Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1096/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 17 ust. 1, art. 18 ust. 1, art. 28 ust. 5, art. 27 ust. 1, art. 30 ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 58 § 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 22 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Miasta K. oraz P. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 16 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 1566/14 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na czynności Miasta K. w przedmiocie postępowania o zawarcie umowy koncesji na usługi 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę H. Spółki z o.o. w W. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz Miasta K. 920 (dziewięćset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 4. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz P. Spółki z o.o. w K. 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 5. odrzuca skargę H. Spółki z o.o. w W. na zaniechanie uznania czynności P. Spółki z o.o. w K. polegających na niezłożeniu dokumentów wymaganych przez Opis Warunków Koncesji za uchylanie się od zawarcia umowy koncesji, 6. zwraca H. Spółki z o.o. w W. 1000 (tysiąc) złotych wpisu uiszczonego od skargi, 7. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz Miasta K. 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 8. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz P. Spółki z o.o. w K. 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 16 stycznia 2015r., sygn. akt III SA/Gl 1566/14, po rozpoznaniu spraw ze skarg H. Sp. z o.o. w W. na czynności Miasta K. w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty związanej z postępowaniem o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług polegających na zarządzaniu obiektami organizującymi imprezy masowe oraz zaniechania uznania czynności oferenta za uchylenie się od zawarcia umowy, po pierwsze, uchylił czynność Miasta K. polegającą na wyborze oferty P. Sp. z o.o. w K. jako najkorzystniejszej, po drugie, uchylił czynność Miasta K. polegającą na uznaniu, że P. Sp. z o.o. w K. nie uchylała się od zawarcia umowy koncesji, po trzecie, wstrzymał wykonanie zaskarżonych czynności do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz po czwarte, zasądził od Miasta K. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że postępowanie o zawarcie umowy koncesji na usługi w zakresie świadczenia usług polegających na organizacji imprez i zarządzaniu M. (dalej: M.) oraz H. zostało wszczęte przez koncesjodawcę - Miasto K., w oparciu o art. 11 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm.; dalej: ustawa o koncesji lub: ustawa), na podstawie ogłoszenia z dnia [...] lipca 2013 r. Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji został ustalony na dzień 14 listopada 2013 r.

W odpowiedzi na Ogłoszenie, pięć podmiotów złożyło wnioski o zawarcie umowy koncesji, cztery z nich spełniły wymogi określone w Ogłoszeniu – w tym H. Sp. z o.o. w W. (dalej: H.) oraz P. sp. z o.o. z K. (dalej: P.).

Koncesjodawca, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy o koncesji, zaprosił do negocjacji zainteresowane podmioty, a po ich zakończeniu zaprosił do składania ofert, jednocześnie przedstawiając Opis Warunków Koncesji z dnia 18 września 2014 r. (dalej: OWK) oraz projekt umowy koncesji wraz z załącznikami, zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o koncesji. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 29 października 2014r. W tym terminie zostały złożone oferty przez dwóch kandydatów – P. oraz H.

W toku badania i oceny ofert koncesjodawca ustalił, że obie oferty spełniają wymogi wskazane w ustawie o koncesji oraz w OWK i mogą zostać dopuszczone do oceny i porównania, zaś ostatecznie za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez P., o czym koncesjodawca poinformował oferentów 14 listopada 2014 r.

Skargami z dnia 24 listopada 2014 r. H. Sp. z o.o. zaskarżyła do WSA w G. dokonanie wyboru oferty P. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług oraz zaniechanie uznania czynności P. Sp. z o.o. za uchylanie się od zawarcia umowy wobec niezłożenia przez Spółkę wymaganych dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał m. in., że w sprawie Miasto K. wyboru najkorzystniejszej oferty uczestnika dokonało wyłącznie w oparciu o wyniki porównania i ocenę ofert obu oferentów z uwzględnieniem liczby punktów przyznanych za każde kryterium. Z przepisów ustawy i OWK Sąd I instancji wywiódł, że na dzień złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji - czyli na 14 listopada 2013 r. - wymagane było złożenie niezbędnych oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu koncesyjnym, lecz na dzień złożenia oferty wszystkie konieczne dokumenty potwierdzające prawdziwość tych oświadczeń i zawarte w nich fakty, powinny być już prawidłowo sporządzone i przygotowane do przedłożenia na ewentualne żądanie koncesjodawcy (art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji).

WSA wyjaśnił, że Miasto K., w dniu 18 listopada 2014 r. wezwało uczestnika do okazania niezbędnych dokumentów na potwierdzenie spełniania wymogów OWK i wyznaczyło w tym celu 2 dni. Zdaniem Sądu I instancji potwierdzało to, że dokumenty musiały być gotowe do przedstawienia najpóźniej na dzień złożenia oferty. Jak wynika z pisemnych motywów rozstrzygnięcia Sąd I instancji uznał, że uczestnik postępowania nie spełnił jednak tych warunków, w trzech aspektach, a to co do wymogów: 1/ z pkt 8. 1 lit. (a) OWK dotyczących posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej pozwalającej na wykonanie przedmiotu koncesji, a w tym posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 50.000.000 PLN, 2/ z pkt 8.1 lit. (c) OWK dotyczących przedłożenia dokumentu o niekaralności, o której mowa w art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o koncesji tj. potwierdzenia niekaralności P. Sp. z o.o., 3/ z pkt 8.1 lit. (a) OWK dotyczących posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej pozwalającej na ubieganie się o uzyskanie środków finansowych, w kwocie co najmniej 10.000.000 PLN. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku szczegółowo odniósł się do oceny spełnienia tych wymogów.

Sąd I instancji stwierdził też, że wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie oświadczeń dołączonych przez oferenta do wniosku o zawarcie umowy o koncesję nie zamykał drogi do oceny prawidłowości tej czynność także po przystąpieniu do weryfikacji dokumentów. Nieuzasadnionym było więc wybranie jako najkorzystniejszej oferty P., skoro składając wniosek o zawarcie umowy koncesji i następnie ofertę uczestnik nie spełniał wymogów OWK.

Za zasadny Sąd uznał również zarzut - objęty odrębną skargą, a postanowieniem Sądu z dnia 9 stycznia 2014r. połączoną do wspólnego rozpoznania i łącznego wyrokowania - związany z dwukrotnym wzywaniem przez koncesjodawcę uczestnika do przedłożenia stosownych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków OWK. Według WSA, oferent powinien być posiadaniu dokumentów najpóźniej w dniu składania oferty, a nie dopiero je kompletować na kolejne wezwania. Konsekwencją takiego zachowania uczestnika powinno być zatem uznanie przez koncesjodawcę, że P. uchyla się od zawarcia umowy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Miasto K. zaskarżając ten wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G., ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucono:

1 Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

(a) art. 17 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w zakresie czynności Miasta K. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej mieści się również weryfikacja dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem ww. przepisów,

(b) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że Miasto K. nie było uprawnione do wzywania oferenta, który złożył najkorzystniejszą ofertę, do wyjaśnienia wątpliwości związanych z treścią przedstawionych przez niego dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem ww. przepisów,

(c) art. 17 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uchyla się od zawarcia umowy koncesji, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem ww. przepisu,

(d) art. 15 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 65 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 ustawy o koncesji poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że treść Pkt 9.1 (j) OWK w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nakłada na kandydatów/oferentów obowiązek przedstawienia dokumentów opatrzonych datą nie późniejszą niż dzień składania wniosku o zawarcie umowy koncesji, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem ww. przepisów,

(e) art. 15 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 65 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 ustawy o koncesji poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że treść Pkt 9.1 (d) OWK w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nakłada na kandydatów/oferentów obowiązek przedstawienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem ww. przepisów,

(f) art. 13 ust. 1 pkt 4) ustawy o koncesji poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że w celu potwierdzenia spełniania warunku niekaralności będący spółką oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą jest zobowiązany przedłożyć odpowiednie zaświadczenie zarówno w odniesieniu do spółki, jako podmiotu zbiorowego w myśl ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1417 ze zm.), jak i wspólnika, partnera, komplementariusza, członka zarządu, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem ww. przepisów.

2 Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

(a) art. 30 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez orzekanie co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze H., w tym poprzez uchylenie czynności Miasta K. polegającej na uznaniu, że P. nie uchyla się od zawarcia umowy koncesji, pomimo, że ww. skarga nie zawierała takiego wniosku,

(b) art. 141 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) poprzez niewskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia oraz brak wskazań co do dalszego postępowania w następstwie czego wyrok WSA nie poddaje się kontroli kasacyjnej co do stanowiska WSA w zakresie ustalenia przepisów prawa mających w sprawie zastosowanie oraz ich wykładni,

(c) art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. poprzez uznanie dopuszczalności wniesienia skargi na zaniechanie i w rezultacie niezastosowanie przepisów o odrzuceniu skargi jako niedopuszczalnej,

(d) art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym,

(e) art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie momentu decydującego dla oceny stanu sprawy i dokonanie kontroli zgodności z prawem czynności koncesjodawcy na podstawie okoliczności zaistniałych po jej podjęciu,

(f) art. 30 ust. 2 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie czynności Miasta K. polegającej na wyborze oferty P. jako najkorzystniejszej, mimo istnienia podstaw do jej oddalenia z uwagi na fakt, że czynności koncesjodawcy były zgodne z przepisami ustawy o koncesji,

(g) art. 30 ust. 2 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie czynności koncesjodawcy polegającej na uznaniu, że P. nie uchylał się od zawarcia umowy koncesji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła również P. Sp. z o.o. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości, odrzucenie skargi w zakresie pkt. 2 wyroku, a w pozostałym zakresie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpozna, lub też uchylenie wyroku w całości, rozpoznanie skarg i ich oddalenie w całości, a w każdym przypadku o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzuciła:

A. W zakresie w jakim wyrok WSA "uchyla czynność polegającą na wyborze oferty P. Sp. z o.o. w K. jako najkorzystniejszej" (pkt 1 wyroku WSA), zaskarżoną w pierwszej ze spraw:

1. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

1.1. art. 17, art. 18 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt. 10 i 11 ustawy o koncesji poprzez błędną wykładnię, która pozwoliła przyjąć, że wybór oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 17 ustawy o koncesji nie stanowi czynności o samodzielnym znaczeniu prawnym, wyodrębnionej od późniejszych czynności związanych z weryfikacją dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań udziału w postępowaniu, której ramy reguluje art. 18 ustawy,

1.2. art. 17, art. 18 ust. 1 i art. 21 ustawy o koncesji poprzez ich błędną wykładnię, która pozwoliła przyjąć, iż ocena zgodności z ustawą czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 17 ustawy o koncesji może być dokonana wstecznie w zależności od oceny późniejszych czynności koncesjodawcy związanych z weryfikacją (art. 18) i ostateczną konkretyzacją (art. 21) podmiotu, z którym będzie zawarta umowa koncesji.

2. naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

2.1. art. 30 ust. 2 w zw. z art. 28 ust. 5 ustawy o koncesji poprzez błędną ich wykładnię jako podstaw wstecznego orzeczenia o niezgodności z prawem i uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty także w sytuacji, gdy w dniu dokonania tej czynności (14.11.2014 r.) była ona zgodna z ustawą oraz poprzez błędne przyjęcie, że przemawia za taką wykładnią iluzoryczność oceny legalności tej czynności bez możliwości jej uchylenia.

2.2. art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez błędną wykładnię lub niezastosowanie tego przepisu i przyjęcie możliwości orzekania co do zgodności z ustawą wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego bezspornie w dniu 14.11.2014 r. pomimo, że w skardze nie znajduje się ani jeden zarzut dotyczący niezgodności tej czynności z prawem, nie został wskazany ani jeden przepis, który czynność ta naruszyła oraz przyjęcie, że można orzekać nt. tej czynności z perspektywy oceny czynności późniejszych i potraktować ją jako element zespołu czynności dokonywanych później, gdy tymczasem zarzuty skargi ani ich uzasadnienie nie zawierają takiej tezy i wyraźnie skarżą konkretną czynność dokonaną w precyzyjnie zidentyfikowanym dniu 14.11.2014 r.

2.3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie tego przepisu w zakresie wyraźnego wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wyjaśnienia, przede wszystkim w jakim zakresie zaskarżona i uchylona czynność naruszyła wskazane w skardze przepisy tj. art. 6, 21 ust. 1 ustawy o koncesji oraz art. 701 § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 ustawy o koncesji (w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji) lub inne normy prawne i rozumowania jakie doprowadziło do przyjęcia wykładni kwestionowanej w niniejszej skardze kasacyjnej w zakresie pkt. 1 wyroku WSA.

B. W zakresie w jakim wyrok WSA "uchyla czynność polegającą na uznaniu, że P. Sp. z o.o. w K. nie uchylała się od zawarcia umowy koncesji" (pkt. 2 Wyroku WSA), zaskarżoną jako "zaniechanie uznania czynności oferenta za uchylanie się od zawarcia umowy", zarzucono:

3. że został wydany pomimo istnienia podstaw do odrzucenia przez WSA skargi na podstawie art. 58 § 1 pkt. 6 p.p.s.a. w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji; WSA dokonał błędnej wykładni i niewłaściwie zastosował art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji uznając, że stanowić on może podstawę prawną do wniesienia skargi także na zaniechanie (bezczynność) koncesjodawcy (niebędące czynnością koncesjodawcy w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji).

4. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

4.1. art. 13 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 7 i 8 ustawy o koncesji poprzez ich błędną wykładnię polegającą na braku rozróżnienia na ich gruncie pomiędzy spełnianiem warunków udziału w postępowaniu (fakty), a potwierdzeniem spełniania tych warunków (dowody) i potraktowaniem obu sfer bez uwzględnienia ich różnych funkcji, co uzasadniło rzekomo ocenę, że nawet w przypadku, gdy dany fakt zostanie udowodniony innymi środkami i w innym terminie niż jeden z uczestników postępowania uważa, że powinien być udowodniony (pomimo tego, że ustawa i Opis Warunków Koncesji na to pozwalają), to koncesjodawca ma obowiązek takie dowody pominąć i uznać oferenta, który tak udowodnił spełnienie warunków (nawet bezspornie), za uchylającego się od zawarcia umowy koncesji.

4.2. art. 13 i 15 ust. 2 ustawy o koncesji i 65 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 i art. 18 ustawy o koncesji poprzez ich błędną wykładnię lub niezastosowanie i przyjęcie, że koncesjodawca nie ma swobody kształtowania Opisu Warunków Koncesji z dnia 18.09.2014 r. (OWK) w granicach wyznaczonych przez ustawy o koncesji i prawa do interpretacji jego zapisów, w szczególności tam gdzie posłużył się pojęciami nieostrymi lub otwartymi, w tym rozumienia ich zgodnie z celami postępowania koncesyjnego (np. zapisy o poleganiu na zdolnościach innych podmiotów), a także przyjęcie, wbrew intencjom i zamiarom koncesjodawcy, konieczności restryktywnego tłumaczenia OWK i wyjaśniania wszelkich wątpliwość na niekorzyść oferenta.

4.3. art. 18 i 21 ust. 3 ustawy o koncesji poprzez błędną wykładnię tego przepisu wykluczającą możliwość swobodnego (w granicach ustawy) kształtowania przez koncesjodawcę postępowania dowodowego w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o dokumenty przewidziane w OWK, w tym w zakresie terminów i wyjaśniania przez koncesjodawcę wątpliwości co do treści lub formy przedstawionych dokumentów lub interpretacji OWK (zwłaszcza dotyczących polegania na zdolności innych podmiotów), w szczególności błędną wykładnię tego przepisu jako źródła zakazu wniosków koncesjodawcy o takie wyjaśnienia lub nakazu oparcia się przy ocenie spełniania warunków udziału wyłącznie do dokumentach jakie oferent przedłożył w terminie wskazanym pierwotnie przez koncesjodawcę (potraktowanym przez sąd jak termin zawity) nawet sytuacji, gdy zostały one złożone w takiej, a nie innej formie wyłącznie na skutek odmiennej od koncesjodawcy lecz usprawiedliwionej interpretacji OWK (w zakresie użytych w OWK pojęć otwartych a samo spełnianie warunków uczestnictwa nie budzi wątpliwości (nie ma przesłanek do obalenia domniemania spełniania warunków).

4.4. art. 18 i 21 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez ich błędną wykładnię jako źródeł obowiązku koncesjodawcy do dokonania czynności uznania oferenta za uchylającego się od zawarcia umowy koncesji w dniu 24.11.2014 r. tj. 4 dni po przedstawieniu przez niego dokumentów do weryfikacji (lub w jakimkolwiek innym dniu).

4.5. art. 6 ustawy o koncesji poprzez jego błędną wykładnię jako źródła zakazu skorzystania z subsydiarnych dowodów przewidzianych w OWK, art. 18 ust. 2 lub art. 18 ust. 3, a także zakazu korzystania przez koncesjodawcę z ustawowo przyznanej swobody kształtowania postępowania dowodowego, w tym wzywania przez koncesjodawcę do wyjaśnień treści złożonych dokumentów (w tym w sytuacji gdy spełnianie wymagań nie budzi wątpliwości i nie jest kwestionowane nawet przez skarżącą) i nie istnieją żadne przesłanki (dowody, domniemania), że skarżąca zostałaby potraktowana inaczej niż inny oferent, a także jako źródła obowiązku do uznania P. za uchylającą się od zawarcia umowy w dn.24.11.2014. r.

5. naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

5.1. art. 27 ustawy o koncesji poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie jako podstawy skargi na zaniechanie (brak czynności) koncesjodawcy, które nie może być utożsamiane z jego czynnością w rozumieniu art. 27 ustawy.

5.2. art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez błędną wykładnię lub niezastosowanie tego przepisu polegające na uznaniu możliwości orzekania co do zarzutów i wniosków niezawartych w skardze tj.:

a. co do czynności, której skarżąca nie zaskarżyła i co do której niczego nie wnioskowała: skarżąca nie zaskarżyła uchylonego przez WSA "uznania, że P. Sp. z o.o. w K. nie uchylała się od zawarcia umowy koncesji", która to czynność zresztą bezspornie nigdy nie miała miejsca (do dziś),

b. jeśli była to omyłka pisarska przy formułowaniu wyroku, to co do wniosku o uchylenie drugiej ze skarżonych czynności (czyli ww. zaniechania), której skarga nie zawierała,

c. bez ograniczenia się do oceny legalności zachowania koncesjodawcy wyłącznie z perspektywy przepisów wskazanych w zarzutach skargi tj. art. 6, 21 ust. 1 ustawy o koncesji oraz art. 701 § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 ustawy o koncesji (niezgodności z żadnymi innymi przepisami skarga nie zarzuca).

5.3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie tego przepisu w zakresie wyraźnego wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wyjaśnienia, przede wszystkim w jakim zakresie zaskarżona i uchylona czynność naruszyła wskazane w skardze przepisy, tj. art. 6, 21 ust. 1 ustawy o koncesji oraz art. 701 § 4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 ustawy o koncesji (w zw. z art. 30 ust. 1 tej ustawy) lub inne normy prawne i rozumowania jakie doprowadziło do przyjęcia wykładni kwestionowanej w niniejszej skardze kasacyjnej w zakresie pkt. 2 wyroku WSA.

6. Punkty 3 i 4 wyroku WSA, jako konsekwencja orzeczeń z pkt. 1 i 2 nie wymagały w ocenie P. odrębnych podstaw kasacyjnych. Spółka zaznaczyła jednak, że punktowi 3 wyroku WSA można zarzucić dodatkowo naruszenie art. 152 p.p.s.a. poprzez błędną wykładnię pozwalającą na orzeczenie na jego podstawie także nt. zachowania koncesjodawcy, które nie jest ani aktem ani czynnością tj. nt. zaskarżonego i uchylonego w pkt. 2 Wyroku WSA zaniechania koncesjodawcy (bezczynności). O ile na gruncie ustawy o koncesji można hipotetycznie rozważać contra legem lub de lege ferenda dopuszczenie skarżenia zaniechań, to na gruncie p.p.s.a. nie ma wątpliwości, że art. 152 p.p.s.a. dotyczy wyłącznie aktów i czynności i nie obejmuje swoją dyspozycją innych zaskarżalnych i zachowań np. bezczynności (braku czynności, zaniechanie).

W odpowiedziach na skargi kasacyjne H. Sp. z o.o. wniosła o oddalenie skarg kasacyjnych i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Obie skargi kasacyjne są zasadne, mimo że nie wszystkie podniesione w nich zarzuty znajdują usprawiedliwienie.

W punkcie wyjścia - dla usystematyzowania rozważań - celowe jest przypomnienie, że Sąd I instancji orzekając w sprawie przyjął, że jej przedmiotem jest ocena prawidłowości: wyboru najkorzystniejszej oferty oraz postępowania weryfikacyjnego dokumentów wybranego oferenta. Rozstrzygając sprawę - przy tak ujętej istocie sporu - Sąd ten uchylił (odpowiednio) w pkt. 1 - czynność Miasta K. polegającą na wyborze oferty P. Sp. z o.o. w K. jako najkorzystniejszej, w pkt. 2 - czynność Miasta K. polegającą na uznaniu, że P. Sp. z o.o. w K. nie uchylała się od zawarcia umowy koncesji.

Prawidłowość rozstrzygnięcia zawartego w pkt. 1 zaskarżonego wyroku - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - skutecznie podważa:

- podniesiony przez Miasto K. zarzut błędnej wykładni art. 17 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez przyjęcie, że w zakresie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej mieści się również weryfikacja dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (pkt 1(a) skargi kasacyjnej),

- zawarty w skardze kasacyjnej P. Sp. z o.o. w K. zarzut błędnej wykładni art. 17, art. 18 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt. 10 i 11 ustawy o koncesji przez przyjęcie, że wybór oferty najkorzystniejszej nie stanowi czynności o samodzielnym znaczeniu prawnym, wyodrębnionej od późniejszych czynności związanych z weryfikacją dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań udziału w postępowaniu jak i poprzez przyjęcie, iż ocena zgodności z ustawą czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, może być dokonana wstecznie w zależności od oceny późniejszych czynności koncesjodawcy związanych z weryfikacją (art. 18) i ostateczną konkretyzacją (art. 21) podmiotu, z którym będzie zawarta umowa koncesji (pkt 1.1.oraz 1.2 skargi kasacyjnej).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, interpretując przepisy wskazane w powyższych podstawach kasacyjnych, trzeba mieć na względzie, że występują one w pewnym kontekście systemowym, są częścią określonego aktu normatywnego. Konieczne jest więc dokonanie nie tylko wykładni językowej poszczególnych przepisów ale i rozważenie ich wzajemnej relacji jak i ich powiązania z innymi przepisami danego aktu normatywnego (wykładnia systemowa wewnętrzna) a nadto ewentualnie także celu zawartej w nich regulacji.

Ustawa o koncesji - zgodnie z art. 1 ust. 1 - określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej. W poszczególnych przepisach tego aktu ustawodawca wskazał następujące po sobie czynności, składające się na postępowanie w przedmiocie koncesji, począwszy od opublikowania ogłoszenia o koncesji (art. 10 ust. 1) aż do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (art. 21 ust. 1).

W art. 5 ustawy wskazano, że czynności podejmowane przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny. Z kolei art. 27 ust. 1 powołanej ustawy ustanawia prawo zainteresowanych podmiotów - które mają lub miały interes w zawarciu umowy koncesji i które poniosły lub mogły ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy - do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Prawo skargi niewątpliwie dotyczy zatem tylko czynności koncesjodawcy, ustawodawca nie dookreśla jednakże których czynności przewidzianych ustawą. Nie ulega jednak kwestii, że czynnością podlegającą zaskarżeniu jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowi o tym bowiem wprost przepis art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji.

Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została uregulowana w art. 17 powołanej ustawy. W myśl jego ust. 1, koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Przy tym art. 15 w ust. 2 pkt. 10 i 11 wskazuje, że opis warunków koncesji (OWK) zawiera w szczególności kryteria oceny ofert i ich znaczenie oraz warunki uznania oferty za niespełniającą wymagań koncesjodawcy, skutkujące niedopuszczeniem oferty do oceny i porównania. Stosownie zaś do art. 18 ust. 1 /.../ oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest obowiązany w terminie wskazanym przez koncesjodawcę złożyć wskazane w opisie warunków koncesji dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Z treści przytoczonego art. 17 ust. 1 wynika zatem w sposób dość jednoznaczny, że skoro ocena, czy oferta spełnia wymagania określone w OWK, dokonywana jest na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym przepisie, to inne okoliczności na tym etapie nie są brane pod uwagę.

Skoro natomiast ustawodawca przewidziany art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji obowiązek złożenia dokumentów nałożył dopiero na oferenta, oferta którego została uznana za najkorzystniejszą, znaczy to, że przy dokonywaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach określonych art. 17 ust. 1 ustawy, konesjodawca nie dokonuje oceny dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Kontekst systemowy przytoczonych regulacji uzasadnia zatem tezę, że obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jak i weryfikacja tych dokumentów przez koncesjodawcę nie należy do etapu poprzedzającego wybór oferty najkorzystniejszej. Oferent - na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej - nie ma bowiem ustawowego obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału. Oczywiste jest więc, że dokumenty te nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym ocena, czy oferent, oferta którego została wybrana jako najkorzystniejsza, należycie wypełnił swój obowiązek złożenia stosownych dokumentów i czy dokumenty te zostały przez koncesjodawcę prawidłowo zweryfikowane, nie podlega kontroli w sprawie ze skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej żaden z przepisów ustawy o koncesji nie daje nadto koncesjodawcy podstaw do podejmowania wobec oferentów działań mających na celu zobowiązanie ich do wykazania prawdziwości składanych oświadczeń o spełnieniu warunków udziału. Weryfikacja w tym zakresie dotyczy tylko oferenta, który złożył najkorzystniejsza ofertę. Zgodzić należy się z wywodami autorów skarg kasacyjnych - odwołującymi się do poglądów doktryny - że wynikający z przytoczonych unormowań sposób uregulowania wyboru oferty najkorzystniejszej, w myśl którego koncesjodawca nie musi weryfikować dokumentacji wszystkich oferentów, wskazuje na zamiar ustawodawcy odformalizowania i tym samym przyspieszenia przebiegu postępowania o zawarcie umowy koncesji (por. powołane w skardze kasacyjnej Miasta K. piśmiennictwo: "Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz" - M.Grabiec, A. Ferek, M. Fredrych, LexisNexis, Warszawa 2014).

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowiska prezentowanego przez Sąd I instancji, nie popiera treść art. 28 ust. 5 ustawy o koncesji. Przepis ten - stanowiąc, że koncesjodawca, którego czynność zaskarżono, może w zakresie swojej właściwości uwzględnić skargę w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy - nie zmienia przecież zasady, że weryfikacja dokumentów nie mieści się w czynnościach poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty. Wbrew stanowisku Sądu I instancji prezentowanie odmiennego poglądu, co do zakresu kontroli czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie czyni możliwość badania legalności tej czynności iluzoryczną. Weryfikacja dokumentów może mianowicie natomiast prowadzić do uznania, że oferent uchyla się od zawarcia umowy. Stanowi o tym wprost art. 21 ust. 3 ustawy, w myśl którego jeżeli oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy - w szczególności przez niezłożenie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - koncesjodawca może zawrzeć umowę z oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji. Tak więc stwierdzenie przez koncesjodawcę że oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału skutkuje tym, że z wybranym na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy oferentem nie dojdzie do zawarcia umowy. Umowa taka może być wówczas zawarta oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji. Niewątpliwie natomiast - jak już wskazano - zawarcie umowy należy do czynności zaskarżalnych do sądu administracyjnego (art. 27 ust. 1) i w postępowaniu w tym przedmiocie kontroli podlegać może także prawidłowość weryfikacji dokumentów, o których mowa w art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji.

W tym stanie rzeczy zasadne są wywody autorów skarg kasacyjnych, że Sąd I instancji - w wyniku błędnej wykładni omówionych uregulowań - wadliwie uznał, że zarzutami dotyczącymi weryfikacji dokumentów złożonych przez oferenta zgodnie z wymogiem z art. 18 ust. 1 można skutecznie podważać czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji.

Jak wynika z akt sprawy, w rozpatrywany przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano w oparciu o wyniki przeprowadzonego porównania i oceny ofert oferentów z uwzględnieniem liczby punktów przyznanych za każde kryterium tj.: za wysokość nakładów ponoszonych przez Koncesjonariusza na M. (P. zadeklarowało 5 000 000 zł, a H. 8 800 000 zł); termin realizacji koncesji (obie Spółki zadeklarowały 180 miesięcy); wysokość przewidywanych płatności Koncesjonariusza na rzecz Koncesjodawcy (P. 1 550 000 zł, a H. 1 000 000 zł), ilość dni w roku przekazanych Koncesjodawcy do nieodpłatnego korzystania z M. (obie Spółki zadeklarowały 40 dni w ciągu roku).

Tak ustalony stan faktyczny sprawy - na podstawie którego dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty - nie był podważany na etapie postępowania przed Sądem I instancji. Kwestie te pozostawały zatem poza kontrolą w pierwszoinstancyjnym postępowaniu sądowoadministracyjnym. Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji, sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Powyższe ustalenia faktyczne nie są też kwestionowane w postępowaniu kasacyjnym. Z punktu widzenia oceny spełnienia wymagań określonych w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie wybór najkorzystniejszej oferty sporny nie był i nie jest. Nie podlega zatem kontroli kasacyjnej.

Odnośnie rozstrzygnięcia zawartego w pkt. 2 zaskarżonego wyroku - Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwione uznał:

- zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji - jak wskazano w skardze kasacyjnej Miasta K. - poprzez orzekanie co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze H., w tym poprzez uchylenie czynności Miasta K. polegającej na uznaniu, że P. nie uchyla się od zawarcia umowy koncesji, pomimo, że ww. skarga nie zawierała takiego wniosku, oraz art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. poprzez uznanie dopuszczalności wniesienia skargi na zaniechanie i w rezultacie niezastosowanie przepisów o odrzuceniu skargi jako niedopuszczalnej,

- podstawy kasacyjne sformułowane przez P., a to zarzuty naruszenia: art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, przez błędną wykładnię i niewłaściwie zastosowanie i uznanie, że stanowić on może podstawę prawną do wniesienia skargi także na zaniechanie (bezczynność) koncesjondawcy, art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez niezastosowanie tego przepisu i orzekanie co do zarzutów i wniosków niezawartych w skardze.

Ocena tych zarzutów wymaga przypomnienia, że Sąd I instancji - wywodząc, że oferent, ofertę którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, powinien być w posiadaniu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej w dniu składania oferty - stwierdził, że konsekwencją kompletowania tych dokumentów dopiero na kolejne wezwania koncesjodawcy powinno być uznanie, że oferent uchyla się od zawarcia umowy.

Stanowisko to - jak zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie podniesiono w obu skargach kasacyjnych - nie ma oparcia w prawie.

Skoro w świetle przytaczanego już art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego to znaczy, że ustawodawca wyraźnie uzależnia dopuszczalność skargi od poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w jej wyniku. Brak jednak podstaw prawnych, by zaniechanie przez koncesjodawcę dokonania czynności przewidzianej ustawą uznać za czynnością w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy. Podlegająca zaskarżeniu czynność musi być zatem faktycznie dokonana. Treść regulacji zawartej w art. 3 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przepisy której na mocy art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji znajdują zastosowanie w sprawie toczącej się wskutek wniesienia skargi na podstawie art. 27 ust. 1 tej ustawy, jeżeli przepisy jej rozdziału 4. nie stanowią inaczej, przemawia za przyjęciem, że ustawodawca - gdy jego wolą jest by brak czynności organu podlegał kontroli sądowo administracyjnej - wyraźnie o tym stanowi.

W rozpatrywanym przypadku tymczasem, jak wynika z akt, jedną ze skarg H. spółka z o.o. w W. zaskarżyła zaniechania uznania czynności P. polegających na niezłożeniu dokumentów wymaganych przez OWK za uchylanie się od zawarcia umowy koncesji.

Sąd I instancji - pozostając w oczywistej sprzeczności przedmiotem zaskarżenia określonym przez stronę skarżącą - poddał kontroli czynność koncesjodawcy, polegającą na uznaniu, że P. nie uchylał się od zawarcia umowy. Brak tymczasem jakichkolwiek podstaw nie tylko prawnych ale i faktycznych do przyjęcia, że czynność taka miała miejsce. W konsekwencji czynność, której faktycznie nie dokonano, nie może być przedmiotem skargi. Zgodzić należy się też z wywodami skarg kasacyjnych, że skoro H. w skardze na zaniechanie uznania (upraszczając) niezłożenia dokumentów za uchylanie się od zawarcia umowy nie zgłosiła wniosku o uchylenie tej czynności - to orzekanie w tej sprawie pozostaje w sprzeczności z treścią art. 30 ust. 1 ustawy, wykluczającego orzekanie przez sąd co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze.

Z tych wszystkich względów omówione dotąd podstawy kasacyjne uznać należy za usprawiedliwione, co uzasadniało uwzględnienie wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Badając zasadność pozostałych podstaw kasacyjnych skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że wszystkie zarzuty - podniesione w obu skargach kasacyjnych - które zmierzały do podważenia stanowiska Sądu I instancji co do wykładni wymogów określonych art. 18 ust. 1 ustawy o koncesji jak i prawidłowości weryfikacji przez koncesjodawcę składanych zgodnie z tym przepisem dokumentów, nie mogły być uznane w tej sprawie za skuteczne.

Jak wskazano w dokonanych wyżej rozważaniach kwestie te nie mogły być przedmiotem oceny w sprawie ze skargi na wybór najkorzystniejszej oferty, w istocie okoliczności prawne i faktyczne z tym związane uznać należy za niemające wpływu na wynik sprawy, przedmiot której wyznaczyła strona skarżąca - wskazując zaskarżone czynności.

Zdaniem Sądu kasacyjnego chybione są też zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wprawdzie trafne są wywody autorów obu skarg kasacyjnych co do wymogów uzasadnienia wyroku jak i co do prezentowanej w orzecznictwie interpretacji tego przepisu. W rozpatrywanym przypadku brak jednak podstaw by twierdzić, że zastrzeżenia stawiane pisemnym motywom rozstrzygnięcia były tego rodzaju, że uniemożliwiły stronom możliwość wdania się w spór z uwagi na wyraźny brak wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Podkreślenia wymaga, że art. 141 § 4 p.p.s.a., jako przepis prawa procesowego, może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko w razie wykazania, że jego naruszenie mogło mieć wpływ – i to istotny – na wynik sprawy. Wykazania takiego związku w tej sprawie skład orzekający NSA się nie dopatrzył.

Zauważyć należy w końcu, że zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie tylko nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto, ale także przedmiotem kontroli kasacyjnej mogą być jedynie te zarzuty kasacyjne, które strona sformułowała i uzasadniła zgodnie z wymogami prawnymi wynikającymi z art. 174 i art. 176 p.p.s.a. Sąd kasacyjny nie może podstaw kasacyjnych doprecyzowywać ani też domyślać się intencji stron.

Art. 174 pkt 1 stanowi, że naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Nie ulega kwestii, że także przepisy prawa procesowego mogą być zarówno błędnie interpretowane jak i nieprawidłowo stosowane. Rzeczą strony wnoszącej skargę kasacyjną jest jednoznaczne sprecyzowanie podstawy kasacyjnej. Stawianie zatem zarzutu naruszenia prawa przez "błędną wykładnię lub niezastosowanie" i niesprecyzowanie w jakiej formie uchybienie miało, zdaniem autora skargi kasacyjnej, miejsce w okolicznościach konkretnej strony (jak wskazano w zarzucie naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji w skardze kasacyjnej P.) nie spełnia prawem przewidzianych wymogów. Sposób sformułowania ww. zarzutu uzasadniał jednak przyjęcie, że strona w istocie zmierzała do podważenia prawidłowości zastosowania tego przepisu.

Należy też zauważyć, że art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji określa jedynie jakiej treści rozstrzygnięcie może wydać Sąd I instancji w razie uwzględnienia skargi. Zarzut naruszenia tego przepisu podniesiony w skardze kasacyjnej Miasta K. mógłby być skuteczny tylko gdyby został powiązany z przepisami, naruszenia których Sąd I instancji wadliwie się dopatrzył, bądź też naruszenia których błędnie nie dostrzegł.

Mając jednak na uwadze całokształt wcześniejszych rozważań wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku, zawarty w obu skargach kasacyjnych, uznać należało za usprawiedliwiony.

Zasadne są również wnioski o zastosowanie w sprawie art. 188 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona.

Zdaniem NSA nie ulega kwestii, że przesłanki orzeczenia na podstawie przytoczonego przepisu są spełnione.

Jak już wyjaśniano, przy rozpoznaniu skargi wniesionej na dokonany na podstawie art. 17 ustawy o koncesji wybór oferty najkorzystniejszej, bez znaczenia są okoliczności dotyczące wymogu złożenia dokumentów, o którym mowa w art. 18 ust. 1 tej ustawy. Tym samym rozstrzygnięcie sprawy w tym przedmiocie nie wymaga poczynienia ustaleń, czy wybrany oferent złożył wymagane dokumenty jak i czy weryfikacja złożonych dokumentów dokonana przez koncesjodawcę jest prawidłowa. Skoro zaś dokonane ustalenie stanu faktycznego, na podstawie którego ofertę P. uznano na najkorzystniejszą przy uwzględnieniu wymagań określonych w opisie warunków koncesji i kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie, to znaczy, że wyborowi nie postawiono w sprawie skutecznych zarzutów i wybór ten odpowiada prawu.

Z tych względów skarga H. na wybór oferty P. jako najkorzystniejszej podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji (pkt 2 wyroku).

Odnośnie skargi H. na zaniechanie czynności należy zauważyć, że zgodnie z art. 189 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny zobligowany jest do badania, czy skarga podlegała odrzuceniu. NSA w rozpoznawanej sprawie uznał - co było już przedmiotem rozważań i co nie wymaga w tym miejscu powtórzenia ani dodatkowej argumentacji - że, co do zasady, zaniechanie dokonania czynności nie jest czynnością w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji. Nie ma więc przepisu prawa, który stanowiłby o dopuszczalności wniesienia tego typu skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Skutkuje to koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 58 § 1 pakt 1 p.p.s.a. w związku z art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji.

Postanowienia w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania (pkt 3, 4, 6 i 7 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 z uwzględnieniem regulacji art. 200 p.p.s.a.

O zwrocie wpisu od skargi (pkt 6 wyroku) orzeczono na podstawie art. 232 p.p.s.a.