Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2157/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art. 28
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Łukasz Krzycki, Sędziowie sędzia del. SO Aleksandra Westra, sędzia WSA Tomasz Wykowski (spr.), Protokolant ref. Marta Pachulska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi K. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] marca 2017 r. nr [...]; 2. umarza postępowanie administracyjne; 3. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz K. S. kwotę 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "Sądu") Komendant Główny Straży Granicznej (dalej także "KGSG"), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez adw. J. Z., pełnomocnika obywatela [...], pana K. S. (dalej "skarżącego"), ur. [...] marca 1991 r. od decyzji nr [...] z dnia [...] marca 2017 r., wydanej przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] (dalej także "KPSG") w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy – utrzymał decyzję KPSG w mocy.

II. Stan sprawy, poprzedzający wydanie przez KGSG zaskarżonej obecnie decyzji z dnia [...] czerwca 2017 r., przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w [...] zgłosił się skarżący, obywatel [...], ur. [...] marca 1991 r., legitymujący się paszportem seria i numer [...] wydanym przez władze [...] w dniu [...] marca 2016 r. ważnym do dnia [...] marca 2026 r.

2. Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. Komendant Placówki Straży Granicznej, stwierdzając że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówił mu wjazdu na terytorium RP.

3. Skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł do KGSG odwołanie od decyzji KPSG z dnia [...] marca 2017 r., zarzucając decyzji KPSG naruszenie następujących przepisów prawa:

I) rażące naruszenie prawa materialnego, a to:

1) art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa w sytuacji, gdy strona wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

2) art 56 ust. 2 Konstytucji RP poprzez formalne uniemożliwienie stronie złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, w sytuacji gdy strona oświadczyła podczas kontroli granicznej, że chce ubiegać się o udzielenie jej ochrony międzynarodowej na terytorium RP;

II) rażące naruszenie prawa proceduralnego, tj.:

1) art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie i wydanie na jego podstawie zaskarżonej decyzji, podczas gdy przepis ten nie ma zastosowania do osób, które wnoszą o objęcie ich ochroną międzynarodową;

2) art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy strona podczas kontroli granicznej wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

3) art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez formalne uniemożliwienie stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], w sytuacji gdy strona oświadczyła, że chce ubiegać się o udzielenie ochrony międzynarodowej;

4) art. 34 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach poprzez nie przeprowadzenie kontroli w zakresie dokumentów w postaci posiadanego przez stronę wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, który to dokument potwierdzał cel pobytu cudzoziemca na terenie RP, i który to dokument został okazany przez stronę w trakcie procedury;

5) art. 6 k.p.a. poprzez wydanie przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa, w sytuacji gdy strona wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, co nakazywało, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zastosowanie do strony art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach;

6) art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. poprzez niedopuszczenie ustanowionego w postępowaniu przez stronę pełnomocnika do czynności w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

7) art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronie, działającej przez pełnomocnika, czynnego udziału w postępowaniu, w szczególności niedopuszczeniu pełnomocnika strony do czynności wykonywanych w chwili wszczęcia postępowania, w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu cudzoziemca w Polsce, i w trakcie wydawania decyzji o odmowie wjazdu i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, podczas gdy strona może działać przez pełnomocnika na każdym etapie postępowania;

8) art. 10 k.p.a. w zw. z art 73 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie pełnomocnikowi strony, a także samej stronie, wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji;

9) art. 67 § 1 i § 2 ust. 1, 2 i 5 k.p.a. poprzez niesporządzenie protokołu z czynności postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to: z czynności pierwszego przesłuchania strony w czasie kontroli granicznej będącej podstawą wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z czynności ustnego wniesienia przez stronę wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, a także nie sporządzenia protokołu z ustnego ogłoszenia skarżonej decyzji, która została ogłoszona stronie i pełnomocnikowi strony przed doręczeniem tej decyzji na piśmie;

10) art. 75 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie przy wydawaniu decyzji i prawidłowym określaniu celu pobytu cudzoziemca na terytorium RP złożonych przez cudzoziemca oświadczeń dotyczących kwestii prześladowania w kraju pochodzenia, a także wypełnionego przez stronę wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

11) art. 77 k.p.a. poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy i nie wzięcie pod uwagę faktu, że cudzoziemiec zadeklarował chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej podczas kontroli granicznej, czego wynikiem było bezpodstawne stwierdzenie, że cudzoziemiec deklarował ekonomiczny cel wjazdu do Polski, a także poprzez pominięcie dokumentów przedkładanych przez cudzoziemca w trakcie kontroli granicznej;

12) art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia wydanej decyzji w zakresie wskazania, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej ochrony międzynarodowej i przyczyn faktycznych, dla których organ pominął wniosek strony oraz podstaw prawnych pominięcia wniosku składanego przez stronę;

13) art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej, tzw. dyrektywa proceduralna (Dz. U. UE L 2013 nr 180, str. 60) poprzez uniemożliwienie stronie dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nie przyjęcie od strony wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo, że strona wyraziła jasno i dobitnie wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym.

Do odwołania zostały załączone następujące dokumenty:

• wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej;

• zdjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

• wstępna diagnoza psychologiczna i kwalifikacja do szczególnej pomocy osób, które przetrwały tortury;

• oświadczenie cudzoziemca z dnia [...] marca 2017 r. zatytułowane "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" wraz z tłumaczeniem przysięgłym;

• dwa wnioski pełnomocnika strony z dnia [...] marca 2017 r.;

• odpis pełnomocnictwa wraz z potwierdzeniem przyjęcia;

• dowód uiszczenia opłaty skarbowej.

W związku z powyższym pełnomocnik strony wnosi:

a) na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości;

b) o przeprowadzenie czynności wskazanych w art. 14 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1).

W uzasadnieniu w/w zarzutów odwołanie podnosi, co następuje:

Podczas kontroli granicznej w dniu [...] marca 2017 r., podobnie jak miało to miejsce również przy wcześniejszych wielokrotnych próbach wjazdu na terytorium RP, skarżący złożył przed funkcjonariuszami Straży Granicznej jednoznaczne oświadczenie, że jest prześladowany w kraju pochodzenia i chce ubiegać się o udzielenie ochrony międzynarodowej w Polsce. Okoliczność ta obligowała organ do zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach, który wyłącza stosowanie art. 28 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, oraz umożliwienia stronie złożenia przedmiotowego wniosku.

Relację skarżącego, tj.: (-) fakt przyjazdu przez Niego na przejście graniczne z zamiarem złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, (-) wcześniejsze podejmowanie przez skarżącego, w podobnych okolicznościach, bezskutecznych prób złożenie takiego wniosku, (-) zagrożenie skarżącego prześladowaniami w kraju pochodzenia, potwierdzają liczne dowody, w tym świadkowie w osobach: 1) N. M. z organizacji pozarządowej działającej na [...] (dalej "przedstawiciel białoruskiej organizacji pozarządowej"), 2) M. K. z Fundacji [...] ("przedstawicielka Fundacji [...]")

W dniu [...] marca 2017 r. przedstawiciel [...] organizacji pozarządowej towarzyszył skarżącemu w podróży pociągiem osobowym nr [...] relacji [...] – [...], wiedząc że tego dnia skarżący będzie składał w [...] wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Potwierdzały to dokumenty, które skarżący miał ze sobą - własnoręcznie wypełniony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wniosek ten został okazany przez skarżącego funkcjonariuszom Straży Granicznej w trakcie kontroli, niemniej nie został przez w/w funkcjonariuszy przyjęty.

Fundacja [...] rozpoznała, że skarżący jest ofiarą przemocy psychicznej i fizycznej, do czego podstawę stanowiły wywiady przeprowadzone przez psychologa, specjalistę psychologii traumy, w [...].

Na okoliczność wyrażenia w dniu [...] marca 2017 r. woli ubiegania się o ochronę międzynarodową cudzoziemiec przedłożył własne, pisemne oświadczenie z dnia [...] marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym.

Ocena przesłanek, warunkujących objęcie cudzoziemca ochroną międzynarodową nie należy do kompetencji organów Straży Granicznej, albowiem wyłącznie właściwym w tym zakresie jest Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (jako organ I instancji) oraz Rada do Spraw Uchodźców (jako organ odwoławczy). W tej sytuacji badanie w/w przesłanek przez Straż Graniczną, a następnie podejmowanie na tej podstawie decyzji o uniemożliwieniu złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej uznać należy za rażące naruszenie przepisów nie tylko proceduralnych, ale i prawa materialnego w szczególności.

Ponadto, odwołujący się zarzuca, iż organ pierwszo - instancyjny naruszył również inne przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności na prawo strony do korzystania z profesjonalnego pełnomocnika. Wskazuje, iż wiedzę o tym, że strona jest reprezentowana przez pełnomocnika, funkcjonariusze Straży Granicznej posiadali od samego początku rozpoczęcia czynności z udziałem cudzoziemca. Złożył o bowiem na ich ręce dokument pełnomocnictwa. Ten złożony przez skarżącego dokument pełnomocnictwa został włączony do akt sprawy. (...) Równolegle, około godz. 7.50 pełnomocnik złożył na ręce kierownika Grupy ds. Cudzoziemców Placówce SG w [...] — por. SG C. T., bezpośrednio na przejściu granicznym, dokument pełnomocnictwa i ustnie zażądał umożliwienia mu kontaktu z Mocodawcą, a także dopuszczenie do czynności z udziałem Mocodawcy. Przyjęcie pełnomocnictwa złożonego przez pełnomocnika por. T. poświadczył podpisem. (...) Pełnomocnik znajdował się przed budynkiem przejścia granicznego, o czym wiedzieli funkcjonariusze, w tym por. T. Pełnomocnik oczekiwał tam na umożliwienie Mu wzięcia udziału w czynnościach z działem Mocodawcy. Jednocześnie prowadził rozmowy telefoniczne z por. T., w których żądał umożliwienia mu kontaktu z cudzoziemcem, (...) Wobec biernej postawy funkcjonariuszy i nie dopuszczenia pełnomocnika do czynności z udziałem K. S., pełnomocnik złożył o godz. 8.50 pismo, w którym wskazywano, że cudzoziemiec będzie starał się złożyć na przejściu granicznym wniosek o nadanie Mu ochrony międzynarodowej.(...) Dalsze, celowe, uniemożliwienie pełnomocnikowi skontaktowania się z Mocodawcą i wzięcia udziału w czynnościach z udziałem K. S., doprowadziło do tego, że pełnomocnik już na piśmie zażądał dopuszczenia go do czynnościach w sprawie. Wniosek ten został złożony w Komendzie Straży Granicznej w [...]., przy ul. [...], o godz. 9.15. Pełnomocnik strony nie został dopuszczony do czynności z udziałem swojego Mocodawcy, co stanowi naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., polegające na nie zapewnieniu stronie, działającej przez pełnomocnika czynnego udziału w postępowaniu.

W dniu 29 maja 2017 r. do Komendanta Głównego Straży Granicznej wpłynęło pismo pełnomocnika strony, stanowiące wniosek dowodowy, w którym wnosi on o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z transkrypcji nagrań audio rozmów przeprowadzonych przez pełnomocników grupy cudzoziemców (wśród, których znajdował się skarżący), którzy w dniu [...] marca 2017 r. przybyli na granicę RP (przejście graniczne [...] - [...]), wnosząc o udzielenie im ochrony międzynarodowej na terytorium RP.

III. Zaskarżoną obecnie decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. KGSG, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, reprezentowanego przez pełnomocnika, od decyzji KPSG z dnia [...] marca 2017 r. utrzymał tę decyzję w mocy.

Uzasadniając orzeczenie odwoławcze, KGSG wskazał w szczególności, co następuje:

1. Przepisy prawa, znajdujące zastosowanie w niniejszej sprawie, przedstawiają się następująco:

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935). Zgodnie z art. 16 przywołanej ustawy, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy w życie ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym, że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1), w przypadku planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie 180-dniowym, co oznacza wzięcie pod uwagę okresu 180-dniowego poprzedzającego każdy z dni pobytu, warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące: posiadają oni ważną wizę, jeżeli jest wymagana zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych, oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. L 81, z dnia 21 marca 2001 r., s. 1), chyba że posiadają ważny dokument pobytowy lub ważną wizę długoterminową.

W myśl artykułu 14 kodeksu granicznego Schengen, obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 kodeksu i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5 kodeksu, odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. Odmowa wjazdu może nastąpić wyłącznie w drodze uzasadnionej decyzji podającej dokładne przyczyny odmowy. Decyzja jest podejmowana przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego. Decyzja ta wywiera skutek natychmiastowy. Uzasadniona decyzja podająca dokładne przyczyny odmowy wydawana jest w formie standardowego formularza, określonego w załączniku V część B, wypełnionego przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego do odmowy wjazdu. Skarżący nie przynależał do kategorii osób określonych w art. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen.

W myśl art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Należy jednak podkreślić, że w myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bądź złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

2. W dniu [...] marca 2017 r., w kolejowym przejściu granicznym w [...], stawili się przedstawiciele organizacji pozarządowych i adwokaci, posiadający pełnomocnictwa do reprezentowania 26 (z grupy 151) cudzoziemców, którzy zgłosili się do kontroli granicznej bez dokumentów zezwalających na wjazd i pobyt na terytorium RP. Większość cudzoziemców deklarowała ekonomiczny charakter swojej podróży, a część z nich odmawiała podawania jej szczegółów, ograniczając się jedynie do stwierdzenia "adwokat". ("Komunikat dotyczący sytuacji w przejściu granicznym w [...] źródło: https://www.strazgraniczna.pl/pl/aktuaInosci/[...], Komunikat-dotyczący-sytuacii-na-przeisciu-granicznym-w-[...].html w aktach sprawy). Skarżący znajdował się w grupie tychże cudzoziemców.

3. Cudzoziemcy stawiający się na wjazd na terytorium RP każdorazowo podlegają odrębnej odprawie granicznej przeprowadzanej w przejściu granicznym przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Odprawa graniczna stanowi zespół czynności kontrolnych przeprowadzanych w przejściu granicznym przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Ma ona na celu m.in. skuteczną weryfikację spełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zapewnienie płynności ruchu granicznego. Funkcjonariusze Straży Granicznej z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy dokonują weryfikacji dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium RP, jak miało to miejsce w omawianej sprawie.

4. Skarżący nie posiadał ważnej wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, wobec czego został przekazany w celu prowadzenia dalszych czynności na tzw. "drugą linię kontroli". Podczas rozpytania przeprowadzonego na drugiej linii, skarżący oświadczył, że jedzie tu za lepszym życiem. Notatka z tejże czynności została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Mając na uwadze to, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP i pobytu na tym terytorium oraz to, iż w sprawie nie wystąpiła którakolwiek z przesłanek negatywnych, określonych w art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, w szczególności ta z pkt 2 lit. b tegoż przepisu, tj. cudzoziemiec nie złożył wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, spełnił on przesłankę z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, odmówiono mu wjazdu na granicy.

5. W świetle powyższych okoliczności za chybione należy uznać zarzuty pełnomocnika strony, zarzucające KPSG naruszenie przepisów ustawy o cudzoziemcach i ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Przepisy art. 26 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowią, że przyjęcie przez komendanta placówki lub oddziału Straży Granicznej od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej następuje wyłącznie na skutek zgłoszenia przez niego osobiście chęci ubiegania się o tego rodzaju ochronę. Wniosek przyjmowany jest przez funkcjonariuszy Straży Granicznej na formularzu, którego wzór został określony w drodze rozporządzenia przez Ministra Spraw Wewnętrznych, a cudzoziemiec osobiście udziela wymaganych informacji i odpowiedzi na zadawane pytania. Co do zasady, przyjęcie wniosku następuje w dniu, w którym cudzoziemiec zadeklarował zamiar jego złożenia. W wyjątkowych sytuacjach, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej wniosek nie może być przyjęty w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się do siedziby organu, cudzoziemiec jest informowany o terminie i miejscu jego przyjęcia (art. 28 tej ustawy).

Wbrew zarzutom odwołania w omawianej sprawie nie ma zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z materiału dowodowego wynika, że cudzoziemiec nie deklarował woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Podczas czynności rozpytania przeprowadzonych przez funkcjonariuszy SG, oświadczył, że jedzie do Polski za lepszym życiem. Okoliczności spełnienia przez cudzoziemca przesłanek do odmowy wjazdu nie budziły zatem żadnych wątpliwości. Ponieważ sam cudzoziemiec nie wyrażał woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to bezcelowe i nie znajdujące umocowania w przepisach prawa było kontaktowanie się z przebywającym przed siedzibą kolejowego przejścia granicznego pełnomocnikiem, w celu uzyskania od niego deklaracji w tym zakresie, co pełnomocnik podnosi w odwołaniu.

Każde rozpytanie odnośnie deklarowanego przez cudzoziemca celu i warunków wjazdu przeprowadzane jest przez funkcjonariusza w języku zrozumiałym dla cudzoziemca, tak też rozpytanie jak i wszelkie czynności z udziałem cudzoziemca zostały przeprowadzone w języku [...]. Ani funkcjonariusz SG, ani cudzoziemiec nie zgłaszali jakichkolwiek problemów z komunikacją. Nie znajdują zatem potwierdzenia ani argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy placówki Straży Granicznej, iż odmówili przyjęcia takiego wniosku. Zważywszy na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków, określone w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza jest uzasadnione.

6. Za bezpodstawne należy również uznać zarzuty rażącego naruszenia prawa procesowego, w zakresie sformułowanym przez pełnomocnika strony w odwołaniu. Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie bezsprzecznie wynika, że organ I instancji w prowadzonym postępowaniu nie dopuścił się naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. KPSG zrealizował obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

7. W przypadku, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu, obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w celu uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie, przy czym decyzja w tym przedmiocie podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Co istotne, organ administracji nie uniemożliwia stronie zrealizowania uprawnień wynikających z przepisów kodeksu postępowania administracyjnego takich jak ustanowienie pełnomocnika, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie czy wniesienie odwołania. O powyższej możliwości strona jest informowana każdorazowo w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania. Jednakże należy w tym miejscu podkreślić, że zakres działań pełnomocnika w tego typu sprawach nie może wpływać na czynności związane z odprawą graniczną, które mają na celu szczegółową weryfikację warunków wjazdu bez zakłóceń płynności odpraw granicznych osób przekraczających granicę w tym samym miejscu i w tym samym czasie.

Pełnomocnikowi strony umożliwiono wgląd do akt sprawy, wręczono mu egzemplarz zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz kopię decyzji o odmowie wjazdu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu, należy zauważyć że kontrola drugiej linii jest odprawą szczegółową przeprowadzaną, w myśl przepisów kodeksu granicznego Schengen, w innym miejscu niż to, w którym dokonywane są czynności odprawy pierwszej linii (standardowa odprawa wszystkich osób). Kluczowym jest, iż uczestnikami odprawy granicznej, w tym tej dokonywanej na drugiej linii są wyłącznie: odprawiany podróżny (w niniejszej sprawie obywatel państwa trzeciego), który samodzielnie uzasadnia cel podróży oraz funkcjonariusze SG, posiadający stosowne upoważnienia w tym zakresie (m.in. dostęp do pomieszczeń służbowych i możliwości przetwarzania; danych w systemach informatycznych wspomagających czynności odprawy granicznej). Charakter kontroli na drugiej linii oraz miejsce jej prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają dopuszczenie do nich osób trzecich. Nawet gdyby prawdą było, iż organ dysponował pełnomocnictwem już w chwili kontroli granicznej, to ów pełnomocnik i tak nie zostałby dopuszczony do czynności odprawy granicznej albowiem, na tym etapie realizowania tychże czynności nie jest możliwy udział pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Podkreślenia wymaga, iż zakres działań pełnomocnika, w tego rodzaju sprawach, nie może wpływać na czynności odprawy granicznej, których celem jest dokonanie szczegółowej weryfikacji warunków wjazdu i pobytu. Odprawa graniczna winna być dokonywana bez zakłóceń płynności odpraw podróżnych przekraczających granicę w tym samym miejscu i czasie. Nadto, w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak np. zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego do czasu wydania rozstrzygnięcia, co jest prawnie niemożliwe i obiektywnie niewykonalne. Podkreślenia wymaga, że decyzja o odmowie wjazdu wydawana jest w trakcie odprawy granicznej cudzoziemcowi, któremu nie zezwolono na przekroczenie granicy państwowej RP. W sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

8. W tym miejscu należy podkreślić, iż Straż Graniczna, jako formacja graniczna obowiązana jest także przeciwdziałać nielegalnej migracji i chronić dostępu do terytorium RP osobom nie spełniającym warunków wjazdu i pobytu na nim. Niniejsze obowiązki wynikają z przepisów kodeksu granicznego Schengen, w szczególności z art. 13, natomiast wszystkie działania realizowane przez Straż Graniczną wobec cudzoziemców na drugiej linii kontroli granicznej w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w artykule 8 tegoż kodeksu. Organy Straży Granicznej każdorazowo przeprowadzają, indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu.

Z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej wynika, że cudzoziemcy nie posiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, niejednokrotnie komunikują się pomiędzy sobą, instruując, jakich sformułowań używać w rozmowie z funkcjonariuszami SG, aby bez problemu przekroczyć granicę. Słowa - klucze, ułatwiające zdaniem cudzoziemców przekroczenie granicy, to: "azyl", "uchodźca" oraz inne ich odpowiedniki komunikowane w języku [...]. Organy Straży Granicznej, każdorazowo, w sposób zindywidualizowany i bezpośredni dążą do uzyskania od cudzoziemca informacji w zakresie zdefiniowania artykułowanych przez niego słów, albowiem "automatyczne" i natychmiastowe odstępowanie od czynności kontrolnych, w przypadku użycia przez cudzoziemca w/w sformułowań, jak również nie podejmowanie działań ukierunkowanych na ustalenie rzeczywistych powodów stawienia się na granicy, prowadziłoby do absurdalnych sytuacji, w wyniku których, każda osoba, nie spełniająca warunków wjazdu, stawiająca się na granicy i wypowiadająca słowo "azyl", automatycznie uzyskiwałaby prawo wjazdu i pobytu na tym terytorium. Takie zachowanie cudzoziemców powoduje konieczność przeprowadzenia w każdym przypadku indywidualnej wnikliwej oceny sytuacji na podstawie ich rozpytania odnośnie szczegółów wjazdu i pobytu. Jak wcześniej wspomniano, taka szczegółowa odprawa przeprowadzana jest na drugiej linii kontroli. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Zasadnym jest zatem uznanie, że na wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej składa się całość wypowiedzi cudzoziemca podczas odprawy granicznej.

9. Za bezzasadny uznać należy zarzut naruszenia przez KPSG art. 67 § 2 ust.2 k.p.a. w zakresie opisanym przez pełnomocnika strony w odwołaniu, cyt. "Rozmowa jest niczym innym, jak przesłuchaniem strony, co zgodnie z art 67 § § 2 ust. 2) k.p.a., obliguje organ do sporządzenia protokołu z tej czynności.". Skarżący nie deklarował podczas czynności kontroli granicznej, zarówno pierwszej, jak i drugiej linii woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, a obowiązujące przepisy nie przewidują czynności przesłuchania cudzoziemca w czasie odprawy granicznej. W tej sytuacji w pełni zasadnie znalazł zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, w myśl którego to przepisu czynności podejmowane w postępowaniu o odmowie wjazdu mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. W sprawie nie zachodziła również potrzeba przesłuchania skarżącego na zasadzie art.86 k.p.a., albowiem nie wystąpiła w niej sytuacja, w której po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostawały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak już bowiem podkreślono, fakt niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budził wątpliwości, a jego oświadczenia co do celu wjazdu były sformułowane precyzyjnie. Prowadzenie w tej sytuacji dodatkowych czynności z udziałem skarżącego było bezcelowe i służyłoby nieuzasadnionemu przedłużaniu postępowania, ponieważ zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności niezbędne do wydania decyzji w sprawie.

10. Podniesiony zarzut, że ze sporządzonej notatki nie wynika, jak długo trwały czynności weryfikacyjne, kto w nich uczestniczył, w jakim języku były prowadzone, czy przeprowadzała je osoba władająca językiem [...] bądź [...], jakie zadano stronie pytania, wskazać należy, iż czynności prowadzane z udziałem cudzoziemców zawsze prowadzone są w zrozumiałym dla nich języku. Bez znaczenia pozostaje czas trwania czynności weryfikacyjnych, istotnym są uzyskane od cudzoziemca ostateczne wyjaśnienia.

11. Bez znaczenia dla przedmiotu sprawy, pozostaje zarówno, to co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim czy też przedstawicielom organizacji pozarządowych przed przyjazdem na granicę, jak też fakt posiadania przy sobie w tym dniu wydrukowanego i przygotowanego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na urzędowym formularzu. Dla organu administracji wiążąca w tym przypadku jest jedynie wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego osobiście w sposób bezpośredni i świadomy w toku odprawy granicznej. W toku kontroli granicznej skarżący deklarował wyłącznie osobiste powody wjazdu na terytorium RP. Nie sposób również przyjąć, aby w sytuacji otrzymania przez organ informacji od osób trzecich, które anonsują, że zamiarem cudzoziemca, który stawił się w danym dniu w przejściu granicznym jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, organ Straży Granicznej miał obowiązek podejmowania inicjatywy w zakresie "zaproponowania" mu przyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

12. Wskazane w odwołaniu okoliczności pobytu strony na terytorium [...] nie są przedmiotem postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu.

13. W postępowaniu prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu na granicy nie ma znaczenia opinia dotycząca stanu psychicznego strony. Na marginesie należy wskazać, że funkcjonariusz Straży Granicznej prowadzący czynności z udziałem strony posiada odpowiednie przeszkolenie z zakresu sposobu postępowania wobec osób, co do których zachodzi podejrzenie, iż mogą być narażone na Zespół Stresu Pourazowego. Ponadto, wszyscy funkcjonariusze SG są uwrażliwieni na identyfikowanie osób należących do grupy szczególnej troski, a w szczególności osób posiadających symptomy PTSD.

14. Odnosząc się do zarzutu niesporządzenia protokołu z ustnego ogłoszenia skarżonej decyzji, stronie i pełnomocnikowi strony przez jej doręczeniem na piśmie, należy zwrócić uwagę, iż przedmiotowa decyzja została wydana na piśmie i nie była ogłoszona stronie, czy też pełnomocnikowi w trybie art. 14 § 2 k.p.a. Cudzoziemiec po zapoznaniu go z pisemną formą decyzji odmówił jej podpisania, bez podania przyczyny, natomiast pełnomocnik otrzymał kopię tejże decyzji. Wobec czego ów zarzut należy uznać za bezzasadny.

15. Załączone do odwołania oświadczenie strony z dnia [...] marca 2017 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym sporządzone już po wydaniu skarżonej decyzji zatytułowane "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" pozostaje bez znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Nie spełnia ono wymogów prawnych ani formalnych tego rodzaju wniosku. Jak wskazano powyżej, jeżeli zamiarem pana skarżącego jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinien wyrazić taką wolę stawiając się do kontroli granicznej. Komendant Główny Straży Granicznej nie jest właściwy do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP, ani do przekazania pisemnego wniosku strony o udzielenie jej ochrony międzynarodowej na terytorium Polski do rozpoznania Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców w terminie wyznaczonym przepisami prawa. Taki tryb postępowania nie ma umocowania w żadnych obowiązujących przepisach prawa, którymi organy administracji obowiązane są kierować się w swoich działaniach.

IV. Pismem z dnia 18 lipca 2017 r. skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł do tut. Sądu skargę na decyzję Komendanta z dnia [...] czerwca 2017 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

I. rażące naruszenie prawa materialnego, a to:

1. art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 02 kwietnia 1997 r., poprzez utrzymanie w mocy wydanej przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa w sytuacji, gdy skarżący wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

2. art. 56 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 02 kwietnia 1997 r., poprzez utrzymanie w mocy decyzji formalnie uniemożliwiającej skarżącemu złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w sytuacji, gdy skarżący oświadczył w trakcie kontroli granicznej, że chce ubiegać się o udzielenie Jej ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczpospolitej Polski;

II. rażące naruszenie prawa proceduralnego, tj.:

1. art. 28 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r. poz, 1650 z późn. zm., dalej: u.c.) poprzez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji wydanej na podstawie tego przepisu, w sytuacji gdy nie ma on zastosowania do osób, które wnoszą o objęcie ich ochroną międzynarodową;

2. art. 28 ust. 2 pkt. 2 lit. b) u.c. poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, podczas gdy skarżący podczas kontroli granicznej wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

3. art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2016, poz. 1836 z późn. zm., dalej: "u.u.c.o.") poprzez formalne uniemożliwienie skarżącemu złożenia wniosku do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], w sytuacji gdy skarżący oświadczył, że chce ubiegać się o udzielnie mu ochrony międzynarodowej;

4. art. 34 ust. 1 pkt 1) u.c. poprzez nie przeprowadzenie przesłuchania strony, w sytuacji, gdy w przypadku cudzoziemca nie można było ograniczyć się do kontroli dokumentów zgodnie z art. 34 ust, 2 u.c., bowiem okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy budziły wątpliwości, co potwierdza chociażby fakt sporządzenia przez organ pierwszej instancji notatki urzędowej z dnia [...] marca 2017 r. (zarzut ten jest stawiany wobec stanowiska organu, że nie doszło przesłuchania cudzoziemca, a jedynie do przeprowadzenia z Jego udziałem "czynności weryfikacyjnych"; równolegle jednak skarżący stawia zarzut opisany w pkt 10. skargi);

5. art. 34 ust. 1 pkt 2) u.c. w zw. art. 25 ust. 5 u.c. poprzez nie przeprowadzenie kontroli w zakresie dokumentów w postaci posiadanego przez skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, który to dokument potwierdzał cel pobytu cudzoziemca na terenie Rzeczpospolitej Polskiej i który to dokument został okazany przez skarżącego w trackie procedury;

6. art. 6 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez podstawy prawnej z przekroczeniem granic prawa w sytuacji, gdy skarżący wystąpił z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, co nakazywało, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zastosowanie do skarżącego art. 28 ust. 2 pkt. 2 lit. b) u.c.;

7. art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. poprzez nie dopuszczenie ustanowionego w postępowaniu przez skarżącego pełnomocnika do czynności w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej;

8. art. 10 § 1 k.p.a, w zw. z art. 32 k.p.a. poprzez niezapewnienie skarżącemu działającemu przez pełnomocnika, czynnego udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w szczególności niedopuszczeniu pełnomocnika skarżącego do czynności wykonywanych w chwili wszczęcia postępowania, w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu cudzoziemca w Polsce, i w trakcie wydawania decyzji o odmowie wjazdy i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, podczas gdy skarżący może działać przez pełnomocnika na każdym etapie postępowania;

9. art. 10 w zw. z art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uniemożliwienie pełnomocnikowi skarżącego, a także samu skarżącemu, wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji;

10. art. 67 § 1 i § 2 pkt 1), 2) i 5) k.p.a. poprzez nie sporządzenie przez organ pierwszej instancji protokołu z czynności postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to: z czynności pierwszego przesłuchania w czasie kontroli granicznej (które w ocenie organu w ogóle się nie było przesłuchaniem, a ograniczało się jedynie do "czynności weryfikacyjnych") będącej podstawą wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z czynności ustnego wniesienia przez skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, a także nie sporządzenia protokołu z ustnego ogłoszenia skarżonej decyzji, która została ogłoszona skarżącemu i pełnomocnikowi skarżącego przed doręczeniem tej decyzji na piśmie, w szczególności gdy przesłuchanie ("czynności weryfikacyjne" - jak określa to organ) było przeprowadzone przez innego funkcjonariusza (plutonowego Straży Granicznej T. J.) niż ten, który miał wydać decyzję o odmowie wjazdu (starszy chorąży A. Kozak.);

11. art. 75 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji wydanej z pominięciem złożonych przez cudzoziemca oświadczeń dotyczących kwestii prześladowania w kraju pochodzenia, a także wypełnionego przez skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej przy określaniu celu pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej;

12. art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy i nie wzięcie pod uwagę faktu, że cudzoziemiec zadeklarował chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony podczas kontroli granicznej, czego wynikiem było bezpodstawne stwierdzenie, że cudzoziemiec deklarował ekonomiczny cel wjazdu do Polski, a także poprzez pominięcie dokumentów przedkładanych przez cudzoziemca w trakcie kontroli granicznej oraz nie przeprowadzenie przez organ odwoławczy zgłaszanych w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji dowodów z przesłuchania świadka M. K. i świadka N. M.;

13. art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji wydanej z brakiem uzasadnienia w zakresie wskazania, że skarżący w czasie postępowania wnosił o udzielenie Jej ochrony międzynarodowej i przyczyn faktycznych, dla których organ pominął wniosek skarżącego oraz podstaw prawnych pominięcia wniosku składanego przez skarżącego;

14. art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej, tzw. Dyrektywa Proceduralna (Dz.Urz.UE.l 2013 Nr 180, str. 60) poprzez uniemożliwienie skarżącemu dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nie przyjęcie od skarżącego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że skarżący wyraził jasno i dobitnie wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym.

Uzasadniając zarzuty skargi, skarżący w pełni podtrzymał twierdzenia odwołania, iż w trakcie odprawy granicznej na przejściu granicznym, mającej miejsce w dniu [...] marca 2017 r., składał funkcjonariuszom Straży Granicznej jednoznaczną i wyraźną deklarację ubiegania się o ochronę międzynarodową, która to deklaracja została świadomie przez w/w funkcjonariuszy zignorowana. Stawiennictwo skarżącego na przejściu granicznym w dniu 17 marca 2017 r. stanowiło przy tym 34 – tą, bezskuteczną próbę wjechania na terytorium RP (w/w poprzednio podejmowane próby przebiegały według tego samego scenariusza). W takcie każdej z rozmów z funkcjonariuszami Straży Granicznej skarżący konsekwentnie wskazywał, że opuścił kraj pochodzenia, gdyż jego życie w [...], jako osoby podejrzewanej o współpracę z podziemiem zbrojnym, było zagrożone i z tego powodu chce się ubiegać ochronę międzynarodową w Polsce.

Skarga zwraca uwagę, iż intencje skarżącego co do złożenia w trakcie kontroli granicznej wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej wynikają w sposób nie budzący wątpliwości z treści samego pełnomocnictwa, udzielonego przez cudzoziemca i doręczonego organowi. Wiedzę o tym, że skarżący jest reprezentowany przez pełnomocnika funkcjonariusze Straży Granicznej powzięli z już z chwilą przystąpienia do czynności z udziałem skarżącego, albowiem skarżący przedłożył w tym momencie stosowny dokument pełnomocnictwa, włączony do akt sprawy.

Równolegle, około godz. 7.50 pełnomocnik złożył na ręce Kierownika Grupy ds. Cudzoziemców w Placówce SG w [...] - por. SG C. T., bezpośrednio na przejściu granicznym, dokument pełnomocnictwa i ustnie zażądał umożliwienia mu kontaktu z Mocodawcą, a także dopuszczenia do czynności z udziałem Mocodawcy. Przyjęcie pełnomocnictwa złożonego przez pełnomocnika por. T. poświadczył podpisem. Czynność tę dokumentuje odpis pełnomocnictwa z potwierdzeniem przyjęcia przez przedstawiciela organu.

Skutkiem procesowym doręczenia organowi prowadzącemu postępowanie pełnomocnictwa jest to, że poczynając od chwili doręczenia pełnomocnictwa, pełnomocnik powinien być zawiadamiany o wszystkich czynnościach i wzywany do udziału w nich na równi ze stroną.

Pełnomocnik znajdował się przed budynkiem przejścia granicznego, o czym wiedzieli funkcjonariusze, w tym por. T. Pełnomocnik oczekiwał tam na umożliwienie Mu wzięcia udziału w czynnościach z udziałem Mocodawcy. Jednocześnie prowadził rozmowy telefoniczne z por. T., w których żądał umożliwienia mu kontaktu z cudzoziemcem.

Wobec biernej postawy funkcjonariuszy i niedopuszczenia pełnomocnika do czynności z udziałem skarżącego, pełnomocnik złożył o godz. 8.50 pismo, w którym wskazywano, że cudzoziemiec będzie starał się złożyć na przejściu granicznym wniosek o nadanie Mu ochrony międzynarodowej. Pismo to zawierało także wniosek o umożliwienie cudzoziemcowi realizacji przysługującego Mu, a wynikającego bezpośrednio z ratyfikowanej przez Polskę Konwencji Genewskiej z dnia 28 lipca 1951 r. (Dz. U. z 1991 r. poz. 515 i 516) i z u. u.u.c.o., uprawnienia do złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dalsze, celowe, uniemożliwianie pełnomocnikowi skontaktowania się z Mocodawcą i wzięcia udziału w czynnościach z udziałem K. S., doprowadziło do tego, że pełnomocnik już na piśmie zażądał dopuszczenia go do czynnościach w sprawie. Wniosek ten został złożony w Komendzie Straży Granicznej w [...] przy ul. [...] o godz. 9.15, co poświadczają znajdujące się w aktach sprawy dwa wnioski pełnomocnika z [...] marca 2017 r.

Pomimo wiedzy organu pierwszej instancji, która istniała już od momentu przyjazdu cudzoziemca na przejście graniczne, że skarżący jest reprezentowany przez znajdującego się na miejscu pełnomocnika, pełnomocnik strony nie został dopuszczony do czynności z udziałem swojego Mocodawcy. Stanowiło to rażące naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a. polegające na niezapewnieniu skarżącemu, działającemu przez pełnomocnika, czynnego udziału w postępowaniu. Do naruszenia tego doszło w chwili wszczęcia postępowania, w trakcie podjętych czynności weryfikacyjnych (czyli także przesłuchania) mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamieszanego pobytu cudzoziemca w Polsce, w trakcie pierwszego przesłuchania skarżącego w czasie kontroli granicznej, oraz w trakcie wydania decyzji o odmowie wjazdy. Do żadnej z tych czynności nie dopuszczono bowiem pełnomocnika ustanowionego w postępowaniu przez cudzoziemca.

To działanie (czy też właściwie zaniechanie) niedopuszczenie pełnomocnika ustanowionego w postępowaniu przez skarżącego do czynności pierwszego przesłuchania w czasie kontroli granicznej, tuż po okazaniu paszportu, w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej stanowiło też rażące naruszenie art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. Działania organu, jaki funkcjonariuszy Straży Granicznej przeczyły temu, że stoją oni na straży praworządności. Natomiast ich działania należy traktować, jako nie znajdujące podstawy w przepisach prawa.

Nawet, gdyby przyjąć, że część czynności w procedurze związanej z przekroczeniem granicy wymagała osobistego udziału cudzoziemca, to nie oznacza to, że udział pełnomocnika w tych czynnościach jest wyłączony. W piśmiennictwie przyjmuje się, że "ograniczenie wynikające z charakteru czynności wymagających osobistego działania strony nie oznacza wyłączenia ustanowienia pełnomocnika. Strona w takich przypadkach dokonuje czynności o charakterze osobistym przy obecności pełnomocnika", Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, B. Adamiak, J. Borkowski, 2016 r. Osobiste działanie strony nie wyklucza w żen sposób asystowania przy czynnościach postępowania ustanowionego w sprawie pełnomocnika, który może tez udzielać stronie stosownej pomocy w tym zakresie.

V. W odpowiedzi na skargę Rada wniosła o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

VI. Na rozprawie przed Sądem w dniu 30 listopada 2017 r. pełnomocnik skarżącego poparł skargę i złożył do akt sprawy oryginały dwóch pism, które w postępowaniu przed organem I instancji złożył przed wydaniem przez ten organ decyzji o odmowie skarżącemu wjazdu. Na pismach tych znajduje się potwierdzenie ich odbioru przez funkcjonariusza Straży Granicznej w [...] z zaznaczoną godziną 8:50 i 8:55 z dnia [...] marca 2017 r. Składa ponadto oryginały dwóch innych, sporządzonych przez siebie pism, których odbiór również został pokwitowany przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w dniu [...] marca 2017 r. o godz. 9:15 i godz. 13:30. Pełnomocnik oświadczył, że powyższe dokumenty świadczą o tym, że przed podjęciem przez funkcjonariuszy Straży Granicznej czynności z udziałem skarżącego Straż Graniczna posiadała pełną wiedzę na temat tego, że skarżący posiada pełnomocnika i że pełnomocnik oświadcza, iż zamiarem skarżącego jest ubieganie się o ochronę międzynarodową. Funkcjonariusze Straży Granicznej wiedzieli ponad godzinę wcześniej o chęci złożenia tych dokumentów (6:00-6:30).

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi oraz przedłożył do akt sprawy opinię sporządzoną przez Polskie Towarzystwo Psychologiczne na temat wartości dowodowej opinii, sporządzona przez Fundację [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VII. Wojewódzkie sądy administracyjne w oparciu m. in. o art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz.1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (P.p.s.a.), uprawnione są do dokonywania kontroli działalności organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Oceny legalności zaskarżonych aktów Sąd dokonuje poprzez ustalenie, czy podjęto je zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego oraz czy prawidłowo zastosowano i zinterpretowano normy prawa materialnego. W myśl art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest nadto związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skład orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji - w oparciu o powołane przepisy i w granicach sprawy - doszedł do przekonania, że wniesiona skarga jest zasadna. Podniesione w niej argumenty częściowo zasługiwały bowiem na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. jak i utrzymana nią w mocy decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] marca 2017 r., wydane w przedmiocie odmowy skarżącemu wjazdu na terytorium RP naruszyły przepisy prawa procesowego. Naruszenie to, w ocenie Sądu, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny tej sprawy. Z tego też względu, ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski, musiała być uznana za przedwczesną.

VIII. Kontrola legalności zaskarżonej do Sądu decyzji Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. prowadzi do następujących wniosków:

1. Regulacje prawne, mające zastosowanie w niniejszej sprawie, przedstawiają się następująco:

Stosownie do treści art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdy nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Wydanie decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej ma więc charakter obligatoryjny, w sytuacji gdy nie zachodzi przesłanka negatywna, uniemożliwiająca jej wydanie.

Te przesłanki negatywne ujęte zostały w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy. Stanowi on, że zasady wynikającej z ust. 1 wskazanego przepisu nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Należy zauważyć, że według art. 30 tej ustawy, do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Wskazane przepisy, które nie znajdą zastosowania, określają wymagania podlegające sprawdzeniu, które muszą zostać spełnione przez cudzoziemca, by mógł przekroczyć granicę (art. 23 i 25 ), a także określają zasady prowadzonego postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu.

Z kolei według art. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen; tekst jednolity Dz.U.UE L z dnia 23 marca 2016 r.), rozporządzenie to określa zasady regulujące kontrolę graniczną osób przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 rozporządzenia "kontrola graniczna" oznacza działania podejmowane na granicy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem i do celów w nim określonych, wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia tej granicy lub na akt jej przekroczenia, bez względu na wszelkie inne okoliczności, składające się z odprawy granicznej oraz ochrony granic. Odprawa graniczna oznacza zaś czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych w celu zapewnienia, aby można było zezwolić na wjazd osób, w tym ich środków transportu oraz przedmiotów będących w ich posiadaniu, na terytorium państw członkowskich lub aby można było zezwolić na opuszczenie przez nie tego terytorium (art. 2 pkt 11). Szczegółowe wymagania, a także sposób przeprowadzania kontroli uregulowane zostały w art. 6 – art. 9 rozporządzenia (kodeks graniczny Schengen). Z tego względu, nie ma potrzeby stosowania w tym zakresie przepisów prawa krajowego.

W ramach odprawy granicznej, która jest częścią kontroli, odbywa się sprawdzanie i weryfikacja w zakresie spełnienia wymogów umożliwiających cudzoziemcowi wjazd. Regulacje zawarte w rozporządzeniu, a także działania, do których się odnoszą nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca, z tego względu, w tym zakresie, nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego.

Wynika z tego, że do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, znajduje zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Wskazuje na to treść art. 14 rozporządzenia dotyczącego odmowy wjazdu, który stanowi m.in., że odmowa wjazdu następuje w związku z niespełnieniem określonych w nim warunków wjazdu, w drodze decyzji podejmowanej przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego, wydawanej w formie standardowego formularza, wywierającej skutek natychmiastowy, jednak bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej. Przepis ten określa także, że osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji, a postępowanie odwoławcze jest prowadzone zgodnie z prawem krajowym, jak też, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Stwierdza również, że obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona. Należy mieć na względzie, że przepis ten normuje niektóre tylko kwestie, dotyczące odmowy wjazdu jak: forma rozstrzygnięcia, formularzowy charakter decyzji, natychmiastowy jej skutek, a także brak skutku wstrzymującego wykonanie decyzji w przypadku wniesienia odwołania. Poza zakresem regulacji pozostawiony został przebieg postępowania, zmierzającego do wydania decyzji o odmowie. Podlega więc ono przepisom prawa krajowego, z zastrzeżeniem, że skutek niespełnienia pozytywnych wymogów do przekroczenia granicy w postaci odmowy wjazdu, nie może prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej.

Stosowanie przepisów krajowych w postępowaniu, którego skutkiem jest decyzja o odmowie wjazdu, znajduje odzwierciedlenie we wzorze przewidzianego w art. 14 rozporządzenia formularza decyzji, który stanowi załącznik V część B (standardowy formularz odmowy wjazdu na granic). We wzorze tym zawarto wymaganą obowiązkowo informację, że przybywający zostaje poinformowany, iż odmawia mu się wjazdu na terytorium danego kraju na mocy (w tym miejscu instrukcja nakazuje wskazać odniesienie do obowiązującego prawa krajowego).

Nadmienić też należy, że z art. 3 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE wynika, iż znajduje ona zastosowanie do wszystkich wniosków o udzielnie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy państw członkowskich. Jednocześnie w myśl art. 6 ust. 2 tej dyrektywy państwa członkowskie zapewniają, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. Artykuł 3 tej dyrektywy, jako miejsce złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej przez cudzoziemca zamierzającego przekroczyć granicę, wymienia granicę państwa członkowskiego.

2. Bezspornie w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki do skierowania skarżącego na tzw. "drugą linię kontroli". Skarżący nie posiadał bowiem dokumentów, uprawniających do przekroczenia polskiej granicy, a zarazem granicy Schengen. Materiał dowodowy w sposób jednoznaczny to potwierdza. Nie spełniał więc wymagań przewidzianych w art. 6 rozporządzenia (i odpowiednio art. 23 ustawy o cudzoziemcach). Dla celów wyjaśnienia niespełnienia przez cudzoziemca pozytywnych przesłanek wjazdu, w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej, a obejmujących weryfikację warunków wjazdu: dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, weryfikację miejsca wyjazdu i celu pobytu, nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego, wynikających z przepisów prawa krajowego. Czynności te mają zatem charakter techniczny i prowadzą albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu albo do skutku w postaci wydania decyzji odmownej, po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w którym następuje potwierdzenie braku spełnienia przesłanek pozytywnych wjazdu (art. 28 ust. 1 ustawy), jak też potwierdzenie braku wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji o odmowie wjazdu (art. 28 ust.2 ustawy).

Trafnie zauważył pełnomocnik organu, że czynności odprawy granicznej nie muszą więc wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach szczegółowa weryfikacja może prowadzić do uzyskania wydruków z baz danych, czy też uzasadniać sporządzenie notatki urzędowej, stanowiących materiał, mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. W ocenie Sądu, niejednokrotnie sporządzenie takiej notatki będzie można uznać za wystarczające w realiach danej sprawy, jeśli zostanie ona sporządzona w sposób wystarczająco szczegółowy, a okoliczności sprawy nie będą budziły poważnych wątpliwości. Bezspornie bowiem sporządzenie notatki urzędowej nie jest sprzeczne z prawem, a zatem notatka taka mieści się w kategorii ewentualnych dowodów, w rozumieniu art. 75 k.p.a. Według art. 72 § 1 k.p.a., czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Notatka taka musi jednakże zostać sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości, co do intencji cudzoziemca i jego oświadczeń. W przeciwnym razie może być uznana za środek dowodowy niewystarczający w sprawie.

3. Notatkę sporządzoną na potrzeby niniejszej sprawy, którą organy postrzegają jako zasadniczy dowód w sprawie, należy określić jako bardzo lakoniczną. Jej zasadnicza część ograniczyła się bowiem do relacji funkcjonariusza SG, że "na pytanie o cel podróży, cudzoziemiec oświadczył, że jedzie tu za lepszym życiem". W pierwszej kolejności zwraca uwagę całkowity brak jasności co do znaczenia przypisywanego skarżącemu oświadczenia, której to niejasności autor notatki nie wyjaśnił. Wieloznaczną treść oświadczenia skarżącego można bowiem interpretować w zasadzie dowolnie, albowiem chęć "lepszego życia" może oznaczać zarówno dążenie skarżącego do polepszenia własnej sytuacji ekonomicznej (tak oceniły to organy), jak i dążenie do osiedlenia się w kraju respektującym prawa człowieka i nieprześladującym swoich obywateli. Niezależnie od powyższego kompletność i dokładność treści w/w notatki budzi wątpliwości w zestawieniu z takimi istotnymi faktami, jak to, że: (-) skarżący stawił się na granicę z częściowo wypełnionym formularzem o objecie jej ochroną międzynarodową, (-) pełnomocnik skarżącego w kilku pismach przedłożonych organowi przed lub w trakcie dokonywania wobec skarżącego odprawy granicznej a następnie prowadzenia przez organ postępowania administracyjnego jednoznacznie wskazał, że celem stawiennictwa skarżącego na przejściu granicznym jest złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. O ile okoliczności te nie stanowią automatycznego potwierdzenia, iż w trakcie odprawy granicznej skarżący deklarował chęć ubiegania się o objęcie ochroną międzynarodową, o tyle, mając na uwadze elementarne względy logiki oraz doświadczenia życiowego, taki właśnie przebieg wydarzeń wysoce uprawdopodabniają. W tej sytuacji przedmiotową notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy w/w deklarację skarżący faktycznie usiłował złożyć, czy też nie.

Formułując zastrzeżenia co do wiarygodności w/w dokumentu, Sąd nie stwierdza bynajmniej, iż przy sporządzaniu w/w notatki doszło do świadomego zmanipulowania jej treści przez funkcjonariusza SG (materiał dowodowy sprawy nie daje ku temu podstaw). Za wysoce prawdopodobną uznaje Sąd natomiast taką ewentualność, iż przy "rozpytywaniu" skarżącego przez funkcjonariusza SG mogło dość do niedostatecznego zrozumienia woli skarżącego, na co mogły mieć wpływ takie okoliczności sprawy, jak niewykluczona niedostateczna precyzja czy też wieloznaczność ustnej wypowiedzi skarżącego (spotęgowana przez wypowiadanie się nie w ojczystym języku [...], a we wprawdzie zrozumiałym dla skarżącego, niemniej stanowiącym dla niego jedynie język urzędowy kraju pochodzenia, języku [...]), a z drugiej strony ciążąca na funkcjonariuszu SG presja czasowa, wynikająca z konieczności odprawienia dużej liczby cudzoziemców. Niezależnie jednak od konkretnych przyczyn, leżących u źródeł w/w nieporozumienia, przedmiotowej notatki nie można uznać, w świetle całokształtu okoliczności sprawy, za posiadającą rozstrzygające znaczenie dla oceny intencji skarżącego, ujawnionej przez zainteresowanego oficerowi SG w dniu [...] marca 2017 r.

Nie można przy tym zgodzić się z organem odwoławczym, że nawet ewentualne posiadanie przez cudzoziemca i okazanie funkcjonariuszowi "częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego, w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. O ile bowiem w ślad za takim okazaniem szłaby jasna i stanowcza deklaracja cudzoziemca, iż wniosek taki chciałby złożyć, to okoliczność ta oczywiście uniemożliwia, w świetle art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy, wydanie w stosunku do niego decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP.

W tej sytuacji stwierdzić należy, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli, tak instancyjnej jak i sądowej, niezwykle istotnej kwestii dla rozstrzygnięcia tej sprawy, a mianowicie ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej, do wydania decyzji odmawiającej skarżącemu wjazdu na terytorium RP.

Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wyprowadzić należy z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu administracyjnym - prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu - znajduje zastosowanie jako przepis szczególny, wobec przepisów k.p.a.

Stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do: 1) przesłuchania cudzoziemca; 2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca; 3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży; 4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców; 5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych. Wprawdzie w świetle ust.2 w/w artykułu postępowanie to może mieć węższy zakres, ale tylko wtedy, gdy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Wówczas czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów.

Hipoteza w/w art.34 ust.2 ustawy nie zaszła jednak w niniejszej sprawie, a to z w związku z powstaniem w niej istotnych, nieusuniętych przez organy wątpliwości co do tego, czy skarżący nie posiada jednak uprawnienia do wjazdu na terytorium RP (w konsekwencji ewentualnego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową).

W związku z wynikającym z art.34 ust.1 pkt 1 ustawy upoważnieniem organu do przesłuchania cudzoziemca, tj. strony postępowania administracyjnego, wskazać należy, iż w myśl art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. z czynności takiej – co do zasady - sporządza się protokół. Wówczas bowiem postępowanie staje się bardziej transparentne. Strona zaznajamiana jest z jego treścią. Wynika to z charakteru protokołu przesłuchania, który powinien być odczytany i przedstawiony do podpisu osobie zeznającej, niezwłocznie po złożeniu zeznania (art. 69 k.p.a.). Z jego treści zaś powinno wynikać, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zostały zgłoszone.

3. Należy natomiast zgodzić się z organem odwoławczym, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności zapewnienia temu postępowaniu pożądanej sprawności (oczywista potrzeba wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu). Mając w tym zakresie na uwadze także ograniczoną przestrzeń przejścia granicznego, w której najpierw dokonuje się owo "rozpytanie" cudzoziemca na tzw. "drugiej linii kontroli", a następnie przeprowadza się postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP (chodzi o specjalnie wydzieloną strefę w infrastrukturze przejścia granicznego), należy zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego, argumentującym przeciwko dopuszczaniu do udziału w którejkolwiek ze w/w czynności, toczących się z udziałem skarżącego, jego pełnomocnika (chodzi zatem zarówno o czynności w ramach "drugiej linii kontroli", jaki i czynności w ramach postępowania administracyjnego). Trafnie zatem podnosi organ, że zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji I instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie, mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw. Podzielając w tym zakresie stanowisko organów, Sąd podkreśla jednakże stanowczo, iż tego rodzaju wykładnia przepisów ustawy o cudzoziemcach w związku z przepisami k.p.a. w oczywisty sposób obniża poziom gwarancji procesowych cudzoziemca, który nie ma możliwości skorzystania, bezpośrednio w toku skierowanego przeciwko niemu postępowania administracyjnego, z pomocy ustanowionego pełnomocnika wcześniej niż na etapie doręczenia decyzji organu I instancji. Jeszcze raz podkreślić należy, zważywszy na brak przepisów wprost wyłączających udział pełnomocnika cudzoziemca w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP, a także wynikające z przepisów k.p.a. co do zasady nieskrępowane uprawnienie strony postępowania administracyjnego do działania za pośrednictwem pełnomocnika, że w/w wykładnia, z punktu widzenia cudzoziemców bezspornie niekorzystna, odwołuje się do daleko idącej specyfiki omawianego postępowania, z którą immanentnie wiąże się akcentowany przez organy postulat jak najbardziej sprawnego, tj. szybkiego procedowania.

Nie można jednakże nie dostrzec, iż w/w aspekt sprawy dodatkowo nakłada na orzekające organy obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy w kontekście ustalenia ewentualnej przeszkody do orzeczenia o odmowie wjazdu w postaci deklarowania przez cudzoziemca zamiaru ubiegania się do ochronę międzynarodową (aczkolwiek co do zasady obowiązek taki spoczywa już na organie z urzędu, z mocy art.7 k.p.a., w każdej sprawie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP, niezależnie od tego czy cudzoziemiec powołuje się na fakt posiadania pełnomocnika procesowego, czy też nie). Tym niemniej uzasadnione jest mówienie w takiej sytuacji o swoistego rodzaju konieczności zrekompensowania cudzoziemcowi braku możliwości działania przy wsparciu specjalnie ustanowionego pełnomocnika tak, aby niemożność działania przez pełnomocnika nie działała na niekorzyść cudzoziemca. Jak już wskazano powyżej realizacja tego obowiązku nie wiąże się z koniecznością podejmowania żadnych nadzwyczajnych działań, a polega na dochowaniu przez organy niezbędnej rzetelności w ustaleniu nie budzącej wątpliwości woli cudzoziemca, a w razie zaistnienia wątpliwości w tym zakresie – do stosowania instrumentów z art.34 ust.1 ustawy.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż sytuacja, w której przed wszczęciem postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP, do organu dociera pismo procesowe pełnomocnika cudzoziemca (nawet w sytuacji, w której pełnomocnik ten nie zostaje następnie dopuszczony do udziału w postępowaniu), zapowiadające złożenie czy też zamiar złożenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, winno automatycznie prowadzić do zastosowania przez organ kwalifikowanego postępowania wyjaśniającego, przewidzianego w art.34 ust.1 ustawy.

4. Zgodzić należy się z organem, że złożenie przez cudzoziemca deklaracji ubiegania się o ochronę międzynarodową ma charakter bezpośredni i osobisty. Obowiązujące przepisy (art. 26, 28 i 29 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej), wymagają, by cudzoziemiec osobiście złożył wniosek lub zadeklarował zamiar jego złożenia w momencie przekraczania granicy. Trafnie zatem wskazał organ, że postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP nie jest tego rodzaju postępowaniem, w którym co do zasady, celowe byłoby przesłuchiwanie świadków, także po wniesieniu odwołania od decyzji odmownej, a więc przed II instancją, zwłaszcza, gdy nie brali oni udziału w czynnościach odprawy. W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, trafnie przyjęto zbędność takich przesłuchań, a więc i niecelowość przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, na której owo przesłuchiwanie świadków wskazanych przez stronę, miałoby miejsce. Nie doszło więc do zarzuconego naruszenia art. 78 § 1 k.p.a. oraz art. 89 § 2 k.p.a.

5. Organy obu instancji naruszyły więc zasady wyrażone w art. 34 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, a poprzez to art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Z uwagi na wadliwość przeprowadzonego postepowania administracyjnego w tej sprawie, za przedwczesny należało uznać zarzut skargi, naruszenia art. 7 Konstytucji RP. Wbrew wywodom skargi, zarzucona wadliwość nie mogła jednak prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji. Nie miała bowiem charakteru rażącego. Nie ma też wątpliwości co do tego, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen, decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Wjazd zaś ma miejsce w określonej dacie. Prowadzi to do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia, i po uchyleniu decyzji obu instancji - należało umorzyć.

6. Co do kwestii ewentualnego nakazania przez Sąd zatarcia stempli odmowy wjazdu, uwidocznionych w paszportach tej rodziny Cudzoziemców, stwierdzić należy, że w art. 14 ust. 3 kodeksu granicznego Schengen wskazano, iż obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona. Po uprawomocnieniu się niniejszego wyroku, kwestię tę rozważy organ I instancji, mając na względzie przedwczesność oceny, wobec wadliwie przeprowadzonego postepowania, czy istniały podstawy do odmowy skarżącemu wjazdu na obszar państw Schengen.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 P.p.s.a. – orzekł, jak w pkt 1 i 2 sentencji. O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął w pkt 3 sentencji – na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a., uwzględniając zwrot kosztów zastępstwa procesowego.