Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1075/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 28 ust. 1,  art. 2
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 103 ust. 1 i 2,  art. 3 pkt 1,  art. 29,  art. 30 ust. 1,  art. 50 ust. 1,  art. 48 ust. 1,  art. 49b ust. 1,  art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 75  par. 1,   art. 134,  art. 123,  art. 81,  art. 10,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi J. R. B. i K. B. B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przywrócenia obiektu do stanu poprzedniego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej "PINB", prowadząc postępowanie administracyjne w sprawie samowolnie wykonanych robót budowlanych, związanych z budową masztów antenowych na dachu budynku mieszkalnego nr [...], przy ul. [...] w [...], postanowieniem z dnia [...], wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(Dz. U. z 2013 r. , poz. 1409 ze zm.), nałożył na inwestora – J.B., obowiązek dostarczenia, w oznaczonym terminie, oceny technicznej wraz z inwentaryzacją wykonanych samowolnie robót. J.B. dokumentów tych nie przedłożył.

Ekspertyzę techniczną wraz z inwentaryzacją masztów antenowych oraz antenowych konstrukcji wsporczych przedłożyła natomiast wspólnota mieszkaniowa – reprezentująca właścicieli budynku. PINB w oparciu o przedstawione w opracowaniu wnioski (wskazujące, że maszt antenowy i 2 antenowe konstrukcje wsporcze stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia), decyzją z dnia 6 czerwca 2013 r., na podstawie art. 51 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, nakazał J.B. doprowadzenie budynku do stanu poprzedniego, poprzez dokonanie rozbiórki samowolnie zainstalowanych urządzeń.

W postępowaniu odwoławczym Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia [...], uchylił w całości powyższe orzeczenie z uwagi na niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

PINB po uzupełnieniu materiału dowodowego i ponownym rozpatrzeniu sprawy, wydał w sprawie dwie decyzje, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, dotyczące poszczególnych masztów, a w tym decyzję z dnia [...], znak [...], w której nakazał inwestorowi doprowadzenie budynku do stanu poprzedniego, poprzez dokonanie rozbiórki masztu antenowego rurowego, o wysokości 9,21 m, zamocowanego do ściany nadbudówki budynku o jednym poziomie odciągów linowych zakotwionych do elementów budynku, wraz z demontażem zamontowanych na nim urządzeń antenowych i odciągów, oraz rozbiórkę antenowej rurowej konstrukcji wsporczej, o wysokości 7,60 m, zamocowanej do komina murowanego budynku, wraz z demontażem zamontowanych na niej urządzeń antenowych i odciągów, a także naprawę uszkodzeń obiektu po rozbiórce.

Od decyzji tej odwołali się J i K. B., wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie bądź uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Skarżący zakwestionowali podstawę prawną orzeczenia, tj. art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, wskazując, że stoi on w sprzeczności z art. 103 ust. 2 ww. ustawy. Ich zdaniem, "posadowienie masztów antenowych w żaden sposób nie narusza warunków technicznych podanych w art. 327 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury albowiem ww. artykuł dotyczy tylko takich urządzeń technicznych jak szyby i maszynownie dźwigowe lub zsypy śmieciowe."

Ponadto zarzucili organowi naruszenie przepisów art. 10 K.p.a.: "Strona została pozbawiona możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego I instancji i wypowiedzenia się w tej sprawie, albowiem zaskarżona decyzja została wydana przed upływem terminu wynikającego z pisma zawiadomienia o zakończeniu postępowania. Chcąc zrealizować swoje uprawnienie wynikające z tego pisma (...) inwestor udał się do PINB. Niestety, Inspektor oświadczył, że decyzja w tej sprawie została już wydana." Kolejnym naruszeniem prawa procesowego jest, zdaniem skarżących, "przeprowadzenie większości dowodów, a zwłaszcza ekspertyzy bez udziału strony".

Odwołujący się zakwestionowali ekspertyzę w całości podkreślając, że wykonano ją dla celów postępowania sądowego. Ponadto nie została wykonana na zlecenie organu, lecz na zlecenie zarządu wspólnoty mieszkaniowej nr [...] w [...]. W związku z tym zakwestionowali nie tylko sprawy merytoryczne zawarte w ekspertyzie, wskazali także, że brak jej obiektywizmu, co dyskwalifikuje ją jako dowód w przedmiotowym postępowaniu. Podnieśli, że ekspertyza nie może być uznana za dowód z uwagi na szereg uchybień procesowych i nie może stanowić podstawy do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie. Wskazali, że obowiązek przedłożenia inwentaryzacji i oceny stanu technicznego wykonanych robót został nałożony na nich, lecz wspólnota mieszkaniowa udaremniła im wykonanie go, zaś zawiadomiony o tym organ nadzoru nie udzielił pomocy w tym zakresie.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Szczecinie, zwany dalej "WINB", decyzją z dnia [...], numer [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), zwanej dalej "K.p.a.", oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Na wstępie uzasadnienia decyzji organ podkreślił, że postępowanie dotyczy robót budowlanych wykonanych na dachu budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w [...] związanych z budową masztu antenowego wraz

z antenową konstrukcją wsporczą.

Stwierdził, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 obowiązującej ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych

i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, jeżeli są to urządzenia

o wysokości do 3 m oraz 3 m. W myśl bowiem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych, wymaga zgłoszenia właściwemu organowi.

W świetle powyższych przepisów, w ocenie WINB, wykonanie przedmiotowego masztu antenowego i antenowej konstrukcji wsporczej powinno być poprzedzone uzyskaniem przez inwestora zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Wykonanie takich robót budowlanych w latach obowiązywania poprzedniej ustawy Prawo budowlane z 1974 r. wymagało także stosownej zgody organu, w postaci decyzji o pozwoleniu na budowę.

Do protokółu oględzin przedmiotowych robót, z dnia 6 kwietnia 2012 r., sporządzonego przez PINB, J.B. oświadczył, że maszty na dachu budynku zostały wybudowane w latach 1987-1990. Ponadto w protokóle odnotowano,

że "...inwestor na dzień kontroli nie przedstawił żadnych dokumentów zezwalających na budowę masztów."

Samowolne wykonanie takich robót podlega regulacji art. 51 obowiązującej ustawy Prawo budowlane, który ma zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48, tj. innych niż budowa obiektu budowlanego lub jego części. Nie może tu mieć zastosowania art. 103 ust. 2 ustawy, jak wskazują skarżący, bowiem instalowanie urządzeń na obiektach, to roboty inne niż budowa obiektu budowlanego lub jego części.

Art. 51 ust. 1 przewiduje dwie alternatywne możliwości prowadzenia postępowania naprawczego, poprzez:

1/ nakazanie zaniechania dalszych robót, bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego - gdy nie ma możliwości legalizacji wykonanych robót (art. 51 ust. 1 pkt 1) albo

2/ nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych – gdy istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego

z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2).

PINB nakazując, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, doprowadzenie budynku do stanu poprzedniego, poprzez dokonanie rozbiórki masztu antenowego

i antenowej konstrukcji wsporczej uznał, iż nie ma możliwości zalegalizowania samowolnie wykonanych robót budowlanych. W świetle wyżej przytoczonych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego, zdaniem WINB, rozstrzygnięcie to jest zasadne i nie narusza prawa. Zalegalizowanie samowoli, czyli doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem oznacza bowiem doprowadzenie do zgodności z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz zasadami wiedzy technicznej.

Art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane stanowi, że obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony

w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając spełnienie wymagań podstawowych dotyczących bezpieczeństwa konstrukcji, bezpieczeństwa pożarowego, bezpieczeństwa użytkowania, odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, ochrony przed hałasem i drganiami, odpowiedniej charakterystyki energetycznej budynku oraz racjonalizacji użytkowania energii.

Z przedłożonej przez stronę (wspólnotę mieszkaniową), ekspertyzy technicznej z inwentaryzacją, opracowanej przez uprawnioną osobę - rzeczoznawcę budowlanego mgr inż. P.K., wynika, że przedmiotowy maszt antenowy (oznaczony w opracowaniu M30) oraz antenowa konstrukcja wsporcza (oznaczona w opracowaniu M1w) "...nie spełniają kryterium bezpieczeństwa konstrukcji w świetle zasad wiedzy technicznej art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane". Inne ustalenia ekspertyzy:

Maszt antenowy M30, o wysokości 9,21 m, dla anteny Yagi o masie 20,24 kg, jest masztem z jednym poziomem odciągów linowych, zlokalizowanych nieregularnie

w czterech kierunkach o różnej wysokości kotwienia do budynku. Trzon masztu składa się z 2 odcinków rur stalowych, połączonych teleskopowo /rura w rurę/ na spawy, posiada stopnie włazowe z prętów, i przymocowany jest do muru świetlika ("Po murach świetlika widać, że kotwy masztu były zmieniane na murze"). Odciągi mocowane są do kominów murowanych /3 szt./ oraz płyty żelbetowej w dachu świetlika klatki schodowej. Nośność trzonu masztu przekroczona jest ponad 5-krotnie, a nośność łańcucha odciągu linowego w najsłabszym ogniwie 10-krotnie.

Antenowa konstrukcja wsporcza M1w, o wysokości 7,60 m, jest rurowym wspornikiem osadzonym w jarzmie z ceowników, kotwionych do komina murowanego budynku. Trzon rurowy konstrukcji składa się z 2 odcinków rur stalowych, połączonych teleskopowo /rura w rurę/ na spawy i posiada stopnie włazowe z prętów. Dla zachowania pionowego osadzenia trzonu M1w na kominie odłupano fragmenty czapy betonowej komina. Górny poziom kotwienia trzonu posiada kątowniki wepchnięte w kanały komina, które zapychają (zmniejszają przekrój kanału...). Nośność trzonu konstrukcji wsporczej przekroczona jest ponad 4-krotnie.

Sposób osadzenia i zamocowania elementów masztu antenowego /trzonu

i odciągów/ i antenowej konstrukcji wsporczej na kominach murowanych i ścianach murowanych budynku /nie przystosowanym do montażu tego rodzaju urządzeń/ powoduje ich niszczenie wymuszające konieczność remontów - uszkodzenia, zacieki

od opadów /wody spływające po odciągach/, zmniejszenie przekroju kanałów kominów /"Jeden z kominów jest wyraźnie spękany"/.

Na konstrukcji M1w oraz na maszcie M30 oprócz instalacji antenowych krótkofalarskich znajdują się instalacje elektryczne dla zasilania rotorów RAK. Nie zauważono instalacji odgromowej dla ochrony anten.

W protokóle nr [...] z okresowej kontroli przewodów kominowych, z dnia [...], mistrz kominiarski I.S. stwierdził: "Anteny są zainstalowane do elementów kominowych. Z uwagi na ich duży rozmiar stwarzają zagrożenie dla trzonów kominowych i wentylacyjnych i ich stabilności, możliwość uszkodzeń, należy je zdemontować w trybie pilnym."

W "Ocenie techniczno-budowlanej wykonawczej dot. oceny aktualnego stanu technicznego i użytkowego dachu budynku...", z [...], jej autor - inspektor ds. budowlanych inż. bud. J.G. zawarł wnioski, wyjaśniające konieczność częstszej, niż wynikałoby to z trwałości materiałów, naprawy pokrycia dachu (z powodu występujących przecieków): "Ewidentną przyczyną nieszczelności dachu jest niewłaściwa eksploatacja użytkowa, ponieważ nastąpiły uszkodzenia mechaniczne spowodowane zbyt częstym przebywaniem osób do tego nieuprawnionych oraz urządzeń - masztów antenowych - zamontowanych na elementach stanowiących integralną część dachu, jak kominy spalinowe, wentylacyjne i ogniomurki. Na podstawie oględzin, dokumentacji techniczno-remontowej i fotograficznej stwierdzam, że na przełomie 2008 i 2011 roku elementy nośne, maszty antenowe były przemieszczane, demontowane i montowane ponownie do innych elementów dachu, co w konsekwencji naraziło na jej liczne uszkodzenia stwarzające zagrożenia dla jej mieszkańców i osób trzecich. Budynek mieszkalny, wielorodzinny wraz z dachem był zaprojektowany bez elementów i urządzeń do montażu masztów antenowych".

Fakt przemieszczania elementów masztów na dachu potwierdza dokumentacja fotograficzna, zawarta w aktach sprawy /ślady w postaci licznych dziur/. Doprowadzenie przedmiotowego masztu antenowego oraz antenowej konstrukcji wsporczej do stanu zgodnego z prawem w praktyce wiązałoby się z ich całkowitym demontażem /czyli rozbiórką/, przebudową /wzmocnieniem elementów trzonu poprzez wymianę rur na mocniejsze/ lub wymianą i ponownym montażem /połączeniem w sposób właściwy z elementami konstrukcyjnymi budynku/. Zgodnie z wytycznymi rzeczoznawcy budowlanego - mgr inż. bud. P.K. "maszt antenowy M30 wymagałby przebudowy przez zmianę kierunku odciągów linowych oraz wzmocnienia trzonu jak i przebudowy wspornika dla anteny. (...) Operacja taka wymagałaby szczegółowych obliczeń zakończonych demontażem urządzenia i wymianą rur na mocniejsze. Przebudowa konstrukcji na bezpieczną wymaga demontażu konstrukcji istniejącej. Zmiana lokalizacji odciągów wymaga ingerencji w konstrukcję budynku (ściany i dach poza kominami). (...) Konstrukcja M1w nie jest możliwa do naprawy, bo zamontowana jest na kominie, narusza wentylację oraz powoduje hałas od stukania. (...) Konstrukcja wymagałaby przeniesienia i takiego zamontowania, aby nie było hałasu od stukania. Natomiast zbyt słabe rury powodują konieczność demontażu M1w." W podsumowaniu rzeczoznawca stwierdził ponadto, że konstrukcje M1w i M30 "...są źle posadowione (zlokalizowane na budynku) i źle połączone z elementami konstrukcyjnymi budynku. (...) nie są zdatne do dalszego użytkowania."

Odnosząc się do zarzutów skarżących, WINB wyjaśnił, że podnoszony

w odwołaniu zarzut, dotyczący naruszenia przez organ I instancji art. 10 K.p.a., jest zasadny, lecz nie ma wpływu na rozstrzygnięcie. Przed wydaniem decyzji ostatecznej skarżący mieli możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (pismo z dnia 11 czerwca 2014 r.). Odwołujący się nie skorzystali z tej możliwości.

Ponadto, ZWINB stwierdził, że obowiązek przedstawienia opinii technicznej czy ekspertyzy jako dowodu w sprawie, ciąży na stronie, co wynika z przepisów ustawy Prawo budowlane (art. 81c ust. 2). Organ nie ma podstaw do zlecania, z urzędu, jej wykonania konkretnej osobie. Ponieważ J.B., zobowiązany do dostarczenia takiego dokumentu, jako inwestor wykonanych robót budowlanych, nie przedłożył go (nie wnikając z jakich przyczyn - spory między współwłaścicielami nie należą do właściwości organów nadzoru budowlanego), a uczyniła to Wspólnota Mieszkaniowa, ma on wartość dowodową. Nie uczestniczenie skarżących w czynnościach dokonywanych przez autora ekspertyzy, nie może być uznane jako "przeprowadzenie dowodu bez udziału strony", w rozumieniu art. 79 K.p.a.

Zdaniem WINB, bezpodstawne jest kwestionowanie "spraw merytorycznych zawartych w ekspertyzie oraz brak jej obiektywizmu". Skarżący nie przedstawili żadnego dowodu, uprawniającego do zakwestionowania poprawności sporządzonego, przez uprawnioną osobę, dokumentu.

Powyższa decyzja została zaskarżona przez K. i J.B. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Skarżący wnieśli o:

1. uchylenie decyzji organów I i II instancji w całości,

2. zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego, tj.:

1. Art. 51 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez nakazanie inwestorowi:

- rozbiórki masztu antenowego o wysokości 9,21 m, zamocowanego do ściany nadbudówki budynku o jednym poziomie odciągów liniowych zakotwionych do elementów budynku, wraz demontażem zamontowanych na nim urządzeń antenowych i odciągów,

- rozbiórki antenowej rurowej konstrukcji wsporczej o wysokości 7,60 m, zamocowanej do komina murowanego budynku, wraz z demontażem zamontowanych na niej urządzeń antenowych i odciągów,

- naprawy i uzupełnienia ubytków w ścianach nadbudówki i komina budynku po przeprowadzonej rozbiórce anten i likwidacji ich odciągów,

2. Art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane poprzez błędne zastosowanie

i nieuwzględnienie normy wynikającej z tego przepisu, iż: Przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe

3. Art. 81c ust. 3 ustawy Prawo budowlane poprzez nierozpatrzenie zażalenia i nie wydanie stosownych postanowień wynikających z niniejszej normy prawnej

(sygn. akt: II SA/Sz 7/14) oraz art. 10 K.p.a. poprzez brak możliwości faktycznej realizacji uprawnień wynikających z tej normy.

4. Naruszenie prawa materialnego poprzez pominięcie faktu, iż w trakcie budowy masztów prawo budowlane nie wymagało pozwolenia na budowę lub zgłoszenia

na budowę przedmiotowych masztów.

Uzasadniając skargę skarżący podnieśli, że usilnie dążyli do wykonania nałożonego obowiązku zlecając osobom posiadającym stosowne uprawnienia do wykonania prac poleconych przez PINB. Na tą okoliczność skarżący domagali się wydania stosownych orzeczeń pozwalających na wykonanie nałożonego obowiązku, jednak żadne organy Państwa, w tym policja, nie udzieliły skutecznego wsparcia dla realizacji nałożonego obowiązku. Organy prowadzące postępowanie wykazały bezczynność w tym zakresie.

Skarżący podnieśli zarzut naruszenia prawa procesowego, a w szczególności art. 81c ust. 3 ustawy Prawo budowlane, poprzez bezprawne zaliczenie w poczet materiału dowodowego ekspertyzy oraz ekspertyzy uzupełniającej wykonanej przez P.K. W niniejszej sprawie został wydany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie (sygn. akt II SA/Sz 7/14). Pomimo istniejącego orzeczenia, organ II instancji w dalszym ciągu powołuje się na przedmiotowe ekspertyzy, w tym także na opinię kominiarza, naruszając ewidentnie art. 81c ustawy Prawo budowlane.

Podkreślili także, że art. 10 K.p.a., ma zastosowanie w okresie gromadzenia całego materiału dowodowego, do momentu wydania decyzji przez organ I instancji. Zaprezentowane stanowisko w tym zakresie przez organ odwoławczy stanowi dowód nierozumienia instytucji czynnego udziału strony w postępowaniu.

W ocenie skarżących, organy obu instancji nie wskazały podstawy prawnej,

z której wynikałoby, że na montaż masztu antenowego w czasie jego budowy, wymagane było pozwolenie na budowę bądź zgłoszenie. Ich zdaniem w sprawie winien znaleźć zastosowanie art.103 ustawy Prawo budowlane, a nadto używanie określenia "samowola budowlana" wykonana przez skarżących, jest bezprawnym nadużyciem wobec skarżących.

Skarżący podnieśli zarzut naruszenia prawa procesowego poprzez niezastosowanie się do wykładni orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 lipca 2014 roku sygnatura akt II SA/Sz 7/14 w zakresie rozpatrzenia zażalenia na postanowienie powołania świadka rzeczoznawcy budowlanego w przedmiocie wydanej ekspertyzy. Organy tym samym zignorowały dokonaną wykładnię.

Powoływanie się przez organ II instancji na ekspertyzę sporządzoną przez P.K. jest bezprawne z uwagi na wydane orzeczenie. Cała decyzja z tego powodu jest dotknięta wadą prawną dyskwalifikującą ją w obrocie prawnym.

Dodatkowo strona skarżąca podkreśliła, że niemożliwe jest wykonanie nakazanych prac w punkcie 2 decyzji, gdyż przedmiotowy maszt nie posiada odciągów. O powyższym fakcie organy zostały poinformowane, a mimo to nałożyły obowiązek, który jest niewykonalny.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wyjaśnił także, obowiązek określony w punkcie 2 decyzji PINB nie może być uznany za niewykonalny. Konstrukcja ta posiada dwie liny włókienne (określone jako odciągi), za pomocą których podczepiony jest do trzonu bom anteny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz.270).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanego wyżej kryterium legalności sąd uznał, iż skarga nie może być uwzględniona, bowiem podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie organ prawa nie naruszył, w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji.

Organy przyjęły, zgodnie z oświadczeniem skarżącego, że maszt antenowy

i antenowa konstrukcja wsporcza posadowione zostały na dachu budynku mieszkalnego w latach 1987 – 1990 r. W okresie tym obowiązywała ustawa z dnia

4 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), zwana dalej "ustawą Prawo budowlane z 1974 r.". Zgodnie z art.28 ust.1 tej ustawy roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek, można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Ustęp 3 tego artykułu precyzował, że pozwolenia na budowę wymaga również wznoszenie lub wykonywanie w miejscach publicznych pomników, posągów, wodotrysków i innych obiektów architektury ogrodowej, urządzeń wpływających na wygląd obiektów budowlanych oraz kapliczek i innych podobnych obiektów kultu religijnego. Art. 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. z kolei wskazywał, że przez "roboty budowlane" rozumie się roboty polegające na budowie, montażu, remoncie albo rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części oraz urządzeń reklamowych, dzieł plastycznych i innych urządzeń wpływających na wygląd obiektu budowlanego.

Z pewnością postawienie na dachu budynku mieszkalnego anten czy antenowych konstrukcji wsporczych o wysokości powyżej ok. 7 m wpływało na wygląd obiektu budowlanego, stąd niewątpliwie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Skarżący nie uzyskali takiego pozwolenia na budowę, a tym samym postawienie masztu antenowego i antenowej konstrukcji wsporczej miało charakter "samowoli budowlanej".

W dniu 1 stycznia 1995 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.). Ustawa ta zawiera przepis przejściowy odnoszący się do niektórych sytuacji powstałych pod rządami poprzedniej ustawy. Zgodnie z tym przepisem (art. 103 ust. 1 i 2), do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem, polegającym na tym, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 ww. ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć:

a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,

b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami

i urządzeniami,

c) obiekt małej architektury.

Przedmiotowe maszt antenowy i antenowa konstrukcja wsporcza nie mieszczą się w tej definicji obiektu budowlanego i stąd w sprawie nie ma zastosowania art.103 ustawy Prawo budowlane. Dodać należy, że wykonanie robót budowlanych może być zakwalifikowane jako instalowanie, gdy następuje przymocowanie (połączenie, przyłączenie) urządzenia instalowanego do innego obiektu, w sposób pozwalający na jego odinstalowanie bez uszkodzenia bądź naruszenia struktury obiektu "podstawowego". Zawsze bowiem przy instalowaniu ma miejsce wystąpienie co najmniej dwóch elementów: urządzenia "towarzyszącego obiektowi" i obiektu budowlanego, na którym to urządzenie jest przymocowane" (wyrok sygn. akt II SA/Kr 360/10). Stanowisko to skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela.

Zgodnie z art. 29 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, pozwolenia na budowę nie wymaga: budowa obiektów wymienionych w ust. 1 pkt 1 – 27, wykonywanie robót budowlanych polegających na czynnościach wskazanych w ust. 2 pkt 1-17. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 stanowi, że nie wymagają pozwolenia na budowę "roboty budowlane polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych".

Jednakże w oparciu o art. 30 ust. 1 ww. ustawy zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3:

3) budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m i wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu:

a) krat na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, użyteczności publicznej i zamieszkania zbiorowego oraz obiektach wpisanych do rejestru zabytków,

b) urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

Nie ma więc wątpliwości, że pod rządami obecnie obowiązującego Prawa budowlanego, osoby instalujące maszty antenowe czy antenowe konstrukcje wsporcze o wysokości powyżej 3 m zobowiązane są do uprzedniego zgłoszenia budowy właściwemu organowi.

Zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 ustawy właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Oczywistym jest, że w sytuacji gdy roboty budowlane zostały już dawno zakończone, nielogicznym i całkowicie zbędnym jest wstrzymywanie robót. W takiej sytuacji organ może bezpośrednio zastosować art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 ustawy Prawo budowlane (art. 51 ust. 7: Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1).

Zastosowanie tego przepisu uzależnione jest od ustalonego stanu faktycznego sprawy.

W niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego ustalenia stanu faktycznego oparły o:

- protokół oględzin przeprowadzonych w dniu [...] przez PINB

z udziałem inwestora,

- przesłuchania świadków i inwestora,

- protokół nr [...] z okresowej kontroli przewodów kominowych sporządzony dla Wspólnoty Mieszkaniowej autorstwa I.S. – mistrza kominiarskiego,

- protokół oględzin przeprowadzonych w dniu [...] przez pracowników PINB

z udziałem inwestora oraz przedstawiciela Wspólnoty Mieszkaniowej,

- ekspertyzę techniczną z inwentaryzacją masztu antenowego oraz antenowych konstrukcji wsporczych, według stanu na dzień [...], autorstwa P.K. przedłożoną przez Wspólnotę Mieszkaniową.

W ocenie sądu, powyższe materiały dowodowe pozwoliły na wystarczające ustalenie stanu faktycznego niezbędnego do podjęcia rozstrzygnięcia.

Wyjaśnić należy, że skarżący nie przedłożył własnych materiałów dowodowych – ekspertyzy technicznej wraz z inwentaryzacją samowolnie wykonanych robót - do przedstawienia, których został zobowiązany postanowieniem PINB z dnia [...]. Fakt, że Wspólnota Mieszkaniowa uniemożliwiła wejście inwestorowi na dach budynku w celu przeprowadzenia tej ekspertyzy, nie mógł spowodować żadnej reakcji ze strony organu nadzoru budowlanego, który nie dysponował stosowną kompetencją.

Zgodnie z art. 75 § 1 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodem mogą być także dokumenty prywatne, a więc także dokumenty sporządzone przez uprawnione osoby na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej. Do takich dokumentów należy zaliczyć protokół nr [...] z okresowej kontroli przewodów kominowych sporządzony dla Wspólnoty Mieszkaniowej autorstwa I.S. – mistrza kominiarskiego oraz ekspertyzę techniczną z inwentaryzacją masztu antenowego oraz antenowych konstrukcji wsporczych, według stanu na dzień [...], autorstwa P.K. przedłożoną przez Wspólnotę Mieszkaniową.

Organy, korzystając z tych dowodów dokonały ich oceny uznając, że są one wiarygodne – zostały sporządzone przez osoby posiadające wymagane uprawnienia, obejmują zakres objęty postępowaniem, a nadto zawierają wnioski końcowe.

Dodać należy, że w ocenie sądu, zapadły w trakcie niniejszego postępowania wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lipca 2014 r. sygn. akt II SA/Sz 7/14 i zarówno samo jego rozstrzygnięcie, jak i późniejsze jego niewykonanie(brak formalnego zakończenia), nie miały wpływu na wynik sprawy, a tym bardziej na uprawnienia skarżącego związane z meritum sprawy. Dotyczył on bowiem postanowienia wydanego na podstawie art. 134 K.p.a. o niedopuszczalności odwołania K. i J. B. na postanowienie PINB, wydane w oparciu o art. 123 K.p.a., wzywające autora ekspertyzy P.K. do jej uzupełnienia. Organ, co prawda nie rozpoznał ponownie sprawy, ale P.K. dobrowolnie uzupełnił ekspertyzę i ustosunkował się do zarzutów stawianych przez skarżących.

Zgodnie z art. 81 K.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Dodać należy, że skarżący podnoszą zarzut naruszenia art. 10 K.p.a. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że skarżący w toku postępowania brał osobiście udział w oględzinach przeprowadzanych przez PINB, miał także dostęp do akt sprawy, co potwierdzają składane przez niego pisma, zdjęcia i uwagi do poszczególnych czynności. Z pewnością skarżący zapoznali się z pierwszą wersją ekspertyzy (z dnia 12 kwietnia 2013 r.) skoro wnieśli do niej szereg uwag.

Sąd przyznaje, że doszło do naruszenia art. 10 K.p.a. przez organ I instancji, gdyż druga wersja ekspertyzy datowana na dzień [...] - ekspertyza techniczna z inwentaryzacją masztu antenowego oraz antenowych konstrukcji wsporczych, według stanu na dzień [...] - została przedłożona organowi dopiero [...] zaś dodatkowe wyjaśnienia autora dopiero [...] podczas, gdy zawiadomienie o zgromadzeniu materiałów i możliwości wypowiedzenia się o nich, w terminie 14. dni od otrzymania zawiadomienia zostało wysłane do stron [...] (doręczone [...]), a decyzja została wydana już [...], tj. przed upływem wyznaczonego terminu.

Powyższe uchybienie jednakże zostało usunięte, gdyż przed wniesieniem odwołania od decyzji pierwszoinstancyjnej skarżący mogli zapoznać się z aktami (wynika to z notatki pracownika PINB z [...]), a także wydanie decyzji przez organ odwoławczy zostało poprzedzone zawiadomieniem z dnia [...]

o możliwości wypowiedzenia się co do gromadzonych dowodów i materiałów. Dodać też należy, że skarżący nie skorzystali z możliwości zapoznania się z aktami, a nadto ani w odwołaniu od decyzji, ani w skardze skutecznie nie zakwestionowali prawidłowości ekspertyzy stwierdzając, że jest ona dotknięta wadą prawną dyskwalifikującą ją jako dowód w sprawie z uwagi na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 7/14.

Oceniając prawidłowość zastosowania w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane sąd uznał, iż organy orzekające w sprawie wykazały konieczność zastosowania tego przepisu i nakazania przywrócenia stanu poprzedniego obiektu. Zarówno umiejscowienie masztu antenowego i antenowej konstrukcji wsporczej na dachu, jak i sposób ich wykonania oraz materiały z których zostały wykonane – szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji – pozwoliły na uznanie, iż nie ma możliwości legalizacji wykonanych robót. Doprowadzenie bowiem masztu antenowego i antenowej konstrukcji wsporczej do stanu zgodnego z prawem wiązałoby się z koniecznością demontażu urządzeń, ich przebudową przy użyciu odpowiednich materiałów i ponownego zainstalowania na dachu, w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami i zasadami sztuki budowlanej.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.