Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2776/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 72 ust. 1 i ust. 3, art. 86 ust. 1 i ust. 2, art. 120 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 43 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1844
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
article: art. 6, art 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11, art. 77, art. 107 § 3, art. 108
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 11 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. z siedzibą w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 października 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1425/15 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia sprzedaży wyrobów medycznych 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od A Spółki z o.o. z siedzibą w P. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia obrotu polegającego na hurtowej sprzedaży wyrobów medycznych

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził kontrolę doraźną u przedsiębiorcy działającego pod firmą A Sp. z o.o., z siedzibą w P. – dalej: skarżąca lub spółka - prowadzącego aptekę ogólnodostępną [...] w K. przy ul. [...], w toku której ujawniono 19 faktur VAT obejmujących sprzedaż wyrobów medycznych, refundowanych nieuprawnionemu podmiotowi, prowadzącemu działalność gospodarczą. Faktury te obejmowały okres od 1 października 2013 r. do 4 lutego 2014 r., w którym to dokonano 19 transakcji sprzedaży łącznie 1060 opakowań testów diagnostycznych. Ponadto ustalono, że w kontrolowanym okresie (od 1 stycznia 2013 r. do 2 kwietnia 2014 r.) apteka zakupiła 1271 opakowań przedmiotowych wyrobów medycznych, a dokonała rozchodu na podstawie recept w ilości 214 opakowań.

W oparciu o te ustalenia [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] września 2014 r., nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia obrotu polegającego na hurtowej sprzedaży wyrobów medycznych podmiotom nieuprawnionym oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Głównego Inspektora Farmaceutyczny. W jej uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że apteka ogólnodostępna jest uprawniona do wydawania produktów leczniczych i wyrobów medycznych wyłącznie w trybie określonym w art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r- Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 ze zm.; dalej; pf), ponadto przeznaczona jest do zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, o których mowa w art. 86 ust. 8 pf. Apteka może prowadzić wyłącznie obrót detaliczny produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi. Apteki ogólnodostępne nie są zatem uprawnione do prowadzenia obrotu hurtowego, a przeznaczone są do zaopatrywania ludności w wyroby medyczne, produkty lecznicze. W ocenie organu skarżąca prowadziła sprzedaż hurtową wyrobu medycznego [...], nadto sprzedawała go nieuprawnionemu podmiotowi. To oznacza, że doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 pf w zakresie obrotu wyrobami medycznymi, czego konsekwencją było zastosowanie art. 120 ust. 1 pkt 2 pf.

Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem Sąd I instancji oddalił skargę uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa materialnego i nie podzielił stanowiska skrzącej co do zarzutów naruszenie przepisów postępowania. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm.; dalej: ppsa).

II

Skargę kasacyjną wniosła spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 72 ust. 3 pf poprzez jego błędną wykładnię polegającą na pominięciu wykładni funkcjonalnej, zgodnie z którą pojęcie obrotu hurtowego powinno spełniać trzy kryteria: podmiotowe, ilości i ceny, podczas gdy Sąd ograniczył się wyłącznie do kryterium podmiotowego, co skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że działania strony stanowią obrót hurtowy produktami leczniczymi,

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 122e ust. 3 oraz art. 122f ust. 2 pf poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że podpisanie przez kierownika apteki protokołu kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego bez wniesienia uwag stanowiło przyznanie okoliczności wskazywanych przez organy inspekcji farmaceutycznej, podczas gdy podpisanie protokołu stanowiło wyłącznie wypełnienie ustawowego obowiązku; ponadto ustawa przewiduje pisemny tryb składania zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, co jest prawem a nie obowiązkiem strony w wypadku, gdy nie zgadza się ona z ustaleniami protokołu; nie sposób zatem z faktu podpisania protokołu wyprowadzać okoliczności, jakoby Spółka przyznała twierdzenia w nim zawarte;

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt. 1 lit c) ppsa poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy pomimo istnienia przesłanek dla jego zastosowania, co skutkowało oddaleniem skargi w wypadku, gdy zaskarżona decyzja obarczona jest wadami polegającymi na naruszeniu przepisów kpa, a to art. 15 kpa w zw. z art. 138 § 1 i 2 kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 1 kpa oraz niezastosowanie art. 138 ust. 2 kpa, polegające na wskazaniu przez organ II instancji innej podstawy prawnej rozstrzygnięcia (szerszej) niż podstawa prawna wskazana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., ponadto Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazał dodatkowo szerszą podstawę prawną rozstrzygnięcia od podstawy podanej przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, co narusza art. 1 § 1 i 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, bowiem zadaniem sądów administracyjnych jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, nie zaś konwalidowanie nieprawidłowych decyzji organów administracji poprzez uzupełnianie podstawy prawnej rozstrzygnięcia; co więcej Sąd jako podstawę prawną (która w jakikolwiek sposób nie została wskazana przez organy administracji publicznej) podał art. 120 ust. 1 pkt 2) pf, który jest przepisem proceduralnym, nie zaś przepisem prawa materialnego, który mógłby stanowić podstawę władczego rozstrzygnięcia przez organy administracji publicznej,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 ppsa poprzez niewyjaśnienie na jakiej podstawie Sąd przyjął, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 43 ust 1 pkt 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (ustawa z dnia 12 maja 2011 r. – Dz.U. Nr 2017, poz. 1844), co skutkowało naruszeniem art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy refundacyjnej poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do jego naruszenia mającego polegać na braku wyrobu medycznego w dacie kontroli, podczas gdy w aktach sprawy znajduje się dokument wykazujący w sposób jednoznaczny, że apteka w dniu 2 kwietnia 2014 r. dokonała sprzedaży dwóch opakowań rzeczonego produktu leczniczego, co oznacza, że apteka znajdowała się w posiadaniu tego produktu; fakt pominięcia przez organy inspekcji farmaceutycznej w/w dokumentu świadczy również o naruszeniu art. 77 ust. 1 kpa i skutkować winno uchyleniem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) ppsa poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy pomimo istnienia przesłanek dla jego zastosowania, co skutkowało oddaleniem skargi w wypadku, gdy zaskarżona decyzja obarczona jest wadami polegającymi na naruszeniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a to:

- art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 kpa - poprzez zignorowanie przedstawianych przez stronę wątpliwości i zastrzeżeń dotyczących podstawy prawnej prowadzenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia oraz definicji pojęcia "sprzedaż hurtowa",

- art. 77 kpa - poprzez niewłaściwe rozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie polegające na zignorowaniu dowodu świadczącego o okoliczności, iż apteka w dniu 2 kwietnia 2014 r. była w posiadaniu testów diagnostycznych [...],

- art. 105 i 108 kpa - poprzez nieumorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia obrotu polegającego na hurtowej sprzedaży wyrobów medycznych podmiotom nieuprawnionym (skoro postępowanie nie dotyczyło działań podejmowanych ewentualnie po dniu 2 kwietnia 2014 roku to bezprzedmiotowe pozostaje wydanie nakazu co do zachowań, które nie mają miejsca) i nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności,

- art. 108 kpa poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności podczas gdy w sprawie nie zostały spełnione przesłanki dla nadania takiego rygoru, w szczególności nie jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego albo dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed ciężkimi startami bądź ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo ważny interes strony,

- art. 107 § 1 i 3 kpa polegające na sprzeczności rozstrzygnięcia organów inspekcji farmaceutycznej w zakresie podstawy prawnej oraz rozbieżności pomiędzy treścią decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego a jej uzasadnieniem,

6) naruszenie prawa materialnego, a to tj. art. 86, ust. 1, art. 87 ust. 2, pkt 1 i 2, art. 95 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 1 pf poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do ich naruszenia przez stronę.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o przeprowadzenie rozprawy, uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

III

W piśmie procesowym z dnia 12 stycznia 2017 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postepowania.

W piśmie procesowym z dnia 2 lutego 2017 r. spółka podtrzymała zarzuty, wnioski i twierdzenia podniesione w dotychczasowym toku sprawy, w szczególności w skardze kasacyjnej.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 120 ust. 1 pkt 2 pf, stanowiącego, że w razie stwierdzenia naruszenia wymagań obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi właściwy organ nakazuje w drodze decyzji usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień. Wyjaśniając podstawę prawną rozstrzygnięcia, Sąd I instancji przyjął, że stan faktyczny sprawy nie został zakwestionowany, a wynika z niego bezspornie po pierwsze to, że apteka należąca do skarżącej odsprzedawała wyrób medyczny nieuprawnionemu podmiotowi. Po wtóre, że obrót tym wyrobem był obrotem hurtowym. Ponadto Sąd stwierdził, że doszło także do naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o refundacji polegającego na tym, że "apteka na podstawie recept wydała w kontrolowanym okresie jedynie 214 opakowań, a więc znikomą ilość w stosunku do tego co zbyła na rzecz podmiotu nieuprawnionego".

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej podkreślenie jeszcze wymaga, że te jej zarzuty, które oparto na art. 174 pkt 2 ppsa nie kwestionują ustaleń dotyczących ilości sprzedaży wyrobu medycznego przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą. Ustalenie te wynikają wprost z 19 faktur VAT ujawnionych podczas kontroli.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, wskazać należy, że definicja obrotu hurtowego została określona w art. 72 ust. 3 pf. Zgodnie z tą regulacją obrotem hurtowym jest wszelkie działanie polegające na zaopatrywaniu się, przechowywaniu, dostarczaniu lub eksportowaniu produktów leczniczych lub produktów leczniczych weterynaryjnych, będących własnością podmiotu dokonującego tych czynności albo innego uprawnionego podmiotu, posiadających pozwolenie na dopuszczenie do obrotu wydane w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie członkowskim Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronie umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub pozwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 2, prowadzone z wytwórcami lub importerami w zakresie wytwarzanych lub importowanych przez nich produktów leczniczych, lub z przedsiębiorcami zajmującymi się obrotem hurtowym, lub z aptekami lub zakładami leczniczymi dla zwierząt, lub z innymi upoważnionymi podmiotami, z wyłączeniem bezpośredniego zaopatrywania ludności. W świetle tego uregulowania - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - niezasadny jest zarzut naruszenia tego przepisu przez Sąd I instancji. Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu. Apteka ogólnodostępna nie jest podmiotem uprawnionym do handlu hurtowego lekami, co wynika wprost z art. 72 ust.1 pf. W niniejszej natomiast sprawie z niekwestionowanego przez stronę stanu faktycznego wynika, że apteka należąca do skarżącej w dużych ilościach odsprzedawała testy diagnostyczne [...] – paski testowe d/pom. stężenia glukozy do nieuprawnionego podmiotu przedsiębiorcy – [...], a więc ewidentnie naruszyła art. 87 ust. 2 pf. Dokonany przez stronę obrót nie był detaliczny ale hurtowy stąd orzeczony przez organy nakaz był zgodny z art. 120 ust. 1 pkt 2 pf.

Nie jest również zasadny zawarty w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut dotyczący naruszenia art. 122e ust. 3 oraz art. 122f ust. 2 pf. Odnosząc się do tego zarzutu w pierwszej kolejności wskazać należy, że skarżąca nie wykazała w jaki sposób naruszenie to wpłynęło na wynik sprawy, a niewątpliwie jest to kluczowa kwestia przy rozpoznawaniu zarzutów o charakterze procesowym. O skuteczności zarzutów opartych na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa, nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego jeżeli nawet doszło do uchybienia tym przepisom, to uchybienie to nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy sądowoadministracyjnej. Zauważyć bowiem należy, że ustalenia kontroli, co do obrotu hurtowego i sprzedaży nieuprawnionemu podmiotowi wynikają wprost z wystawionych faktur VAT, a zatem podpisanie, czy też niepodpisanie protokołu kontroli, jak i wniesienie ewentualnych zastrzeżeń, bądź rezygnacja z tego uprawnienia, nie miało znaczenia dla ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego. Po wtóre, jeżeli przyjąć, że zarzut ten odnosi się do tego, czy w dniu kontroli na stanie apteki znajdowały się testy diagnostyczne [...], a zatem ewentualnego naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy refundacyjnej, to w świetle przyjętych przez Sąd I instancji okoliczności świadczących o naruszeniu tego przepisu, fakt posiadania lub nieposiadania testów diagnostycznych pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Tym samym również zarzut z pkt. 4 skargi kasacyjnej odnoszący się do naruszenia art. 141 § 4 ppsa i art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy refundacyjnej uznać należało za bezzasadny.

Za nieusprawiedliwiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w związku z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego: art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11, oraz art. 77. Sąd I instancji słusznie zaaprobował działania organów administracji obu instancji. Organy te działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując rozstrzygnięcie, prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego wskazując podstawę prawną rozstrzygnięcia, dokonując przy tym prawidłowej wykładni przepisów. Z analizy akt niniejszej sprawy wynika, że stronie umożliwiono czyny udział w postępowaniu, a sprawę rozstrzygnięto po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego. Po przeprowadzonej kontroli u przedsiębiorcy, w celu ustalenia czy prowadzi on działalność zgodną z prawem, w szczególności wymaganiami prawnymi działalności regulowanej w zakresie prowadzenia apteki ogólnodostępnej, sporządzono protokół, do którego załączono obszerny materiał dowodowy. Stan faktyczny ustalony w wyniku kontroli wskazał na naruszenie przez kontrolowanego przedsiębiorcę przepisów prawa, i wówczas organ, działając już w trybie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego wszczął postępowanie administracyjne. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo uznał, że organy w sposób zgodny z przepisami zebrały materiał dowodowy, który świadczy o tym, że skarżąca spółka prowadziła zabroniony prawem obrót wyrobami medycznymi, co ma odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut niezastosowania art. 105 kpa. Jest rzeczą niesporną, że zobowiązanie do powstrzymania się od określonego zachowania dotyczy zdarzeń przyszłych. Wobec tego dla rozstrzygnięcia sprawy nie miało znaczenia, że "postępowanie nie dotyczyło działań podejmowanych ewentualnie po dniu 2 kwietnia 2014 r.", co podkreślała skarżąca uzasadniając ten zarzut.

Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 108 kpa, wskazać należy, że jakkolwiek przepis ten miał zastosowanie w sprawie, to Sąd I instancji badając ten zarzut słusznie uznał, że nie doszło do jego naruszenia. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela ten pogląd, albowiem organ z urzędu nadaje decyzji rygor natychmiastowej wykonalności, jeżeli natychmiastowe wykonanie decyzji jest niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego albo dla zabezpieczenia gospodarstwa przed ciężkimi stratami bądź też ze względu na inny interes społeczny. Brak w aptece podstawowych testów diagnostycznych do pomiaru cukru we krwi, a co za tym idzie uniemożliwienie dokonywania pomiarów ilości cukru we krwi, jest istotne ze względu na ochronę zdrowia ludzkiego, a zatem nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności przez organ I instancji wypełniało przesłanki wskazane w tym przepisie.

Przechodząc do zarzutu zawartego w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia art. 15 kpa w zw. z art. 138 § 1 i 2 kpa polegającego na wskazaniu w podstawie prawnej przez organ II instancji innej podstawy prawnej (szerszej) niż organ I instancji, stwierdzić należy, że z zestawienia obu decyzji, zarówno w części obejmującej sentencje, jak i ich uzasadnienia wynika wprost, które z przepisów legły u podstaw rozstrzygnięcia organów. Nie jest tak, jak pisze w uzasadnieniu zarzutu skarżąca, że w podstawie rozstrzygnięć nie wskazano art. 120 ust. 1 pkt 2 pf albowiem przepis ten znajduje się w treści decyzji obu instancji, podobnie jak podstawa materialnoprawna wydanych decyzji, czyli art. 87 ust. 2 pkt 1 pf.

W decyzji organu I instancji wskazano następujące przepisy: art. 120 ust.1 pkt 2 w związku z art. 109 pkt 3 oraz 87 ust. 2 pkt 1 pf. Natomiast w decyzji organu II instancji powołano dodatkowo przepisy art. 86 ust 1 oraz 96 ust. 1 pf. Nie sposób przyjąć, jak chce tego skarżąca, że powołanie w podstawie prawnej organu II instancji dodatkowo dwóch przepisów ustawy pf naruszyło jej prawa. Po pierwsze jak już wyżej wskazano, nie wskazała jaki to mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a tylko takie naruszenie mogłoby zostać uwzględnione przez Naczelny Sąd Administracyjny. Po drugie przepisy te znajdują się chociażby w treści decyzji organu I instancji, a zatem trudno przyjąć, że organ ich w ogóle nie powołał.

W tym miejscu należy wskazać na niekonsekwencję skarżącej kasacyjnie, skoro twierdzi, że organy nie podały określonych przepisów prawa w decyzji, a następnie czyni zarzut ich naruszenia przedmiotem skargi, czy też skargi kasacyjnej. Z tych powodów zarzut ten nie mógł zostać uznany za usprawiedliwiony.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, w pierwszej kolejności podnieść należy, że Prawo farmaceutyczne przewiduje dwie formy prowadzenia obrotu produktami leczniczymi: detaliczny i hurtowy. Apteki ogólnodostępne są uprawnione do prowadzenia obrotu detalicznego tj. do bezpośredniego zaopatrywania w leki ludności, które są wydawane na podstawie recepty, bez recepty, na podstawie zapotrzebowania uprawnionych jednostek organizacyjnych lub osób fizycznych uprawnionych na podstawie odrębnych przepisów.

Natomiast obrót hurtowy reguluje przywołany już na wstępie art. 72 ust. 3 pf oraz art. 72 ust. 1, stanowiący, że obrót hurtowy produktami leczniczymi mogą prowadzić wyłącznie hurtownie farmaceutyczne. Przepisy te w sposób kompleksowy regulują obrót hurtowy środkami farmaceutycznymi.

Naczelny Sąd Administracyjny dokonując analizy przepisów leżących u podstaw rozstrzgnięcia w niniejszej sprawie wskazuje, iż dokonywanie przez aptekę ogólnodostępną sprzedaży wyrobów medycznych do podmiotu nieuprawnionego, stanowi naruszenie art. 87 ust. 2 pf, zgodnie z którym apteki ogólnodostępne przeznaczone są do:

1) zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, o których mowa w art. 86 ust. 8;

2) wykonywania czynności określonych w art. 86 ust. 1 i 2.

Przepis art. 86 ust. 1 ustawy stanowi, że apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego analizując te przepisy należy podkreślić, iż apteka ogólnodostępna jest uprawniona do wydawania produktów leczniczych i wyrobów medycznych wyłącznie w trybie określonym w art. 96 ust. 1. pf, ponadto przeznaczona jest do zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, o których mowa w art. 86 ust. 8. Jednocześnie może świadczyć usługi określone w art. 86 ust.2 -5 i 8 ustawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ulega wątpliwości, że apteka może prowadzić wyłącznie obrót detaliczny produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi. Apteki ogólnodostępne nie są uprawnione do prowadzenia obrotu hurtowego. Apteki przeznaczone są do zaopatrywania ludności w wyroby medyczne, produkty lecznicze. Istotne jest, iż [...] jest wyrobem medycznym podlegającym refundacji. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego - protokołu kontroli, apteka na podstawie recept wydała w kontrolowanym okresie jedynie 214 opakowań na podstawie recept. Jak wynika z faktur sprzedaży testy diagnostyczne nie były sprzedawane Panu R. S. - jako pacjentowi, osobie fizycznej, tylko przedsiębiorcy, prowadzącemu działalność gospodarczą. Kryterium oceny prawidłowego prowadzenia obrotu, polegającego na sprzedaży wyrobów medycznych przez aptekę jest ustalenie m.in. podmiotu do którego preparaty są sprzedawane.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ppsa, orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).