Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 341/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2021-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, ust. 4 pkt 3
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 180 § 1, art. 181
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Krzysztof Rogalski po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 listopada 2021 r. sprawy ze skargi A.K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego (dalej NUCS) decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., nr [...] – działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.; dalej jako o.p.), art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 847 ze zm.; dalej jako u.g.h.) – wymierzył A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A., karę pieniężną w kwocie 300.000 zł, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym w dniu [...] lipca 2017 r. znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier: I. nr [...], [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż w dniu [...] lipca 2017 r. funkcjonariusze służby celno-skarbowej przeprowadzili kontrolę lokalu z automatami do gier, usytuowanego przy ul. [...], podczas której ujawniono trzy automaty do gier o następujących numerach i nazwach: I. nr [...], [...]. Wszystkie automaty były podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do prowadzenia gier. Na okoliczność przeprowadzonej kontroli sporządzono, m.in. protokół oględzin kontrolowanego lokalu z automatami do gier oraz protokoły oględzin automatów. Na ujawnionych automatach nie przeprowadzono gier kontrolnych (eksperymentu procesowego), gdyż podczas podejmowania czynności procesowych związanych z przeprowadzeniem gier kontrolnych, automaty zostały zablokowane za pośrednictwem internetu.

W trakcie prowadzonego postępowania karnego skarbowego pod sygnaturą [...], powołany został biegły sądowy z zakresu informatyki mgr inż. W.K., który stwierdził, iż urządzenia I. [...] umożliwiają prowadzenie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierających element Iosowości. Z akt powyższego postępowania pozyskano ponadto umowę najmu nr [...], zawartą w dniu [...] maja 2017 r. pomiędzy "S." a A.K., wynika, iż w dniu kontroli, tj. [...] lipca 2017 r., z której wynika, że najemcą kontrolowanego lokalu, mieszczącego się przy ul. [...] na czas nieokreślony była A.K. w celu prowadzenia w nim działalności handlowo-usługowej (§ 1 pkt 3 zawartej umowy).

Mając na uwadze powyższe okoliczności NUCS wszczął z urzędu wobec A.K. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi zależnemu lokalu z automatami do gier,

Pismem z dnia [...] stycznia 2020 r. pełnomocnik strony wniósł o zawieszenie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez sąd powszechny zagadnienia wstępnego w postaci ustalenia istnienia stosunku najmu między A.K. a S. s.r.o. NUCS postanowieniem z dnia [...] stycznia 2020 r., nr [...] odmówił zawieszenia postępowania.

Następnie NUICS wskazał, że w myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym w dniu kontroli, tj. [...] lipca 2017 r., norma prawna zawarta w art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiła, iż urządzanie gier m.in. na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, zgodnie z pkt 4 ust. 3 tego artykułu, wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Kary pieniężne, zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wymierza w formie decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat.

Przechodząc do analizy stanu faktycznego sprawy NUCS ponownie przedstawił opisane powyżej ustalenia, które stały się podstawą wszczęcia postępowania. Ponadto wskazał, iż pismem z dnia [...] stycznia 2020 r. pełnomocnik strony poinformował organ, iż A.K. podnajęła lokal spółce S. s.r.o.

Zdaniem organu definicja "posiadacza zależnego" zamieszczona jest w art. 336 Kodeksu cywilnego i zgodnie z tym przepisem, posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne polega na faktycznym wykonywaniu tych uprawnień, które składają się na treść prawa własności. Natomiast posiadanie zależne to faktyczne wykonywanie uprawnień składających się na inne prawo dające władztwo nad cudzą rzeczą. Posiadacz zależny włada rzeczą w sposób bezpośredni lub pośredni, lecz podporządkowany posiadaczowi samoistnemu. Istotą posiadania zależnego

w rozumieniu art. 336 Kodeksu cywilnego jest określone władztwo nad cudzą rzeczą, zależne od prawa podmiotowego, które posiadacz wykonuje. Posiadacz zależny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy w dalsze posiadanie zależne.

W związku z tym organ uznał, iż A.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A., stała się posiadaczem zależnym części lokalu położonego w [...], na podstawie umowy najmu zawartej z właścicielem przedmiotowego lokalu, i nie utraciła przymiotu posiadacza zależnego lokalu na skutek jego podnajęcia. Na gruncie art. 336 Kodeksu cywilnego, skutkiem zawarcia przez dotychczasowego najemcę innej umowy (umowy najmu) jest to, iż oba podmioty, dotychczasowy najemca, jak i aktualny najemca stają się posiadaczami zależnymi lokalu, czy też jego części. Zatem oba te podmioty powinny być adresatem sankcji w postaci kary pieniężnej nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Przepis ten nie ogranicza bowiem kar pieniężnych wyłącznie do podmiotu, który jako posiadacz zależny efektywnie w sensie gospodarczym korzystał z lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier w dniu ujawnienia tego zdarzenia przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej. Wprost przeciwnie, z brzmienia przepisu wynika, że sankcja w postaci kary pieniężnej jest nakładana na każdego posiadacza zależnego lokalu, nawet, jeśli nie ma nic wspólnego z umieszczeniem w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier ani z prowadzoną w nim działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową. Reasumując, skoro w trakcie kontroli celno-skarbowej w lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa, ujawniono niezarejestrowany automaty do gier, to podmiotem sankcji w postaci kary pieniężnej nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., będzie każdy posiadacz zależny dysponujący prawem podmiotowym, z którym łączy się wykonywanie władztwa nad tym lokalem. Konsekwencją zawartej umowy najmu lokalu pomiędzy S. (wynajmujący i właściciel lokalu) a A.K., było uzyskanie przez tą ostatnią osobę statusu posiadacza zależnego lokalu. Ponadto przez wydzierżawienie (części) dysponowanej powierzchni lokalu, strona nie utraciła statutu posiadacza zależnego, w związku z czym podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Dalej NUCS podał, że stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (...), zaś ust. 4 tego artykułu stanowi, iż wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Ponieważ u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", NUCS podzielił w tym zakresie pogląd wywiedziony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia [...] maja 2012 r., sygn. akt [...], zgodnie z którym gra "ma charakter losowy" jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego.

W tym kontekście - według NUCS - w sprawie uznać należało, że gry na zatrzymanych automatach mają "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego automatu przyciskami "START", nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów w chwili zatrzymania grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Także ustalona przez biegłego sądowego funkcja "AUTO", umożliwiająca prowadzenie gier całkowicie bez udziału gracza wyklucza zupełnie element zręcznościowy przedmiotowych urządzeń. Ponadto gry na przedmiotowych urządzeniach można prowadzić o wygrane pieniężne i rzeczowe,

a więc wypełniają kolejną przesłankę z u.g.h., uprawniającą organ do zakwalifikowania spornych urządzeń do automatów do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3.

W ocenie NUCS, przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że kontrolowane automaty umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości w rozumieniu u.g.h.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności organ uznał, iż w kontrolowanym lokalu znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier w rozumieniu u.g.h. i w związku

z tym zaistniała przesłanka do nałożenia na A.K. kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Pismem z dnia [...] września 2020 r. A.K., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając jej naruszenie:

1. przepisów postępowania, tj. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przez jego błędną wykładnię

i przyjęcie, iż:

- urządzenia zatrzymane w dniu kontroli to gry na automatach do gier poza kasynem gry, w sytuacji w której przedmiotowe urządzenia w dniu kontroli były zablokowane i w konsekwencji jako nieaktywne, nie oferowały żadnych gier, w związku z czym funkcjonariusze celno-skarbowi nie przeprowadzili eksperymentów procesowych na tych urządzeniach, a zatem nie udało się w toku postępowania bezspornie ustalić, czy urządzenia te w dniu kontroli były automatami do gier hazardowych;

- odwołująca się - jako posiadacz zależny lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier - podlega odpowiedzialności administracyjnej, w sytuacji w której przedmiotowe urządzenia znajdowały się w części lokalu przekazanej na podstawie umowy spółce S. s.r.o., w posiadanie zależne, co do której to części lokalu odwołująca się wyzbyła się władztwa i nie prowadziła na niej działalności handlowej;

a także braku ustalenia podmiotu urządzającego w dniu kontroli w lokalu na trzech urządzeniach I.;

2. art. 197 § 1 w zw. z art. 191 o.p. przez błędną ocenę dowodu z opinii biegłego sądowego i uznanie, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gier hazardowych, w sytuacji gdy w sprawie funkcjonariusze celno-skarbowi nie przeprowadzili w dniu kontroli gier kontrolnych na zatrzymanych urządzeniach,

z uwagi na ich zablokowanie, wobec tego należy poddać w wątpliwość, czy

w związku z blokadą urządzeń biegły w ogóle mógł przeprowadzić badania urządzeń;

3. art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., przez zaniechanie rozpatrzenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkujące błędnymi nieuprawnionym zastosowaniem w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., polegającym na pociągnięciu odwołującej się do odpowiedzialności administracyjnej

i wymierzeniu jej kary pieniężnej w kwocie 300.000 zł, jako posiadaczowi zależnemu lokalu w [...], w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier o nazwie "I.", podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary administracyjnej, a to wobec stwierdzenia, że odwołująca się jako posiadacz zależny przekazała część lokalu w dalsze posiadanie zależne S. s.r.o.,

a także przez zaniechanie rozpatrzenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności braku zbadania, jaka część lokalu została przez odwołującą się podnajęta innemu podmiotowi, czy na podnajętej części lokalu prowadziła działalność gospodarczą, co skutkowało błędnym merytorycznym rozstrzygnięciem organu i odmową zawieszenia niniejszego postępowania;

4. art. 236 w zw. z art. 233 § 1 pkt 3 w zw. z 239 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 i z art. 127 o.p. przez wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzanie gier hazardowych na automatach, w sytuacji gdy:

- odwołująca się przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosła zażalenie na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania z dnia [...] stycznia 2020 r., zażalenie to zostało wraz ze stanowiskiem organu I instancji przekazane do rozpoznania DIAS, i do dnia wydania zaskarżonej decyzji nie zostało rozpoznane;

- organ administracji rozpatrujący zażalenie wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie, a nadto pismem z dnia [...] sierpnia 2020 r. poinformował stronę o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy na dzień [...] października 2020 r., jednocześnie wezwaniem z dnia [...] sierpnia 2020 r. zwrócił się o udzielenie informacji, czy przed sądem powszechnym toczy się postępowanie w przedmiocie ustalenia istnienia stosunku najmu pomiędzy odwołującą się a S. s.r.o. ,

co stoi w sprzeczności z zasadą prowadzenia postępowania podatkowego

w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, z zasadą podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, a także z zasadą dwuinstancyjności postępowania podatkowego;

5. art. 181 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 o.p. przez wydanie decyzji administracyjnej w oparciu o materiał dowodowy dotyczący innego postępowania, które nie dotyczyło odwołującej się i co do którego nie miała ona pełnego wglądu, co jest sprzeczne z zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwych

i niepełnych ustaleń faktycznych w sprawie;

6. przepisu prawa materialnego - art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako TFUE) przez zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej wobec podmiotu, który w ocenie organu urządzał gry na automacie, bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, w sytuacji gdy przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., zastrzegające monopol państwa w zakresie urządzania gier na automatach w salonach gier, w tym art. 5 ust. 1 przywołanej ustawy, z uwagi na faktyczne niewykonywanie tego monopolu przez spółkę T. S.A., nie osiągnęły zakładanych celów, dla których hipotetycznie mogło być uzasadnione naruszenie traktatowych swobód w tym swobody przedsiębiorczości i w konsekwencji ustanowienie monopolu państwowego na urządzanie gier na automatach w salonach gier, wobec czego przepisy sankcjonujące naruszenie tego monopolu nie mają zastosowania.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i umorzenie postępowania administracyjnego.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej jako DIAS) decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r., nr [...] – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3, art. 91 u.g.h. – utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy w pierwszej kolejności powołał treść wskazanych wyżej przepisów u.g.h. Następnie wyjaśnił, iż znowelizowane z dniem

1 kwietnia 2017 r. przepisy u.g.h. spowodowały, iż odpowiedzialność za współudział

w organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych na automatach, które są niezarejestrowane lub znajdują się poza kasynem gry, ponosi m.in. podmiot, który udostępnia zarządzany przez siebie lokal do wskazanej działalności, czyli posiadacz zależny lub samoistny lokalu (art. 336 k.c.).

Dalej DIAS przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania i ustalenia faktyczne w sprawie, które są tożsame z zaprezentowanym przez organ I instancji. Ponadto wskazał, iż nieprawomocnym wyrokiem z [...] grudnia 2020 r Sąd Rejonowy

Wydział Gospodarczy, sygn. akt [...] oddalił powództwo A.K. przeciwko S. s.r.o. o ustalenie stosunku najmu. Zwrócił również uwagę na znajdującą się w aktach umowę najmu z dnia [...] czerwca 2017 r. zawartą pomiędzy S. s.r.o. a stroną, z której – łącznie z opisaną już umową najmu zawartą ze "S." - wynika, iż posiadała ona prawa do dysponowania lokalem przy ul. [...],

DIAS stwierdził, iż NUCS słusznie uznał, że na przedmiotowych automatach urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Automaty nie posiadają aktywnych w czasie gry przycisków pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie gry przy korzystnym układzie symboli. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych na przedmiotowych urządzeniach pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze. Na badanych automatach rozgrywane były gry o wygrane pieniężne, które to w ocenie biegłego sądowego mogą być realizowane bezpośrednio przez te automaty. W dniu kontroli urządzenia te jako niezarejestrowane w trybie art. 23a u.g.h. znajdowały się w lokalu przy ul. [...], którego posiadaczem zależnym była odwołująca. Dysponentem urządzeń w dniu kontroli była firma R. s.r.o.

Biorąc powyższe pod uwagę, DIAS stwierdził, że wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. oraz ustalenia, że w dniu kontroli A.K. była posiadaczem zależnym lokalu położonego przy ul. [...], w którym znajdowały się niezarejestrowane w trybie art. 23a u.g.h. automaty do gier, zaistniały przesłanki do wymierzenia przez NUCS kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Tym samym DIAS uznał za właściwe postępowanie NUCS wyrażone w decyzji organu I instancji.

Odnosząc się z kolei do zarzutów wskazanych w pkt 1, 2 i 3 odwołania, DIAS uznał je za bezzasadne. Sporządzone w dniu 2 lipca 2018 r. ekspertyzy biegłego sądowego, powołanego do postępowania karnego skarbowego, włączone do akt niniejszego postępowania, bezspornie dotyczą urządzeń będących przedmiotem postępowania. Zadanie biegłego sądowego polegało na przeprowadzeniu badań technicznych automatów: I. [...] i stwierdzeniu, czy gry na urządzeniach są grami na automatach w myśl art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W ocenie DIAS brak jest podstaw do podważenia wiarygodności tych ekspertyz. Sam fakt, że odwołująca podważa ustalenia biegłego nie może skutkować uznaniem, że samo powołanie biegłego w sprawie narusza art. 197 § 1 o.p.

Zdaniem organu odwoławczego urządzenia te wypełniają znamiona przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są to urządzenia elektroniczne, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. O losowości prowadzonych gier świadczy fakt, iż końcowy układ symboli na wirtualnych bębnach nie zależy od zręczności gracza tylko od przypadku. Na automatach urządzane były gry o wygrane pieniężne, a wygrane punktowe uzyskane w grach losowych na automatach stanowią wygraną rzeczową, bowiem pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wnoszenia dodatkowych opłat. Z uwagi na fakt, że niezarejestrowane, w trybie art. 23a u.g.h. automaty do gier znajdowały się w dniu kontroli w lokalu przy ul. [...], to NUCS był organem właściwym do nałożenia w drodze decyzji kary pieniężnej. NUCS wskazał jakie przepisy miały zastosowanie w sprawie oraz przyczyny ich zastosowania. Zarówno w treści sentencji jak i w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3 u.g.h., albowiem A.K. bezsprzecznie była posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier. Art. 121 i art. 122 o.p. nakazują organom podatkowym podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zgodnie z art. 187 o.p. organ podatkowy obowiązany jest do zebrania

i rozpatrzenia w wyczerpujący sposób całego materiału dowodowego. W myśl art. 180 o.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, gdzie treść art. 181 tejże ustawy wskazuje na takie dowody jak księgi podatkowe, deklaracje, zeznania świadków, materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Natomiast art. 191 o.p. stanowi, iż organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W postępowaniu dowodowym organ powinien dążyć do rzetelnego ustalenia minionych faktów, zgodnie z zasadą bezstronności. W myśl tej zasady organy kierują się w swoim postępowaniu obiektywizmem, zbierają materiał dowodowy

z uwzględnieniem okoliczności korzystnych, jak i niekorzystnych dla określenia sytuacji prawnomaterialnej strony postępowania, analizują i oceniają materiał dowodowy

z uwzględnieniem wszystkich ocenianych okoliczności w ich wzajemnym powiązaniu oraz przyjmują jako podstawę decyzji tylko fakty ujawnione w toku postępowania. Zaistniałe w sprawie fakty powodują spełnienie przesłanek zawartych w art. 89 ust. 1 pkt u.g.h., co też uprawnia organ do nałożenia kary pieniężnej na odwołującą, jako posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 181 w zw. z art. 125 § 1 i w zw.

z art. 122 o.p., DIAS wskazał, że twierdzenie pełnomocnika, jakoby odwołująca nie miała wglądu do pełnych akt sprawy, tym samym nie mogła odnieść się do ich treści, nie jest prawdziwe. NUCS postanowieniem z dnia [...] grudnia 2019 r., doręczonym stronie postępowania w dniu 30 grudnia 2019 r., dopuścił jako dowód w sprawie szereg wskazanych w nim dokumentów. Niewątpliwie zatem odwołująca została zawiadomiona, które dokumenty zostały włączone do akt postępowania wszczętego wobec niej z urzędu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Z art. 181 o.p. wynika, że materiały zgromadzone w toku innych postępowań są pełnoprawnymi dowodami

w postępowaniu podatkowym, gdyż dopuszcza się, aby w postępowaniu podatkowym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych i postępowaniach karnych. W rezultacie korzystanie z tak uzyskanych dowodów, nie może naruszać jakichkolwiek przepisów o.p., a zwłaszcza zasady czynnego udziału strony w prowadzonym postępowaniu. Podsumowując, organ podatkowy realizując obowiązek zebrania w sprawie takiego materiału dowodowego, który jest niezbędny dla oceny spełnienia bądź nie przesłanek określonego przepisu prawa materialnego stanowiącą podstawę prawną rozstrzygnięcia, ma prawo wykorzystać w tym postępowaniu materiał dowodowy zgromadzony w innych postępowaniach, w tym również w postępowaniach kontrolnych, o ile ich treść jest ukierunkowana na ustalenie okoliczności faktycznych istotnych z punktu widzenia treści rozstrzygnięcia. To, że organ I instancji nie włączył w poczet materiału dowodowego wszystkich dokumentów zebranych w toku postępowania prowadzonego pod sygn. [...]

i odwołującej nie jest znana treść wszystkich dokumentów zgromadzonych w toku powyższego postępowania, nie oznacza, że dopuścił się w ten sposób naruszenia przepisów prawa. To organ jest gospodarzem postępowania i to on decyduje, który z dowodów może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i należy go przeprowadzić. Organ podatkowy jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów, ale w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego. Skoro organ I instancji nie włączył do akt przedmiotowego postępowania wszystkich dokumentów zgromadzonych w postępowaniu o sygn. [...] oznacza to, że uznał, iż dokumenty te nie będą przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Strona postępowania ma prawo do wglądu do akt sprawy (art. 178 § 1 o.p.), niemniej zasada ta ograniczona jest do wglądu w akta konkretnej sprawy i niedopuszczalne jest rozszerzanie tych uprawnień do umożliwienia stronie danego postępowania nieograniczonego zapoznawania się z aktami innych postępowań, w których nie jest ona stroną postępowania lub które jej nie dotyczą. Strona postępowania może zapoznać się z materiałem dowodowym na każdym etapie postępowania, również po jego zakończeniu, logiczne zatem jest, że nie musi być informowana o tym uprawnieniu wielokrotnie w trakcie całego postępowania. Uprawnienie to dotyczy także możliwości wypowiedzenia się w sprawie. Obowiązek poinformowania strony o możliwości zapoznania się z aktami postępowania, wynikający z art. 200 § 1 o.p., dotyczy wyłącznie sytuacji, w której organ uznał już, że zebrany

w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Z akt sprawy wynika, że wymóg ten został spełniony przez organ I instancji.

DIAS nie zgodził się również z zarzutem zawartym w punkcie 6 odwołania, bowiem NUCS wydając zaskarżoną decyzję, opierał się na obowiązujących

przepisach. Organ podatkowy, działając stosownie do treści art. 120 o.p., zobowiązany jest do założenia o zgodności przepisów z innymi aktami prawnymi i nie może odmawiać ich stosowania. Co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. TSUE zauważa, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego w punkcie 4 odwołania DIAS wskazał, że zgodnie z treścią art. 201 § 1 pkt 2 o.p. organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Przesłanka zawieszenia wskazana w powołanym przepisie dotyczy sytuacji, w której wydanie rozstrzygnięcia w konkretnej, jeszcze niezakończonej sprawie, pozostaje w ścisłym związku z nierozstrzygniętym jeszcze zagadnieniem wstępnym. Przy czym zagadnienie to musi być przesłanką konieczną do zakończenia sprawy. Zależność, o której mowa ma zatem charakter związku bezpośredniego. Chodzi o bezwzględne uzależnienie rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. DIAS zauważył przy tym, że samo rozważanie zamiaru skierowania do sądu powództwa, nie stanowi przesłanki zawieszenia postępowania, jak również odmowa zawieszenia postępowania nie zamykała odwołującej możliwości wystąpienia do sądu z powództwem. Niewątpliwie fakt złożenia zażalenia na powyższe postanowienie również nie obligował organu do zawieszenia postępowania i zaniechania dalszego procedowania w sprawie. W treści art. 139 § 1 o.p. nałożono na organ obowiązek załatwienia sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. W toku postępowania odwoławczego, organ II instancji włączył do akt postępowania dokumenty zgromadzone w toku postępowania prowadzonego przez DIAS pod sygnaturą [...], tj. pismo pełnomocnika z dnia [...] sierpnia 2020 r. Z treści tego pisma wynika, że pozew o ustalenie istnienia stosunku najmu przeciwko S. s.r.o. został skierowany do Sądu Rejonowego w dniu 28 sierpnia 2020 r., czyli po upływie przeszło ośmiu miesięcy od momentu, gdy odwołująca zwróciła się do organu z wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez sąd powszechny zagadnienia wstępnego w postaci ustalenia istnienia stosunku najmu.

DIAS wyjaśnił także, że w sprawie nie zaistniała sytuacja, na którą powołał się pełnomocnik w odwołaniu, bowiem funkcjonariusze służby celno-skarbowej nie przeprowadzili eksperymentów procesowych na automatach do gier, które w dniu kontroli znajdowały się w lokalu przy ul. [...].

Biorąc pod uwagę wskazane powyżej unormowania prawne oraz akta sprawy, DIAS uznał, że materiał dowodowy w niniejszej sprawie został zgromadzony w zakresie niezbędnym dla wydania rozstrzygnięcia, pozwalającym na dokonanie jego oceny

w granicach ustawowej swobody.

Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy oraz sformułowane

w odwołaniu zarzuty, a także wspierające je argumenty, DIAS stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Decyzja ta znajduje podstawy w prawie materialnym, a jej wydanie poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym.

Pismem z dnia [...] lutego 2021 r. A.K., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę na powyższą decyzję, zarzucając jej naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż skarżąca jako posiadacz zależny lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier podlega odpowiedzialności administracyjnej, w sytuacji, w której:

- przedmiotowe urządzenia znajdowały się w części lokalu przekazanej na podstawie umowy spółce S. s.r.o. w posiadanie zależne, co do której to części lokalu skarżąca wyzbyła się władztwa i nie prowadziła na niej działalności handlowej;

- skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

II. art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., przez zaniechanie rozpatrzenia całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkujące błędnym

i nieuprawnionym zastosowaniem w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., polegającym na:

- pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenie jej kary pieniężnej w kwocie 300.000 zł, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary administracyjnej, a to wobec stwierdzenia, że skarżąca jako posiadacz zależny przekazała część lokalu w dalsze posiadanie zależne S. s.r.o.;

- braku ustalenia podmiotu urządzającego w dniu kontroli w lokalu znajdującym się przy ul. [...] gry na urządzeniach I. [...] ;

III. art. 122 w zw. z art. 200a o.p. przez nieprzeprowadzenie rozprawy w postępowaniu odwoławczym, w sytuacji w której przeprowadzenie rozprawy było niezbędne do wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez skarżącą, a przede wszystkim zbadania, jaka część lokalu została przez nią podnajęta innemu podmiotowi oraz czy na podnajętej części lokalu prowadziła działalność gospodarczą;

IV. art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 5 ust. 1 i 1c u.g.h., przez zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej wobec podmiotu, który był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych, w sytuacji gdy przepisy u.g.h w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., zastrzegające monopol państwa w zakresie urządzania gier na automatach w salonach gier, w tym art. 5 ust. 1 u.g.h., z uwagi na faktyczne niewykonywanie tego monopolu przez spółkę T. S.A., nie osiągnęły zakładanych celów, dla których hipotetycznie mogło być uzasadnione naruszenie traktatowych swobód w tym swobody przedsiębiorczości (usług) i w konsekwencji ustanowienie monopolu państwowego na urządzanie gier na automatach w salonach gier, wobec czego przepisy sankcjonujące naruszenie tego monopolu nie mają zastosowania.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

w całości, a ponadto o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd powszechny zagadnienia wstępnego w postaci ustalenia istnienia stosunku najmu między skarżącą a S. s.r.o.; wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, przyznanie skarżącej prawa pomocy w zakresie częściowym, tj. zwolnienia od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych i wydatków w całości, a także zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Ponadto organ w toku postępowania przedłożył odpis wyroku Sądu Okręgowego z dnia [...] maja 2021 r., [...] oddalającego apelację od powołanego powyżej wyroku Sądu Rejonowego oddalającego powództwo skarżącej o ustalenie stosunku najmu.

Postanowieniami z dnia 14 września 2021 r. i 19 października 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. odpowiednio wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji oraz odmówił zawieszenia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem kontroli sądowoadminstracyjnej pod względem legalności przeprowadzonej w postępowaniu uproszczonym na posiedzeniu niejawnym zgodnie

z art. 119 pkt 2 i art. 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) jest decyzja DIAS utrzymująca w mocy decyzję NUCS wymierzającą skarżącej karę pieniężną w kwocie 300.000 zł, jako posiadaczowi zależnemu lokalu,

w którym w dniu [...] lipca 2017 r. znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier: I. [...].

Podstawę materialną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3

i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

Przepisy tej treści zostały wprowadzone nowelizacją dokonaną ustawą

z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) rozszerzającą z dniem 1 kwietnia 2017 r. katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016 r. pod numerem 2016/398/PL. W uzasadnieniu projektu tej ustawy zmianę uzasadniono "realizacją postulatu zapewnienia najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli przed negatywnymi skutkami hazardu", podkreślając, że nałożenie wprowadzonych nowelizacją obowiązków "przy jednoczesnym braku sankcji za ich naruszenie prowadziłoby do ich fasadowości". Cele, których urzeczywistnieniu mają służyć nowe przepisy określono jako "wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych", "ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu", "ochronę praworządności" oraz "walkę z szarą strefą". Odnośnie do rzeczonych kar w projekcie znalazł się następujący zapis "projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany" (por. rządowy projekt ustawy o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw, druk nr 795 z 1 sierpnia 2016 r., SIP LEX).

Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wskazują na to ustalenia i wnioski wynikające

ze wskazanych powyżej opinii biegłego W.K., z których jednoznacznie wynika, iż można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz rzeczowe, grający nie ma wpływu na wynik gry, który zależy wyłącznie od oprogramowania zainstalowanego w automacie. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Tym sam gracz nie ma wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć, jaki będzie wynik gry, który jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Organy w kontrolowanej sprawie uprawnione były do poczynienia ustaleń na podstawie powyższych opinii zgromadzonych w postępowaniu karno-skarbowym. Stosownie bowiem do art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Natomiast w myśl art. 181 o.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z tego przepisu wywodzi się, iż w postępowaniu podatkowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu i to przez inny organ (por. wyrok NSA z 29 stycznia 2009 r., I FSK 1916/07). Podkreślić należy, że analiza treści art. 181 w zw. z art. 122 i 187 § 1 o.p. wręcz nakazuje przyjąć, że w przypadku istnienia dowodów opisanych w tym przepisie obowiązkiem organów podatkowych jest ich uwzględnienie. Dotyczy to także materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego albo w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. I co więcej, nie istnieje prawny nakaz powtarzania w postępowaniu podatkowym dowodów przeprowadzonych uprzednio w innym postępowaniu karnym, kontrolnym czy podatkowym. Przyjmuje się możliwość żądania powtórzenia takiego dowodu, ale tylko wówczas, gdy zainteresowana strona wskaże na konkretne istotne okoliczności faktyczne, niezbędne do wyjaśnienia lub sprzeczności wynikające z tych dowodów w porównaniu z dotychczasowym zebranym materiałem dowodowym (por. wyrok NSA z 28 września 2018 r., I FSK 1096/18, B. Dauter, O.p. Komentarz, WKP 2019, t. 5 do art. 181). Z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w kontrolowanej sprawie; strona nie przedstawiła bowiem żadnych argumentów, które mogłyby podważyć trafności wspomnianych opinii. W konsekwencji powyższego nie sposób było zakwestionować poczynionych przez organy obu instancji ustaleń co do charakteru gier przeprowadzonych na spornych urządzeniach oraz ich kwalifikacji, jako spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organów koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1713/13).

Bezsporne było również w sprawie, iż opisane w decyzjach automaty nie zostały zarejestrowane stosownie do art. 23a ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego.

Dla nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie mają znaczenia kwestie własnościowe dotyczące automatów do gier i urządzeń. Nie ma więc znaczenia, czy urządzenie jest własnością posiadacza lokalu, jest przedmiotem dzierżawy czy też prawa do niego przysługują podmiotowi trzeciemu. Dla nałożenia kary wystarczające jest bowiem by automat do gier znajdował się w danym lokalu (por. S. Radowicki, M. Wierzbowski (red.), U.g.h. Komentarz, WKP 2019, t. do art. 89).

Z takim przypadkiem mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie, co więcej w chwili rozpoczęcia kontroli automaty były włączone do sieci i połączone z internetem, gotowe do użycia, dopiero w chwili podjęcia czynności procesowych przez funkcjonariuszy celno-skarbowych zostały zdalnie zablokowane.

Istota sporu sprowadzała się do tego czy skarżącą można uznać za posiadacza zależnego lokalu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Z twierdzeń skarżącej zawartych w pismach procesowych, pozwie o ustalenie stosunku najmu, a także umów, do których udało się dotrzeć organowi, wyłania się skomplikowany ciąg stosunków zobowiązaniowych. Nie ulega przede wszystkim wątpliwości, iż na podstawie umowy najmu zawartej z "S.", skarżąca stała się najemcą lokalu przy ul. [...] o powierzchni ok. 25 m2 z przeznaczeniem na działalność handlowo-usługową. Umowa ta została zawarta w dniu [...] maja 2017 r. na czas nieokreślony. W piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2020 r. oraz w pozwie o ustalenie skarżąca wskazywała, iż podnajęła powyższych lokal w dniu [...] czerwca 2017 r. S. s.r.o., aby następnie w tym samym dniu zawrzeć z powyższą spółką umowę najmu, w której skarżąca występowała jako najemca, a przedmiotem najmu była powierzchnia 20 m2 wspomnianego lokalu. Z kolei Sąd Rejonowy nieprawomocnym na etapie postępowania administracyjnego, a prawomocnym na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, wyrokiem z [...] grudnia 2020 r. , sygn. akt [...] oddalił powództwo o ustalenie, iż skarżącą łączyła ze S. s.r.o. umowa najmu części lokalu położonego w [...] o powierzchni 5 m2. W ocenie sądu powszechnego przedłożone przez skarżącą umowy najmu ze S. zostały zawarte dla pozoru w celu wprowadzenia w błąd innych podmiotów i uniknięcia odpowiedzialności jako posiadacza zależnego lokalu z automatami do gier.

Abstrahując od treści tego wyroku, nawet w kontekście powyższych twierdzeń skarżącej, należało uznać ją za posiadacza zależnego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Zasadnie zatem organy odmówiły zawieszenia postępowania administracyjnego. Wyrok sądu powszechnego nie stanowił - niezależnie od jego treści, zarówno uwzględniający, jak i oddalający powództwo - uprzedniego rozstrzygnięcia wstępnego, od którego zależało wydanie decyzji w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 u.g.h. Przemawiają za tym następujące argumenty.

Pojęcie posiadacza zależnego, o którym mowa w art. 89 ust. 3 pkt 3 u.g.h. nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w u.g.h., w związku z tym – w ocenie sądu - musi być rozumiane tak, jak to określa kodeks cywilny wprowadzający tę instytucję prawną do polskiego porządku prawnego. Definicję posiadacza, zarówno samoistnego, jak i zależnego kodeks cywilny ustanawia w treści przepisu art. 336. Stanowi on mianowicie, że posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Kodeks cywilny rozróżnia więc posiadacza samoistnego (którego odpowiedzialność na gruncie u.g.h. przewidziana jest w art. 89 ust. 1 pkt 4 ) oraz posiadacza zależnego. Posiadaczem zależnym jest osoba władająca rzeczą jak m.in. najemca. Można zatem stwierdzić, że każdy najemca będzie co do zasady posiadaczem zależnym najmowanej rzeczy.

W art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. rzeczą, której władanie jest podstawą orzeczenia kary jest lokal. Ponieważ pojęcie "lokalu" nie zostało zdefiniowane w u.g.h., dla prawidłowego odkodowania jego znaczenia, należy sięgnąć zarówno do leksykalnego znaczenia tego słowa, jak również uwzględnić znaczenie, jakie zostało nadane mu przez ustawodawcę w innych niż u.g.h. aktach prawnych. Słowo "lokal" w języku potocznym oznacza tyle co "mieszkanie lub inne pomieszczenie użytkowe" (definicja zawarta w Słowniku języka polskiego, PWN). Jeżeli chodzi o regulacje normatywne,

to definicję "lokalu" zawiera art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r.

o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r., poz. 611 ze zm.), zgodnie z którym przez lokal należy rozumieć lokal służący do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, a także lokal będący pracownią służącą twórcy do prowadzenia działalności w dziedzinie kultury

i sztuki; natomiast nie jest w rozumieniu tej ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Z kolei w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r., poz. 1084) przewidziano, że samodzielny lokal mieszkalny to wydzielona trwałymi ścianami

w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Natomiast zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1065) przez lokal użytkowy rozumie się jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, wydzielone stałymi przegrodami budowlanymi, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Pojęciem "lokalu" ustawodawca posługuje się także, choć nie definiując go,

w przepisach Kodeksu cywilnego w regulacji dotyczącej najmu lokali mieszkalnych

i lokali o innym przeznaczeniu (art. 680-692 k.c.). Doktryna podnosi, iż lokalami

w znaczeniu Kodeksu cywilnego są także inne pomieszczenia. Są nimi wszelkie przestrzenie wydzielone ścianami w obiekcie budowlanym, przy czym obiekt ten nie musi być trwale z gruntem związany (np. lokalem może być pomieszczenie w kiosku czy baraku umieszczonym na gruncie). Lokalem wedle Kodeksu cywilnego może być też pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, np. znajdujące się

w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub

w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych (por.

K. Osajda, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2017).

Niewątpliwe z powyższego wynika, że ustawodawca nie wprowadził jednolitej definicji "lokalu". Niemniej mając na względzie zarówno leksykalne znaczenie tego słowa, jak również przywołane definicje legalne, można wskazać takie cechy, które pozwolą odkodować jego znaczenie. W ocenie Sądu pojęcie lokalu oznacza pomieszczenie, które zostało w wyraźny sposób wydzielone za pomocą stałych przegród (ścian), przeznaczone jednocześnie do pobytu osób w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Ponadto używając pojęcia "lokal", ustawodawca dookreślił w przepisach u.g.h., że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". A zatem lokal, o jakim mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., nie traci charakteru wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest powyższa działalność gospodarcza w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (wynajmie) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Posiadacz zależny lokalu w takiej sytuacji nie traci posiadania "lokalu",

w którym prowadzona jest działalność gospodarcza.

Skarżąca była posiadaczem zależnym lokalu na podstawie umowy najmu zawartej z właścicielem. Jak już wyżej wskazano osobą na której ciąży odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., jest posiadacz lokalu, w którym znajduje się nielegalny automat do gry. Jako lokal musi być rozumiane co najmniej jedno pomieszczenie (izba). Nie będzie posiadaczem lokalu podmiot najmujący 5 m2 powierzchni tego lokalu, a zatem części lokalu użytkowego, może być uznany jedynie za posiadacza zależnego tylko tej części lokalu.

Posiadaczem lokalu w czasie przeprowadzonej kontroli była skarżąca, której posiadanie wynikało z umowy zawartej z właścicielem. Oddanie części lokalu

w podnajem nie spowodowało ustania jej posiadania zależnego nad tą częścią lokalu. Pogląd co do zachowania posiadania przez posiadacza zależnego w sytuacji oddania

w dalsze posiadanie zależne rzeczy jest ugruntowany w praktyce cywilistycznej. Stosuje się bowiem per analogiam art. 337 Kodeksu cywilnego (por. Fras Mariusz, Habdas Magdalena. Kodeks Cywilny , Tom II, Własność i inne prawa rzeczowe Wyd. II., t. 2 do art. 337, SIP LEX i powołane tamże piśmiennictwo). Pomimo podnajęcia części lokalu skarżąca pozostawała jego posiadaczem zależnym. Jej władztwo w ramach posiadania zależnego dotyczyło całego lokalu, a nie tylko jego części.

Taka wykładnia jest również zgodna z celem przepisu. Powodem wprowadzenia regulacji jest intencja ustawodawcy ograniczenia czy też wyeliminowania hazardu jako zachowania niekorzystnego dla społeczeństwa. Wprowadzone kary, aby były efektywnie wykonywane muszą odnosić się do osób prowadzących rzeczywistą działalność, a tym samym mających realną możliwość unikania zachowań nieakceptowanych np. przez odmowę instalacji automatu w prowadzonym lokalu. Nakładanie kar na posiadaczy lokalu, a nie posiadaczy części lokalu, ma skłonić ich do odmowy instalowania niezarejestrowanych automatów w lokalach. Jest to zatem typowa sytuacja, w której ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Zaprezentowana wykładania jest ugruntowana w orzecznictwie (por. przykładowo wyrok WSA w Kielcach z 26 czerwca 2019 r., II SA/Ke 350/19, wyrok WSA

w Rzeszowie z 23 stycznia 2020 r., II SA/Rz 1016/19). Podobnie wypowiada się orzecznictwo w przypadku posiadacza samoistnego i jego odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., wskazując, że przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako część powierzchni lokalu) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadaczy zależnych tej niewyodrębnionej w osobny lokal części powierzchni lokalu (por. wyroki NSA

z 3 grudnia 2020 r., II GSK 749/20 i II GSK 995/20).

Nie budzi również wątpliwości, iż w kontrolowanym lokalu była prowadzona działalność handlowa, o czym świadczy protokół z oględzin z dnia [...] lipca 2017 r. wraz z dołączonymi do niego zdjęciami. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez skarżącą ani w toku postępowania administracyjnego, ani w postępowaniu przed sądem administracyjnym. Skarżąca wskazała przyznała tą okoliczność w treści pozwu

o ustalenie stosunku najmu.

Zrealizowane zostały więc wszystkie przesłanki do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h.

Podkreślić należy, iż nie jest przy tym konieczne do nałożenia kary na posiadacza lokalu ustalenie kto konkretnie organizował grę na takim urządzeniu, czy też innych jeszcze uczestników tego procederu. Każdy z podmiotów karanych na podstawie u.g.h. odpowiada w ramach swojej osobistej odpowiedzialności. Kary wobec nich nie są orzekane solidarnie. Wobec każdego w przepisie zostaje opisane zachowanie niepożądane i spenalizowane przez u.g.h. Każdy odpowiada w ramach swojego działania nieodpowiadającego społecznie pożądanemu zachowaniu, którego niewykonanie wiąże się z karą. W przypadku skarżącej było to tolerowanie w lokalu

w którym prowadzona była działalność niezarejestrowanych automatów do gier.

Powyższe rozważania wskazują, że brak było potrzeby przeprowadzania dalszych dowodów przez organy, wyznaczania w tym celu rozprawy, na okoliczność najmu przez spółkę S. s.r.o., czy kto w istocie urządzał gry na zatrzymanych automatach, a tym samym nie doszło do naruszenia wskazanych w pkt II i III skargi art. 187 § 1, art. 122 w zw. z art. 200a o.p.

Prawidłowo również została określona wysokość kary zgodnie z powołanym art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. Podkreślić należy, iż przepis ten wyraźnie wskazuje przesłanki wymiaru kary administracyjnej, określając, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. - wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Ustawodawca nie przewidział zatem możliwości miarkowania kary administracyjnej, uzależniając jej wysokość wyłącznie od liczby automatów do gry. W rozpoznawanej sprawie w toku kontroli stwierdzono trzy niezarejestrowane automaty, co obligowało organ do wymierzenia kary w wysokości 300.000 zł. Dyrektywy wymiaru kary administracyjnej określone w art. 189d k.p.a. w związku z treścią art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. nie mogły mieć zatem w sprawie zastosowania (por. wyrok NSA z 27 sierpnia 2021, II GSK 548/21). W ocenie Sądu okoliczności sprawy nie wskazują również na to, aby zachodziły przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 189f k.p.a., w szczególności nie sposób kwalifikować wagi naruszeń jakich dopuściła się skarżąca jako znikomą. Zresztą skarżącą nie powoływała się na tego rodzaju okoliczności na żadnym etapie postępowania.

Nie jest też zasadny podnoszony w pkt IV skargi zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. art. 5 ust. 1 i 1 c u.gh. Jak słusznie bowiem wskazano w powołanym powyższej wyroku WSA w Rzeszowie, wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Rz1016/19, że bez wdawania się w złożoną tematykę wykonywania przez państwo monopolu w zakresie organizacji gier hazardowych należy poprzestać na ogólnej uwadze, iż brak należytej dynamiki w działaniach państwa nie uprawnia innych podmiotów do podejmowania działań, które są w świetle obowiązujących przepisów jednoznacznie zabronione.

W orzecznictwie podkreśla się również zgodnie, iż brak jest podstaw do uznania, że art. 89 u.g.h. ma charakter przepisu ograniczającego swobodę świadczenia usług

w rozumieniu art. 56 TFUE (por. wyroki NSA z: 27 października 2020 r. ,II GSK 4144/17, 24 listopada 2020 r., II GSK 420/18). Prawo unijne, tak samo jak prawo krajowe, nie dopuszcza powoływania się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich

i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie

w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok TSUE dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13), a tak należy postrzegać zarzuty dotyczące uregulowań zawartych w u.g.h. jako ograniczających swobodę świadczenia usług (por. wyroki NSA z: 31 października 2019 r., II GSK 2980/17, 16 marca 2021 r., II GSK 215/18 ).

Z tych względów Sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - oddalił skargę.

-----------------------

#

2