Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2758/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 2 pkt 7, art. 29 pkt 5
journal: Dz.U. 2014 poz 1429
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 101 pkt 4, art. 72 ust. 1, art. 74 ust. 1, art. 37ap ust. 1 pkt 2, art. 65 ust. 1, art. 120 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 10
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 21 października 2016 r. sprawy ze skargi J. sp. j. z siedzibą w Z. na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zaopiniowania wniosku o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnej Rady Aptekarskiej, powołując się na art. 39 ust. 1 pkt 10 i art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (j.t. Dz. U. z Dz. U. z 2014 r., poz.1429), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a., utrzymało w mocy uchwałę Rady [...] Izby Aptekarskiej w K. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] pozytywnie opiniującą wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o cofnięcie J. Sp. j. z siedzibą w Z. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w Z. przy ul. [...].

Do wydania powyższych uchwał doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

1. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. pismem z dnia [...] maja 2015 r. zwrócił się do [...] Izby Aptekarskiej o wydanie opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia z dnia [...] października 2013 r., wydanego J. Sp. j. z siedzibą w Z. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "[...]", zlokalizowanej w Z. przy ul. [...]. W uzasadnieniu wskazano, że przedmiotowe postepowanie zostało wszczęte w związku z wynikami kontroli ww. apteki, w trackie której ustalono, że w aptece wydaje się na podstawie zapotrzebowań znaczne ilości produktów leczniczych i innego asortymentu do podmiotów wykonujących działalność leczniczą – ambulatoryjne świadczenia zdrowotne. Podniesiono, że w aptece przyjmowano zapotrzebowania nieprawidłowo wystawione oraz realizowano je niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uzasadnia przyjęcie, że J. Sp. j. z siedzibą w Z. (dalej zwana "skarżącą", "stroną skarżącą") przestał dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki, co winno skutkować cofnięciem zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na podstawie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne (tekst. jedn.: Dz. U. z 2008 r. z 2008 r., poz. 271 ze zm.), dalej cyt. jako "p.f".

2. Strona skarżąca pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. wskazała, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny naruszył art. 120 ust. 1 pkt 2 p.f. Przepis ten jest podstawą do wydania tzw. zaleceń pokontrolnych dla przedsiębiorcy, z którego korzystają wojewódzcy inspektorzy farmaceutyczni w sytuacji, kiedy uchybienia pojawiają się u danego przedsiębiorcy po raz pierwszy albo w wyniku pierwszej kontroli. Uchybienia, które wynikły w trakcie przedmiotowej kontroli są uchybieniami, o których mowa w powyższym przepisie prawa, a ponadto są uchybieniami usuwalnymi, co przemawia za wydaniem zaleceń pokontrolnych i wyznaczeniem terminu do usunięcia uchybień, a następnie przeprowadzenia ponownej kontroli w celu weryfikacji postepowania przedsiębiorcy.

Ponadto strona skarżąca podniosła, że zatrudniła wykwalifikowanego farmaceutę, aby mógł pełnić funkcje kierownika apteki i należycie, zgodnie z prawem, ją prowadzić. Nie można stawiać przedsiębiorcy zarzutu braku rękojmi należytego prowadzenia apteki w sytuacji, gdy uchybienia wynikłe w trakcie kontroli w większości były spowodowane zachowaniem farmaceuty, a nie przedsiębiorcy.

Skarżąca przytoczyła ponadto treść komunikatu Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 6 grudnia 2006, w którym wskazano przesłanki do wydania negatywnej opinii, świadczące o braku rękojmi. Zdaniem skarżącej w przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z wymienionych przesłanek.

3. Rada [...] Izby Aptekarskiej uchwałą z dnia [...] czerwca 2015 r. pozytywnie zaopiniowała powyższy wniosek, wskazując w uzasadnieniu, że po analizie przedstawionych w piśmie [...] Wojewódzkiego Inspektora w K. okoliczności, w szczególności analizując zarzuty zawarte w ww. piśmie oraz argumenty zawarte w piśmie strony skarżącej z dnia [...] czerwca 2015 r., uznano za wiarygodne okoliczności przedstawione przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, w szczególności ustalenia przeprowadzonej kontroli. Tym samym zostały naruszone warunki zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej apteki, a podmiot prowadzący tę aptekę nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, o której mowa w art. 101 pkt 4 p.f. w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, organ I instancji wskazał, że nie jest upoważniony do badania tych zarzutów, albowiem dotyczą one przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne. Ponadto organ podniósł, że obowiązki kierownika apteki zawarte przykładowo w art. 88 ust. 5 p.f. w żaden sposób nie ekspulsują przedsiębiorcy od odpowiedzialności za prowadzenie apteki.

4. W zażaleniu na powyższą uchwałę strona skarżąca wniosła o uchylenie zakwestionowanej uchwały i wydanie opinii negatywnej w sprawie cofnięcia zezwolenia ewentualnie o uchylenie uchwały w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Strona skarżąca powtórzyła zarzuty zawarte w piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r., w szczególności dotyczące naruszenia art. 120 ust. 1 pkt 2 p.f. oraz odpowiedzialności farmaceuty – kierownika apteki za prowadzenie apteki.

Ponadto w ocenie strony skarżącej uchwała I instancji naruszyła art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego uchwały, w szczególności poprzez brak ustosunkowania się przez radę izby aptekarskiej do zarzutów stawianych wojewódzkiemu inspektorowi farmaceutycznemu w oparciu o ustawę – Prawo farmaceutyczne.

Spółka wskazała, że uzasadnienie uchwały zawiera sprzeczność ze stanem faktycznym, albowiem wskazano w niej, że skarżąca nie zapoznała się z materiałami postępowania w trybie art. 10 k.p.a., a jedynie złożyła pismo z dnia [...] czerwca 2015 r. Tymczasem pełnomocnik strony skarżącej przeglądał akta w siedzibie [...] Izby Aptekarskiej w dniu [...] czerwca 2015 r., a ponadto dodatkowo wysłał pismo droga mailową.

Skarżąca ponadto podniosła zarzut naruszenia art. 32 Konstytucji RP twierdząc, że działania aptek i całego przemysłu aptekarskiego zostały zawarte w ustawie Prawo farmaceutyczne, wywodząc następnie obowiązek równego traktowania wszystkich podmiotów oraz zakaz dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny m. in. w życiu gospodarczym.

Ponadto wskazała na błędy i nieścisłości zawarte w protokole kontroli przeprowadzonej przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

5. Naczelna Rada Aptekarska utrzymując w mocy zaskarżoną uchwałę wskazała, że postępowanie prowadzone w przedmiocie wydania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia. Takie postępowanie zostało wszczęte przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, który wystosował do [...] Izby Aptekarskiej wniosek o wydanie opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia J. Sp. j. z siedzibą w Z., zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], a powodem cofnięcia zezwolenia jest prowadzenie niedozwolonego obrotu produktami leczniczymi w aptece, tj. prowadzenia obrotu hurtowego produktami leczniczymi w aptece, niezaspokajaniu zaopatrywania ludności w produkty lecznicze oraz ich wydawania niezgodnie z art. 96 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej dotyczącego sprzeczności uzasadnienia uchwały organu I instancji ze stanem faktycznym, w kontekście naruszenia przepisu art. 10 k.p.a., organ odwoławczy wskazał, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy skarżąca miała zagwarantowany udział w postępowaniu przed organem współdziałającym, co też sama podkreśliła w zażaleniu twierdząc, iż osobiście przeglądała akta w siedzibie [...] Izby Aptekarskiej. Ponadto uchwała I instancji została jej doręczona, a skarżąca skorzystała z przysługującego jej prawa do wniesienia od tego rozstrzygnięcia przewidzianego prawem środka odwoławczego. W związku z powyższym w danej sytuacji nie doszło do naruszenia obowiązku ciążącego na organach administracji publicznej, w tym przypadku na [...] Izbie Aptekarskiej.

Organ podniósł, iż niezasadny jest zarzut skarżącej, iż fakt braku leków w aptece jest nową okolicznością podnoszoną przez organ I instancji. Takie spostrzeżenia zawarte są we wniosku [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2015 r. iż "wystawione do zrealizowanych w aptece zapotrzebowań faktury sprzedaży dotyczyły, między innymi, produktów leczniczych wliczanych do kategorii dostępności "wydawane z przepisu lekarza - Rp", w tym produktów leczniczych podlegających refundacji ze środków publicznych (wymienionych w obwieszczeniu Ministra Zdrowia w sprawie wykazu refundowanych ów, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych) oraz produktów leczniczych OTC. Wyżej wymienione produkty lecznicze posiadają zastosowanie, między innymi: w kardiologii, w neurologii, w onkologii, w okulistyce, w diabetologii, a także jako leki przeciwzakrzepowe, przeciwastmatyczne, przeciwgrypowe". Co więcej w dalszej części wniosku [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, iż "w aptece wydaje się na podstawie zapotrzebowań znaczne ilości produktów leczniczych i innego asortymentu do podmiotów wykonujących działalność leczniczą - ambulatoryjne świadczenia zdrowotne". Końcowym wnioskiem natomiast było twierdzenie, iż "w aptece przyjmowano zapotrzebowania nieprawidłowo wystawione oraz realizowano je niezgodnie z obowiązującymi przepisami". W ocenie organu już takie ustalenia poczynione przez wojewódzką inspekcję farmaceutyczną, bez literalnego brzmienia w dokumencie odniesień mówiących wprost o braku leków pozwalają przyjąć, iż przedsiębiorca przestał dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącej, iż uzasadnienie uchwały I instancji jest wewnętrznie sprzeczne oraz nie odnosi się do zaleceń pokontrolnych jakie powinien poczynić [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie fakt naruszenia prawa, dotyczącego charakteru prowadzonej działalności został zbadany i przekazany do zaopiniowania [...] Izbie Aptekarskiej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, który poczynił ustalenia w tym zakresie w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2015 r. kontroli. Organ I instancji, wyrażając na wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego opinię w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, w znaczącym zakresie opiera się na przytoczonych przez inspekcję okolicznościach faktycznych, bowiem inspekcja jako organ ustawowo powołany do kontrolowania podmiotów posiadających zezwolenie na prowadzenie aptek, posiada uprawnienia określone w przepisach Prawa farmaceutycznego, pozwalające jej na weryfikowanie, czy sposób wykonywania tej działalności odpowiada wymogom określonym w przepisach prawa.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 106 § 4 k.p.a. organ obowiązany do zajęcia stanowiska może w razie potrzeby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, jest to zatem jego uprawnienie, nie obowiązek. W razie gdy organ uzna, że przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego jest konieczne, przeprowadza je zgodnie z zasadami i w trybie, jakie są przewidziane w kodeksie dla postępowania wyjaśniającego (dowodowego).

W ocenie organu odwoławczego organ zajmujący stanowisko w sprawie (udzielający opinii) może wypowiadać się jedynie co do tych aspektów sprawy, które wiążą się z zadaniami organu opiniującego. W przedmiotowej sprawie zatem nie jest rzeczą organu samorządu aptekarskiego weryfikowanie ustaleń inspekcji farmaceutycznej co do prowadzenia przez skarżącą obrotu z nie uprawnionym podmiotem, a wyrażenie opinii, czy stwierdzone naruszenia stanowią podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na utratę przez przedsiębiorcę rękojmi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 32 Konstytucji RP, organ odwoławczy stwierdził, że z zawartej w Konstytucji zasady wynika nakaz jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w zbliżonej sytuacji oraz zakaz różnicowania w tym traktowaniu bez przyczyny znajdującej należyte uzasadnienie w przepisie rangi co najmniej ustawowej. Zasady sprawiedliwości wymagają przy tym, aby zróżnicowanie prawne podmiotów (ich kategorii) pozostawało w adekwatnej relacji do różnic w ich sytuacji faktycznej, jako adresatów danych norm prawnych. Z powyższego wynika, że zasada równości nie ma oznaczać identyczności. Dyskryminacja rozumiana jest zaś jako zróżnicowane traktowanie podmiotów znajdujących się obiektywnie w takiej samej sytuacji, które to odmienne traktowanie nie ma swojej racjonalnej (obiektywnie usprawiedliwionej) podstawy (por. wyrok NSA z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt I OSK 607/11).

Organ wskazał, że z uregulowań zawartych w ustawie – prawo farmaceutyczne uregulowań wynika, że rękojmię należytego prowadzenia apteki powinien posiadać zarówno podmiot ubiegający się lub posiadający zezwolenie, bo

to on jest odpowiedzialny za prowadzoną działalność — prowadzenie apteki ogólnodostępnej, jak i zatrudniona przez ten podmiot osoba odpowiedzialna za powadzenie apteki (kierownik). Do zadań kierownika należy organizacja pracy w aptece polegająca między innymi na przyjmowaniu, wydawaniu, przechowywaniu i identyfikacji produktów leczniczych i wyrobów medycznych oraz zakup produktów leczniczych, wyłącznie od podmiotów posiadających zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, jak też ich wydawanie zgodnie z art. 96 ustawy, a zatem na podstawie recepty, bez recepty, albo na podstawie zapotrzebowania uprawnionych jednostek organizacyjnych lub osób fizycznych uprawnionych na podstawie odrębnych przepisów. Co do kierownika apteki należy wskazać, że tę osobę zatrudnia przedsiębiorca, na rzecz którego udzielane jest zezwolenie, w związku z faktem, że do niego należy wybór takiej osoby i jest ona mu podległa ponosi on także odpowiedzialność za jej czynności.

Ustalenia dokonane przez inspekcję prowadzą zatem do wniosku, że albo kierownik apteki nie wypełnia prawidłowo swoich obowiązków dopuszczając do prowadzenia obrotu wbrew przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne, ewentualnie działalność ta prowadzona jest poza jego wiedzą, niemniej każda z tych sytuacji obciąża podmiot, na rzecz którego wydano zezwolenie i pozwala wątpić w to, czy posiada on nadal rękojmię należytego jej prowadzenia.

W związku z brzmieniem powołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne przymiot dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki musi być spełniony od momentu ubiegania się o wydanie zezwolenia na każdym etapie prowadzenia objętej nim działalności. W przypadku przedsiębiorcy doszło w wyniku ustaleń dokonanych w trakcie kontroli w aptece i ujawnienia prowadzenia obrotu z podmiotami nieuprawnionymi do zakwestionowania rzetelności w zakresie prowadzonej działalności. Ustalenie, że podmiot dopuszczał się działań sprzecznych z prawem sprawiło zatem, że przestał on dawać gwarancję, że prowadzona przezeń działalność będzie wykonywana prawidłowo, tym samym zasadne jest w oparciu o przedstawione ustalenia inspekcji, wyrażenie pozytywnej opinii w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w na podstawie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 p.f., jako że podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

Organ odwoławczy podkreślił, że postępowanie prowadzone w przedmiocie wydania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia. Z zaskarżonej uchwały wynika, że organ I instancji uznał ustalenia faktyczne dokonane przez organ inspekcji za wystarczające dla wykazania, że przedsiębiorca naruszył wymienione w uchwale przepisy Prawa farmaceutycznego. Prezydium NRA również nie widzi powodów pozwalających na kwestionowanie wiarygodności przedstawionych w niniejszej sprawie ustaleń WIF, gdyż przedstawione przez inspekcję informacje uzasadniają podjęcie przez Prezydium Rady [...]IA zaskarżonej uchwały.

J. Sp. j. z siedzibą w Z. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] sierpnia 2015 r. zarzucając jej naruszenie:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich poprzez jego błędną wykładnię, która doprowadziła do wydania zaskarżonej uchwały utrzymującej w mocy uchwałę wydaną sprzecznie z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, ale też wbrew wymogom rzetelności, obiektywności i staranności w procesie opiniowania oraz na podstawie sprzecznych ze sobą dokumentów.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy, to jest. 32 Konstytucji RP w związku z naruszeniem przepisów postępowania, a to art. 7, art. 8, art. 11 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie (wręcz zignorowanie), przez co zaskarżoną uchwałą utrzymano w mocy opinię wydaną na podstawie dokumentu o zmodyfikowanej treści, która odbiega od treści protokołu kontroli znanego przedsiębiorcy.

3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 10 § 1 k.p.a. poprzez prowizoryczne zapewnienie przedsiębiorcy czynnego udziału w sprawie, a to umożliwienie mu zajęcia stanowiska w zakresie wniosku [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o opinię w sprawie cofnięcia zezwolenia, a następnie nieuwzględnienie jakiegokolwiek argumentu przedsiębiorcy pod pretekstem możliwości wydania opinii tylko na podstawie ustaleń Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

- art. 106 § 4 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieskorzystanie z instytucji postępowania wyjaśniającego (nawet wobec jego fakultatywności).

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] sierpnia 2015 r. jak utrzymanej nią w mocy uchwały Rady [...] Izby Aptekarskiej w K. z dnia [...] czerwca 2015 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że pozytywne zaopiniowanie w przedmiocie cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na prowadzenie apteki na podstawie podejrzenia inspektora farmaceutycznego jest rażącym naruszeniem zasady domniemania niewinności, jak i przepisów Konstytucji (art. 2, art. 32). To, że obecnie jest głośno o praktykach aptek polegających na sprzedaży leków bezpośrednio do hurtowni, nie czyni winnym każdego prowadzącego aptekę.

W żadnym miejscu, ani w protokole pokontrolnym, ani we wniosku Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o wydanie opinii nie wskazano, że zachodzi podejrzenie uczestniczenia w odwróconym łańcuchu dostaw. W wymienionych dokumentach wskazano, że przedsiębiorca wydawał produkty lecznicze do podmiotów wykonujących działalność leczniczą (ambulatoryjne świadczenia zdrowotne) co jest zgodne z prawem. Dopiero w późniejszych fragmentach wskazano, że wydane produkty mogą zostać przez podmioty wykonujące działalność leczniczą wykorzystane niezgodnie z rodzajem udzielanych świadczeń, ale nie może działać przedsiębiorca odpowiadać za działania innego obcego innego podmiotu wykonującego działalność leczniczą.

Ponadto, w ocenie skarżącej, z żadnego z zacytowanych przez Naczelną Radę Aptekarską fragmentów wniosku Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nie wynika, iż w aptece brakowało leków. Nie może organ wydający opinię domniemywać co kryje się pod pojęciem "brak leków". Organ opiniujący, działający przecież ciągle na gruncie postępowania administracyjnego, winien w razie wątpliwości wszcząć postępowanie wyjaśniające. Przyjęcie rozumowania pojęcia "brak leków" dowolnie, subiektywnie, korzystnie dla Wojewódzkiego Inspektora farmaceutycznego, jest rażąco sprzeczne z art. 11 k.p.a.. Strona skarżąca wskazała, iż w przedmiotowej aptece jest zawsze pełna dostępność.

Skarżąca podniosła, że w piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r. wskazała szereg błędów w wynikach kontroli i przedstawił na powyższe dowody (faktury, zapotrzebowania). Wobec jasnych zarzutów, co do rzetelności wyników kontroli i w związku z tym co do treści wniosku Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o opinię, Naczelna Rada Aptekarska mogła uznać okoliczności przedstawione przez Wojewódzkiego Inspektora farmaceutycznego za budzące wątpliwości i przeprowadzić tym zakresie postępowanie wyjaśniające (art. 106 § 4 k.p.a.).

Ponadto w ocenie skarżącej, organ nie odniósł się do kwestii obowiązku wydania zaleceń pokontrolnych dla przedsiębiorcy, błędów [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego przedstawionych na stronach 20, 21, 22 protokołu kontroli. Naczelna Rada Aptekarska nie jest uprawniona do merytorycznego rozstrzygania zarzutów, niemniej jednak jest uprawniona do zapoznania się z nimi i ocenienia czy, aby nie doszło do przedwczesnego - wobec treści przepisów prawa - wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie cofnięcia zezwolenia i wydania opinii pozytywnej.

W odpowiedzi na skargę Naczelna Rada Aptekarska wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga spółki J. nie zasługuje na uwzględnienie.

Umocowanie organów samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii wynika z art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich - zadania określone w ust. 1 samorząd aptekarski wykonuje w szczególności przez wydawanie opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni oraz z art. 29 pkt 5 tej ustawy - okręgowa rada aptekarska kieruje działalnością izby w okresie między okręgowymi zjazdami aptekarzy, a w szczególności wydaje opinię w sprawach udzielania lub cofania koncesji na prowadzenie aptek lub hurtowni. Zgodnie natomiast z art. 12 ustawy o izbach aptekarskich uchwały organów samorządu aptekarskiego podejmowane są zwykłą większością głosów, przy obecności, co najmniej połowy członków danego organu. Wskazane przepisy art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy o izbach aptekarskich zawierają więc upoważnienie dla samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii w przedmiocie udzielania/cofania zezwoleń na prowadzenie apteki.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich poprzez jego błędną wykładnię, która doprowadziła do wydania uchwał sprzecznych z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, oraz wbrew wymogom rzetelności, obiektywności i staranności w procesie opiniowania, oraz na podstawie sprzecznych ze sobą dokumentów, oraz zarzutu naruszenia art. 7, art. 8, art. 11 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie, przez co zaskarżoną uchwałą utrzymano w mocy opinię na podstawie dokumentu o zmodyfikowanej treści, który odbiega od treści protokołu kontroli znanego stronie skarżącej, wskazać należy, że przedmiotowa opinia opiera się o zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym materiał uzyskany także od podmiotu, wobec którego toczy się w przedmiocie cofnięcia zezwolenia. Nie ulega wątpliwości, że organ opiniujący ma prawo dokonać oceny tego podmiotu także poprzez pryzmat wiarygodności złożonych przez niego dowodów np. dokumentów, zeznań etc. Nie chodzi przy tym o ich kompletność, bo do takiej oceny powołany jest organ, który prowadzi postępowanie w sprawie cofnięcia przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie apteki, ale o przedstawioną w nich solidność merytoryczną, która podlega ocenie także, co do wiarygodności. W tej sprawie organ opiniujący, po analizie przedstawionych w piśmie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. okoliczności, w szczególności analizując zarzuty zawarte w ww. piśmie oraz argumenty zawarte w piśmie strony skarżącej z dnia [...] czerwca 2015 r., uznał za wiarygodne okoliczności przedstawione przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, w szczególności ustalenia przeprowadzonej kontroli. Tym samym w ocenie organu opiniującego zostały naruszone warunki zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej apteki, a podmiot prowadzący tę aptekę nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, o której mowa w art. 101 pkt 4 p.f. w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Z powyższą oceną należy się zgodzić. Wskazać bowiem należy, że apteka ogólnodostępna nie może sprzedawać produktów farmaceutycznych innym podmiotom poza pacjentom. Obrót hurtowy prowadzić może wyłącznie hurtownia, co wynika z art. 72 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, a na jej prowadzenie niezbędne jest posiadanie zezwolenia (art. 74 ust. 1 ustawy). Prowadzenie apteki ogólnodostępnej i jednocześnie hurtowni farmaceutycznej jest niemożliwe, gdyż prowadzenie jednej z tych działalności stanowi przeszkodę do uzyskania zezwolenia na prowadzenie drugiej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2014 r. wydany w sprawie sygn. akt II GSK 491/13).

Zgodnie z art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f., organ zezwalający cofa zezwolenie w przypadku, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

W myśl art. 65 ust. 1 tejże ustawy, obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie.

Stosownie do art. 87 ustawy prawo farmaceutyczne, apteki ogólnodostępne przeznaczone są do:

1) zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, o których mowa w art. 86 ust. 8;

2) wykonywania czynności określonych w art. 86 ust. 1 i 2.

Skarżąca, jako podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną ma wpływ na faktyczną jej działalność a w szczególności czy obrót produktami leczniczymi odbywa się zgodnie z przepisami ustawy - Prawo farmaceutyczne, tj. wyłącznie w formie detalicznej (v. art. 68 ust. 1 ww. ustawy). W realiach rozpatrywanej sprawy nie można odmówić Naczelnej Radzie Aptekarskiej, że wnikliwie rozważyła omawianą kwestię rękojmiową. Dała temu w uzasadnieniu uchwały wskazując, które spośród prawnie dopuszczalnych rozstrzygnięć (opinia pozytywna lub negatywna) jest w danym przypadku celowe - przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu strony. Ocenie tej nie można zarzucić dowolności, a została oparta o zasady logicznego rozumowania. Rękojmię należy oceniać mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy. Okoliczności te podlegały swobodnej ocenie organu opiniującego, opartej o zasady logicznego rozumowania.

Rola sądu kontrolującego taką opinię sprowadza się do zbadania, czy organ właściwie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i nie przekroczył granic swobodnego uznania administracyjnego (taki pogląd znajduje wyraz w orzecznictwie sadów administracyjnych, przykładowo w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 kwietnia 1999 r. sygn. akt II SA 303/99, LEX nr 46768).

Podnieść należy, że opinia, o ile szczególny przepis prawa nie nadaje jej innego charakteru, jest tylko oceną grupy faktów przy użyciu ustawowych lub subiektywnych kryteriów opiniującego, która nie wiąże organu rozstrzygającego sprawę. Organ ten powinien tylko rozważyć argumenty zawarte w opinii i dokonać ich swobodnej oceny (tak: wyrok NSA w Warszawie z dnia 2000.04.18, I SA 883/99, LEX nr 5412).

Wskazać należy, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. w piśmie z dnia [...] maja 2015 r. wskazał, że w przedmiotowej aptece wydaje się na podstawie zapotrzebowań znaczne ilości produktów leczniczych i innego asortymentu do podmiotów wykonujących działalność leczniczą - ambulatoryjne świadczenia zdrowotne oraz że w aptece przyjmowano zapotrzebowania nieprawidłowo wystawione oraz realizowano je niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Strona skarżąca w trakcie postępowania administracyjnego, a także w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca nie podnosiła zarzutów, z których wynikałoby, iż kwestionuje fakt opisany przez organ samorządu aptekarskiego (podany na podstawie informacji uzyskanych od Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego) a mianowicie, że skarżąca, prowadząc aptekę ogólnodostępną, prowadziła sprzedaż znacznej ilości produktów leczniczych i innego asortymentu do podmiotów wykonujących działalność leczniczą - ambulatoryjne świadczenia zdrowotne. A właśnie o ten fakt została oparta przedmiotowa opinia. Zdaniem Sądu, powyższe pozwoliło opiniującemu organowi na dokonanie oceny wyrażonej w opinii przy użyciu podstawowego kryterium, że skarżąca nie daje rękojmi należytego wykonywania działalności, którą prowadzi.

Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej, iż z treści ww. pisma Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. nie wynika, że w aptece brakowało leków, podkreślić należy, że w treści ww. pisma szczegółowo przytoczono szereg nieprawidłowości stwierdzonych w wyniku kontroli przedłożonych do wglądu faktur sprzedaży za okres od 03.08.2013 r. do 15.01.2015 r., mianowicie:

- z apteki wydawano na podstawie zapotrzebowań znaczne ilości produktów leczniczych i innego asortymentu do podmiotów wykonujących działalność leczniczą - ambulatoryjne świadczenia zdrowotne, wiele zapotrzebowań zawierało istotne braki polegające na braku przewidzianego terminu realizacji, podpisu kierownika uprawnionej jednostki, wystawienie na nieprawidłowym wzorze,

- analiza ustaleń z kontroli, w szczególności analiza asortymentu, rodzaju i ilości produktów leczniczych wydanych w aptece na podstawie zapotrzebowań do podmiotów wykonujących działalność leczniczą może wskazywać, że wymienione na zapotrzebowaniach produkty nie zostaną przeznaczone do doraźnego stosowania w związku z rodzajem udzielanego świadczenia zdrowotnego, ponadto wskazano szereg innych nieprawidłowości dotyczących recept, nieprawidłowości w ich realizowaniu oraz braku cen na opakowaniach produktów leczniczych.

Ponadto, zgodnie z informacjami zawartymi w piśmie, w ww. okresie apteka wystawiła dla analizowanych podmiotów leczniczych faktury na łączną kwotę 702.545,79 zł.

W ocenie Sądu wskazany wyżej szereg nieprawidłowości uzasadnia wydanie pozytywnej opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia, nawet jeśli apteka była zaopatrzona w leki.

Strona skarżąca zarówno w trakcie postępowania administracyjnego jak i w protokole kontroli wskazywała na nieścisłości w protokole kontroli oraz podnosiła, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny naruszył art. 120 ust. 1 pkt 2 p.f., który jest podstawą do wydania zaleceń pokontrolnych dla przedsiębiorcy, w sytuacji, kiedy uchybienia pojawiają się u danego przedsiębiorcy po raz pierwszy albo w wyniku pierwszej kontroli. Podnieść należy, że organ samorządu aptekarskiego zajmujący stanowisko w sprawie (udzielający opinii) może wypowiadać się jedynie co do tych aspektów sprawy, które wiążą się z zadaniami organu opiniującego. Tymi zaś są kwestie związane z oceną czy podmiot prowadzący aptekę daje rękojmię prowadzenia przedmiotowej działalności. W niniejszej sprawie zatem nie jest rzeczą organu samorządu aptekarskiego weryfikowanie ustaleń inspekcji farmaceutycznej co do prowadzenia przez skarżącą obrotu z nie uprawnionym podmiotem, a wyrażenie opinii, czy stwierdzone naruszenia stanowią podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na utratę przez przedsiębiorcę rękojmi. Zarzuty dotyczące prawidłowości protokołu kontroli czy też naruszenia art. 120 ust. 1 pkt 2 p.f., strona może podnieść w postępowaniu administracyjnym przez właściwymi organami inspekcji farmaceutycznej.

Odnosząc się do zawartego w skardze zarzutu dotyczącego naruszenia art. 10 k.p.a. tj. zasady czynnego udziału strony w postępowaniu zawisłym przed [...] Izbą Aptekarską,, w szczególności poprzez "prowizoryczne" zapewnienie skarżącej udziału w postępowaniu, a następnie nieuwzględnienia jakiegokolwiek argumentu przedsiębiorcy pod pretekstem możliwości wydania opinii tylko na podstawie ustaleń [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, wskazać należy, iż uchwałą Rady [...] izby Aptekarskiej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] odroczono wydanie opinii do kolejnego posiedzenia Rady w dniu [...] czerwca 2015 r. oraz wezwano J. sp. j. do zapoznania się z dokumentacją w sprawie i zajęcia stanowiska do dnia [...] czerwca 2015 r. Strona z tego uprawnienia skorzystała, składając pismo z dnia [...] czerwca 2015 r.. W związku z powyższym nie można uznać, jak chce skarżąca, że doszło do naruszenia obowiązku ciążącego na organach administracji publicznej, w tym przypadku na [...] Izbie Aptekarskiej. Zaś nieuwzględnienie zarzutów strony skarżącej stawianych w trakcie postępowania administracyjnego nie stanowi naruszenia art. 10 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 i 32 Konstytucji RP poprzez wydanie opinii pozytywnej na podstawie "podejrzenia" Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego uczestniczenia strony skarżącej w tzw. odwróconym łańcuchu dostaw, wskazać należy, iż jest on bezzasadny. Należy zgodzić się ze skarżącą, iż użyte sformułowanie jest niefortunne, jednakże jego użycie nie ma znaczenia wobec przywołanych przez inspekcję farmaceutyczną naruszeń.

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.