Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1481/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6198 Inspekcja pracy
Hasła tematyczne: Inspekcja pracy
Skarżony organ: Inspektor Pracy
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz decyzję OIP w Krakowie
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 1 par. 1, 3 ust. 2, 3, 41 ust. 4 pkt 2, ust. 6, 25, 40
journal: Dz.U. 2008 nr 237 poz 1656
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych
article: Art. 10 ust. 1 pkt 9a, art. 11a
journal: Dz.U. 2012 poz 404
law: Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy - tekst jednolity
article: Art. 10 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dąbek Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Halina Jakubiec (spr.) Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi [...] Szpitala [...] w K. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy z dnia 28 sierpnia 2012r. nr [...] w przedmiocie nakazu umieszczenia pracownika w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze I. uchyla zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji oraz decyzję Okręgowego Inspektora Pracy z dnia [...] 2011r., nr [...], II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Okręgowego Inspektora Pracy na rzecz strony skarżącej kwotę 257 ( dwieście pięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Okręgowy Inspektor Pracy, decyzją z dnia 28 sierpnia 2012r. nr rej. [...] po rozpatrzeniu odwołania [...] Szpitala [...] w K, od nakazu Inspektora Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy nr rej. [...] z dnia [...] 2012r. w przedmiocie umieszczenia B. S. w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, utrzymał nakaz w mocy.

W podstawie prawnej decyzji Okręgowego Inspektora Pracy (dalej OIP), wskazano przepisy art. 138 §1 pkt 1 k.p.a oraz art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007r. o Państwowej Inspekcji Pracy ( tj. Dz. U. 2012, poz. 404 ze zm).

Uzasadniając decyzję Okręgowy Inspektor Pracy wskazał następujące okoliczności faktyczne i motywy prawne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia.

B. S. jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę od dnia 16.08.1989 r. na stanowisku starszej pielęgniarki, w pełnym wymiarze czasu pracy w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii mieszczącym się w Oddziale Klinicznym Kliniki Alergii i Immunologii Szpitala [...] w K.

W dniu 14 stycznia 2011r. Inspektor Pracy dokonał kontroli stanowisk pracy na ww Oddziale. Dokonane ustalenia wykonywanych czynności przez B. S.– dalej uczestniczka - odzwierciedlono w protokole kontroli rozpoczętej w 2010r. pod nr rej. [...], a zakończonej protokołem z dnia 28.01.2011 r., nr rej. [...].

Podstawę ustalenia wykonywanych czynności stanowił zakres czynności, oświadczenia zainteresowanej oraz wyjaśnienia jej przełożonej. Zakres czynności z dnia 18.06.2009r. określa obowiązki na stanowisku starszej pielęgniarki m.in. jako polegające na zapewnieniu kompleksowych świadczeń asystowania przy zabiegach wykonywanych przez lekarzy na łóżkach chorych pacjentów, w szczególności zakładania wkłucia centralnego, nakłucia tętnicy, nakłucia opłucnej, nakłucia lędźwiowego, bronchoskopii i intubacji. W tym zakresie do ustaleń protokołu Szpital [...] nie wniósł zastrzeżeń, a rodzaj wykonywanej pracy organ I instancji uznał za niesporny.

Uczestniczka wystąpiła ze skargą ( wnioskiem) z 24.08.2010r. o nakazanie pracodawcy, Szpitalowi [...] w K umieszczenia jej w ewidencji pracowników wykonujących pracę o szczególnym charakterze.

Decyzją z dnia [...] 2011r. Inspektor Pracy odmówił nakazania umieszczenia uczestniczki w ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy z 19 grudnia 2008r. o emeryturach pomostowych ( Dz. U. 2008, poz. 1656 ze zm.). Decyzję oparto na ustaleniu, że Oddział, w którym pracuje uczestniczka nie został umieszczony na wykazie jednostek Szpitala [...] z dnia 23.11.2010r., które pracują w warunkach ostrego dyżuru.

Okręgowy Inspektor Pracy, po rozpatrzeniu odwołania uczestniczki decyzją z dnia [...] 2011r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozparzenia. Uchylając decyzję wskazano na potrzebę przeprowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego przez weryfikację czy wykonywane przez uczestniczkę prace mają charakter prac o szczególnym charakterze w rozumieniu art. 3 ust. 3 ustawy o emeryturach pomostowych, a zwłaszcza czy nie są to prace o szczególnym charakterze w rozumieniu pkt 24 załącznika Nr 2 do ustawy. Załącznikiem tym w pkt 24 do prac w szczególnym charakterze zaliczono także prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru. Organ odwoławczy zalecił nadto rozważenie skorzystania z opinii biegłego w tym zakresie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Inspektor Pracy nakazem z dnia [...] 2012r. nakazał [...] Szpitalowi [...] w K umieszczenie uczestniczki w ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych, od dnia 1 stycznia 2010r. Za podstawę faktyczną nakazu Inspektor Pracy przyjął ustalenie, że starsze pielęgniarki, w tym uczestniczka na Oddziale Klinicznym Kliniki Alergii i Immunologii w K należą do pracowniczej kategorii personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii, wykonującego prace w warunkach ostrego dyżuru. Organ przyjął, że pod pojęciem personelu medycznego, należy rozumieć osoby wykonujące zawód medyczny, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 obowiązującej ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej ( Dz. U. Nr 112, poz. 654). Co do pojęć z zakresu nauk medycznych, takich jak dyscyplina zabiegowa, zespół zabiegowy i ostry dyżur Organ I instancji dokonał ustaleń w oparciu o opinię biegłej lek. med. B. B. z dnia 9.11.2011r. uzupełnionej – w związku z zarzutami Szpitala – na posiedzeniu w dniu 9 lutego 2012r. Protokół przesłuchania biegłej stanowi załącznik nr 29 do protokołu z dnia 19 kwietnia 2012r. Do czynności przesłuchania biegłej strony nie wnosiły uwag. Uzyskane informacje od biegłej uznał organ za wyczerpujące, logiczne, spójne, zrozumiałe i przekonujące. Podkreślono, że poprawność opinii biegłej B. B., potwierdza opinia Konsultanta Wojewódzkiego w dziedzinie medycyny pracy I. Z. – F. z dnia 7.02.2012r. ( zał. Nr 30 do Prot. z dnia 19.04.2012r.) . W świetle tych opinii pojęcie zespołu operacyjnego dyscyplin zabiegowych oznacza zespół minimum dwóch osób, które biorą udział w zabiegu. Dyscypliną zabiegową jest taka dyscyplina medycyny, w której wykonuje się różnego rodzaju zabiegi, w tym ratujące zdrowie lub życie pacjenta. Do takich należą zabiegi na Oddziale, na którym uczestniczka pracuje na stanowisku starszej pielęgniarki, przy których asystuje. Działanie w warunkach ostrego dyżuru zdaniem przyjętego przez Organ I instancji stanowiska polega na konieczności wykonywania pewnych świadczeń zdrowotno-medycznych ze wskazań życiowych, a których konieczność ma charakter nagły i nieprzewidywalny. Obie te cechy występują zdaniem organu we wszystkich oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii, bez względu na ich usytuowanie w strukturze Szpitala [...]. Nakazując umieszczenie uczestniczki w ewidencji pracowników wykonujących pracę o szczególnym charakterze o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych, Organ I instancji uznał, iż nie stoi temu na przeszkodzie, wynikające z pisma wewnętrznego z dnia 23.11.2010r. ograniczenie strukturalne do wskazanych w nim Klinik jako pracujących w warunkach ostrego dyżuru. Zdaniem organu Oddział Intensywnej Kliniczny Kliniki Alergii i Immunologii, należy również do oddziałów na których starsze pielęgniarki wykonują prace przy zabiegach medycznych w warunkach ostrego dyżuru, a uczestniczka spełnia warunki do umieszczenia jej w ewidencji pracowników, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych.

W odwołaniu Szpitala [...] w K od tego nakazu wniesiono o jego uchylenie. Przytaczając brzmienie przepisu art. 3 ust. 3 ustawy o emeryturach pomostowych, Szpital [...] wskazał, że nie wykonuje się w szpitalu prac w szczególnych warunkach w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy, a tylko prace o szczególnym charakterze w rozumieniu art. 3 ust. 3 i określone w pozycjach 23 i 24 załącznika nr 2, do tego przepisu zawierającego wykaz prac o szczególnym charakterze. Z uwagi na treść pozycji 23 Szpital wpisał do ewidencji prac o szczególnym charakterze wszystkich lekarzy i pielęgniarki wykonujące świadczenia medyczne w Oddziałach Klinicznych Klinik: Psychiatrii Dorosłych Dzieci i Młodzieży. Zdaniem składającego odwołanie Szpitala kwalifikacji stanowisk pracy do wykazu prac o szczególnym charakterze wykonywanych przez pracownika dokonuje zawsze i tylko pracodawca. W odniesieniu do prac o szczególnym charakterze wymienionych w pkt 24 załącznika Nr 2 podkreślono, że w świetle orzecznictwa administracyjnego wykaz ten jest zamknięty i do prac o szczególnym charakterze nie mogą być zaliczone prace inne niż nim objęte, choćby sposób ich wykonywania i jakość mogły obniżyć się z wiekiem. Wyjaśniono, że w Szpitalu [...] kwalifikacja stanowisk pracy do wykazu prac o szczególnym charakterze odbywa się przy uwzględnieniu obowiązków związanych z oceną ryzyka zawodowego występującego na danym stanowisku pracy. Wskazując na przepis § 39a ust. 1 rozporządzenia MPiPS z dnia 26 września 1997r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy ( Dz. U. 2003, Nr 169, poz. 1650 t.j. ze zm.) podniesiono, że na podstawie sporządzonych kart oceny ryzyka zawodowego na zajmowanym stanowisku Szpital sporządził i prowadzi wykaz stanowisk pracy, na których są wykonywane prace o szczególnym charakterze, do których zaliczył stanowiska pracy:

- lekarza operatora, lekarza anestezjologa ( członka zespołu operacyjnego);

- pielęgniarki instrumentariuszki na bloku operacyjnym;

- pielęgniarki anestezjologicznej na bloku operacyjnym,

- pielęgniarki oddziałowej na bloku operacyjnym.

Nadto wykaz stanowisk pracy dotyczył wyłącznie tych stanowisk pracy w oddziałach dyscyplin zabiegowych we wskazanych jedenastu Oddziałach Klinicznych, Zakładzie Anestezjologii i Intensywnej Terapii ( od 1.04.2012r. Oddziały Kliniczne Anestezjologii i Intensywnej Terapii Nr 1 i Nr 2) oraz Samodzielnej Pracowni Zakładu Hemodynamiki i Augiografii Oddziału Klinicznego II Kliniki Kardiologii. Oddział, o którym mowa w sprawie, na tym wykazie oddziałów dyscyplin zabiegowych nie figuruje. Szpital [...] wskazał, że prowadzi także ewidencję pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze zgodnie z wymogami art. 41 ust. 1 ust. 3 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych, za których przewidziany jest obowiązek opłacania składek na FEP (Fundusz Emerytur Pomostowych). Zdaniem Szpitala pracownikowi w oparciu o przepis art. 41 ust. 6 ustawy o emeryturach pomostowych służy skarga do Państwowej Inspekcji Pracy w przypadku nieumieszczenia w ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze ale niedopuszczalne jest nakazanie wpisania do ewidencji pracowników określonej art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy pracownika świadczącego pracę na stanowisku nie zaliczonym przez pracodawcę do wykazu prac w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. Nie wszystkie natomiast stanowiska także w oddziałach dyscyplin zabiegowych mogą być zakwalifikowane do ujęcia ich w wykazie stanowisk pracy o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1. Zdaniem Szpitala prace personelu medycznego Oddziału Klinicznego Kliniki Alergii i Immunologii nie zostały ujęte w wykazie stanowisk pracy, na których wykonywane są prace o szczególnym charakterze, a praca starszej pielęgniarki nie spełnia przesłanek z poz. 24 załącznika Nr 2 do ustawy o emeryturach pomostowych. Powołując się na brzmienie poz. 24 Załącznika Nr 2, podkreślono, że tylko prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru mogą być objęte wykazem stanowisk, na których pracownicy wykonują prace o szczególnym charakterze, a Oddział Kliniczny Kliniki Alergii i Immunologii nie jest oddziałem dyscyplin zabiegowych.

Rozpatrując odwołanie Okręgowy Inspektor Pracy nie podzielił stanowiska Szpitala [...], że wynikające z art. 11a ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy – w związku z wniesieniem przez pracownika skargi w trybie art. 41 ust. 6 ustawy o emeryturach pomostowych – kompetencje inspektora pracy ograniczają się tylko do zbadania czy pracownik, który złożył skargę w tym trybie jest zatrudniony na stanowisku znajdującym się w sporządzonym przez pracodawcę wykazie stanowisk na których praca jest wykonywana w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. Zdaniem Okręgowego Inspektora Pracy przepis art. 11a ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy przydaje jej organom kompetencje do władczego rozstrzygnięcia nakazem mającym cechy decyzji administracyjnej m.in. o wpisaniu danego pracownika do ewidencji pracowników wykonujących pracę o szczególnym charakterze. Przedmiotem postępowania administracyjnego jest ustalenie czy pracownik wykonuje pracę o szczególnym charakterze czy nie, a to ustalenie warunkuje wpis do ewidencji pracowników wykonujących taką pracę, bez względu na to czy dane stanowisko znajduje się na wykazie stanowisk, na których wykonywana jest praca o szczególnym charakterze. Usunięcie rozbieżności pomiędzy wykazem stanowisk sporządzonym przez zakład pracy a ewidencją pracowników wykonujących taką prace może nastąpić już tylko w innym trybie przewidzianym art. 11 pkt 8 ustawy o PIP. Wychodząc z tego stanowiska Organ Odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne, stanowiące podstawę nakazu. Wskazano, że odwoływanie się do pojęcia dyscyplin zabiegowych w nieobowiązującym rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 16 lipca 2004r. czy pojęcia dyscyplin zabiegowych dla celów badań naukowych dofinansowanych przez Komitet Badań Naukowych nie ma uzasadnionych podstaw. Zdaniem Organu prawidłowe jest stanowisko Inspektora Pracy przyjmujące definicję dyscypliny zabiegowej prezentowaną przez powołaną w sprawie biegłą. W myśl tego stanowiska dyscyplina zabiegowa to taka, w której zabiegi realizowane są w zespole operacyjnym działający w trybie nagłym w związku z zagrożeniem życia i powoływanym na bieżąco spośród personelu pełniącego dyżur na danej zmianie. Wskazano dalej, że w postępowaniu przed organem II instancji przeprowadzono postępowanie wyjaśniające i ustalono, że dokonana od dnia 1.04.2012r. zmiana polegająca na stworzeniu w miejsce dotychczasowego Zakładu Anestezjologii i Intensywnej Terapii dwóch Oddziałów Klinicznych Anestezjologii i Intensywnej Terapii, nie miała wpływu na przedmiot rozstrzygnięcia w nin. sprawie. Organ II instancji przyjął, że uczestniczka w pełnym wymiarze czasu zatrudniona jest co najmniej od 1.01.2010r. czyli odpowiada przewidzianemu art. 3 ust. 4 ustawy o emeryturach pomostowych warunkowi uznania za pracownika wykonywającego pracę o szczególnym charakterze, co uzasadniało utrzymanie w mocy zaskarżonego nakazu inspektora pracy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję

z wnioskiem o jej uchylenie wraz z poprzedzającym ją nakazem Inspektora Pracy złożył [...] Szpital [...] w K – dalej Szpital [...], skarżący.

Skargę oparto na zarzutach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, oraz na naruszeniu przepisów postępowania ( art. 7 i 77 § 1 k.p.a), które również miało wpływ na wynik sprawy. Zdaniem strony skarżącej naruszono przepisy prawa materialnego a to: art. 11a ustawy z dnia 13 kwietnia 2007r. o Państwowej Inspekcji Pracy ( Dz. U. Nr 89, poz. 589) w związku z art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 19 grudnia 2008r. o emeryturach pomostowych ( Dz. U. Nr 237, poz. 1656), oraz art. 3 ust. 3 tej ustawy w związku z załącznikiem Nr 2 do ustawy. Wskazując na przepisy art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 podniesiono, że strona skarżąca spełniła wymogi tego przepisu przez ustalenie wykazu stanowisk pracy wykonywanej " w szczególnym charakterze" na podstawie załącznika Nr 2, poz. 24 wykazu, oraz prowadzi ewidencję pracowników wykonujących pracę o takim charakterze. Wykaz stanowisk pracy w szczególnym charakterze stanowi podstawę do wpisania przez pracodawcę pracowników zajmujących stanowiska wskazane w wykazie do ewidencji pracowników wykonywających takie prace. Podtrzymano zarzut odwołania, że błędnie w zaskarżonej decyzji i w utrzymanym nią w mocy nakazie, zinterpretowano kompetencje inspektora pracy wynikające z art. 11a ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy. Odnoszą się one do sytuacji gdy dany pracownik zajmuje stanowisko pracy znajdujące się na wykazie stanowisk, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1, a tylko nie został umieszczony w ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach czy o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2. Podniesiono, że strona skarżąca określiła wykaz stanowisk pracy o szczególnym charakterze, które występują wyłącznie w oddziałach dyscyplin zabiegowych w określonych oddziałach klinicznych i innych jednostkach organizacyjnych. Zdaniem skarżącego Szpitala inspektor pracy nie ma kompetencji do samodzielnego kwalifikowania " czy dany pracownik wykazuje cechy, o których mowa w Załączniku Nr 2, poz. 24, tzn. czy wykonuje prace szczególnym charakterze, gdyż kwalifikacja taka należy do pracodawcy, który następnie sporządza wykaz, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1 ustawy". Na poparcie swego stanowiska przytoczono wyrok NSA z dnia 19 kwietnia 2011r., I OSK 1969/10 oraz liczne orzeczenia Wojewódzkich Sądów Administracyjnych. Zdaniem skargi organy błędnie interpretują art. 3 ust. 3 ustawy, który dopiero z załącznikiem Nr 2 stanowi normatywną całość, a przepis art. 3 ust. 3 wskazał: " w jaki sposób należy dokonywać kwalifikacji stanowisk pracy w szczególnym charakterze". W skardze zarzucono nadto błędną wykładnie pkt 24 załącznika Nr 2, który do prac o szczególnym charakterze zalicza "prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru". Zdaniem skarżącej poszczególne określenia tego przepisu wymagają poprawnej interpretacji. Strona skarżąca prezentuje stanowisko, że zespoły operacyjne dyscyplin zabiegowych wykonują swoją pracę wyłącznie w blokach operacyjnych, a nie w gabinetach zabiegowych, które także mogą znajdować się w oddziałach dyscyplin zabiegowych. Stanowisko to wyprowadziła skarżąca z przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012r. w sprawie szczegółowych wymagań jakim powinny odpowiadać urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą ( Dz. U. 2012, poz. 739), które w załączniku Nr 1 dotyczącym urządzeń szpitali, określają wymagania bloku operacyjnego. Te same wymagania zawierało poprzednie rozporządzenie z dnia 2 lutego 2011r. ( Dz. U. Nr 31, poz. 158). Szczególna uciążliwość prac na bloku operacyjnym decyduje o zaliczeniu ich do prac wykonywanych w szczególnym charakterze. Tylko prace wykonywane w warunkach pracy na bloku operacyjnym, są pracami wykonywanymi w warunkach ostrego dyżuru. Zdaniem skarżącego Szpitala wykładni pkt 24 załącznika Nr 2 nadal może służyć przyjęty wykaz dyscyplin naukowych opracowany na potrzeby 33 konkursu Komitetu Badań Naukowych. Przyjęto nim podział nauk klinicznych na zabiegowe i nie zabiegowe według metod postępowania. Do nauk klinicznych zabiegowych zaliczono: chirurgie ogólną, kardiochirurgię, angiochirurgię, traumatologię i ortopedię, transplantologię, otolaryngologię, neurochirurgię, urologię, chirurgię szczękową, onkologię, stomatologię. Pozostałe nauki kliniczne uznano za nie zabiegowe, w tym np. choroby nowotworowe i ich terapię pozachirurgiczną. Prace pielęgniarek w oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii nie są pracami wykonywanymi w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych. Z powołaniem na regulacje zawarte w przepisach obowiązującego rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 27 lutego 1998r. w sprawie standardów postępowania oraz procedur medycznych przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych z zakresu anestezjologii i intensywnej terapii w zakładach opieki zdrowotnej ( Dz. U. Nr 37, poz. 215 ze zm.) wyprowadzono wniosek, że w oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii prowadzona jest przede wszystkim opieka przed i pooperacyjna orz opieka nad pacjentami w stanie ciężkim. Z tych względów opinię biegłej przyjętą przez organy co do pojęcia zespołu operacyjnego dyscyplin zabiegowych uznała strona skarżąca za dowolną. Podkreślono, że podany jako przykład zabiegu ratującego życie zabieg reanimacji, może być dokonywany w każdych warunkach w tym przez np. świadków wypadku. Wskazano, że w poradniku do ustawy z dnia 19 grudnia 2008r. o emeryturach pomostowych, opracowanym przez Ministra Pracy i Polityki Społecznej wspólnie z Centralnym Instytutem Ochrony Pracy – Państwowym Instytutem Badawczym, powoływanym przez sądy administracyjne - przy poz. 24 Załącznika Nr 2, w skład zespołów operacyjnych działających w warunkach ostrego dyżuru zaliczono lekarzy dyscyplin zabiegowych, anestezjologów, pielęgniarki operacyjne wchodzące w skład zespołów działających w warunkach ostrego dyżuru. Podkreślono, że pojęcie warunków ostrego dyżuru wyjaśnił m.in. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 2 marca 2011r., sygn. akt K 23/09 ( Dz. U. Nr 54, poz. 285 z 11 marca 2011r.), akcentując pracę w warunkach nagłości i nieprzewidywalności, utrudniających stosowanie procedur zapewniających bezpieczeństwo własne i innych osób. Zarzut naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1 k.p.a. sprowadzono do zarzutu nieuwzględnienia struktury organizacyjnej Szpitala [...], a zwłaszcza tego, że dyscypliny zabiegowe nie występują we wszystkich jednostkach organizacyjnych Szpitala. Organy dysponowały wykazem jednostek, w których zlokalizowane są bloki operacyjne. Nadto podkreślono, że na żądanie organów Naczelna Pielęgniarka Szpitala w piśmie z dnia 12.10.2010r. przekazała wyjaśnienia w sprawie prac pielęgniarek i położnych w oddziałach anestezjologii i intensywnej terapii, wyjaśniając, że nie wykonują prac na blokach operacyjnych i salach zabiegowych i nie wykonują pracy w warunkach ostrego dyżuru, a oddziały te nie działają w systemie zintegrowanego ratownictwa medycznego.

W odpowiedzi na skargę Okręgowy Inspektor Pracy wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko. Nie kwestionując, że wpisanie pracownika do ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze jest pochodną obowiązku prowadzenia wykazu, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1, z powołaniem na art. 24 Konstytucji RP podniósł, iż obowiązek prowadzenia takiego wykazu jest regulowany przepisami prawa pracy i podlega zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt 1 ustawy o PIP kontroli i nadzorowi co do przestrzegania tych przepisów, w formach przewidzianych art. 11 pkt 8. Zdaniem organu decyzja (nakaz) z art. 11a ustawy nie może być sprowadzona do formuły zaświadczenia. Przedmiotem nakazu jest ustalenie czy pracownik rzeczywiście wykonuje pracę w szczególnym charakterze. Organ podniósł, że z uwagi na zapis art. 11a ustawy o PIP oraz specjalistyczne kompetencje inspektora pracy, ZUS mając uprawnienie do decydowania o zakresie obowiązku składania składki na ubezpieczenie społeczne, nie jest organem właściwym do ustalania czy pracownik wykonuje prace o szczególnym charakterze. Ostateczna decyzja organów PIP podlega kontroli sądu administracyjnego nie pod względem merytorycznym ale pod względem formalno-prawnym, a na jej podstawie ZUS powinien wydać decyzję o obowiązku opłacania składki na FEP za danego pracownika. Zdaniem organu sądownictwo administracyjne stoi na stanowisku, że inspektor pracy jest uprawniony do merytorycznego ustalania czy pracownik wykonuje pracę o szczególnym charakterze i w następstwie, do wydania decyzji nawet wbrew wykazowi stanowisk sporządzonemu przez pracodawcę. Za takim stanowiskiem przemawiać mają wyroki w sprawach III SA/Kr 1413/11 - 1420/11 WSA w Krakowie. Stwierdzenie ewentualnej niezgodności wykonywanej pracy w szczególnym charakterze z wykazem stanowisk takiej pracy, powinno być przedmiotem nie decyzyjnego oddziaływania pokontrolnego w kierunku zmiany tego wykazu. Nie ma podstaw normatywnych do twierdzenia, że sporządzony przez pracodawcę wykaz stanowisk pracy, na których wykonywana jest praca o szczególnym charakterze nie podlega kontroli zewnętrznej. Podział klinik na zabiegowe i niezabiegowe nie ma doniosłości, gdyż anestezjologia i intensywna terapia są dziedzinami zabiegowymi i chodzi o faktyczne warunki pracy a nie nazwę klinki. Według organu w toku postępowania nie naruszono przepisów art. 7, 77 § 1 k.p.a., a poczynione i przyjęte ustalenia są zgodne z opiniami biegłych.

Pismem z dnia 03.06.2013 r. Okręgowy Inspektor Pracy, wywodząc, że istnieją rozbieżności orzecznicze w zakresie kompetencji organów Państwowej Inspekcji Pracy co do ustalenia czy dany pracownik wykonuje prace o szczególnym charakterze wniósł do Sądu o skierowanie zapytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, które pozwoli odpowiedzieć na pytanie "czy art. 11 a ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz.U. z 2012 r., poz. 404 ze zm.) interpretowany w ten sposób, iż organy PIP nie mają prawa decydować o tym czy dany pracownik rzeczywiście wykonuje pracę o szczególnym charakterze lub w szczególnych warunkach, jest czy nie jest zgodny z art. 24 Konstytucji"?

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. 2012, poz. 270 t.j.) w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), kryterium kontroli zaskarżonej decyzji jako aktu organu administracji publicznej stanowi zgodność z prawem. W myśl przepisu art. 134 § 1 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi – dalej p.p.s.a – sprawując tę kontrolę rozstrzyga sąd w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Granice sprawy wyznacza przedmiot zaskarżonego rozstrzygnięcia, którym nakazano umieszczenie uczestniczki - starszej pielęgniarki – B. S. w prowadzonej przez skarżący Szpital [...], na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008r. o emeryturach pomostowych ( Dz. U. z 2008r, Nr 237, poz. 1656 z późn. zm.) ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek opłacenia składek na FEP ( Fundusz Emerytur Pomostowych), zawierającej dane, o których mowa w ust. 3 pkt 2. Dokonana na powyższych zasadach kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji prowadzi do wyrażonego na wstępie wniosku, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty skargi Sąd podziela. Uzasadniając motywy rozstrzygnięcia wyjść należy od przytoczenia brzmienia przepisu art. 3 ust. 3 ustawy powołanej o emeryturach pomostowych, w myśl którego; " prace o szczególnym charakterze to prace wymagające szczególnej odpowiedzialności oraz szczególnej sprawności psychofizycznej, których możliwość należytego wykonywania w sposób niezagrażający bezpieczeństwu publicznemu, w tym zdrowiu lub życiu innych osób, zmniejsza się przed osiągnięciem wieku emerytalnego na skutek pogorszenia sprawności psychofizycznej, związanego z procesem starzenia się; wykaz prac o szczególnym charakterze określa załącznik Nr 2 do ustawy." Takie brzmienie przepisu w sposób jednoznaczny wskazuje, iż ustawodawca w tym przepisie zarazem zdefiniował istotę prac o szczególnym charakterze oraz że do prac takich zaliczył te tylko, których cechy określa załącznik Nr 2. Wykaz ten nie ma charakteru przykładowego. Należy zatem podzielić stanowisko skarżącego Szpitala [...], że odczytanie normatywnej treści przepisu art. 3 ust. 3 ustawy o emeryturach pomostowych, musi nastąpić łącznie z treścią załącznika Nr 2 do ustawy. Załącznik ten zawiera wykaz prac o szczególnym charakterze, obejmującym 24 pozycje z których ostatnia łączy się z przedmiotem sprawy. Zgodnie z pozycją 24 wykazu prac o szczególnym charakterze do prac tych ustawodawca zaliczył "prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru". Należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 1 ust. 1 przedmiotem regulacji ustawy o emeryturach pomostowych są m.in. rodzaje prac w szczególnych warunkach i prac o szczególnym charakterze, których wykonywanie uprawnia do emerytury pomostowej ( pkt 2), zasady postępowania w sprawach emerytur pomostowych (pkt 3) – określone rozdziałem 4 (art. 24 – 28), oraz obowiązki Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz płatników składek w zakresie tworzenia i prowadzenia centralnego rejestru i wykazu stanowisk pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze oraz centralnego rejestru i ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze ( pkt 6) – określone w rozdziale 7 ( art. 41 – 42) pod tym tytułem. Nie można też pominąć, że to przepisem art. 48 tej ustawy z mocą od 1 stycznia 2010r. zmieniono w ustawie z 13 kwietnia 2007r. o Państwowej Inspekcji Pracy ( Dz. U. 2012, poz. 404 z późn. zm. – dalej ustawa o PIP): art. 10 ust. 1 przez dodanie pkt 9a, przez co do zadań PIP przydano także kontrolę ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych; oraz dodano przepis art. 11a i zaliczono wydane na jego podstawie nakazy do decyzji określonych w art. 33 ustawy o PIP. Rozważenie zarzutu naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego nie może być też oderwane od wynikającego z art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 obowiązku prowadzenia przez pracodawcę – płatnika składek: 1) wykazu stanowisk pracy, na których są wykonywane prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze; 2) ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek płacenia składek na FEP, zawierającej dane, o których mowa w ust. 3 pkt 2. Oznacza to, że prowadzona ewidencja identyfikuje danymi określonymi art. 41 ust. 3 pkt 2 osobę pracownika, za którego jest przewidziany obowiązek opłacania składek na FEP. Wypełniający treść rozdziału 7 ustawy o emeryturach pomostowych przepis art. 41 w ust. 1 pkt 1 i 2 przewiduje, obowiązek Zakładu Ubezpieczeń Społecznych prowadzenia centralnego rejestru stanowisk pracy, na których są wykonywane prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze oraz centralnego rejestru pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek opłacania składek na FEP. Z zestawienia przepisów art. 41 ust. 2 i ust. 3, z przepisem ust. 4 pkt 1 i 2 wynika, że centralny rejestr stanowisk pracy tworzy suma liczby stanowisk pracy, na których wykonywana jest praca w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze wykazanych przez płatników a centralny rejestr pracowników wykonujących takie prace zawiera dane pracowników u poszczególnych płatników składek, za których przewidziany jest obowiązek opłacenia składek na FEP. Okręgowy Inspektor Pracy nie kwestionuje stanowiska skarżącego Szpitala, że organy inspekcji pracy nie mają przyznanych przepisami prawa kompetencji do władczego ingerowania w wykaz stanowisk pracy, które pracodawca - płatnik zaliczył do prac wykonywanych w warunkach szczególnych lub prac o szczególnym charakterze. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym za powszechnie przyjęte na gruncie dotychczasowego stanu prawnego uznać należy stanowisko wyeksponowane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2011r. I OSK 1969/10 ( Lex nr 919866), że organy inspekcji pracy, w następstwie skargi pracownika wniesionej na podstawie art. 41 ust. 6 ustawy o emeryturach pomostowych, nie mają podstaw do orzekania co do wykazu stanowisk pracy prowadzonego zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy. Pogląd, że prawidłowość zaliczenia faktycznie istniejących stanowisk do wykazu stanowisk, o którym mowa w art. 41 ust. 4 pkt 1 ustawy nie jest objęta kontrolą Państwowej Inspekcji Pracy jest nadal aktualny w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych jak i orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ( Por. np. wyrok NSA z dnia 13.12.2012r, I OSK 1121/12 – niepubl.) Braku kompetencji do władczego ingerowania w wykaz stanowisk pracy skarżącego Szpitala jest zresztą organ Inspekcji Pracy świadomy, co potwierdza stanowisko odpowiedzi na skargę, odwołujące się do przepisu art. 11 pkt 8 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy, określającego inne niż władcze formy sprawowania kontroli przez kierowanie wystąpień lub poleceń.

Na tle tych regulacji powstaje zagadnienie czy przedmiotem odniesienia dla pracodawcy w celu utworzenia i prowadzenia ewidencji pracowników, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych jest – w odniesieniu do prac o szczególnym charakterze – wprost załącznik Nr 2 do art. 3 ust. 3 ustawy, czy też wykaz stanowisk pracy, na których wykonywane są prace w szczególnych warunkach lub – jak w sprawie – o szczególnym charakterze, który płatnik obowiązany jest prowadzić na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 1 ustawy. Jest w sprawie poza sporem, że Szpital [...] w K nie prowadzi wykazu w zakresie stanowisk, na których praca wykonywana jest szczególnych warunkach w rozumieniu art. 3 ust. 1 i załącznika Nr 1 ustawy. Objęte przepisami art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 ; wykaz stanowisk pracy, na których wykonywane są prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze oraz ewidencja pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek płacenia składek na FEP stanowią przewidziane ustawą instrumenty mające służyć jej realizacji. Przewidziany art. 41 ust. 4 pkt 1 ustawy wykaz, którego obowiązek prowadzenia obciąża płatnika – pracodawcę, określa te stanowiska, na których od strony przedmiotowej wykonywane są prace w warunkach szczególnych (jako mieszczące się w wykazie prac objętych załącznikiem Nr 1 do art. 3 ust. 1) lub mają charakter szczególny – jako odpowiadające wykazowi prac objętych załącznikiem Nr 2 do art. 3 ust. 3. Zarazem wykazy tych prac łączą je z pracą wykonywaną przez pracowników o określonym typie kwalifikacji zawodowych

( np. piloci, kierowcy, operatorzy sprzętu, nauczyciele, personel medyczny itd.). Natomiast ewidencja pracowników, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 winna identyfikować danymi osobowymi, o których mowa w art. 41 ust. 3 pkt 2 lit. a –d pracowników płatnika wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. Na tle tych regulacji – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie – punktem odniesienia dla przewidzianej art. 10 ust. 1 pkt 9a kompetencji Państwowej Inspekcji Pracy do kontroli ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych nie może być wprost wykaz prac wykonywanych w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, określonych załącznikami Nr 1 czy Nr 2, lecz wykaz stanowisk pracy płatnika – pracodawcy, na których taka praca jest wykonywana. Organy Państwowej Inspekcji nie kwestionują stanowiska Szpitala, ze wykaz stanowisk pracy z art. 41 ust. 4 pkt 1 jest pochodną wykazu prac określonych załącznikiem Nr 1 lub Nr 2. Przyrównywanie pracy na określonym stanowisku, wprost do wykazu prac, o których mowa w załącznikach Nr 1 do art. 3 ust. 1, czy załącznika Nr 2 do art. 3 ust. 3, w toku kontroli wywołanej skargą opartą na przepisie art. 41 ust. 6 ustawy o emeryturach pomostowych w istocie prowadzi do rozszerzenia ustawowego katalogu prac uznanych za wykonywane w szczególnych warunkach lub mających szczególny charakter i wykracza poza kompetencje organów Państwowej Inspekcji Pracy. Nawet w przywołanych na poparcie swego stanowiska przez Okręgowego Inspektora Pracy wyrokach WSA w Krakowie z dnia 07.08.2012 w sprawach III SA/Kr 1413/11 – 1420/11, przyjął Sąd stanowisko, że ustawowy katalog prac " w szczególnych warunkach" i " o szczególnym charakterze" jest zamknięty.

W przedmiotowej sprawie, poza sporem było, iż w wykazie stanowisk pracy skarżącego Szpitala [...] utworzonym na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 1 ustawy, na których wykonywane są prace o szczególnym charakterze w rozumieniu pkt 24 załącznika Nr 2 do art. 3 ust. 3 ustawy, figurują tylko stanowiska;

- lekarza operatora, lekarza anestezjologa ( członka zespołu operacyjnego),

- pielęgniarki instrumentariuszki na bloku operacyjnym,

- pielęgniarki anestezjologicznej na bloku operacyjnym,

- pielęgniarki oddziałowej na bloku operacyjnym

Nie były przedmiotem ustaleń okoliczności, które miały by wykazać, że starsza pielęgniarka wykonuje pracę objętą wykazem stanowisk pracy o szczególnym charakterze.

To uchybienie procesowe nie miało jednak istotnego wypływu na wynik sprawy. Zgodnie bowiem z art. 145 § 1 ust. 1 pkt c ( inne niż dające podstawę do wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego) uchybienie przepisom postępowania, może stanowić podstawę do uwzględnienia skargi gdy mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Powołując się na tę podstawę skarżący winien wykazać, że pomiędzy uchybieniem procesowym a wynikiem sprawy istnieje związek w postaci prawdopodobieństwa, że gdyby nie to uchybienie, to wynik sprawy byłby inny. Podstawę uwzględnienia skargi stanowi natomiast naruszenie prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w kilkudziesięciu orzeczeniach wyjaśnił istotę prowadzenia na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, za których jest przewidziany obowiązek opłacania składek na FEP, oraz zajął stanowisko co do zakresu przedmiotowego stosowania nakazów, o których mowa w art. 11a ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy. W wyrokach m.in. z dnia 11.12.2012r., sygn. I OSK 512/12, z dnia 14.12.2012r. sygn. I OSK 552/12, z dnia 21.12.2012r., sygn. I OSK 567/12 i I OSK 561/12, z dnia 28.12.2012r. I OSK 582/12 i I OSK 650/12, a także z dnia 04.01.2013r sygn. I OSK 908/12 ( wszystkie Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach NSA), Naczelny Sąd Administracyjny zajął jednolite i jednoznaczne stanowisko, którego fragmenty brzmią następująco: Zakres przedmiotowy stosowania nakazów unormowanych w art. 11a ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy wyznacza regulacja ustawy o emeryturach pomostowych. Przyjęta regulacja zakresu właściwości Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w ustawie o emeryturach pomostowych oraz właściwość sądów powszechnych w sprawach ubezpieczeń społecznych, w tym i emerytur pomostowych ogranicza zakres właściwości organów Państwowej Inspekcji Pracy do spraw, w których kwalifikacja pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze nie jest sporna. W razie sporu właściwym jest do kwalifikacji Zakład Ubezpieczeń Społecznych a następnie sąd powszechny. Takie wyznaczenie granic rozdzielenia właściwości Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i właściwości Państwowej Inspekcji Pracy wynika z regulacji prawnej przyjętej w ustawie z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. z 2010r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Według art. 10 ust. 1 tej ustawy "Przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu stosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie". Udzielenie interpretacji następuje w drodze decyzji, od której przysługuje odwołanie do właściwego sądu pracy i ubezpieczeń społecznych (art. 10 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Właściwość sądu pracy i ubezpieczeń społecznych wskazał Sąd Najwyższy w szeregu postanowieniach. W postanowieniu z dnia 18 stycznia 2012r. sygn. akt UK 113/11 stwierdził: " w sprawach z odwołania od decyzji organu rentowego w przedmiocie interpretacji co do zakresu i sposobu stosowania przepisów z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie ( art. 10 ust. 1 u.s.d.g.) właściwy jest sąd powszechny – sąd pracy i ubezpieczeń społecznych ( art. 83 ust. 2 u.s.u.s)". Wykładnia art. 41 ust. 4 pkt 2 w związku z pkt 23 załącznika Nr 2 " Wykaz prac o szczególnym charakterze" ustawy o emeryturach pomostowych budzi wątpliwości interpretacyjne i jest przedmiotem sporu pomiędzy płatnikami składek na Fundusz Emerytur Pomostowych a Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. W zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej organy nie uwzględniły spornego charakteru sprawy zakwalifikowania prac pielęgniarek, do prac w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, która wymaga rozstrzygnięcia przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych a następnie, w razie odwołania, przez sąd pracy i ubezpieczeń społecznych. Organy naruszyły zatem przepisy regulujące zakres właściwości do orzekania przez organy Inspekcji Pracy w sprawie nakazu pracodawcy umieszczenia pracowników w ewidencji pracowników wykonujących pracę w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, przyjmując właściwość do rozpoznawania spraw spornych przypisanych do właściwości sądów powszechnych. W uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 listopada 2012r. I OPS 4/12 wskazano, że: " Sprawy o emerytury pomostowe oraz sprawy dotyczące obowiązku opłacania składek na Fundusz Emerytur Pomostowych są sprawami z zakresu ubezpieczeń społecznych, w których mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy z dnia 17 stycznia 1998r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, a także przepisy Kodeksu postępowania cywilnego (art. 25 i 40 ustawy o emeryturach pomostowych)". O spełnieniu warunków wymaganych do nabycia prawa do emerytury pomostowej, w tym warunku w postaci okresu pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze wynoszącego co najmniej 15 lat ( art. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych), rozstrzyga organ rentowy, a w razie wniesienia odwołania sąd powszechny (art. 25 ustawy o emeryturach pomostowych). W ramach tego postępowania ustala się, czy został spełniony przez pracownika warunek wykonywania pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze przez co najmniej 15 lat. Tak więc to organ rentowy, a w razie sporu i wniesienia odwołania – sąd powszechny, rozstrzyga o tym czy przez wymagany okres co najmniej 15 lat pracownik wykonywał prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. W tym postępowaniu rozstrzyga się także o tym, czy była to praca w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze wykonywana w pełnym wymiarze czasu pracy, w rozumieniu art. 3 ustawy o emeryturach pomostowych. Prawo do emerytury pomostowej zależy wiec o tego, czy pracownik wykonywał prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze przez okres co najmniej 15 lat, a nie od tego czy był umieszczony w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. O tym, że pracownik spełnia lub nie spełnia ten warunek nabycia prawa do emerytury pomostowej nie może zatem rozstrzygać wpis do ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych, ani decyzja administracyjna organów Państwowej Inspekcji Pracy wydana na podstawie art. 11a i art. 12 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy. Oznaczało by to bowiem, że o spełnieniu przez pracownika jednego z warunków nabycia praw do emerytury pomostowej rozstrzygają organy Państwowej Inspekcji Pracy oraz w razie wniesienia skargi – sądy administracyjne. Nie ulega zaś wątpliwości, że decyzje administracyjne wydawane przez organy Państwowej Inspekcji Pracy w tych sprawach nie są objęte właściwością sądów powszechnych. Przemawia to za stanowiskiem, że prowadzenie ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych oraz wydawanie decyzji administracyjnych przez organy Państwowej Inspekcji Pracy w sprawach związanych z prowadzeniem tej ewidencji ma służyć jedynie udokumentowaniu tego, że pracownik wykonuje prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. Umieszczenie lub nieumieszczenie w ewidencji nie przesądza zaś o tym, że pracownik spełnia lub nie spełnia ten warunek nabycia prawa do emerytury pomostowej (...). Umieszczenie w ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2ustawy o emeryturach pomostowych, wskazuje jedynie, że pracownik wykonuje prace na stanowisku, na którym jest wykonywana praca w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, co nie jest równoznaczne z tym, że za takiego pracownika pracodawca ma obowiązek opłacania składek. Wskazują na to wyraźnie przepisy art. 41 ust. 1 pkt 2 oraz art. 41 ust. 4 pkt 2 i ust. 6, w których jest mowa o pracownikach "za których jest przewidziany obowiązek opłacania składek", a nie pracownikach, za których opłaca się składki. Pracownik, za którego przewidziany jest obowiązek opłacania składek, to pracownik, który wykonuje prace w szczególnych warunkach lub o szczególnych charakterze, ale ocena i rozstrzygniecie w razie sporu, czy za takiego pracownika pracodawca jest obowiązany opłacać składki na Fundusz Emerytur Pomostowych należy do właściwości organów rentowych i sądów powszechnych. Prowadzenie ewidencji, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 oraz centralnego rejestru pracowników, o którym mowa w art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych, ma ułatwić pobór składek i orzekanie w tych sprawach przez organy rentowe, a nie wyłączyć właściwość organów rentowych w tych sprawach. Wprawdzie jak wynika z treści uzasadnień tych wyroków, zapadły one w sprawach na tle wykładni art.. 41 ust. 4 pkt 2 w związku z pkt 23 załącznika Nr 2 " wykaz prac o szczególnym charakterze", ale nie zmienia to istoty zajętego przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska w odniesieniu do niniejszej sprawy, w której przedmiotem był spór o wykładnię tego samego przepisu art. 41 ust. 4 pkt 2 tyle, że w związku z pkt 24 załącznika Nr 2 do ustawy o emeryturach pomostowych. Kwestia bowiem rozważanego zakresu kompetencji Państwowej Inspekcji Pracy unormowanych art. 11a ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy oraz istoty prowadzonej na podstawie art. 41 ust. 4 pkt 2 ewidencji pracowników jest ta sama. Można jeszcze tylko wskazać, że przepis art. 4 ustawy o emeryturach pomostowych, który określa wszystkie warunki jakie łącznie muszą wystąpić, aby prawo do emerytury przysługiwało pracownikowi, nie wiąże spełnienia warunku pracy w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, co do okresu pracy, oraz jej wykonywania przed i po datach określonych tym przepisem, z wykazaniem tych okoliczności z powołaniem na ewidencję, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy. W myśl przepisów art. 25 ust. 1 i 2 zawartych w rozdziale 4 dotyczącym zasad postępowania w sprawach emerytur pomostowych decyzje w tych sprawach podejmuje właściwy organ rentowy, a od decyzji w sprawie emerytury pomostowej służy odwołanie do sądu powszechnego na zasadach określonych art. 83 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Z tych względów prezentowane stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, że kompetencja organów Państwowej Inspekcji Pracy do wydania nakazu, o którym mowa w art. 11a ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy w przedmiocie umieszczenia pracownika w ewidencji pracowników, o której mowa w art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych, ogranicza się do spraw w których kwalifikacja pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze nie jest sporna, Wojewódzki Sąd Administracyjny w obecnym składzie w pełni podziela. Na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, istnieje spór czy pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę na stanowisku starszej pielęgniarki w pełnym wymiarze czasu pracy na Oddziale Klinicznym Kliniki Alergii i Immunologii podlega umieszczeniu w ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze, o której mowa w art. 41 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z punktem 24 załącznika Nr 2 do tej ustawy.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że przyjęta przez organy Państwowej Inspekcji Pracy wykładnia art. 11a ustawy

o Państwowej Inspekcji Pracy w tej sprawie w zw. z art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy

o emeryturach pomostowych, naruszyła w związku z art. 3 ust. 3 i art. 25 ust. 1 i 2 ustawy o emeryturach pomostowych właściwość organów rentowych w tych sprawach.

Sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o treści wskazanej przez organ z tego względu, iż nie można

w sprawie mówić o braku ochrony Państwa nad pracą. Przepis art. 24 Konstytucji stanowi, że "Praca znajduje się pod ochroną Rzeczypospolitej Polskiej. Państwo sprawuje nadzór nad warunkami wykonywania pracy". Przyjęcie bowiem, że

w przypadku gdy nawiązał się spór między stronami co do zakwalifikowania prac pielęgniarek do prac w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze, rozstrzygnąć ten spór powinien Zakład Ubezpieczeń Społecznych a następnie,

w razie odwołania, sąd pracy i ubezpieczeń społecznych nie oznacza nic innego jak poddanie tego elementu stosunku pracy ochronie organu Państwa. Pytanie natomiast Okręgowego Inspektora Pracy zmierza do przyjęcia, że jedynie orzekanie przez organ inspekcji pracy w kwestiach prac o szczególnym charakterze realizuje zasadę konstytucyjną ochrony pracy przez Państwo. Przekonanie takie nie ma uzasadnienia prawnego i nie daje podstaw do wystąpienia przez Sąd z pytaniem w trybie art. 193 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem: Każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Reguła ta została powtórzona w przepisie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U.1997.102.643). Przepisy te nie zobowiązują sądu, a jedynie daje możliwość przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego, w sytuacji jeżeli od odpowiedzi na to pytanie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Co istotne, to wątpliwości sądu, a nie strony skarżącej, mogą uzasadniać przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi.

Sąd podziela przy tym w całości stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 stycznia 2008r. sygn. akt III SA/Wa 1407/07 (Lex nr 454383) , że instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, regulowana m.in. przez przepisy art. 3 i art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, nie ma na celu usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu "zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową czy ustawą. To zaś oznacza, że sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją.

W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to, aby uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego".

W oparciu o powyższe na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. 2012, poz. 270 t.j.) w związku z art. 135 p.p.s.a uchylono zaskarżoną decyzję, utrzymany nią w mocy nakaz organu I instancji, oraz decyzję Okręgowego Inspektora Pracy z dnia [...] 2011r. uchylającą decyzję z dnia [...] 2011r. , którą odmówiono umieszczenia pracownika w ewidencji. Rozpatrując ponownie odwołanie od decyzji z dnia [...] 2011r. Okręgowy Inspektor Pracy będzie miał na uwadze okoliczność, że postępowanie w sprawie wszczęto na skutek skargi w trybie art. 41 ust. 6 ustawy o emeryturach pomostowych, oraz wiążącą organ z mocy art. 153 p.p.s.a ocenę prawną i wskazania. Uwzględniając treść uchylonych decyzji, w oparciu o przepis art. 152 p.p.s.a określono, że uchylone decyzję nie mogą być wykonane. Z tych względów orzeczono jak w punkcie II sentencji.

Orzeczenie o kosztach postępowania oparto na przepisach art. 200, 205 § 2i 209 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.