Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 905/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 180  par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2016r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej Spółki A kwotę 1237 zł (tysiąc dwieście trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia 6 maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej zwanej Spółką) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]", nr seryjny "[...]" i "[...]" nr seryjny "[...]", poza kasynem gry, tj. w lokalu "[...]", ul. "[...]".

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność oznaczonych powyżej automatów w lokalu stwierdzona została w dniu 24 lipca 2014r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów przeprowadzono na każdym automacie eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Dokonano również szczegółowych oględzin przedmiotowych automatów. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie zostały włączone także kopie opinii biegłych, opracowanych co do automatów o tożsamych cechach co kontrolowane automaty. W opiniach tych stwierdzono, że oferowane na automatach gry są grami o charakterze losowym, realizowanymi elektronicznie w celach komercyjnych, z możliwością bezpośredniej wypłaty przez automat wygranej pieniężnej. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automaty do gry będące przedmiotem niniejszego postępowania umożliwiają prowadzenie gier, zawierających element losowości, a także rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze, spełniając tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Zgodnie zaś z przepisami u.g.h. urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Tymczasem w niniejszej sprawie Spółka urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła organowi I instancji naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Powołując się na powyższe zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie

W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. Ponadto Spółka wywiodła, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ponadto automaty, na których Spółka urządzała gry nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.).

Ponadto w ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Z tych też powodów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a ponadto o przedstawienie przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu: czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka powtórzyła w istocie argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, Spółka w wątpliwość poddała legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed tut. Sądem w dniu 5 stycznia 2016 r. pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi, a ponadto z ostrożności procesowej - w przypadku uwzględnienia skargi, o rozważenie zastosowania art. 206 p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć z innych przyczyn niż podniesione w jej zarzutach.

Przede wszystkim wyjaśnić należy, że zawarte w skardze wnioski Spółki o przedstawienie przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu oraz o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 nie zasługują na uwzględnienie. Ocena bowiem, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego. W świetle natomiast art. 193 Konstytucji RP warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest nie tylko powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu), ale także i to, żeby od odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego zależało rozstrzygnięcie konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd. Spółka nie wykazała, aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s., a tym samym nie sposób przyjąć, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą, w której wydano decyzję o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., a proponowanym przez Spółkę pytaniem prawnym co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Ponadto podnieść należy, że w wyroku z dnia 21 października 2015r. (sygn. akt P 32/12) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w kwestii dopuszczalności stosowania kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. i jednoczesnego ukarania za ten sam czyn karą przewidzianą w K.k.s., to wnioski Spółki o zawieszenie postępowania nie znajdują żadnego uzasadnienia.

Przechodząc natomiast do rozpoznania skargi wniesionej w niniejszej sprawie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"., w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew twierdzeniom Spółki w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a jedynie do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 u.g.h.

Ocenić bowiem należy, że materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób również podzielić poglądu Spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Trzeba przede wszystkim zauważyć, że podstawę prawną przeprowadzenia tego eksperymentu stanowił art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. nr 89, poz. 555 ze zm. – dalej jako k.p.k.), a nie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Jak wynika natomiast z notatki służbowej sporządzonej na okoliczność kontroli lokalu, eksperyment ten został wykonany przez funkcjonariuszy celnych w ramach czynności kontrolnych ukierunkowanych na identyfikację lokali organizujących i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych w sposób naruszający obowiązujące przepisy, a więc pod kątem ewentualnej odpowiedzialności karnej skarbowej, o której mowa w art. 107 kks. Wyniki tego eksperymentu mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu, gdyż zgodnie z art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity, Dz.U. z 2015r., poz.613) w zw. art. 8 u.g.h., dowodami w postępowaniach w sprawach określonych w u.g.h. mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż prowadzone na nich gry cechuje cel komercyjny, mają one charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Ponadto automaty, na których Spółka urządzała gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.). W tych okolicznościach urządzanie gier na tym automatach możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h.

Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także aby ujawnione w lokalu automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Spółce kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Podkreślić z całą mocą należy, że nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób i jeszcze skutecznie mógł się powoływać na naruszenie przepisów prawa, w tym Konstytucji RP sam je naruszając. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary.

Podkreślić przy tym należy, że Sąd nie jest uprawniony do ustalania wysokości

rzeczonej kary, gdyż do rozstrzygania spraw administracyjnych właściwe są organy

administracji publicznej. Sądy administracyjne bowiem dokonują kontroli aktów

administracji publicznej lecz nie są właściwe do wykonywania za te organy obowiązków

w zakresie ustalenia i wyliczenia, tak jak w tej sprawie wysokości kary. Przed

dokonaniem takich ustaleń i wyliczeń na podstawie zebrania odpowiedniego materiału

dowodowego trudno jest określić czy byłaby to kwota niższa czy też wyższa. Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o orzekaniu na niekorzyść Spółki (art. 134 § 2 p.p.s.a.).

Rzeczą oczywistą jest, że wymierzenie kary na podstawie przepisu wskazanego przez Sąd będzie wymagało większego nakładu pracy ze strony organów prowadzących postępowanie, jednak kara pieniężna nie może być wymierzana na podstawie błędnego przepisu tylko dlatego, że przy jego zastosowaniu nakład pracy ze strony organu jest znacznie mniejszy. Pomimo powyższego stwierdzenia wymierzenie kary w oparciu o pkt 1 ust. 2 art. 89 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za rzecz nadmiernie trudną czy wręcz niemożliwą do wykonania. W przepisie tym ustawodawca określił wysokość kary jako 100 % przychodu i rzeczywiście najlepiej byłoby, gdyby przychód w takiej wysokości został przez organy ustalony. Tak określoną wysokość kary nazwać można maksymalną, jednak w przypadku gdyby rzeczywistego przychodu ustalić się nie udało, to kara winna być wymierzona w takiej wysokości, w jakiej przychód zostanie w sposób pewny i jednoznaczny ustalony.

Z ustaleniem przychodu z pewnością związany jest czas przez jaki automat do gry znajduje się w danym lokalu, jest to jakby pomocnicze źródło przy ustaleniu wysokości przychodu. Jednak i w tym wypadku należy zastosować podobny tok rozumowania do przedstawionego wyżej, czyli wskazać daty rzeczywistego funkcjonowania automatu lub automatów, a w przypadku niemożności poczynienia takich ustaleń (co jest mało prawdopodobne), można zawęzić ten czas do dat pewnych, w ekstremalnym przypadku nawet do dnia zatrzymania automatu.

Z pewnością pkt 2 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych nie można traktować jako przepisu szczególnego wobec punktu 1 tego artykułu, gdyż oba te punkty regulują odmienne stany faktyczne. Punkt 2 penalizuje odpowiedzialność urządzającego grę na automatach poza kasynem, tj. podmiotu posiadającego koncesję lub zezwolenie, zaś w pkt 1 penalizowana jest odpowiedzialność podmiotu, który nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia. Gdyby podzielić w tym zakresie pogląd organu to jednoznacznie należałoby stwierdzić, że ewentualna odpowiedzialność podmiotu wykraczającego poza warunki udzielonego zezwolenia może być znacznie większa niż podmiotu urządzającego gry bez ubiegania się kiedykolwiek o koncesję lub zezwolenie. Tak nie powinno być i tak nie jest, gdyż ustawodawca w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odmiennie uregulował odpowiedzialność tych dwóch zupełnie różnych podmiotów.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą też odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki podniesione w uzasadnienia twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Spółka opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl). Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe natomiast do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Podkreślić również należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

Za nieuprawniony uznać przy tym należy zarzut Spółki dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Podkreślić należy, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego radcą prawnym, oraz wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa. W niniejszej sprawie, przy ustalaniu wynagrodzenia pełnomocnika Spółki, Sąd za konieczne uznał skorzystanie z art. 206 p.p.s.a. W świetle tego przepisu, sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Podkreślić przede wszystkim należy, że sformułowane w skardze, sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika Spółki, zarzuty naruszenia prawa okazały się niezasadne. Jak już bowiem podano, skarga została uwzględniona przez Sąd z innych przyczyn niż podnoszone przez pełnomocnika Spółki w skardze. Takie działanie Sądu możliwe było w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a., w świetle którego, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Oceniając nakład pracy pełnomocnika Spółki dostrzec należy i to, że sporządzone w niniejszej sprawie przez pełnomocnika Spółki pisma procesowe, w tym skarga, stanowią w istocie wiernie odwzorowanie dużej ilości pism składanych w innych sprawach sądowych zawisłych przed tutejszym Sądem na skutek skarg Spółki wraz z załączanymi do nich licznymi kserokopiami orzeczeń sądowych i stanowisk doktryny. W tych okolicznościach Sąd ocenił, że niewielki nakład pracy pełnomocnika Spółki, który dodatkowo nie przyczynił się do uwzględnienia skargi, stanowi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., umożliwiający Sądowi zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika ustalonego w oparciu o § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U.z2013 r., poz. 490 ze zm.).

Biorąc zatem pod uwagę przedstawione w niniejszym uzasadnieniu rozważania należało na podstawie art. 145 § 1pkt.1 lit.a ppsa orzec jak w sentencji wyroku.