braku wnikliwej analizy całokształtu zebranego w spawie materiału, a ponadto nie uzasadnił, dlaczego nie uznał większości złożonych dowodów. Tym samym naruszył art. 7, 77, 80 i 107 k.p.a.

4. Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy UP decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...], na podstawie art. 245 oraz art. 248 p.w.p., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", w której podtrzymał swoje dotychczasowe argumenty.

W uzasadnieniu decyzji organ uznał, że zgłoszone oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji stwierdził, że nie nadaje się do identyfikacji towaru, jako pochodzącego od zgłaszającego. Zdaniem UP, sporne oznaczenie "100 PANORAMICZNYCH" wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadził do obrotu, m.in. wydawnictwa szaradziarskie, broszury, zeszyty, albumy, a więc nie posiada cech fantazyjnych. Zdaniem organu oznaczenie to wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictw broszury czy zeszytu, i konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Organ uznał, że sporne oznaczenie będzie odbierane przez przeciętnego odbiorcę, jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym. W konsekwencji, zdaniem organu, pozbawione jest ono jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Zdaniem UP, fakt ten potwierdza dość powszechna praktyka innych przedsiębiorców działających w tej samej - co zgłaszający - branży, którzy powszechnie wykorzystują przedmiotowe oznaczenie i jego elementy składowe, umieszczając je na swoich wydawnictwach, a powszechne używanie pewnych zwrotów pozbawia je cech fantazyjnych, które decydują o indywidualnym charakterze znaku. Dokonując analizy poszczególnych słów spornego oznaczenia, U P stwierdził, że liczba "100" odnosi się do określonej ilości i będzie postrzegana, jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, szarad, krzyżówek, a także zdjęć czy reprodukcji obrazów, itd. i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta, jako opis cech wchodzących w grę towarów. Organ uznał, że wszystkie te cechy mają zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie. W rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać elementy liczbowe, jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a nie, jako wskazanie ich pochodzenia. Odnosząc się z kolei do słowa "panoramiczny", organ uznał, że zwrot ten w odniesieniu do wydawnictw szaradziarskich jest obecny w języku potocznym i zrozumiały dla przeciętnego odbiorcy i w przypadku krzyżówki panoramicznej, przymiotnik "panoramiczny" informuje na przykład o jej rodzaju. W konsekwencji, zdaniem organu, słowo panoramiczny w stosunku do wydawnictw szaradziarskich będzie miało charakter opisowy, gdyż będzie jedynie nośnikiem informacji na temat rodzaju krzyżówek zawartych w danej publikacji. W ocenie organu, oznaczenie "100 panoramicznych", rozpatrywane, jako całość, posiada jedynie takie znaczenie, jak jego poszczególne elementy. Nie jest to zwrot o charakterze indywidualizującym, mogącym należycie informować odbiorców o pochodzeniu oznaczanych nim towarów z konkretnego źródła, gdyż jest jedynie nośnikiem informacji o cechach i właściwościach towarów tak oznaczanych. Pozbawione jest więc ono cech odróżniających nie tylko w przypadku czasopism szaradziarskich, ale także w przypadku pozostałych towarów z klasy 16. Ponadto, organ stwierdził, iż z uwagi na wielość podmiotów używających tego określenia w branży szaradziarskiej, oznaczenie to nie mogło nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, a nadesłane do sprawy badania opinii na temat popularności wydawnictwa "100 panoramicznych" nie potwierdzają, że oznaczenie to jest jednoznacznie kojarzone, jako pochodzące od zgłaszającego.

5. Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję UP z dnia [...] grudnia 2009 r., zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., a także naruszenie prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p.

6. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 410/10 oddalił skargę podzielając ocenę organu, że oznaczenie "100 PANORAMICZNYCH" pozbawione jest zdolności odróżniającej ze względu na swój opisowy charakter. Zdaniem WSA, sporne oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru, jako pochodzącego od zgłaszającego, a przypisanie go do konkretnych towarów, jako pochodzących od oznaczonego przedsiębiorcy - nie jest możliwe. Sąd I instancji stwierdził ponadto, iż oznaczenie "100 PANORAMICZNYCH" wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadza do obrotu, tj. czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, zeszyty, albumy, ulotki, kalendarze, plakaty. Nie posiada więc cech fantazyjnych, a wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa, broszury czy zeszytu i konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. W ocenie Sądu, sporne oznaczenie będzie odbierane przez przeciętnego odbiorcę, jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym. Zatem, jak wskazał WSA w Warszawie, znak 100 PANORAMICZNYCH – rozpatrywany jako całość – pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów, dla jakich został zarejestrowany. Dodatkowo Sąd uznał, że opisowy charakter znaku czyni go niezdolnym do wskazywania na pochodzenie oznaczonych nim towarów, skoro informuje nabywcę tych towarów o ich zawartości. Tym samym, zdaniem WSA, oznaczenie to nie jest nośnikiem informacji o źródle pochodzenia w znaczeniu przyjętym przez ustawę p.w.p. Sąd uznał ponadto, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji organu jest wystarczające i nie narusza art. 107 § 3 k.p.a. Odnosząc się z kolei do kwestii oceny wtórnej zdolności odróżniającej, Sąd I instancji uznał, że organ w sposób właściwy przyjął, że dla stwierdzenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej konieczne jest istnienie jednoznacznego związku między przedmiotowym znakiem a oznaczonym przedsiębiorcą. Zdaniem Sądu, W rozpoznawanej sprawie taki związek nie istnieje. WSA uznał, że z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych wynika, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienia różnych liczb oraz słów "panoramiczne", "krzyżówki panoramiczne" lub "krzyżówki" bez oznaczenia rodzaju tych krzyżówek. Sądu przyjął, że ze względu na fakt używania podobnych oznaczeń w wielu wariantach wynikających z połączeń tych słów przez różnych wydawców czasopism, w tym krzyżówkowych, znak słowny "100 PANORAMICZNYCH" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. W tej sytuacji Sąd uznał, że organ prawidłowo doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie nie ma jednoznacznego związku pomiędzy oznaczonym przedsiębiorcą a przedmiotowym znakiem. Jednocześnie WSA w Warszawie wskazał, że mimo wynikającej z dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych ogromnej popularności wydawnictw zgłaszającego i długiej obecności na rynku, brak jest podstaw do stwierdzenia, że sporne oznaczenie jest przez przeciętnego konsumenta jednoznacznie utożsamiane z oznaczonym przedsiębiorcą. Odnosząc się do przedstawionych w postępowaniu sądowym dowodów w postaci wyroku Sądu Najwyższego z dnia [...] listopada 2009 r., sygn. akt [...] oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] grudnia 2008 r., sygn. akt I [...], WSA w Warszawie uznał, że orzeczenia te nie wpływają na ocenę niniejszej sprawy. Orzeczenia te, zdaniem WSA, dotyczą czynów nieuczciwej konkurencji, nie zaś bezpośrednio wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia. Sąd stwierdził, że z faktu, iż zgłaszający, jako pierwszy na rynku, użył takiego tytułu prasowego, nie można wyciągnąć wniosku, że tytuł ten nabrał zdolności odróżniającej, jako znak towarowy. Nadto, zdaniem Sądu, nawet z przytoczonych w skardze fragmentów uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego wynika, że przedmiotem badania w tamtych sprawach była m.in. grafika oznaczeń, która nie jest zastrzeżona w zgłoszonym znaku. Sąd uznał, że przedłożone przez stronę skarżącą orzeczenia te nie dyskredytują prawidłowości ustaleń organu wskazujących na używanie w obrocie oznaczeń zawierających zestawienia liczb oraz słów "panoramiczne", "krzyżówki panoramiczne", "krzyżówki" bez oznaczenia ich rodzaju. Ponadto Sąd nie stwierdził naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 8, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a. w stopniu uzasadniającym konieczność eliminacji zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

7. Skarżąca wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, zgodnie z art. 185 § 1 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi ad meritum i w rezultacie uchylenie zaskarżonej decyzji UP z dnia [...] grudnia 2009 r. oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] marca 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, strona skarżąca zarzuciła naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak również naruszenie prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p. na skutek błędnego przyjęcia, że sporny znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH" nie posiadał w dacie zgłoszenia charakteru odróżniającego nabytego w następstwie używania w przeciętnych warunkach obrotu, a także poprzez wadliwą interpretację przepisu art. 130 p.w.p. polegającą na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w szczególności poprzez przyjęcie, że używanie w obrocie przez inne podmioty oznaczeń zbudowanych z podobnych elementów, co badany znak "100 PANORAMICZNYCH" wyklucza możliwość wytworzenia się jednoznacznego związku pomiędzy tym znakiem a przedsiębiorcą, z którego pochodzą towary nim oznaczone oraz, że przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej należy uwzględnić interes publiczny.

Jednocześnie skarżąca spółka przedłożyła pod rozwagę NSA przedstawienie, na mocy art. 187 p.p.s.a., do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości, tj. kwestii interpretacji art. 130 p.w.p. i ustalenia przesłanek nabycia charakteru odróżniającego przez oznaczenie pierwotnie pozbawione takiego charakteru na skutek używania tego oznaczenia w obrocie z uwzględnieniem istniejącej interpretacji art. 3 ust. 3 Dyrektywy 2008/95/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 października 2008 r. o harmonizacji prawa państw członkowskich w zakresie znaków towarowych (Dz. U. UE L 299, s. 25), która zastąpiła Pierwszą Dyrektywę Rady 89/104/EEC z 21 grudnia 1988 r., dokonanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej).

8. W wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W uzasadnieniu orzeczenia Naczelny Sąd Administracyjny na wstępie zaznaczył wyraźnie, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu przepisów art. 129 i 130 p.w.p., jest wynikiem rzeczywistego i konkretnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Zdaniem NSA, ocena, czy dane oznaczenie posiada wtórną zdolność odróżniającą powinna być dokonywana przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar konkretnemu przedsiębiorcy (NSA powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 369/10, LEX nr 675823).

NSA uznał w tej sytuacji, iż należy wziąć pod uwagę kryteria obiektywnie świadczące o możliwości nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej na rynku w następstwie jego używania, takie jak: długość używania, ilość towaru oznakowanego wprowadzonego do obrotu, sposób dystrybucji, reklamę. NSA stwierdził, że dowodami nabycia wtórnej zdolności odróżniającej mogą być ankiety, czy też sondaże opinii, etc., dodając przy tym, iż żadne z wymienionych kryteriów nie ma znaczenia decydującego przy ocenie podstawowej przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, tj. używania znaku. NSA podniósł, że ciężar udowodnienia faktu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej w rozpoznawanej sprawie spoczywał na zgłaszającym.

NSA przyjął, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prawidłowo wskazał, że dla stwierdzenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej konieczne jest istnienie jednoznacznego związku między przedmiotowym znakiem a oznaczonym przedsiębiorcą. W ocenie NSA, Sąd I instancji mylnie jednak uznał, że w rozpoznawanej sprawie taki związek nie istnieje.

W konsekwencji NSA uznał, że kwestia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego "100 PANORAMICZNYCH" wymaga ponownego zbadania, albowiem uzasadnione są zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przez WSA przepisów postępowania polegające na wadliwym ustaleniu, że sporny znak nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Zdaniem NSA, Sąd I instancji nieprawidłowo zaakceptował sytuację, w której UP nie dokonał wnikliwej analizy przedstawionych przez stronę skarżącą dowodów na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej. Według NSA, z zaskarżonej decyzji, a także uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, nie wynika, dlaczego dowody przedstawione przez zgłaszającego, w tym raporty z badań sondażowych, zestawienie nakładów, wydatków na reklamę, ranking tytułów wydawnictw branży krzyżówkowej, czy też rzeczywiste używanie znaku dla oznaczania czasopism szaradziarskich od kwietnia 1994 r., okazały się niewystarczające do ustalenia, że sporne oznaczenie na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem, jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorstw. NSA uznał, że wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego wymaga ustosunkowania się przez organ do każdego z dowodów i dokonanie ich oceny we wzajemnym ze sobą powiązaniu. NSA stwierdził, że przedmiotem badania pod kątem wtórnej zdolności odróżniającej, jest konkretny znak słowny "100 PANORAMICZNYCH", a nie idea oznaczania czasopism szaradziarskich zestawieniem liczb oraz słów "panoramiczne".

NSA uznał ponadto, że zarówno UP, jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie wyjaśnili motywów oceny okoliczności faktycznych na gruncie art. 130 p.w.p. NSA stwierdził, iż strona skarżąca przedstawiła na poparcie swojego stanowiska liczne dowody m.in.: zestawienie nakładów dla wydawnictwa "100 PANORAMICZNE" za lata 1994-2007, zestawienie wydatków na reklamę za lata 1997-2003 i za lata 1997-2007, raport z ogólnopolskiego badania sondażowego C. 2003, przeprowadzonego przez Instytut S..

Ponadto NSA stwierdził, że nie bez znaczenia jest również fakt, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych. Zdaniem Sądu kasacyjnego, powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule. Dlatego też, jak wskazał NSA, podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "Chwila na 100 panoramicznych", co wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] grudnia 2008 r., sygn. akt [...]. Zdaniem NSA, WSA nie odniósł się do tego argumentu, stwierdzając, że wyrok ten dotyczy czynu nieuczciwej konkurencji i nie rozważył, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 PANORAMICZYNYCH" z określonym wydawnictwem –T. Sp. z o. o. w C..

NSA wskazał w wyroku, iż prawidłowa ocena wtórnej zdolności odróżniającej wymaga dokonania wszechstronnej oceny wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem, okoliczności, które należy uwzględniać przy przeprowadzeniu tej oceny to: udział w rynku znaku towarowego, intensywność, zasięg geograficzny, czas używania znaku towarowego, inwestycje poczynione na promocję znaku, procent odbiorców identyfikujących towary, jako pochodzące od konkretnego przedsiębiorcy, opinie konsumentów, czy właściwych izb gospodarczych. Tymczasem, według NSA, w rozpoznawanej sprawie nie dokonano oceny wartości poszczególnych dowodów, sprowadzając badanie wtórnej zdolności odróżniającej do stwierdzenia, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych – są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienie różnych liczb oraz słów: panoramiczne, krzyżówki panoramiczne lub krzyżówki bez oznaczania rodzaju tych krzyżówek. NSA uznał jednocześnie, że przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej nie bada się podobieństwa danego oznaczenia do innych oznaczeń używanych w obrocie, lecz przedmiot tego badania stanowią okoliczności dotyczące danego znaku i tego jak on funkcjonuje w obrocie. Innymi słowy, czy konsumenci na skutek intensywności używania danego oznaczenia identyfikują towar, jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy.

W konsekwencji NSA uznał, że zasadne były zarzuty skarżącej spółki dotyczące naruszenia przez WSA w Warszawie art. 1, art. 3, art. 133 § 1, art. 141 § 4 oraz 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 130 p.w.p. Naczelny Sąd Administracyjny, zgadzając się z wywodami skargi kasacyjnej w tej kwestii - stwierdził, że nie podziela argumentacji Sądu I instancji, iż przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej jest fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism, co powoduje, że znak "100 PANORAMICZNYCH" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. Według NSA, samo brzmienie literalne przepisu art. 130 p.w.p. wskazuje na możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy o charakterze opisowym, albowiem - co do zasady - wtórną zdolność odróżniającą mogą uzyskać jedynie oznaczenia pierwotnie jej pozbawione, w tym oznaczenia opisowe czy rodzajowe. Zatem, jak stwierdził NSA, sam fakt, że oznaczenie ma charakter ogólnoinformacyjny nie wyłącza możliwości nabycia przez nie tej zdolności. Według NSA, znaki o charakterze opisowym z natury rzeczy odwołują się do cech, czy też właściwości, jakie mogą dotyczyć towarów pochodzących od różnych producentów.

Sąd kasacyjny podzielił jednocześnie stanowisko skarżącej spółki, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia. Według NSA, nabycie wtórnej zdolności odróżniającej następuje w momencie, gdy pewna znacząca grupa kupujących przyporządkowuje oznaczenia określonym towarom, czyli uznaje dane oznaczenia, jako znaki wyróżniające towary na rynku (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2010 r., II GSK 703/09).

Ponadto NSA stwierdził, iż wbrew stanowisku organu, nie ulega również wątpliwości, że interes publiczny nie jest istotną przesłanką badania wtórnej zdolności odróżniającej, albowiem ta kwestia została wyjaśniona w wyroku ETS z dnia 4 maja 1999 r., C-108/97 i C-109/97 w sprawie Windsurfing Chiemsee.

W konsekwencji NSA orzekł, że Sąd I instancji błędnie zinterpretował przepis art. 130 p.w.p., co w konsekwencji doprowadziło do wadliwej oceny jego zastosowania przez organ.

Mając powyższe na uwadze, NSA uznał, że brak było podstaw do wdrożenia procedury przewidzianej w art. 187 p.p.s.a., która jest uzależniona od wystąpienia zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości.

9. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, będąc związany wykładnią prawa zawartą w wyroku NSA z dnia 8 listopada 2011, sygn. akt II GSK 1033/10, wyrokiem z dnia 6 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2391/11 uchylił decyzję UP z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję UP z dnia [...] marca 2008 r.

Zdaniem Sądu, wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] marca 2008 r., Urząd Patentowy RP dopuścił się - mającego zasadniczy wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. – polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 ustawy – Prawo własności przemysłowej.

Naruszenie wspomnianych przepisów procedury administracyjnej mogło mieć - w ocenie Sądu - istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a więc stanowi dostateczną podstawę prawną do uchylenia przez sąd administracyjny obu spornych decyzji UP.

Przechodząc do merytorycznej oceny niniejszej sprawy Sąd wskazał, iż odmowa udzielenia prawa ochronnego, na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w UP znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu.

Wmyśl art. 130 p.w.p., przy ocenie, czy dane oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczeniem nim towarów w obrocie.

W świetle wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r., II GSK 1033/11, Sądstwierdził, iż nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest wynikiem rzeczywistego i konkretnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Ocena, czy dane oznaczenie posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar konkretnemu przedsiębiorcy (tak również WSA w Warszawie m.in. /w:/ wyrok z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 369/10, LEX nr 675823). Zatem należało wziąć pod uwagę kryteria obiektywnie świadczące o możliwości nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej na rynku w następstwie jego używania, takie jak: długość używania, ilość towaru oznakowanego wprowadzonego do obrotu, sposób dystrybucji, reklamę. Dowodami nabycia wtórnej zdolności odróżniającej mogą być ankiety, czy też sondaże opinii. Żadne z wymienionych kryteriów nie miało znaczenia decydującego przy ocenie podstawowej przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, tj. używania znaku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, kierując się wyraźnym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10 - uznał, że U P nie dokonał wnikliwej analizy przedstawionych przez stronę skarżącą dowodów. Z zaskarżonej decyzji nie wynika, dlaczego dowody przedstawione przez stronę skarżącą, w tym raporty z badań sondażowych, zestawienie nakładów, wydatków na reklamę, ranking tytułów wydawnictw branży krzyżówkowej, czy też rzeczywiste używanie spornego znaku dla oznaczania czasopism szaradziarskich od kwietnia 1994 r., okazały się niewystarczające do ustalenia, że zgłoszone do ochrony oznaczenie słowne na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem, jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorstw.

Zdaniem Sądu, z akt sprawy wynikało jednoznacznie, iż strona skarżąca, na poparcie stanowiska o nabyciu przez jej znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej, przedstawiła liczne dowody, w tym m.in. zestawienie nakładów dla wydawnictwa "100 PANORAMICZNE" za lata 1994-2007, zestawienie wydatków na reklamę za lata 1997-2003 i za lata 1997-2007, czy też raport z ogólnopolskiego badania sondażowego C. 2003, przeprowadzonego przez Instytut S..

Ponadto, według Sądu, organ nie ustosunkował się w sposób wnikliwy do przywołanych przez skarżącą spółkę okoliczności związanych z faktem, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który - jak wskazywała strona - konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych. Organ analizując tę okoliczność, winien mieć na uwadze to, iż powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule. Dlatego też, Sąd uznał, że podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "Chwila na 100 panoramicznych", co wynika z przywołanego przez stronę skarżącą wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] grudnia 2008 r. sygn. akt [...]. W tej sytuacji Sąd uznał, że w toku ponownego rozstrzygnięcia organ powinien odnieść się również do tego argumentu i rozważyć, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 PANORAMICZYNYCH" z określonym wydawnictwem – T. Sp. z o. o. w C..

W ocenie Sądu, U P nie rozważył w toku postępowania i nie ocenił wszechstronnie w uzasadnieniu obu spornych decyzji, wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie, a w konsekwencji w sposób niepełny ocenił wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego, pomimo, że kwestia ta była zasadniczym problemem w sprawie, mającym istotne znaczenie dla końcowego jej rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu, okoliczności, które należy uwzględniać przy przeprowadzeniu oceny wtórnej zdolności odróżniającej to: udział w rynku znaku towarowego, intensywność, zasięg geograficzny, czas używania znaku towarowego, inwestycje poczynione na promocję znaku, procent odbiorców identyfikujących towary, jako pochodzące od konkretnego przedsiębiorcy, opinie konsumentów, czy też właściwych izb gospodarczych. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie dokonano oceny wartości poszczególnych dowodów, sprowadzając badanie wtórnej zdolności odróżniającej wyłącznie do stwierdzenia, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych – są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienie różnych liczb oraz słów: panoramiczne, krzyżówki panoramiczne lub krzyżówki bez oznaczania rodzaju tych krzyżówek.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż brak odniesienia się przez organ do przywołanej kwestii, istotnej dla oceny prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego, nie daje drugiej stronie (skarżącej spółce) - możliwości ustosunkowania się do zarzutów (stanowiska) organu. W tej sytuacji uchybienie to nie pozwala również sądowi administracyjnemu na pełne skontrolowanie legalności obu spornych decyzji UP.

Uchybienia formalne poczynione w toku postępowania przez organ, uniemożliwiły Sądowi prawidłowe ustosunkowanie się do wszelkich zarzutów skargi.

W ocenie Sądu, aby rozstrzygnięcie organu administracji ocenić w sposób prawidłowy i odpowiedzialny, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie musi dysponować stanowiskiem organu zawierającym odniesienie do wszystkich istotnych elementów (przesłanek oceny), które należy sprawdzić, analizując, czy dany znak towarowy, zgłoszony do ochrony przez skarżącą spółkę, posiada zdolność odróżniającą, jako zasadniczą przesłankę zdolności rejestrowej (ochronnej) znaku towarowego.

Sąd podkreślił , iż sąd administracyjny nie czyni własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpującego dokonania przez organ ustaleń faktycznych.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie doszedł do przekonania, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji UP, jak i poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] marca 2008 r. nie spełniają wymogów stawianych przez normę prawną zawartą w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., albowiem nie zawierają wyjaśnień wszystkich ważnych okoliczności, które należy brać pod uwagę przy wydawaniu decyzji w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", w kontekście stawianego przez skarżącą spółkę zarzutu nieuwzględnienia przez organ nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej.

NSA wyraźnie stwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 20011 r., sygn. akt II GSK 1033/10, że zarówno WSA w Warszawie, jak i UP dopuścili się naruszenia przepisu art. 130 p.w.p.

W tej sytuacji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, będąc w świetle art. 190 p.p.s.a, związany powyższym ustaleniem NSA, zmuszony był uznać, że - wbrew stanowisku UP wyrażonego w zaskarżonych decyzjach - fakt używania, przed datą zgłoszenia spornego znaku do ochrony, podobnych do niego oznaczeń przez innych wydawców czasopism, nie jest w żądnym wypadku przeszkodą w uzyskaniu przez ten znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. Ważne jest bowiem, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia.

W toku ponownego postępowania UP zobowiązany został dokonać jeszcze raz pogłębionej analizy całego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim szczegółowo odnieść się do przedłożonych przez skarżącą spółkę dowodów na okoliczność nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak towarowy przed datą pierwszeństwa (datą zgłoszenia tego znaku do ochrony), analizując wskazany przez stronę materiał zgodnie z dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny szczegółową wykładnią przepisów art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 p.w.p., dotyczących kwestii nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej.

10. UP decyzją z dnia [...] października 2013 r. znak: [...], na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p., odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak "100 panoramicznych" zgłoszony w dniu [...] marca 2003 r. przez skarżącą za numerem [...].

UP uznał, że oznaczenie "100 panoramicznych", pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Ww. oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od skarżącej. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "100 panoramicznych" wskazuje na towary jakie skarżąca wprowadza do obrotu m.in. wydawnictwa szaradziarskie, broszury, zeszyty, albumy. Tak sformułowane oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa, broszury czy zeszytu, i określoną - konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze skarżącą.

W ocenie UP, oznaczenie "100 panoramicznych" pozbawione jest jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Fakt ten potwierdza dość powszechna praktyka innych przedsiębiorców działających w tej samej, co Zgłaszający branży, którzy powszechnie wykorzystują przedmiotowe oznaczenie i jego elementy składowe, umieszczając je na swoich wydawnictwach. UP nie zgodził się ze skarżącą, że fakt ten nie wpływa na zdolność odróżniającą oznaczenia, gdyż podkreślić należy, że powszechne używanie pewnych zwrotów pozbawia je cech fantazyjnych, które decydują o indywidualnym charakterze znaku. Przedmiotowe określenie, używane przez większą liczbę podmiotów, niesie bowiem przede wszystkim informacje o cechach lub właściwościach produktu, i nie jest w stosunku do tych towarów dostatecznie abstrakcyjne, by w świadomości przeciętnego odbiorcy mogła ukształtować się trwała asocjacja pomiędzy tym oznaczeniem, towarami określonego rodzaju, a konkretnym producentem, od którego towary te pochodzą.

Dokonując analizy elementów znaku towarowego "100 panoramicznych: UP podał, że odnośnie liczby "100" przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem, albowiem liczba "100" odnosi się do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, szarad, krzyżówek, a także zdjęć czy reprodukcji obrazów. Natomiast wieloznaczność słowa "panoramiczny" nie może potwierdzać braku jego opisowego charakteru w odniesieniu do towarów jakimi są czasopisma zawierające krzyżówki. Słowo "panoramiczny" w stosunku do wydawnictw szaradziarskich będzie miało charakter opisowy, gdyż będzie jedynie nośnikiem informacji na temat rodzaju krzyżówek zawartych w danej publikacji.

UP za udowodniony uznał fakt, że oznaczenie słowne "100 panoramicznych" nie posiada pierwotnych znamion odróżniających.

Po dokonaniu analizy przedstawionych przez skarżącą materiałów dowodowych UP stwierdził, że nie stanowią one dostatecznej podstawy do stwierdzenia, że oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą i w świetle art. 130 p.w.p. możliwe jest udzielenie na nie prawa ochronnego.

11. Pismem z dnia 7 stycznia 2014 r. skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją UP z dnia [...] października 2013 r., wnosząc o jej uchylenie w całości i rozstrzygnięcie co do istoty sprawy poprzez udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy [...].

Zdaniem skarżącej decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Po pierwsze, UP naruszył art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2012 r. Nr 270 z późn. zm.; dalej: "p.p.s.a."), bowiem wydając decyzję orzekł wbrew ocenie prawnej i z pominięciem wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w orzeczeniu Sądu wiążącego UP w sprawie.

Po drugie, UP naruszył przepisy prawa procesowego, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. poprzez błędne ustalenia co do stanu faktycznego w zakresie charakteru odróżniającego badanego znaku, poprzez wadliwą i niepełną ocenę materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie oraz wadliwe uzasadnienie, a także przepisy prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 2 pkt 1 i art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p oraz art. 130 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie.

W ocenie skarżącej zaskarżona decyzja wskazuje, że UP oparł swoją ocenę wtórnej zdolności odróżniającej znaku "100 Panoramicznych" de facto na tym samym kryteriach, co w swoich poprzednich decyzjach z dnia [...] marca 2008 r. oraz z dnia [...] grudnia 2009 r., całkowicie ignorując fakt, że zostały one uchylone na mocy wyroku WSA i poprzedzającego go wyroku NSA.

UP pominął wskazania zawarte w wyroku WSA, że nie jest przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism.

UP pominął wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie wykładni przesłanki używania znaku w obrocie w rozumieniu art. 130 p.w.p. oraz wskazania zawarte w wyroku WSA. Oba Sądy wyraźnie wskazały, że w sprawie ma znaczenie fakt, że znak [...] jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych. Powszechną praktyką na rynku prasowym jest bowiem umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule.

Skarżąca podniosła, że UP całkowicie zignorował orzeczenia wiążące go w sprawie, natomiast wielokrotnie w skarżonej decyzji szeroko cytował wyrok Sądu Najwyższego z dnia [...] lutego 2002 r. zapadłego w sprawie znaku słownego "100 Panoramicznych" [...], którego w żaden sposób nie można uznać za miarodajny w zakresie oceny wtórnej zdolności odróżniającej w sprawie, bowiem Sąd Najwyższy orzekał wówczas w oparciu o tezę nieaktualną na gruncie przepisów p.w.p., czy też wprost z nimi sprzeczną, a mianowicie, jakoby znaki opisowe co do zasady nigdy wtórnej zdolności nie mogły nabrać. Już samo powoływanie się przez UP na ten wyrok w decyzji świadczy o pominięciu oceny prawnej zawartej w wyroku WSA i wyroku NSA, gdzie Sądy jednoznacznie przesądziły, że z samego literalnego brzmienia art. 130 p.w.p. wynika, że wtórną zdolność odróżniającą mogą nabyć znaki opisowe.

W ocenie skarżącej uszło uwadze UP, że Sąd Najwyższy zweryfikował swój pogląd wyrażony w cytowanym wyroku z 2002 r. w wyrokach zapadłych w sprawach o naruszenie oznaczeń używanych przez Zgłaszającego, tj. w wyroku z dnia [...] listopada 2009 r. oraz wyroku z dnia [...] lutego 2008 r. Wyroki te stanowiły materiał złożony w sprawie, a UPRP w dwóch zdaniach uznał, że nie mają powiązania ze zgłoszonym znakiem towarowym. Tymczasem, z wyroków tych płynie jednoznaczna konkluzja, odmienna od tej z wyroku z 2002 r., a mianowicie, że znak towarowy pozbawiony nawet pierwotnie zdolności odróżniania, w wyniku używania go staje się nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru oraz że co do zasady jest możliwe uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej przez znaki o charakterze ogólnoinformacyjnym, które pełnią jednocześnie funkcję tytułu prasowego.

Niezrozumiałe, zdaniem skarżącej, było powoływanie się przez UP na wytyczne z wyroku WSA z dnia 11 maja 2010 r. w sprawie znaku "100 Panoramicznych" [...]. Co prawda oba znaki są analogiczne, podobnie jak materiał zebrany w obu sprawach jednakże okoliczność ta nie uzasadnia w żadnej mierze kierowania się przez UP przy orzekaniu w sprawie wytycznymi WSA zapadłymi w odrębnej sprawie. Tym bardziej, że w niniejszej sprawie UP był bezpośrednio związany oceną prawną i wskazaniami nie tylko wyroku WSA, ale także wyroku NSA.

Tym samym za niezasadne skarżąca uznała powoływanie się przez UP na orzecznictwo dotyczące używania innego zarejestrowanego znaku towarowego, gdzie UP analizuje zupełnie nieadekwatną dla sprawy kwestię wywodzenia wtórnej zdolności rejestrowej dla jednego tylko elementu (słownego "100") znaku towarowego (słowno-graficznego "100 Panoramicznych") i próba inkorporowania jej na inny znak towarowy ("100"). Taka sytuacja zupełnie nie miał miejsca w niniejszej sprawie.

Kolejnym uchybieniem UP było powoływanie się na wyrok NSA z dnia 8 listopada 2002 r., sygn. akt II SA 76/02, w którym NSA uznał, że samo wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniania, jeżeli znak ten używany jest także przez innych producentów. Orzeczenie to nie miało zastosowania do niniejszej sprawy, niezależnie od wskazań zawartych w wyroku WSA i wyroku NSA, bowiem znak "100 Panoramicznych" nie był używany przed datą zgłoszenia przez innych wydawców.

UP oparł swoją decyzję na orzeczeniu TSUE dotyczącym oznaczeń, które z mocy ustawy nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniającej na skutek używania. W sposób oczywisty orzeczenie to nie dotyczyły znaku "100 Panoramicznych", który nie należy do kategorii oznaczeń z mocy ustaw wyłączonych z możliwości nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, co potwierdzają wyrok WSA i wyrok NSA wiążące organ w sprawie.

Przechodząc do oceny merytorycznej znaku [...] dokonanej przez UP, skarżąca nie zgodziła się z oceną znaku dokonaną na gruncie tzw. pierwotnej zdolności odróżniającej, tym bardziej, że praktyka UP jest w tym wypadku zupełnie niejednolita i jak pokazują przykłady wskazane poniżej, ocena UP w stosunku do znaku [...] jest rażąco surowa. Skoro znak "100 Panoramicznych" jest strukturalnie niedystynktywny dla czasopism i jak twierdzi UP odnosi się wprost do ich zawartości, to otwartym pozostaje pytanie na czym polega dystynktywny charakter znaków zarejestrowanych dla towarów w klasie 16, głównie czasopism, zawierających informację o zarejestrowanym znaku słownym będącym jednocześnie tytułem prasowym.

UP traktuje każdy znak indywidualnie i odrębnie, niemniej jako organ administracji publicznej winien przestrzegać ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady działania zgodnie z prawem oraz pogłębiania zaufania obywateli do organu. UP wiążą też w sposób oczywisty konstytucyjne zasady niedyskryminacji i pewności prawa. Tak ogromna dysproporcja orzecznicza UP narusza wszystkie powyższe zasady, czemu daje jawny wyraz zaskarżona decyzja. Skarżąca zauważyła, że uzyskała ochronę na ponad sto znaków towarowych zbudowanych na podobnej zasadzie jak znak "100 Panoramicznych", przeznaczonych dla towarów z klasy 16 i używanych przez Zgłaszającego dla czasopism. Prawdopodobnie każdy z ówczesnych ekspertów UPRP miał do czynienia ze znakami skarżącej i każdy z tych niezależnych ekspertów uznał te ponad sto znaków za dystynktywne. Na skutek procesów z naruszycielami, którzy dla uniknięcia odpowiedzialności z tytułu naruszenia i nieuczciwej konkurencji masowo wystąpili o unieważnienie tych znaków, powołując się na ich oczywistą opisowość, UP zmienił zdanie odnośnie dystynktywności tych stu wcześniej zarejestrowanych znaków i je unieważnił, nie bacząc na słuszny interes Zgłaszającego, zasadę pogłębiania zaufania do organu, zasadę równego traktowania i pewności prawa. Teraz UP konsekwentnie przeciągał postępowanie dotyczące znaku [...] oraz - po raz kolejny - wydaje w sprawie decyzję naruszającą prawo, co naraża skarżącą na kolejne koszty związane z prowadzeniem postępowań odwoławczych oraz wymierne straty gospodarcze.

Skarżąca nie zgodziła się z negatywną opinią UP o znaku [...] zawartą w decyzji w aspekcie tzw. wtórnej dolności odróżniającej. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy UP zarzucił, że pochodzi on z okresu po dacie zgłoszenia znaku [...], dotyczy oznaczenia słowno-graficznego, świadczy jedynie o wieloletnim używaniu znaku w obrocie, a nie o jego asocjacji z towarem pochodzącym od konkretnego przedsiębiorcy. nie zgadza się z taką oceną. Po pierwsze, materiały przedstawione przez skarżącą w dużej części dotyczą okresu sprzed daty zgłoszenia, a materiały pochodzące z okresu późniejszego mają charakter pomocniczy. Po drugie, materiały dowodowe dotyczą oznaczenia "100 Panoramicznych" będącego tytułem prasowym, który był używany na przestrzeni 9 lat poprzedzających datę zgłoszenia w różnych postaciach graficznych zgodnie z praktyką obowiązującą na rynku prasowym. Wymaganie od skarżącej wykazania używania znaku słownego w oderwaniu od towaru (okładki czasopisma), dla którego jest przeznaczony, jest sprzeczne z zasadą oceny używania znaków towarowych w przeciętnych warunkach obrotu (art. 130 p.w.p.). Po trzecie, całokształt materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie potwierdza, że konsumenci traktują oznaczenie "100 Panoramicznych" jako oznaczenie wskazujące: na pochodzenie towarów (czasopism) od konkretnego przedsiębiorcy. Oznaczenie to jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po elementach słownych i na ich podstawie odróżniają poszczególne towary (czasopisma) w obrocie.

Zdaniem skarżącej, przyjęcie tezy UP, że oznaczenie zgłoszone jako oznaczenie słowne, winno być używane bez jakichkolwiek innych elementów, tj. np. "etykieta używana na wydawanych czasopismach", oznaczałoby, że żadne oznaczenie słowne nie mogłoby funkcjonować w obrocie i uzyskać lub utrzymać ochronę, bo żaden uprawniony nie byłby w stanie przedstawić dowodu używania swojego oznaczenia w obrocie samodzielnie w postaci słownej, w oderwaniu od jakichkolwiek elementów graficznych czy słowno-graficznych. Doświadczenie życiowe pokazuje, że wszystkie bez wyjątku oznaczenia używane w obrocie funkcjonują w jakiejś postaci graficznej lub wraz z towarzyszącymi im elementami dodatkowymi. Wymaganie zatem przez UP przedstawienia dowodu innego niż załączone do akt, potwierdzającego używanie znaku "100 Panoramicznych" w obrocie, stanowi nadużycie prawa i nie znajduje uzasadnienia.

Przyjęcie takiej tezy, zdaniem skarżącej, stanowiło jawne pogwałcenie wytycznych wskazanych przez wiążące UP w niniejszej sprawie wyroki WSA i NSA, w których Sądy wyraźnie wskazały, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy znaku [...] należy wziąć pod uwagę fakt, iż jest to tytuł prasowy, który konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych. Powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie tych wydawnictw po tytule. Tymczasem, UP doszedł do całkowicie odmiennych wniosków w toku analizy materiału dowodowego, bowiem stwierdził, że "czasopisma firmy T. będą rozpoznawane nie tyle za pomocą słownego oznaczenia "100 panoramicznych", które zajmuje zaledwie 1/4 powierzchni strony tytułowej, ale głównie dzięki charakterystycznej warstwie graficznej i bogatej kolorystyce".

UP zignorował wskazania Sądów, zgodnie z którymi przedmiotem badania przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej są okoliczności dotyczące danego znaku i tego jak on funkcjonuje w obrocie, a ewentualne używanie przez innych uczestników znaków podobnych nie stanowi przeszkody w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej.

Skarżąca, odwołując się do treści decyzji, podkreśliła, że orzecznictwo dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej w żadnej mierze nie statuuje wymogu, by znak był kojarzony przez określony procent społeczeństwa.

UP w ogóle nie zastosował się do wskazań Sądów i nie dokonał jakiekolwiek nawet analizy wpływu stwierdzonego wyrokiem ryzyka konfuzji na okoliczność jednoznacznego kojarzenia znaku "100 Panoramicznych" z określonym wydawcą, poprzestając jedynie na konkluzji, że "wyrok dotyczy zakazania wprowadzania do obrotu oznaczeń słowno-graficznych zawierających cyfry i słowa "100" i "panoramicznych", co zdaniem UP, nie daje podstaw do uzyskania przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej.

W dalszej kolejności, UP zarzucił badaniom z lat 2001-2003 nierzetelność opierając się jedynie na własnych przypuszczeniach, że "ankieter mógł sugerować respondentowi jaki produkt jest przedmiotem badania lub bezpośrednio ankieter przedstawiał karty z pismami krzyżówkowymi wskazującymi wydawcę", czym przekroczył granice swobodnej oceny materiału dowodowego snując bezpodstawne przypuszczenia co to rzetelności wykonanych badań. Badania wykonywane są rokrocznie od wielu lat przez uznany i niezależny instytut badawczy zgodnie z przyjętymi standardami, za zgodność z którymi instytut ten ponosi odpowiedzialność. Podważanie rzetelności badania w oparciu o bezpodstawne przypuszczenia nie mieści się w granicach swobodnej oceny materiału dowodowego w rozumieniu art. 80 k.p.a.

Skarżąca wskazała na bezpodstawne odrzucenie przez UP wyników badań opinii publicznej z lat 2009-2012 jako pochodzące z okresu po dacie zgłoszenia jak również dowodów w postaci rankingów pism krzyżówkowych, w których w latach 1999 i 2000 czasopismo oznaczone znakiem "100 Panoramicznych".

Skarżąca podała, że UP dokonał analizy powyższych materiałów dowodowych całkowicie pomijając wskazania zawarte w wyroku WSA i wyroku NSA odnośnie sposobu postrzegania znaków będących tytułami prasowymi przez odbiorców. Tymczasem sposób postrzegania znaku przez właściwy krąg odbiorców miał zasadnicze znaczenie dla oceny charakteru odróżniającego tego znaku (por. wyroki TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Henkel przeciwko OHIM C456/01 P i C457/01 P, z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie Storck przeciwko OHIM C-25/05 P, z dnia 25 października 2007 r. w sprawie Develey przeciwko OHIM w sprawie C238/06 P). Jak wskazały Sądy w wyroku WSA i wyroku NSA, tytuły prasowe takie jak znak "100 panoramicznych" są zapamiętywane przez konsumentów po elementach słownych.

Skarżąca za oczywiste więc uznała, że używanie tytułu prasowego można wykazać poprzez umieszczanie go na okładce czasopisma, a reklama takiego czasopisma (zazwyczaj przedstawiającą konkretne wydanie) będzie jednocześnie reklamą samego tytułu prasowego (jego elementów słownych). Za nielogiczny uznała wobec tego zarzut, że z materiałów przedstawionych przez Zgłaszającego nie wynika, jaki znak był używany i reklamowany na okładkach czasopism. Umieszczanie słownego znaku towarowego będącego tytułem prasowym na okładce czasopisma (na towarze) oraz posługiwanie się nim w celu reklamy tak oznaczonego czasopisma jest używaniem tego znaku w rozumieniu art. 154 p.w.p. Zatem używanie znaku, towarowego będącego tytułem prasowym zawsze dotyczy elementów słownych. Oczywistym jest, że tytuły na rynku prasowym ukazują się cyklicznie, a okładki kolejnych numerów różnią się zwykle kolorystyką, tłem, czasem sam tytuł przedstawiany jest w różny sposób, czy też z zasady co pewien czas ulega zmianom. Jedynym stałym elementem jest zawsze tytuł i dlatego jest on zapamiętywany przez konsumentów po elementach słownych, które są zawsze dla danego czasopisma niezmienne.

Zupełnie niezrozumiałe dla strony było zatem stwierdzenie UP, że zestawienie okładek czasopism Zgłaszającego od 1994 r. ukazujących się co miesiąc nie świadczy o używaniu tytułu prasowego będącego słownym znakiem towarowym

W uzasadnieniu swojego stanowiska UP zupełnie abstrahował od wskazań z wyroku WSA i wyroku NSA, nakazujących uwzględnić fakt, że znak "100 panoramicznych" jest tytułem prasowym zapamiętywanym przez konsumentów po elementach słownych. UP abstrahował również od warunków obrotu na rynku prasowym, gdzie tytuły prasowe są zawsze używane w jakiejś kompozycji charakterystycznej dla (danego wydawnictwa, co nie znaczy, że są rozpoznawane przez czytelników na podstawie elementów graficznych czy kolorystyki okładki, a nie na podstawie tytułu.

12. UP decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. znak: [...], na podstawie art. 245 w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. po rozpatrzeniu wniosku skarżącej z dnia [...] stycznia 2014 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję UP z dnia [...] października 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji UP podał, że po przeprowadzeniu badań stwierdził, że sporne oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. albowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających mogących służyć w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia towarów, do oznaczania których został przeznaczony przedmiotowy znak towarowy.

Oznaczenie, które może uzyskać ochronę jako znak towarowy, nie może być oznaczeniem opisowym, a więc składającym się wyłącznie z oznaczeń służących w obrocie do przekazywania informacji o cechach, właściwościach i przeznaczeniu towarów. Oznaczenie takie przekazuje jedynie informacje o nim samym, a nie wskazuje na pochodzenie sygnowanego nim towaru czy usługi od konkretnego przedsiębiorcy. Udzielenie prawa ochronnego na takie oznaczenie ograniczałoby nadmiernie swobodę działania innych uczestników obrotu gospodarczego i uniemożliwiałoby normalne funkcjonowanie rynku. Ponadto zamykałoby konkurentom możliwość informowania klientów o cechach towaru, monopolizując używanie takiego oznaczenia na rzecz jednego przedsiębiorcy.

Przedmiotowy znak składa się z wyrazów pozbawionych zdolności odróżniającej w stosunku do towarów objętych zgłoszeniem. Słowa te mają swoje ścisłe i określone znaczenie, których treść jest rozumiana natychmiastowo i bezpośrednio.

Aby dane orzeczenie, będące tytułem prasowym mogło prawidłowo pełnić funkcję znaku towarowego, musi spełniać podstawowe kryteria stawiane wszystkim oznaczeniom będącym znakami towarowymi, czyli być na tyle fantazyjne by utrwalić w pamięci konsumenta więź łączącą sygnowany nim towar z jego producentem. Powinny składać się z wyrażeń, które nie są powszechnie używane i mówiące o rzeczach zwykłych czy zasadach postępowania, a są nowe i składają się z kombinacji słów o pewnym stopniu pomysłowości. Nie można bowiem zmonopolizować określeń, którymi każdy może posłużyć się w sposób konieczny w celu podania podstawowych cech produktu czy oferowanej usługi. W konsekwencji oznaczenie, które może uzyskać ochronę jako znak towarowy, nie może być oznaczeniem opisowym, a więc składającym się wyłącznie z oznaczeń służących w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów. Oznaczenie takie przekazuje jedynie informacje o nim samym, a nie wskazuje na pochodzenie sygnowanego nim towaru czy usługi z konkretnego źródła. Udzielenie prawa ochronnego na takie oznaczenie ograniczałoby nadmiernie swobodę działania innych uczestników obrotu gospodarczego i uniemożliwiałoby normalne funkcjonowanie rynku. Ponadto zamykałoby konkurentom możliwość informowania klientów o cechach towaru, monopolizując używanie takiego oznaczenia na rzecz jednego przedsiębiorcy.

W przedmiotowej sprawie UP uznał, że oznaczenie "100 panoramicznych", pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. W/w oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić; w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od skarżącej. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "100 panoramicznych" wskazuje na towary jakie skarżąca wprowadza do obrotu m.in. wydawnictwa szaradziarskie, broszury, zeszyty, albumy. Tak sformułowane oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na rodzaj wydawnictwa, broszury czy zeszytu, i określoną - konkretną ilość umieszczonych w nich utworów, szarad, zdjęć, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane jako oznaczenie informujące o rodzaju i ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, a nie o związku tych wydawnictw ze skarżącą.

UP wyjaśnił, że oznaczenie "100 panoramicznych" pozbawione jest jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła.

Przedmiotowe określenie, używane przez większą liczbę podmiotów, niesie bowiem przede wszystkim informacje o cechach lub właściwościach produktu, i nie jest w stosunku do tych towarów dostatecznie abstrakcyjne, by w świadomości przeciętnego odbiorcy mogła ukształtować się trwała asocjacja pomiędzy tym oznaczeniem, towarami określonego rodzaju, a konkretnym producentem, od którego towary te pochodzą.

W przedmiotowej sprawie, towary, do oznaczania których znak został przeznaczony to towary z klasy 16 tj.: czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty. Należy zauważyć, że przedmiotowe oznaczenie przeznaczone jest do oznaczania towarów ogólnie dostępnych i często kupowanych, a miarodajny krąg ich odbiorców jest nieograniczony i obejmuje niemal wszystkich konsumentów. W przypadku towarów i/lub usług powszechnego użytku, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy zdolności odróżniającej, stosuje się surowsze kryteria oceny gdyż, znajomość pewnych określeń przez masowego odbiorcę, pozbawia je często znamion fantazyjnych.

Przechodząc do analizy przedmiotowego oznaczenia, w kontekście wskazanych powyżej towarów, UP zauważył, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, liczby mogą być rejestrowane jako znaki towarowe. Zasada ta, wyrażona w art. 120 ustawy p.w.p., odnosi się jednak tylko do abstrakcyjnej zdolności liczb do odróżniania towarów i usług na rynku. Jednakże aby oznaczenie mogło być zarejestrowane jako znak towarowy, musi spełniać przesłanki ustanowione także w kolejnych przepisach ustawy p.w.p., w tym między innymi w art. 129. W rezultacie należało przyjąć, że liczba może być chroniona jako znak towarowy tylko wtedy, gdy ma charakter odróżniający względem towarów lub usług wskazanych w zgłoszeniu i gdy nie stanowi ich zwykłego opisu.

W przypadku użytej w znaku liczby "100" zasadnicze znaczenie ma ustalenie czy znak towarowy zawierający człon w postaci liczby "100" posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek szaradziarski. Odnośnie liczby "100" przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba "100" odnosi się bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, szarad, krzyżówek, a także zdjęć czy reprodukcji obrazów itd. Jest to bardzo ważna informacja o cechach towaru, która może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o jego zakupie. Istnienie opisowego związku pomiędzy zgłoszonym znakiem, a towarami objętymi zgłoszeniem dodatkowo wzmacnia fakt, że w przypadku publikacji i wydawnictw, liczby umieszczane są na kartach tytułowych czasopism w celu opisania tej właśnie cechy.

W przypadku towarów takich jak czasopisma liczba "100" odnosi się do ilości i będzie natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta jako opis cech wchodzących w grę towarów, w szczególności liczby afiszy w wystawionych na sprzedaż partiach towaru, liczby stron w publikacjach lub liczby zagadek lub innych umieszczonych w danej publikacji utworów.

Oznaczenie "100" może być postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp. Takie postrzeganie liczby "100" przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z krzyżówkami, jest zainteresowany tym ile krzyżówek i/lub szarad znajduje się w publikacji. Dlatego też będzie on - świadomy wskazanej przez sprzeciwiającego praktyki na rynku wydawniczym - szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma, i w konsekwencji może zinterpretować umieszczoną tam liczbę jako taką informację. To, że liczba "100" występuje w zgłoszonym znaku jako element całości, nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad, itp. w czasopismach z krzyżówkami czy szaradami, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją.

Wszystkie te cechy mają zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie danego produktu i w rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać elementy liczbowe jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a nie jako wskazanie ich pochodzenia.

Przedmiotowe stanowisko odnośnie zdolności rejestracyjnej liczb zostało potwierdzone w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który w ostatnich orzeczeniach dotyczących poszczególnych liczb, w taki właśnie sposób komentował ich opisowy charakter w stosunku do towarów wymienionych w klasie 16 (por. wyroki z dnia 19.11.2009 r. w spawach T-298/06, T-64/07, T-200/07, T-202/07, T-425/07 i T-426/07). W odniesieniu do liczby "100", która jest kluczowa w przedmiotowej sprawie, Sąd unijny stwierdził, że odnosi się ona do ilości i będzie natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta jako opis cech odpowiednich towarów (np. liczby zagadek), a więc cech mających zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie.

Przywołane powyżej wyroki Sądu Pierwszej Instancji zostały utrzymane przez Trybunału Sprawiedliwości, który zajął się kwestią zdolności odróżniającej cyfr, na skutek odwołania złożonego przez T. tj., zgłaszającego w niniejszej sprawie. Trybunał stwierdził, że w przypadku kategorii towarów, "których zawartość jest z łatwością i zazwyczaj określana za pomocą liczby składających się na nią jednostek, zasadne jest przyjęcie, że oznaczenie tworzone przez cyfry, będzie faktycznie: rozpoznawane przez zainteresowane kręgi jako opis wspomnianej liczby, a zatem jednej z właściwości tych towarów, (por. wyrok TS z dnia [...].03.2011 r., [...]). Krajowe sądy administracyjne podtrzymały europejską linię orzecznicza.

Przechodząc do analizy drugiego elementu słownego składającego się na przedmiotowe oznaczenie tj. słowa "panoramiczny" UP potwierdził, że słowo to jest wieloznaczne. Tym samym w żaden sposób nie podważa przedstawionej opinii specjalistów mówiących o jego znaczeniu. Wieloznaczność słowa "panoramiczny" nie może jednak potwierdzać braku jego opisowego charakteru w odniesieniu do towarów, jakimi są czasopisma zawierające krzyżówki.

Słowo "panoramiczny" jest przymiotnikiem utworzonym od pochodzącego z języka greckiego rzeczownika panorama (pan = wszystko; horama = widok) i oznacza: "szeroki, rozległy, wywołujący wrażenie panoramy", "obszernie przedstawiający jakieś zagadnienie". Takie znaczenie słowa "panoramiczny" wynika zarówno z powszechnie dostępnych źródeł, jak i z opinii językoznawców, przedstawionych przez skarżącą i znajdujących się w aktach sprawy. Jednakże stosowne wyjaśnienia przygotowane przez językoznawców nie dotyczyły konkretnych zastosowań słowa "panoramiczny", a jedynie skupiły się na podaniu znaczenia samego przymiotnika. Ograniczyły się jedynie do etymologii słowa, którego znaczenie jest powszechnie znane i łatwe do weryfikacji za pomocą ogólnie dostępnych opracowań słownikowych. Jak czytamy chociażby w opinii Rady Języka Polskiego przy Prezydium Polskiej Akademii Nauk, przytoczone znaczenia słowa "panoramiczny" zostały wydane bez uwzględnienia jego znaczenia w odniesieniu do konkretnych sytuacji, kiedy to przymiotnik "panoramiczny", może nabrać innego znaczenia. Zdaniem UP, taka sytuacja ma miejsce w przypadku towarów objętych zgłoszeniem. W przypadku "krzyżówki panoramicznej", przymiotnik "panoramiczny" informuje np. o jej rodzaju. Krzyżówka panoramiczna jest to "odmiana krzyżówki, w której definicje haseł umieszczone są na obrzeżach i w polach martwych diagramu, natomiast pozycję i kierunek wpisywania wskazują strzałki". Z taką definicją spotykamy się również w materiałach nadesłanych przez Zgłaszającego, chociażby w leksykonie "Vademecum Szaradzisty" autorstwa B. i A. P., ale też w wielu innych.

Tego rodzaju krzyżówki często zamieszczane są w wielu wydawnictwach prasowych i konieczne jest, by w tym miejscu podkreślić, że od lat cieszą się wielką popularnością. Tym samym uprawniony wydaje się więc wniosek, że termin "panoramiczny" w odniesieniu do wydawnictw szaradziarskich jest obecny w języku potocznym i zrozumiały dla przeciętnego odbiorcy.

UP nie zgodził się z zarzutem skarżącej, że przy analizie opisowego charakteru znaku nie powinno się automatycznie stawiać znaku równości pomiędzy przymiotnikiem "panoramiczny" i zwrotem "krzyżówka panoramiczna", gdyż opisowy charakter znaku zawsze jest badany w stosunku do towarów objętych zgłoszeniem. W przedmiotowej sprawie są to towary z klasy 16 tj. czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty. W przypadku tych towarów przymiotnik "panoramiczny", bezpośrednio kojarzy się z wyrazem krzyżówka. W konsekwencji stawo "panoramiczny" w stosunku do wydawnictw szaradziarskich będzie miało charakter opisowy, gdyż będzie jedynie nośnikiem informacji na temat rodzaju krzyżówek zawartych w danej publikacji. Nie wydaje się konieczne, by oprócz słów "100 panoramicznych", na karcie tytułowej, znalazło się także słowo krzyżówka, gdyż już takie oznaczenie będzie informowało odbiorcę tych towarów, należycie poinformowanego i uważnego, że wewnątrz czasopisma, broszury czy zeszytu znajdzie, sto krzyżówek panoramicznych. Prowadzi to do wniosku, że ze względu na opisowy charakter poszczególnych elementów przedmiotowego oznaczenia, również ich zestawienie nie stanowi nic poza informacją o cechach towaru. Oznaczenie "100 panoramicznych" rozpatrywane jako całość posiada, bowiem jedynie takie znaczenie, jak jego poszczególne elementy. Nie jest to zwrot o charakterze indywidualizującym, mogącym należycie informować odbiorców o pochodzeniu oznaczanych nim towarów z konkretnego źródła, gdyż jest jedynie nośnikiem informacji o cechach i właściwościach towarów tak oznaczanych.

UP zgodził się z argumentem skarżącej, że dla stwierdzenia, czy znak ten posiada dostateczne znamiona odróżniające, konieczne jest dokonanie oceny, czy dla przeciętnego, należycie poinformowanego, dobrze zorientowanego i rozsądnego konsumenta mógłby on stanowić dostateczną podstawę dla zidentyfikowania towarów i usług jako pochodzących od jednego, stałego i zawsze od tego samego producenta. Jednakże analiza zebranych materiałów prowadzi do wniosku, że oznaczenie "100 panoramicznych" pozbawione jest jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Fakt ten potwierdza dość powszechna praktyka innych przedsiębiorców działających w tej samej co Zgłaszający branży, którzy powszechnie wykorzystują przedmiotowego oznaczenie i jego elementy składowe, umieszczając je na swoich wydawnictwach.

Przykład takiej praktyki dość czytelnie pokazują nadesłane przez skarżącą okładki pism szaradziarskich Zbiór okładek z lat 1983 - 2006 nie zawiera tytułu, którego część stanowiłoby oznaczenie "100 panoramicznych", jednak na wielu z nich wyrażenie krzyżówka panoramiczna pojawia się jako zwrot o charakterze ogólnoinformacyjnym: okładka miesięcznika P. z 1990r., w którym pod nazwą czasopisma umieszczono napis "M., czasopismo S., miesięcznik "K.", "N.". Na stronach tytułowych wskazanych czasopism umieszczona została informacja o rodzaju krzyżówek w postaci napisu "krzyżówka panoramiczna".

UP nie zgodził się ze skarżącą, że fakt ten nie wpływa na zdolność odróżniającą oznaczenia, gdyż powszechne używanie pewnych zwrotów pozbawia je cech fantazyjnych, które decydują o indywidualnym charakterze znaku. Przedmiotowe określenie, używano przez większą liczbę podmiotów, niesie bowiem przede wszystkim informacje o cechach lub właściwościach produktu i nie jest w stosunku do tych towarów dostatecznie abstrakcyjne, by w świadomości przeciętnego odbiorcy mogła ukształtować się trwała asocjacja pomiędzy tym oznaczeniem, towarami określonego rodzaju, a konkretnym producentem, od którego towary te pochodzą.

Kwestionowany znak nie będzie w odpowiedni sposób indywidualizował oznaczanego nim towaru, a przez to nie będzie realizował podstawowej funkcji znaków towarowych jaką jest zdolność do odróżniania towarów i usług.

Brak pierwotnej zdolności odróżniającej oznaczenia słownego "100 panoramicznych" nie powinien być kwestionowany.

Odnosząc się do argumentu skarżącej, że przedmiotowe oznaczenie nabrało w wyniku intensywnego używania tzw. wtórnej zdolności odróżniającej, UP powołał się na art. 130 p.w.p. oraz art. 129 p.w.p., stwierdzając, że oznaczenie nabywa zdolność odróżniającą, gdy jest w stanie identyfikować towar jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Ocena, czy dane oznaczenie rzeczywiście posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana, przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich, jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność używania oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny, oznaczenie i sygnowany nim towar konkretnemu przedsiębiorcy.

Samo wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniania.

W świetle utrwalonych poglądów doktryny uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania musi mieć miejsce przed złożeniem zgłoszenia znaku towarowego. Dlatego środki dowodowe na okoliczność używania spornego znaku, które zostały przedłożone po dacie zgłoszenia, mogą zostać uwzględnione jedynie w przypadku, gdy pozwalają one na wyciągniecie wniosków w zakresie używania znaku towarowego w postaci, w której występuje on w dacie zgłoszenia.

Odnosząc się do podnoszonej przez skarżącą kwestii, że poprzez długoletnie stosowanie określenia "100 panoramicznych" nabyło ono tzw. wtórną zdolność odróżniającą i w świetle art. 130 p.w.p. możliwe jest udzielenie na nie prawa ochronnego, UP po dokonaniu dogłębnej analizy przesłanych materiałów, stwierdził, że nie zostały przedstawione wystarczające dowody mogące to potwierdzać. Nadesłane przez skarżącą materiały nie wskazują jednoznacznie, że mamy do czynienia z oznaczeniem słownym, będącym przedmiotem zgłoszenia.

W ocenie UP brak było jednak podstaw by słownemu oznaczeniu "100 panoramicznych" jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwanemu od innych elementów znaku słowno - graficznego odpowiadającego etykiecie używanej na wydawanych czasopismach czy broszurach.

Po analizie przedstawionych przez skarżącą materiałów dowodowych UP nie znalazł podstaw by oznaczeniu słownemu "100 panoramicznych" przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwanemu od innych elementów znaku słowno - graficznego odpowiadającego etykiecie, tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez T. czasopismach czy broszurach.

W konsekwencji nie można było stwierdzić, że materiały zgromadzone w sprawie stanowią wystarczającą podstawę by uznać, że uzyskane wyniki dotyczą słownego znaku "100 panoramicznych".

Materiały dowodowe odnoszące się do okresu sprzed daty zgłoszenia przedmiotowego znaku, nie pozwalały uznać za udowodnioną tezę, że słowne oznaczenie "100 panoramicznych" nabrało w tej dacie wtórnej zdolności odróżniającej. Jak wykazano powyżej skarżąca nie wykazała, że słowne oznaczenie "100 panoramicznych" identyfikowane było przez właściwy krąg odbiorców, jedynie po nim samym, w oderwaniu od towarzyszących mu elementów graficznych.

Zdaniem UP przedstawione przez skarżącą materiały dowodzą jedynie dominującej pozycji czasopisma o nazwie "100 panoramicznych" na rynku, nie dowodzą natomiast przekonania właściwej grupy konsumentów, że przedmiotowe słowne oznaczenie pochodzi od skarżącej.

UP nie znalazł podstaw by uznać, że oznaczenie "100 panoramicznych" nabyło wtórną zdolność odróżniającą w dacie zgłoszenia.

13. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję UP z dnia [...] listopada 2014 r. skarżąca wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą z dnia [...] października 2013 r.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1). art. 153 p.p.s.a. polegające na pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wiążących UP w sprawie: wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2391/11 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10;

2) art. 170 p.p.s.a. polegające na pominięciu przy rozstrzyganiu sprawy prawomocnego wyroku NSA i wyroku WSA, w szczególności w zakresie rozstrzygniętej w tych wyrokach kwestii ustalenia przesłanek wtórnej zdolności odróżniającej i ich oceny;

3) naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. poprzez błędne ustalenia co do stanu faktycznego w zakresie charakteru odróżniającego badanego znaku, w tym pominięcie warunków obrotu towarami oznaczonymi badanym znakiem, poprzez wadliwą i niepełną ocenę materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie z przekroczeniem granic swobodnej oceny materiału dowodowego oraz wadliwe uzasadnienie;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p. poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w szczególności poprzez pominięcie w toku badania wtórnej zdolności odróżniającej przeciętnych warunków obrotu towarami, dla których przeznaczony jest zgłoszony znak oraz nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu na skutek błędnego przyjęcia, że B\badany znak nie posiadał w dacie zgłoszenia charakteru odróżniającego nabytego w następstwie używania w przeciętnych warunkach obrotu;

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało przeprowadzeniem przez UP po raz kolejny wadliwej oceny badanego znaku i przyjęciem, że badany znak nie posiada wtórnej zdolności odróżniającej.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podała, że zaskarżona decyzja jest już czwartą decyzją UP wydaną w sprawie toczącej się ponad 11 lat, która w rażący sposób narusza prawo. Tym razem, UP nie tylko po raz kolejny uchybił przepisom procesowym i prawa materialnego, ale dodatkowo w sposób świadomy i rażący całkowicie pominął ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania określone w wyroku WSA i wyroku NSA, z których wynika, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych.

UP w ogóle nie wziął pod uwagę przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej tego faktu. Ograniczył się jedynie do wywodów na temat pierwotnej zdolności odróżniającej znaków towarowych będących tytułami prasowymi oraz podkreślanych w orzecznictwie różnic pomiędzy przesłankami rejestracji tytułu prasowego i znaku towarowego.

UP całkowicie zignorował ocenę prawną i zalecenia zawarte w wyroku WSA i wyroku NSA, z których wynika, że konsumenci zapamiętują tytuły prasowe po elementach słownych oraz że powszechna praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule. W odpowiedzi na stwierdzenie UP, że czasopisma skarżącej będą rozpoznawane nie tyle za pomocą słownego oznaczenia "100 Panoramicznych", które zajmuje zaledwie 1/4 powierzchni strony tytułowej, ale głównie dzięki charakterystycznej warstwie graficznej i bogatej kolorystyce na czele z głową modelki, strona podała, że stanowisko to jest sprzeczne nie tylko z oceną zawartą w wyrokach, ale także z doświadczeniem życiowym i praktyką na rynku prasowym.

Skarżąca podkreśliła, że UP pominął wskazania zawarte w wyroku WSA i wyroku NSA, że interes publiczny nie jest istotną przesłanką badania wtórnej zdolności odróżniającej, jak również wskazanie Sądów, że nie jest przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism.

UP uznał okoliczność używania oznaczeń podobnych do Badanego Znaku przez innych uczestników rynku za wyłączającą możliwość nabycia przez Badany Znak wtórnej zdolności odróżniającej, wbrew jednoznacznie odmiennej wykładni art. 130 p.w.p. dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Powołując się na fakt istnienia w obrocie oznaczenia "Chwila na 100 panoramicznych", UP całkowicie pominął ocenę prawną tego faktu i zalecenia zawarte w wyroku WSA i wyroku NSA, który stwierdził, że podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "Chwila na 100 panoramicznych", co wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] grudnia 2008 r. sygn. akt [...] oraz że należało rozważyć w związku z tym, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 PANORAMICZNYCH" z określonym wydawnictwem – T. Sp. z o.o. w C..

Na tej podstawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyraźnie nakazał organowi odniesienie się do tego argumentu i rozważenie, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 Panoramicznych" z określonym wydawnictwem – T.. Tymczasem, UP zaniechał jakiejkolwiek analizy kwestii czy stwierdzone prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w W. ryzyko konfuzji pomiędzy oznaczeniem "Chwila na 100 panoramicznych" a Badanym Znakiem świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 Panoramicznych" z wydawnictwem skarżącej, stwierdzając dodatkowo o nieprzydatności tegoż wyroku w sprawie z uwagi na to, że dotyczy zakazania wprowadzania do obrotu oznaczeń słowno-graficznych. Tym samym, UP dokonał własnej, odmiennej od Naczelnego Sądu Administracyjnego, oceny wyroku Sądu Apelacyjnego w W. ignorując wskazania Sądu w tym zakresie. Takie uchybienie rażąco narusza art. 153 p.p.s.a.

UP ocenił wtórną zdolność odróżniającą Badanego Znaku de facto popełniając te same błędy, co w swoich poprzednich decyzjach z dnia [...] marca 2008 r. oraz z dnia [...] grudnia 2009 r., całkowicie ignorując fakt, że zostały one uchylone na mocy wyroku WSA i poprzedzającego go wyroku NSA.

UP pominął zalecenia zawarte w powołanych wyrokach, że badanie wtórnej zdolności odróżniającej stanowi okoliczność dotyczącą danego znaku i tego jak on funkcjonuje w obrocie. W zaskarżonej decyzji UP wielokrotnie odnosił się do jakiegoś innego oznaczenia stanowiącego część oznaczenia używanego w obrocie, a nie do badanego znaku. Przedmiotem badania w sprawie powinny być wyłącznie okoliczności związane z funkcjonowaniem słownego oznaczenia "100 Panoramicznych" jako tytułu prasowego na rynku szaradziarskim, używanego na stronach tytułowych czasopism skarżącej nieprzerwanie od 1994 r. o różnych postaciach graficznych.

Za pozbawione racji skarżąca uznała wywody UP odnośnie możliwości nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie stanowiące część innego oznaczenia używanego w obrocie.

UP nie dokonał jakiejkolwiek oceny poszczególnych dowodów w ich wzajemnym powiązaniu. Cała analiza materiału dowodowego została dokonana w taki sposób, by wesprzeć przyjęte przez UP założenie, że badany znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Świadczy o tym dobitnie fakt, że UP z jednej z strony wielokrotnie podkreślał, że nie neguje danych wynikających z przedstawionych dowodów odnośnie popularności wydawnictw i ich pozycji rynkowej, ale z drugiej strony po analizie każdego dowodu podkreślał, że nie świadczy on o istnieniu jednoznacznej asocjacji pomiędzy oznaczeniem a towarem i jego pochodzeniem od konkretnego przedsiębiorcy.

UP oceniał poszczególne dowody w oderwaniu od pozostałych, działając wbrew wskazaniom Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz utrwalonej zasadzie uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy w toku badania wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego.

Skarżąca odwołała się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wskazał, że nie podziela poglądu jakoby przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej był fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism co miałoby skutkować niemożnością nabycia przez znak "100 Panoramicznych" wtórnej zdolności odróżniającej. Wszelkie dywagacje UP w tym przedmiocie były całkowicie pozbawione racji. Naczelny Sąd Administracyjny jasno określił, że przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej jest używanie danego oznaczenia, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie jego używania.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, skarżąca stwierdziła, że materiały dowodowe dotyczące oznaczenia "100 Panoramicznych" będącego tytułem prasowym, które było używane na przestrzeni 9 lat poprzedzających datę zgłoszeń w różnych postaciach graficznych, zgodnie z praktyką obowiązującą na rynku prasowym. Wymaganie od skarżącej wykazania używania znaku słownego w oderwaniu od towaru (okładki czasopisma), dla którego jest przeznaczony, jest sprzeczne z zasadą oceny używania znaków towarowych w przeciętnych warunkach obrotu (art. 130 p.w.p.). Warunki obrotu na rynku prasowym są takie, że tytuły czasopism zawsze funkcjonują w pewnej zmieniającej się szacie graficznej i konsumenci zapamiętują tytuły po elementach słownych. Ze stanowiskiem tym zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny, wskazując, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych oraz że powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule.

Po drugie, całokształt materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie potwierdza, że konsumenci traktują Badany Znak jako oznaczenie wskazujące na pochodzenie towarów (czasopism) od konkretnego przedsiębiorcy. Badany Znak funkcjonuje w obrocie jako tytuł prasowy (zapamiętywany po elementach słownych) czasopisma szaradziarskiego od 1994 r. i praktycznie od samego początku zajmuje naczelne miejsce w rankingu czytelnictwa tego rodzaju czasopism. Badany Znak był też przedmiotem ogólnopolskich akcji reklamowych i promocyjnych. Co istotne, UP w decyzji wielokrotnie podkreślał, że nie kwestionuje danych zawartych w nadesłanych materiałach dowodowych oraz że potwierdzają one dominującą pozycję wydawnictw skarżącej, ich rosnącą popularność przekładającą się na wzrost nakładu, a także intensywną reklamę. Za każdym razem z niejasnych powodów UP konkludował, że żaden z przedstawionych dowodów nie potwierdzał jednoznacznej asocjacji Badanego Znaku z czasopismami szaradziarskimi pochodzącymi od konkretnego wydawcy (skarżącej).

Skarżąca uznała, że wbrew wskazaniom Sądów, UP nie dokonał pogłębionej i całościowej analizy dowodów, bowiem o ile ustosunkował się do każdego z dowodów (choć wadliwie), nie dokonał ich oceny we wzajemnym powiązaniu. UP zaniechał jakiejkolwiek analizy wszystkich okoliczności wykazanych dowodami łącznie oraz ich wpływu na percepcję Badanego Znaku przez konsumentów.

UP nie dokonał analizy wpływu stwierdzonego wyrokiem ryzyka konfuzji na okoliczność jednoznacznego kojarzenia znaku "100 Panoramicznych" z określonym wydawcą, poprzestając jedynie na konkluzji, że "wyrok dotyczy zakazania wprowadzania do obrotu oznaczeń słowno-graficznych zawierających cyfry i słowa "100" i "panoramicznych", co zdaniem UP, nie daje podstaw do uzyskania przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej.

UP zarzucił badaniom z lat 2001-2003 nierzetelność, opierając się jedynie na własnych przypuszczeniach, że ankieter mógł sugerować respondentowi jaki produkt jest przedmiotem badania lub bezpośrednio ankieter przedstawiał karty z pismami krzyżówkowymi wskazującymi wydawcę, przekraczając w tym zakresie granice swobodnej oceny materiału dowodowego, snując bezpodstawne przypuszczenia co to rzetelności wykonanych badań. Skarżąca zauważyła, że badania wykonywane są rokrocznie od wielu lat przez uznany i niezależny instytut badawczy zgodnie z przyjętymi standardami, za zgodność z którymi instytut ten ponosi odpowiedzialność. Podważanie rzetelności badania w oparciu o bezpodstawne przypuszczenia nie mieści się w granicach swobodnej oceny materiału dowodowego w rozumieniu art. 80 k.p.a.

Oceniając badania opinii publicznej UP z jednej strony przyznał, że czasopismo krzyżówkowe "100 panoramicznych" uzyskało najlepszy rezultat, jeśli chodzi o znajomość znajdujących się na rynku marek pism tego typu, ale jednocześnie uznał, że nie "nie stanowi to żadnego dowodu na to, że słowny znak "100 Panoramicznych" wskazuje na pochodzenie towaru opatrzonego takim znakiem od wnioskodawcy. Taka ocena UP, zdaniem skarżącej, po raz kolejny abstrahuje od wskazań zawartych w wyroku WSA i wyroku NSA, a dodatkowo jest sprzeczna z doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego myślenia. Każdy przeciętny odbiorca czasopism doskonale wie, że czasopismo oznaczone tym samym tytułem prasowym zawsze pochodzi od jednego wydawcy, że nie jest możliwe współistnienie na rynku prasowym dwóch jednakowych tytułów, bo tytuł prasowy pełni funkcję indywidualizującą. Nadto, doświadczenie pokazuje, że graficzne przedstawienie tytułu w kolejnych numerach pisma może ulegać zmianom w zależności od treści danego numeru i wyglądu okładki.

UP dokonał analizy powyższych materiałów dowodowych całkowicie pomijając wskazania zawarte w Wyroku WSA i Wyroku NSA odnośnie sposobu postrzegania znaków będących tytułami prasowymi przez odbiorców. Tymczasem sposób postrzegania znaku przez właściwy krąg odbiorców ma zasadnicze znaczenie dla oceny charakteru odróżniającego tego znaku (por. wyroki TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Henkel przeciwko OHIM C- 456/01 P i C-457/01 P, z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie Storck przeciwko OHIM C-25/05 P, z dnia 25 października 2007 r. w sprawie Develey przeciwko OHIM w sprawie C-238/06 P). Jak wskazały Sądy w wyroku WSA i NSA, tytuły prasowe takie jak znak "100 panoramicznych" są zapamiętywane przez konsumentów po elementach słownych.

UP dokonał wadliwiej interpretacji orzecznictwa dotyczącego dowodów pochodzących z okresu po dacie zgłoszenia, uznając takie dowody za dopuszczalne tylko i wyłącznie wtedy, gdy na podstawie innych dowodów sprzed daty zgłoszenia wykazana zostanie wtórna zdolność odróżniająca. Przyjęcie takiej interpretacji całkowicie pozbawia sensu przedkładanie materiałów z dat późniejszych, skoro nie będą mogły zostać uznane, jeśli wcześniej UP nie uzna wykazywanej okoliczności za udowodnioną.

UP nie sprawdzał w toku postępowania czy badany znak - na podstawie przedłożonych materiałów - nabrał charakteru odróżniającego, lecz starał się wykazać, dlaczego jego zdaniem badany znak tego charakteru nie nabrał.

14. W odpowiedzi na skargę UP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

15. Pismem z dnia 17 sierpnia 2015 r. skarżąca wniosła replikę na odpowiedź UP na skargę z dnia 13 stycznia 2015 r., stwierdzając, że odpowiedź organu na skargę nie koresponduje z zarzutami podniesionymi w skardze i sprowadza się do ogólnego zaprzeczenia twierdzeniom skarżącego oraz do kilkukrotnego oświadczenia, że wydana decyzja była zgodna z prawem, bez jakiegokolwiek szczegółowego odniesienia się do wytycznych zawartych w wyrokach WSA i NSA oraz sposobu ich realizacji w decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.).

Należy przy tym zaznaczyć, iż od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864), na mocy którego Polska stała się państwem członkowskim Unii Europejskiej, kontrola sądu administracyjnego obejmuje również zgodność rozstrzygnięć organów administracji publicznej z prawem wspólnotowym (prawem Unii Europejskiej), rozumianym jako całokształt dorobku prawnego Wspólnoty Europejskiej (acquis communautaire), w tym zasad ogólnych prawa wspólnotowego (prawa Unii Europejskiej), interpretowanych oraz stosowanych w sposób jednolity na całym obszarze Unii Europejskiej.

2. Wyraźnie wskazać należy w niniejszej sprawie, iż zgodnie z przepisem art. 190 p.p.s.a., wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przyjmuje się, iż wykładnia prawa wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do wykładni prawa zawartej w uzasadnieniu wyroku NSA, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych podobnych sprawach.

Przez wykładnię prawa rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania, w rozpoznawanej sprawie zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

Niewątpliwie wykładnia prawa, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe. Sąd pierwszej instancji nie jest natomiast związany oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącą stanu faktycznego sprawy, bowiem ocena ta nie jest wykładnią przepisów prawa (tak: m.in. H. Knysiak-Molczyk /w:/ T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 4, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 881 i powołane tam orzecznictwo; podobnie: J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, s. 268).

Obowiązek podporządkowania się wykładni prawa wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, ciążący na wojewódzkim sądzie administracyjnym, może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego sprawy (zob. /w:/ Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011, s. 624 i cyt. tam wyrok NSA z dnia 10 września 2008 r., I OSK 1290/07).

W konsekwencji należy uznać, że związanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażoną wcześniej przez NSA wykładnią prawa, a zobowiązany jest do podporządkowania się jej w pełnym zakresie, co niewątpliwie determinuje treść nowego wyroku sądu pierwszej instancji.

Mając na względzie powyższe zauważyć trzeba, iż w niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związany był wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10.

Ponadto zauważyć ponadto należy, że rozpoznanie przedmiotowej skargi nastąpiło w ramach szczególnego związania wynikającego z sądowego rozstrzygnięcia wydanego już uprzednio w sprawie. Zgodnie z treścią art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten sąd oraz organ administracji publicznej, będą oni obowiązani podporządkować się ocenie prawnej wyrażonej w tym orzeczeniu, jeżeli nie zostanie ono uchylone lub nie ulegną zmianie przepisy prawa.

Powyższy pogląd odnośnie wykładni art. 153 P.p.s.a. jest niekwestionowany i jednolity w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wypowiadał się w tej kwestii wielokrotnie również Naczelny Sąd Administracyjny. W uzasadnieniu wyroku z dnia 28 marca 2012 r., I OSK 670/11, LEX nr 1145122, Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w uzasadnieniu wyroku sądu wiążą w sprawie ten sąd. Ocena ta wiąże tylko o tyle, o ile odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych. Traci ona moc wiążącą tylko w razie zmiany stanu prawnego, zmiany istotnych okoliczności faktycznych, wzruszenia orzeczenia w przewidzianym do tego trybie oraz z uwagi na późniejsze podjęcie przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały zawierającej ocenę prawną odmienną od wyrażonej we wcześniejszym wyroku sądu administracyjnego.

Należy przy tym podkreślić, że przepis art. 153 P.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą pominąć oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 kwietnia 2012 r., II SA/Kr 118/12, LEX nr 1138521).

Skład orzekający uznaje, że w przedmiotowej sprawie, skarżona decyzja narusza przepis art. 153 P.p.s.a., przy czym nie wystąpiły w sprawie żadne negatywne przesłanki do tego, by UP RP mógł odstąpić od uwzględnienia przy orzekaniu przedmiotowej normy P.p.s.a.

3. NSA w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r., II GSK 1033/10 dokonując wszechstronnej wykładni przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu przepisów art. 130 w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p., w związku ze stwierdzonymi zarzutami, na które Sąd wskazywał już w części prawnej uzasadnienia, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie - nakazał, aby uwzględniając wywody dotyczące wykładni przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, w rozumieniu przepisów art. 130 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p., ponownie ocenić, czy w świetle całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania przed datą zgłoszenia do ochrony.

NSA wskazał przy tym wyraźnie, iż kontrolując ponownie obie sporne decyzje UP, Sąd powinien mieć na względzie, że – wbrew wcześniejszej argumentacji Sądu I instancji zawartej w wyroku z dnia 26 kwietnia 2010 r., nie jest przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism. NSA uznał przy tym, iż samo brzmienie literalne przepisu art. 130 p.w.p. wskazuje na możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy o charakterze opisowym, albowiem co do zasady wtórną zdolność odróżniającą mogą uzyskać jedynie oznaczenia pierwotnie jej pozbawione, w tym oznaczenia opisowe czy rodzajowe. Zatem, jak wskazał NSA, sam fakt, że oznaczenie ma charakter ogólnoinformacyjny nie wyłącza możliwości nabycia przez nie tej zdolności. Ponadto NSA wyraźnie wskazał, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia. Nabycie wtórnej zdolności odróżniającej następuje w momencie, gdy pewna znacząca grupa kupujących przyporządkowuje oznaczenia określonym towarom, czyli uznaje dane oznaczenia, jako znaki wyróżniające towary na rynku. Ponadto NSA podkreślił, że interes publiczny nie jest istotną przesłanką badania wtórnej zdolności odróżniającej.

4. Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozstrzygając sprawę ponownie, będąc związany bezwzględnie dyspozycją przepisu art. 190 p.p.s.a., a więc kierując się zarówno wykładnią prawa jak i wytycznymi sformułowanymi przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. - uznał, iż skarga spółki T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu, wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] marca 2008 r., UP dopuścił się - mającego zasadniczy wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów procedury administracyjnej, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. – polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 ustawy – Prawo własności przemysłowej.

Naruszenie wspomnianych przepisów procedury administracyjnej mogło mieć - w ocenie Sądu - istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a więc stanowi dostateczną podstawę prawną do uchylenia przez sąd administracyjny obu spornych decyzji UP.

5. Przechodząc do merytorycznej oceny niniejszej sprawy należy wskazać, iż odmowa udzielenia prawa ochronnego, na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu.

Należy przy tym wyraźnie wskazać, iż w świetle przepisu art. 130 p.w.p., przy ocenie, czy dane oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczeniem nim towarów w obrocie.

W świetle wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r., II GSK 1033/11, należy stwierdzić, iż nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest wynikiem rzeczywistego i konkretnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Ocena, czy dane oznaczenie posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar konkretnemu przedsiębiorcy (tak również WSA w Warszawie m.in. /w:/ wyrok z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 369/10, LEX nr 675823). Zatem należy wziąć pod uwagę kryteria obiektywnie świadczące o możliwości nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej na rynku w następstwie jego używania, takie jak: długość używania, ilość towaru oznakowanego wprowadzonego do obrotu, sposób dystrybucji, reklamę. Dowodami nabycia wtórnej zdolności odróżniającej mogą być ankiety, czy też sondaże opinii. Przy czym należy pamiętać, że żadne z wymienionych kryteriów nie ma znaczenia decydującego przy ocenie podstawowej przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, tj. używania znaku.

6. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, kierując się wyraźnym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10 - uznał, że U P nie dokonał wnikliwej analizy przedstawionych przez stronę skarżącą dowodów. Z zaskarżonej decyzji nie wynikało, dlaczego dowody przedstawione przez stronę skarżącą, w tym raporty z badań sondażowych, zestawienie nakładów, wydatków na reklamę, ranking tytułów wydawnictw branży krzyżówkowej, czy też rzeczywiste używanie spornego znaku dla oznaczania czasopism szaradziarskich od kwietnia 1994 r., okazały się niewystarczające do ustalenia, że zgłoszone do ochrony oznaczenie słowne na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem, jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorstw.

Ponadto, według Sądu, organ nie ustosunkował się w sposób wnikliwy do przywołanych przez skarżącą spółkę okoliczności związanych z faktem, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który - jak wskazywała strona - konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych. Należy stwierdzić, iż organ analizując tą okoliczność, winien mieć na uwadze to, iż powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule. Dlatego też, trzeba uznać, że podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "Chwila na 100 panoramicznych", co wynika z przywołanego przez stronę skarżącą wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] grudnia 2008 r. sygn. akt [...].

W tej sytuacji Sąd uznał, że w toku ponownego rozstrzygnięcia organ powinien odnieść się również do tego argumentu i rozważyć, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 PANORAMICZYNYCH" z określonym wydawnictwem – T. Sp. z o. o. w C..

6. Organ po ww. orzeczeniu WSA z 6 lutego 2012 r., ponownie wydawał decyzje administracyjne rozstrzygające sporną sprawę w tym skarżoną decyzję dnia z [...] listopada 2014 r.

W ocenie Sądu nadal jest ona wadliwa, a ocena prawna zawarta w orzeczeniach sądów administracyjnych nie została przez organ zrealizowana. W ocenie Sądu organ wydając zaskarżoną decyzję naruszył przede wszystkim art. 153 i art. 170 p.p.s.a. Ponadto doszło do naruszenia art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. – polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 p.w.p.

W opinii Sądu UP nie wypełnił w sposób całkowity oceny prawnej i zaleceń zawartych w wyroku WSA i wyroku NSA, z których wynika, że konsumenci zapamiętują tytuły prasowe po elementach słownych oraz że powszechna praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule. Stwierdzenie UP, że czasopisma skarżącej będą rozpoznawane nie tyle za pomocą słownego oznaczenia "100 Panoramicznych", które zajmuje zaledwie 1/4 powierzchni strony tytułowej, ale głównie dzięki charakterystycznej warstwie graficznej i bogatej kolorystyce na czele z głową modelki, jest sprzeczne nie tylko z oceną zawartą w wyrokach sądów orzekających już w sprawie, ale także z doświadczeniem życiowym i praktyką dotyczącą zakupów na rynku prasowym. Wynika z niej, że tytuły prasowe kupuje się kierując ich oznaczeniem słownym. Powyższy element został pominięty przez UP przy analizie materiału dowodowego zawartego w zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z zaskarżonej decyzji, UP nie wziął pod uwagę przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej faktu, iż badany znak jest tytułem prasowym. UP ograniczył się jedynie do wywodów na temat pierwotnej zdolności odróżniającej znaków towarowych będących tytułami prasowymi oraz podkreślanych w orzecznictwie różnic pomiędzy przesłankami rejestracji tytułu prasowego i znaku towarowego. Tymczasem Sądy wyraźnie nakazywały zbadanie czy zgłoszone do ochrony oznaczenie słowne na skutek używania w obrocie zaczęło identyfikować towar objęty zgłoszeniem, jako pochodzący od określonego przedsiębiorcy i tym samym zaczęło odróżniać ten towar od towarów innych przedsiębiorstw.

W ocenie Sądu UP zignorował ocenę prawną i zalecenia zawarte w Wyroku WSA i Wyroku NSA, z których wynika, że konsumenci zapamiętują tytuły prasowe po elementach słownych oraz że powszechna praktyka na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule.

UP zarzucił w przedmiotowej decyzji, że skarżąca używała tytułu prasowego "100 Panoramicznych" tożsamego z badanym znakiem w otoczeniu innych elementów słowno-graficznych odpowiadających etykiecie używanej na wydawanych czasopismach, gdzie obok charakterystycznej grafiki strony tytułowej ważna jest jej kompozycja z występującą na każdej okładce głową modelki. W rezultacie - zdaniem UP RP - czasopisma Skarżącego "będą rozpoznawane nie tyle za pomocą słownego oznaczenia "100 Panoramicznych", które zajmuje zaledwie 1/4 powierzchni strony tytułowej, ale słownie dzięki charakterystycznej warstwie graficznei i bogatej kolorystyce" (zob. s. 15 decyzji).

W ocenie Sądu twierdzenie UP jakoby wydawnictwa skarżącej, wśród nich istniejące od 20 lat "100 Panoramicznych", były odróżnianie w obrocie dzięki charakterystycznej warstwie graficznej i bogatej kolorystyce na czele z głową modelki jest sprzeczne z oceną prawną zawartą w Wyroku WSA i Wyroku NSA, ale także z doświadczeniem życiowym i praktyką na rynku prasowym. Nie sposób nie uznać argumentacji skarżącej, że konsumenci - udając się do kiosku po czasopismo krzyżówkowe – proszą sprzedawcę o wskazania tytułu.

Wreszcie UP pominął wskazania zawarte w Wyroku WSA z 6.2.2012 r. i Wyroku NSA z 8.11.2011 r., że interes publiczny nie jest istotna przesłanka badania wtórnej zdolności odróżniającej. Ma rację skarżąca wskazując, że świadczy o tym poniższy fragment uzasadnienia zaskarżonej decyzji: "W przypadku przedmiotowego oznaczenia pozbawionego zdolności odróżniającej, nie posiadającego żadnych elementów o charakterze fantazyjnym i abstrakcyjnym, które w jakikolwiek sposób mogłoby je wyróżnić na rynku (np. grafika), udzielenie prawa ochronnego wiązałoby się z monopolizacją określeń, używanych przez innych przedsiębiorców w celu informowania o właściwościach swoich towarów" (s. 23 decyzji);

UP pominął ponadto wskazanie zawarte ww. wyroku WSA i NSA, iż nie jest przeszkoda w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism.

Organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, iż poza skarżącą również inni wydawcy używają wyrażenia "100 panoramiczne" w tytułach swoich publikacji a ich udział w rynku też jest znaczny, np. Chwila na 100 panoramicznych" (s. 12 decyzji). Z uwagi na powyższe organ uznaje, że ze względu na określenie informacyjne wyrażenia "krzyżówki panoramiczne" używanego przez wiele podmiotów, nie jest możliwe przyjęcie tych materiałów do wykazania wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia, gdyż określenie to nie posiada pierwotnej zdolności" (s. 14 decyzji).

UP uznał okoliczność używania oznaczeń podobnych do badanego znaku przez innych uczestników rynku za wyłączającą możliwość nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej, wbrew jednoznacznie odmiennej wykładni art. 130 p.w.p. dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny (s. 11-12 wyroku NSA z 8.11.2011 r., II GSK 1033/10) oraz s. 14 i nast. wyroku WSA Warszawa z 6.2.2012 r., VI SA/Wa 2391/11).

Organ powołując się na fakt istnienia w obrocie oznaczenia "Chwila na 100 panoramicznych", UP całkowicie pominął ocenę prawną tego faktu i zalecenia zawarte w Wyroku WSA i Wyroku NSA. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "Chwila na 100 panoramicznych", co wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] grudnia 2008 r. sygn. akt [...]" (s. 11 Wyroku NSA) oraz że należało rozważyć w związku z tym, czy "okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 PANORAMICZNYCH" z określonym wydawnictwem – T. Sp. z o.o. w C." (s. 11 Wyroku NSA).

Na tej podstawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyraźnie nakazał organowi odniesienie się do tego argumentu i rozważenie, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 Panoramicznych" z określonym wydawnictwem – T. (s. 16 ww. Wyroku WSA). W skarżonej decyzji UP zaniechał jednak analizy powyższej kwestii czy stwierdzone prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w W. ryzyko konfuzji pomiędzy oznaczeniem "Chwila na 100 panoramicznych" a badanym znakiem świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 Panoramicznych" z wydawnictwem skarżącej, a dodatkowo wspomniany wyrok SA w W. uznał za nieprzydatny w rozstrzyganej skarżoną decyzją sprawie, bowiem "dotyczy zakazania wprowadzania do obrotu oznaczeń słowno-graficznych" (s. 20 decyzji).

UP dokonał własnej, odmiennej od Naczelnego Sądu Administracyjnego, oceny wyroku Sądu Apelacyjnego w W. ignorując wskazania sądów w tym zakresie, czym naruszył przepis art. 153 p.p.s.a

7. W ocenie Sądu uchybił także obowiązkowi wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. W wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie wskazał, że przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć ustosunkowanie się przez organ do każdego z dowodów i dokonanie ich oceny we wzajemnym ze sobą powiązaniu.

Tymczasem, UP nie dokonał jakiejkolwiek oceny poszczególnych dowodów w ich wzajemnym powiązaniu. Cała analiza materiału dowodowego została dokonana w sposób wybiórczy, sprawiając wrażenie, że jej celem jest wsparcie przyjętego przez UP założenie, że badany znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Świadczy o tym, iż UP z jednej z strony wielokrotnie podkreśla w zaskarżonej decyzji, że nie neguje danych wynikających z przedstawionych dowodów odnośnie popularności wydawnictw i ich pozycji rynkowej, ale z drugiej strony po analizie każdego dowodu podkreśla, że nie świadczy on samodzielnie o istnieniu jednoznacznej asocjacji pomiędzy oznaczeniem a towarem i jego pochodzeniem od konkretnego przedsiębiorcy: "Żaden z omówionych materiałów nie stanowi dowodu, że oznaczenie słowne "100 Panoramicznych", traktowane jest przez właściwy krąg odbiorców za informację o pochodzeniu tak oznaczonego czasopisma z Wydawnictwa T.". W ocenie UP przedstawione przez skarżącą materiały dowodowe co prawda "wskazują, że wydawnictwo "100 Panoramicznych" istnieje już od roku 1994 i od tego czasu na skutek znacznych nakładów promocyjnych zyskiwało coraz większą popularność, czego obrazem jest również fakt stopniowego zwiększania nakładu" (s. 11, także s. 12 decyzji oraz "dowodzą jedynie dominującej pozycji czasopisma o nazwie "100 Panoramicznych" na rynku" (s. 25 decyzji), a także - jak wynika z sondaży - wydawnictwa T. "wśród czytelników są najpopularniejszym czasopismem" (s. 11 decyzji), ale "nie wynika z nich w żaden sposób, że jest ono kojarzone z określonym przedsiębiorcą" (s. 24 decyzji). W ocenie Sądu powyższe świadczy o tym, że UP oceniał poszczególne dowody w oderwaniu od pozostałych. Taka metodologia stoi w sprzeczności ze wskazaniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także z utrwaloną zasadą uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy w toku badania wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego.

8. W opinii Sądu UP naruszył zasadę związania oceną prawną i wskazaniami zawartymi w orzeczeniach wydanych przez sądy administracyjne w toku kontroli sądowo-administracyjnej decyzji organu. "W pojęciu "ocena prawna" mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposób ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Może ona dotyczyć ujawnionych w postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego, w szczególności kwestii zastosowania do nich określonych regulacji prawnych. Wskazania co do dalszego postępowania zasadniczo stanowią konsekwencję oceny prawnej, określając sposób i kierunek działania przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Związanie oceną prawną, jak i zawartymi w orzeczeniu wskazaniami, co do dalszego postępowania, powoduje, że determinują one działania każdego organu w postępowaniu administracyjnym, podejmowane w sprawie, której dotyczyło postępowanie sądowoadministracyjne, aż do czasu jej rozstrzygnięcia.

Biorąc powyższe pod uwagę, zasadny jest zarzut popełnienia przez UP rażącego naruszenia prawa, polegającego na rozpoznaniu sprawy badanego znaku z pominięciem oceny prawnej i wskazań bezwzględnie wiążących organ w tej sprawie.

9. Ponadto, w ocenie Sądu, zasadny jest zarzut skarżącej, że UP pominął wskazania zawarte w wyroku WSA z 6 lutego 2012 r., VI SA/Wa 2391/11 i wyroku NSA z 8 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1033/10, że interes publiczny nie jest istotną przesłanką badania wtórnej zdolności odróżniającej, jak również wskazanie Sądów, że nie jest przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism.

UP uznał okoliczność używania oznaczeń podobnych do badanego znaku przez innych uczestników rynku za wyłączającą możliwość nabycia przez badany znak wtórnej zdolności odróżniającej, wbrew jednoznacznie odmiennej wykładni art. 130 p.w.p. dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Powołując się na fakt istnienia w obrocie oznaczenia "Chwila na 100 panoramicznych", UP pominął ocenę prawną tego faktu i zalecenia zawarte w wyroku WSA i wyroku NSA, który stwierdził, że podobieństwo w zakresie elementów słownych miało istotne znaczenie dla oceny bezprawności działania wydawcy czasopisma "Chwila na 100 panoramicznych", co wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w W. z dnia [...] grudnia 2008 r. sygn. akt [...] oraz że należało rozważyć w związku z tym, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 PANORAMICZNYCH" z określonym wydawnictwem – T. Sp. z o.o. w C.. Tymczasem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyraźnie nakazał organowi odniesienie się do tego argumentu i rozważenie, czy okoliczność ryzyka konfuzji nie świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 Panoramicznych" z określonym wydawnictwem – T..

W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji UP zaniechał analizy kwestii czy stwierdzone prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w W. ryzyko konfuzji pomiędzy oznaczeniem "Chwila na 100 panoramicznych" a badanym znakiem świadczy o jednoznacznym kojarzeniu znaku "100 Panoramicznych" z wydawnictwem skarżącej, stwierdzając dodatkowo o nieprzydatności tegoż wyroku w sprawie z uwagi na to, że dotyczy zakazania wprowadzania do obrotu oznaczeń słowno-graficznych. Tym samym, UP dokonał własnej, odmiennej od Naczelnego Sądu Administracyjnego, oceny wyroku Sądu Apelacyjnego w W. ignorując wskazania Sądu w tym zakresie. W ocenie składu orzekającego powyższe narusza art. 153 p.p.s.a.

UP ocenił wtórną zdolność odróżniającą badanego znaku de facto popełniając te same błędy, co w swoich poprzednich decyzjach z dnia [...] marca 2008 r. oraz z dnia [...] grudnia 2009 r., całkowicie ignorując fakt, że zostały one uchylone na mocy wyroku WSA i poprzedzającego go wyroku NSA.

UP pominął zalecenia zawarte w powołanych wyrokach, że badanie wtórnej zdolności odróżniającej stanowi okoliczność dotyczącą danego znaku i tego jak on funkcjonuje w obrocie. W zaskarżonej decyzji UP wielokrotnie odnosił się do jakiegoś innego oznaczenia stanowiącego część oznaczenia używanego w obrocie, a nie do badanego znaku. Przedmiotem badania w sprawie powinny być wyłącznie okoliczności związane z funkcjonowaniem słownego oznaczenia "100 Panoramicznych" jako tytułu prasowego na rynku szaradziarskim, używanego na stronach tytułowych czasopism skarżącej nieprzerwanie od 1994 r. o różnych postaciach graficznych.

10. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, skarżąca stwierdziła, że materiały dowodowe dotyczące oznaczenia "100 Panoramicznych" będącego tytułem prasowym, które było używane na przestrzeni 9 lat poprzedzających datę zgłoszeń w różnych postaciach graficznych, zgodnie z praktyką obowiązującą na rynku prasowym. Wymaganie od skarżącej wykazania używania znaku słownego w oderwaniu od towaru (okładki czasopisma), dla którego jest przeznaczony, jest sprzeczne z zasadą oceny używania znaków towarowych w przeciętnych warunkach obrotu (art. 130 p.w.p.). Warunki obrotu na rynku prasowym są takie, że tytuły czasopism zawsze funkcjonują w pewnej zmieniającej się szacie graficznej i konsumenci zapamiętują tytuły po elementach słownych. Ze stanowiskiem tym zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny, wskazując, że badany znak towarowy jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po jego elementach słownych oraz że powszechną praktyką na rynku prasowym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule.

W ocenie Sądu całokształt materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie potwierdza, że konsumenci traktują badany znak jako oznaczenie wskazujące na pochodzenie towarów (czasopism) od konkretnego przedsiębiorcy. Badany Znak funkcjonuje w obrocie jako tytuł prasowy (zapamiętywany po elementach słownych) czasopisma szaradziarskiego od 1994 r. i praktycznie od samego początku zajmuje naczelne miejsce w rankingu czytelnictwa tego rodzaju czasopism. Badany Znak był też przedmiotem ogólnopolskich akcji reklamowych i promocyjnych. Co istotne, UP w decyzji wielokrotnie podkreślał, że nie kwestionuje danych zawartych w nadesłanych materiałach dowodowych oraz że potwierdzają one dominującą pozycję wydawnictw skarżącej, ich rosnącą popularność przekładającą się na wzrost nakładu, a także intensywną reklamę. Za każdym razem z niejasnych powodów UP konkludował, że żaden z przedstawionych dowodów nie potwierdzał jednoznacznej asocjacji badanego znaku z czasopismami szaradziarskimi pochodzącymi od konkretnego wydawcy (skarżącej).

11. W ocenie Sądu, wbrew wskazaniom Sądów, UP nie dokonał pogłębionej i całościowej analizy dowodów, bowiem o ile ustosunkował się do każdego z dowodów (choć wadliwie), nie dokonał ich oceny we wzajemnym powiązaniu. UP zaniechał jakiejkolwiek analizy wszystkich okoliczności wykazanych dowodami łącznie oraz ich wpływu na percepcję badanego znaku przez konsumentów.

UP nie dokonał analizy wpływu stwierdzonego wyrokiem ryzyka konfuzji na okoliczność jednoznacznego kojarzenia znaku "100 Panoramicznych" z określonym wydawcą, poprzestając jedynie na konkluzji, że "wyrok dotyczy zakazania wprowadzania do obrotu oznaczeń słowno-graficznych zawierających cyfry i słowa "100" i "panoramicznych", co zdaniem UP, nie daje podstaw do uzyskania przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej.

UP zarzucił badaniom z lat 2001-2003 nierzetelność, opierając się jedynie na własnych przypuszczeniach, że ankieter mógł sugerować respondentowi jaki produkt jest przedmiotem badania lub bezpośrednio ankieter przedstawiał karty z pismami krzyżówkowymi wskazującymi wydawcę, przekraczając w tym zakresie granice swobodnej oceny materiału dowodowego, snując bezpodstawne przypuszczenia co to rzetelności wykonanych badań.

W ocenie Sądu skarżąca słusznie podnosi, że badania wykonywane są rokrocznie od wielu lat przez uznany i niezależny instytut badawczy zgodnie z przyjętymi standardami, za zgodność z którymi instytut ten ponosi odpowiedzialność. Podważanie rzetelności badania w oparciu o bezpodstawne przypuszczenia nie mieści się w granicach swobodnej oceny materiału dowodowego w rozumieniu art. 80 k.p.a.

Oceniając badania opinii publicznej UP z jednej strony przyznał, że czasopismo krzyżówkowe "100 panoramicznych" uzyskało najlepszy rezultat, jeśli chodzi o znajomość znajdujących się na rynku marek pism tego typu, ale jednocześnie uznał, że nie "nie stanowi to żadnego dowodu na to, że słowny znak "100 Panoramicznych" wskazuje na pochodzenie towaru opatrzonego takim znakiem od wnioskodawcy.

Taka ocena, zdaniem Sądu, odbiega od wskazań zawartych w wyroku WSA i wyroku NSA, a dodatkowo jest sprzeczna z doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego myślenia. Każdy przeciętny odbiorca czasopism doskonale wie, że czasopismo oznaczone tym samym tytułem prasowym zawsze pochodzi od jednego wydawcy, że nie jest możliwe współistnienie na rynku prasowym dwóch jednakowych tytułów, bo tytuł prasowy pełni funkcję indywidualizującą. Nadto, doświadczenie pokazuje, że graficzne przedstawienie tytułu w kolejnych numerach pisma może ulegać zmianom w zależności od treści danego numeru i wyglądu okładki.

Sposób postrzegania znaku przez właściwy krąg odbiorców ma zasadnicze znaczenie dla oceny charakteru odróżniającego tego znaku (por. wyroki TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Henkel przeciwko OHIM C- 456/01 P i C-457/01 P, z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie Storck przeciwko OHIM C-25/05 P.

Jak wskazały Sądy w wyroku WSA i NSA, tytuły prasowe takie jak znak "100 panoramicznych" są zapamiętywane przez konsumentów po elementach słownych. Używanie tytułu prasowego można wykazać poprzez umieszczanie go na okładce czasopisma, a reklama takiego czasopisma (zazwyczaj przedstawiająca konkretne wydanie) będzie jednocześnie reklamą samego tytułu prasowego (jego elementów słownych). Umieszczanie słownego znaku towarowego będącego tytułem prasowym na okładce czasopisma (na towarze) oraz posługiwanie się nim w celu reklamy tego czasopisma jest używaniem tego znaku w obrocie. Zatem używanie znaku towarowego będącego tytułem prasowym zawsze dotyczy elementów słownych. okładki kolejnych numerów różnią się zwykle kolorystyką, tłem, czasem sam tytuł przedstawiany jest w różny sposób, czy też z zasady co pewien czas jego "design" ulega zmianom.

Jedynym stałym elementem jest zawsze warstwa słowna tytułu i dlatego tytuły są zapamiętywane przez konsumentów po elementach słownych (niezmiennych dla danego czasopisma).

12. Wadliwa w zderzeniu z doświadczeniem życiowym była również ocena UP w aspekcie wielkości powierzchni zajmowanej przez tytuł "100 Panoramicznych". UP jest zdania, że zajmowanie przez tytuł prasowy 1/4 okładki to za mało, by został on zapamiętany przez konsumentów. Tymczasem z doświadczenia życiowego Sądu wynika, że jest odrotnie i tytuł rzadko kiedy zajmuje aż 1/4 powierzchni okładki.

W ocenie Sądu niezasadne było odrzucenie dowodów pochodzących z daty późniejszej niż data zgłoszenia badanego znaku w postaci wyników badań opinii publicznej z lat 2009 -2012, albowiem zgodnie z orzecznictwem dowody pochodzące z okresu po dacie zgłoszenie mogą zostać uwzględnione w przypadku, gdy pozwalają one na wyciągnięcie wniosków w zakresie używania znaku towarowego w postaci, w której występuje on w dacie zgłoszenia. UP w ogóle nie zbadał, czy dowody pochodzące z okresu późniejszego niż data zgłoszenia dotyczą używania Badanego Znaku w postaci, w której występował on w dacie zgłoszenia.

UP nie sprawdzał w toku postępowania czy badany znak - na podstawie przedłożonych materiałów - nabrał charakteru odróżniającego, lecz starał się wykazać, dlaczego jego zdaniem badany znak tego charakteru nie nabrał.

13. Mając powyższe na względzie należy uznać, iż UP nie rozważył w toku postępowania i nie ocenił wszechstronnie w uzasadnieniu obu spornych decyzji, wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie, a w konsekwencji w sposób niepełny ocenił wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego, pomimo, że kwestia ta była zasadniczym problemem w sprawie, mającym istotne znaczenie dla końcowego jej rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu, okoliczności, które należy uwzględniać przy przeprowadzeniu oceny wtórnej zdolności odróżniającej to: udział w rynku znaku towarowego, intensywność, zasięg geograficzny, czas używania znaku towarowego, inwestycje poczynione na promocję znaku, procent odbiorców identyfikujących towary, jako pochodzące od konkretnego przedsiębiorcy, opinie konsumentów, czy też właściwych izb gospodarczych. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie nie dokonano oceny wartości poszczególnych dowodów, sprowadzając badanie wtórnej zdolności odróżniającej wyłącznie do stwierdzenia, że w obrocie na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówkowych – są używane liczne oznaczenia zawierające zestawienie różnych liczb oraz słów: panoramiczne, krzyżówki panoramiczne lub krzyżówki bez oznaczania rodzaju tych krzyżówek.

14. Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż brak odniesienia się przez organ do przywołanej kwestii, istotnej dla oceny prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego, nie daje drugiej stronie (skarżącej spółce) - możliwości ustosunkowania się do zarzutów (stanowiska) organu. W tej sytuacji uchybienie to nie pozwala również sądowi administracyjnemu na pełne skontrolowanie legalności obu spornych decyzji U P.

Z tej przyczyny należy uznać, iż uchybienia formalne poczynione w toku niniejszego postępowania przez organ, uniemożliwiły Sądowi prawidłowe ustosunkowanie się do wszelkich zarzutów skargi.

W ocenie Sądu, aby rozstrzygnięcie organu administracji ocenić w sposób prawidłowy i odpowiedzialny, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie musi dysponować stanowiskiem organu zawierającym odniesienie do wszystkich istotnych elementów (przesłanek oceny), które należy sprawdzić, analizując, czy dany znak towarowy, zgłoszony do ochrony przez skarżącą spółkę, posiada zdolność odróżniającą, jako zasadniczą przesłankę zdolności rejestrowej (ochronnej) znaku towarowego.

Wyraźnie należy przy tym wskazać, iż sąd administracyjny nie czyni własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpującego dokonania przez organ ustaleń faktycznych.

15. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie doszedł do przekonania, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji UP z dnia [...] listopada 2014 r., jak i poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] października 2013 r. nie spełniają wymogów stawianych przez normę prawną zawartą w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., albowiem nie zawierają wyjaśnień wszystkich ważnych okoliczności, które należy brać pod uwagę przy wydawaniu decyzji w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", w kontekście stawianego przez skarżącą spółkę zarzutu nieuwzględnienia przez organ nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej.

16. W tej sytuacji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, będąc w świetle art. 190 i art. 153 p.p.s.a., związany powyższym ustaleniem NSA i WSA, zmuszony jest uznać, że - wbrew stanowisku UP wyrażonego w zaskarżonych decyzjach - fakt używania, przed datą zgłoszenia spornego znaku do ochrony, podobnych do niego oznaczeń przez innych wydawców czasopism, nie jest w żądnym wypadku przeszkodą w uzyskaniu przez ten znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej. Ważne jest bowiem, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia.

Mając powyższe na względzie, należy uznać, iż w toku ponownego postępowania UP zobowiązany będzie dokonać jeszcze raz pogłębionej analizy całego materiału dowodowego, w tym przede wszystkim szczegółowo odnieść się do przedłożonych przez skarżącą spółkę dowodów na okoliczność nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak towarowy przed datą pierwszeństwa (datą zgłoszenia tego znaku do ochrony), analizując wskazany przez stronę materiał zgodnie z dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny szczegółową wykładnią przepisów art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 130 p.w.p., dotyczących kwestii nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej.

17. Wskazać ponadto należy, że skarżąca wnosiła o zastosowanie przez Sąd w sprawie art. 145a p.p.s.a. Na podstawie tego przepisu sąd może zobowiązać organ do wydania w określonym terminie decyzji lub postanowienia wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, a rozstrzygnięcie nie pozostawiono uznaniu organu. W przypadku niewydania decyzji lub postanowienia w określonym przez sąd terminie, strona będzie mogła wnieść skargę, żądając wydania orzeczenia stwierdzającego istnienie albo nieistnienie uprawnienia lub obowiązku. W ocenie Sądu zastosowanie tego przepisu, w obecnym stadium sprawy nie było możliwe, ze względu na niewyjaśnienie przez organ stanu faktycznego sprawy i brak przeprowadzenia właściwego i zupełnego postępowania dowodowego.

18. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Stwierdzając, że sporne decyzje UP nie podlegają wykonaniu, Sąd działał zgodnie z przepisem art. 152 p.p.s.a.

Orzekając o zwrocie kosztów postępowania sądowego, Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisach art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2, § 3 i § 4 p.p.s.a. w zw. z § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z 2003r. Nr 212, poz. 2076 ze zm.).