Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 107/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2022-08-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 2a
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7, art. 56 § 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 1 zd.1.
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Górska asesor WSA Anna Janowska (sprawozdawca) Protokolant referent Weronika Ćwiek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. sprawy ze skargi B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 29 listopada 2021r., nr 9/p/2021 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie decyzją z 29 listopada 2021 r. Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego (dalej jako: "IZ", "organ") utrzymał w mocy własną decyzję z 20 lipca 2021 r., którą zobowiązał B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej jako: "strona", "skarżąca", "beneficjent", "Spółka") do zwrotu środków na realizację projektu w wysokości 7.751.288,44 zł wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Z przedstawionych Sądowi wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynikał następujący stan faktyczny i prawny sprawy:

W dniu 22 grudnia 2017 r. zawarta została umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej W1." o wartości [...] zł, w tym kwota [...] zł stanowiła wydatki kwalifikowane projektu. Dofinansowanie na realizację projektu wyniosło [...] zł, co stanowiło 80% kwoty wydatków kwalifikowanych.

W dniach 13, 17 i 21 września 2018 r. IZ przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, w wyniku której stwierdziła nieprawidłowości polegające na wprowadzeniu przez beneficjenta niedozwolonych zmian w odniesieniu do założeń projektowych polegających m.in. na zawyżeniu ilości modułów fotowoltaicznych i inwerterów oraz skróceniu długości zestawu konstrukcji aluminiowej/stalowej, opisaniu faktury VAT

nr [...] w sposób nierzetelny i niezgodny ze stanem faktycznym; a także poniesienie wydatku niekwalifikowalnego, tj. zrealizowanie elektrowni fotowoltaicznej o łącznej mocy przekraczającej 2 MW. Ponadto Instytucja Audytowa (dalej jako: "IA") stwierdziła naruszenie zasady konkurencyjności w wyniku weryfikacji postępowania ofertowego na zakup i montaż instalacji fotowoltaicznej.

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami IZ pismem z 27 października

2020 r., doręczonym 2 listopada 2020 r., wezwała stronę do zwrotu całości dofinansowania wraz z odsetkami. Następnie pismem z 18 grudnia 2020 r. zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.), dalej: "k.p.a." w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.), dalej: "u.f.p.". W wydanej w wyniku tego postępowania decyzji z 20 lipca 2021 r., zobowiązując stronę do zwrotu środków,

IZ stwierdziła, że beneficjent naruszył:

1) § 22 ust. 1 i 2 w zw. z § 2 ust 2 i § 5 ust. 10 umowy o dofinansowanie w zw. z § 3 ust. 2 Regulaminu konkursu i § 5 ust. 8 pkt 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. c), e) i k) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez dokonanie zmiany w projekcie polegającej na zrealizowaniu farmy fotowoltaicznej o łącznej mocy przekraczającej 2 MW, co stanowiło wydatek niezgodny z warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w SZOOP oraz Regulaminie konkursu i na etapie aplikowania skutkowałoby negatywną oceną projektu, co w konsekwencji spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;

2) § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. w zw. z § 5 ust. 4 i ust. 8 pkt 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. b i h oraz z pkt. 6.4 ppkt 6 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez przedłożenie IZ nierzetelnych dokumentów w postaci faktury VAT nr [...] z 1 marca 2018 r. oraz protokołów odbioru robót: z 21, 22, 23 i 26 lutego 2018 r., co stanowiło o naruszeniu procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;

3) § 2 ust. 2 i § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. w zw. z § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie, § 5 ust. 8 pkt 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2. ppkt 3 lit. e), g)-h) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez dokonanie wydatków niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie i umową o dofinansowanie,

w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty i bez należytego udokumentowania,

co spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;

4) § 2 ust. 2 i § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. w zw. z § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie, § 5 ust. 8 pkt 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. e), f) i g) Wytycznych poprzez wydatkowanie środków niezgodnie

z wnioskiem o dofinansowanie i umową o dofinansowanie, w sposób niecelowy, nierzetelny oraz poniesienie wydatku, który nie był nie miał związku z realizacją projektu, co przejawiało się w zakupie większej ilości paneli fotowoltaicznych i bram wjazdowych niż zakładał projekt oraz wykorzystaniu ich w celach niezwiązanych

z realizacją projektu, tj. montażu u innych podmiotów, co stanowiło o pobraniu środków dofinansowania w nadmiernej wysokości (art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p.);

5) zasady konkurencyjności, tj. § 5 ust. 8 pkt 2 aneksu nr 2 do umowy

o dofinansowanie i pkt 8 Rozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu ofertowym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób przewyższający wymagania do należytego wykonania zamówienia, jak również ograniczenie

w sposób nieuprawniony kręgu potencjalnych wykonawców.

Utrzymując w mocy powyższą decyzję, IZ wskazała, że zgodnie z zapisami SZOOP oraz Regulaminu konkursu dofinansowanie mogły otrzymać instalacje fotowoltaiczne o mocy nieprzekraczającej 2 MW. Według IZ, moc farmy w dniu

17 września 2018 r. wynosiła 2,061 MW (7.496 szt. paneli x 275 W), a po demontażu części ogniw w dniu 21 września 2018 r. - 2,008 MW (7.300 szt. x 275 W). Odnosząc się do twierdzeń strony, że zamontowała panele fotowoltaiczne o łącznej mocy 1,9998 MW (7.272 szt. x 275 W), na potwierdzenie czego przedłożyła wewnętrzną inwentaryzację, organ wskazał, że przeczy temu wiele dowodów zgromadzonych

w sprawie. Podniósł, że według oferty złożonej przez wykonawcę zamówienia,

tj. Z. Sp. z o.o. z siedzibą w O., w ramach inwestycji planowane było zainstalowanie 8.000 szt. paneli firmy S. o mocy 275 W (łączna moc 2,2 MW). Pomimo że wskazane w ofercie parametry instalacji były odmienne od założeń projektowych, beneficjent podpisał umowę z wykonawcą. Natomiast z protokołów technicznego odbioru robót z 22 i 23 lutego 2018 r. wynikało, że w ramach umowy z wykonawcą dokonano odbioru 7.300 szt. paneli bez oznaczenia ich mocy. Z kolei według treści wystawionej przez wykonawcę faktury VAT nr [...] z 1 marca 2018 r. przedmiotem transakcji było 5.600 szt. paneli o mocy 275 W oraz 1.700 szt. paneli o mocy 270 W. Wskazując na ustalenia kontroli na miejscu rzeczowej realizacji projektu, podniesiono, że w dniu

17 września 2018 r. stwierdzono na farmie 7.496 szt. paneli, zaś w dniu 21 września 2018 r. ustalono, że część paneli zdemontowano i stan po demontażu wynosił 7.300 szt. Sporządzone z tych czynności protokoły z oględzin zostały podpisane bez zastrzeżeń przez prezesa zarządu Spółki B. W. i stosownie do art. 76 § 1 k.p.a. stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. W ocenie organu, działanie beneficjenta polegające na demontażu części paneli fotowoltaicznych (196 szt.) pomiędzy pierwszą a drugą kontrolą IZ, zidentyfikowane również w toku kontroli celno-skarbowej w dniach 25-26 listopada 2019 r. (decyzja Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie z 28 stycznia 2021 r. w sprawie podatku od towarów i usług za luty i marzec 2018 r.), potwierdzało, że beneficjent po zakończeniu realizacji projektu dokonał zmian w projekcie.

IZ wyjaśniła następnie, że w celu ustalenia mocy elektrowni fotowoltaicznej,

w sytuacji braku wymaganych tabliczek znamionowych na części ogniw, dokonała weryfikacji mocy paneli w oparciu o numery seryjne oraz dokumenty Flash Test Report (dalej: "FTR"). Dokumentacja FTR przedłożona przez producenta ogniw zawierała zestawienie numerów seryjnych ogniw wyłącznie o mocy 275 W.

Przy czym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent sam wskazał,

że panele miały moc jednostkową 275 W. Ustalenia te były dodatkowo zgodne

z zeznaniami przedstawiciela wykonawcy W. W. złożonymi

do protokołu rozprawy z 29 kwietnia 2021 r. w toku postępowania podatkowego.

Uwzględniając te ustalenia, IZ stwierdziła, że beneficjent przekroczył dopuszczalną moc całkowitą instalacji (do 2 MW), co było sprzeczne z zapisami SZOOP oraz Regulaminem konkursu, co na etapie oceny projektu skutkowałoby jego negatywną oceną i odmową dofinansowania. Późniejsze działania beneficjenta polegające na demontażu części paneli miały doprowadzić do stanu zgodnego

z wnioskiem o dofinansowanie. Jednak decydujące znaczenie miał stopień realizacji inwestycji w chwili, kiedy upłynął zaplanowany termin zakończenia realizacji projektu (12 kwietnia 2018 r.) oraz podczas kontroli projektu (17 i 21 września 2018 r.), nie zaś stan aktualny. Organ nie uwzględnił argumentacji beneficjenta, że moc instalacji fotowoltaicznej została określona w warunkach przyłączeniowych. Odwołując się do pisma Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 44/2016 z 21 września 2016 r., podniósł, że mocą zainstalowaną elektryczną instalacji odnawialnego źródła energii nie jest w szczególności moc przyłączeniowa wynikająca z warunków przyłączenia lub umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej. Wskazał, że strona przedkładała przed E. odmienną dokumentację niż przed organem. W dokumentach kierowanych do operatora energetycznego Spółka utrzymywała, że na farmie zainstalowane są ogniwa S.1 w ilości 8000 szt. o mocy 0,250 kW każdy. Natomiast w dokumentacji przedkładanej przed IZ wykazywała, że na farmie zamontowano 7.300 szt. paneli firmy S. o różnej mocy (270 W i 275 W). Zatem warunki przyłączeniowe nie stanowiły wiarygodnego dowodu w sprawie.

Organ wskazał też, że zgodnie z dokumentacją projektową długość konstrukcji aluminiowej/stalowej powinna wynosić 4.037 mb. Natomiast z pomiarów konstrukcji dokonanych 17 września 2018 r. wynika, że długość konstrukcji wynosiła 3.123,20 mb. Beneficjent dokonał zatem zmian w projekcie (w zakresie ilości i mocy paneli) przed wystąpieniem do IZ o wyrażenie zgody, co potwierdzały protokoły odbioru robót z 22-23 lutego 2018 r. oraz faktura z 1 marca 2018 r.

W ocenie organu, bez znaczenia był argument zmiany sytuacji na rynku paneli fotowoltaicznych, w sytuacji gdy poprzez wprowadzone zmiany w projekcie

(w zakresie ilości i mocy ogniw) wykroczono poza założenia programu RPO WiM 2014-2020. Wskazano, że IZ pismem z 2 maja 2018 r. uwzględniła wniosek strony

o wprowadzenie zmian w zakresie ilości i mocy inwerterów (z 8 szt. o mocy 250 kW na 309 szt. o mocy 6,5 kW) oraz modułów fotowoltaicznych (z 8000 szt. paneli

o mocy 250 W na 7300 szt. - w tym 1500 szt. panele o mocy 270 W oraz 5800 szt.

o mocy 275 W). Jednakże strona faktycznie zainstalowała 7.496 szt. paneli o mocy 275 W, których sumaryczna moc przekroczyła dopuszczalną moc elektrowni 2 MW.

Organ zaznaczył, że nie zarzucił stronie niezrealizowania projektu, lecz zrealizowanie go w sposób sprzeczny z umową o dofinansowanie. Okoliczność,

że umowie o dofinansowanie można przypisać charakter umowy rezultatu nie powoduje, że beneficjent może osiągnąć rezultat w dowolny sposób. Uznał,

że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Olsztynie w treści protokołu kontroli z 11 czerwca 2019 r. ocenił zmiany wyłącznie z punktu widzenia ich zgodności z przepisami prawa budowlanego, a przy tym nie odniósł się do ilości paneli. Ponadto IZ wskazała, że inwestycja nie jest już realizowana w sposób zgodny z umową o dofinansowanie. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, celem głównym projektu było zwiększenie wytwarzania i dystrybucji energii pochodzącej z źródeł odnawialnych, która miała być wykorzystywana w celach komercyjnych

i wprowadzana do sieci elektroenergetycznej w celu odsprzedaży. W dniu 30 czerwca 2021 r., na wniosek strony, elektrownia została trwałe odłączona od sieci elektroenergetycznej, co miało związek z realizacją przez stronę innego projektu unijnego pn. "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój.

Następnie organ odniósł się nieprawidłowości w zakresie ponoszenia wydatków bez należytej staranności, w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty i bez należytego udokumentowania. W ocenie organu, zdarzenie gospodarcze udokumentowane fakturą nr [...] z 1 marca 2018 r. jest niezgodne

ze stanem faktycznym. Z protokołów z 22-23 lutego 2018 r. wynika, że beneficjent potwierdził odbiór 7.300 szt. paneli fotowoltaicznych oraz 300 szt. inwerterów

(po wyjaśnieniach beneficjenta z 3 grudnia 2018 r. 309 szt.) bez oznaczenia ich mocy. Natomiast z opisu faktury wynikał zakup łącznie 7.300 szt. paneli zarówno o mocy 270 W i 275 W. Ponadto na specyfikację towarów i usług w ramach umowy

z wykonawcą składało się 66 faktur kosztowych, z których wynikało, że wykonawca zakupił łącznie 10.922 szt. paneli o mocy 275 W i 123 szt. inwerterów. Naczelnik Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie w decyzji

z 28 stycznia 2021 r. stwierdził zawyżenie wartości faktur wystawionych przez wykonawcę o kwotę 1.996.360 zł. W ocenie organu celno-skarbowego, wartość faktury z 1 marca 2018 r. została zawyżona o wartość 3.442 sztuk paneli, które nie znalazły się na terenie elektrowni. Również ustalenia IZ na miejscu rzeczowej realizacji projektu potwierdziły, że w ramach projektu zostały faktycznie zakupione

i zamontowane jedynie ogniwa o mocy 275 W (brak ogniw o mocy 270 W wynikających z faktury) i falowniki o mniejszej mocy, tj. 6 kW, a zatem inaczej niż zakładała to dokumentacja aplikacyjna (pierwotny wniosek o dofinansowanie przewidywał 8 szt. inwerterów o mocy 250 kW, zaś po zmianach - 309 szt. falowników o mocy 6,5 kW). Ponadto z zeznań wykonawcy wynikało, że w ramach inwestycji nie były kupowane oraz instalowane panele o mocy 270 W. Również skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniósł, że zamontowane zostały wyłącznie panele o mocy 275 W. Faktura z 1 marca 2018 r. była ponadto sprzeczna z dokumentacją przedłożoną przedsiębiorstwu energetycznemu.

Zdaniem organu, niezgodne ze stanem faktycznym były również protokoły odbioru robót z 22 i 23 lutego 2018 r. Treść tych dokumentów skonfrontowano bowiem z zestawieniem FTR oraz ustaleniami kontrolujących co do ilości zamontowanych paneli i inwerterów. Ponadto wskazano na rozbieżności dokumentacji technicznej przedkładanej przedsiębiorstwu energetycznemu oraz IZ zarówno w kwestii urządzeń (producenta, ilości i mocy paneli fotowoltaicznych) oraz granicznych parametrów ich pracy. Z przedłożonego na etapie rozliczenia projektu protokołu odbioru robót z 26 marca 2018 r. wynikało, że całość prac została odebrana jednym protokołem odbioru, zaś jako podstawę sporządzenia protokołu wskazano umowę z wykonawcą z 19 lutego 2018 r. Natomiast na etapie kontroli beneficjent przedłożył dwa odrębne protokoły odbioru robót z 26 marca 2018 r. Podstawą sporządzenia tych protokołów były umowy z wykonawcą z 8 listopada 2016 r. Zidentyfikowano również rozbieżności w zakresie przedkładanych dzienników budowy. Złożony w ramach wniosku o płatność końcową protokół z 26 marca 2018 r. określał dziennik budowy z 12 lutego 2018 r. Natomiast w przedłożonych podczas kontroli 2 protokołach z 26 marca 2018 r. wskazano 2 odrębne dzienniki budowy

z 7 marca 2018 r. oraz z 12 lutego 2018 r.

Odnosząc się do nieprawidłowości polegających na zakupie nadliczbowych paneli i bramy wjazdowej, organ stwierdził, że w oparciu o zestawienie faktur kosztowych wykonawcy ustalono, że beneficjent nabył 10.922 szt. ogniw o mocy 275 W każdy i 3 szt. bram wjazdowych. Zatem nabył większą ilość paneli fotowoltaicznych niż dokumentowała faktura z 1 marca 2018 r. Ustalono przy tym,

że ogniwa zostały zakupione przez wykonawcę od H. sp. z o.o. sp. k. powiązanej z beneficjentem przez osobę B. W., który jest prezesem zarządu Spółki i właścicielem H. Sp. z o.o. sp. k. Ponadto w wyniku weryfikacji zestawienia zawierającego numery seryjne inwerterów i paneli w ramach projektu oraz zestawienia FTR, stwierdzono, że nie są one spójne. Ustalono, że część numerów seryjnych paneli wykazywanych przez stronę w projekcie była tożsama z numerami seryjnymi ogniw zainstalowanych przez innych beneficjentów, gdzie wykonawcą robót budowlanych, w tym dostaw paneli, była strona. Zgodnie z dokumentacją potwierdzającą odbiór paneli, w projekcie zakupiono 7.300 szt. paneli, natomiast beneficjent przedstawił flash listy, które przewyższają liczbę paneli o 2.332 szt. Realizacja projektu na etapie dostawy paneli i inwerterów prowadzona była zatem w zmienionym zakresie bez akceptacji IZ. Nawet zmiana, zaakceptowana przez IZ, dotycząca ilości i mocy paneli fotowoltaicznych, była niespójna z protokołem odbioru, a przeprowadzone oględziny wykazały niezgodność pomiędzy numerami seryjnymi części paneli a numerami na flash listach

W kwestii zaś zakupu dodatkowej bramy wjazdowej IZ podniosła, że zgodnie

z dokumentacją techniczną zaplanowano zakup 2 szt. bram wjazdowych, natomiast

z zestawienia faktur kosztowych w ramach umowy z 19 lutego 2018 r. wynika,

że beneficjent zakupił 3 szt. bram. Zatem zakup dodatkowej bramy jest wydatkiem niekwalifikowalnym i pozostaje bez znaczenia argumentacja strony, że aktualnie używana jest jedna brama wjazdowa, natomiast dwie pozostałe były używane

w czasie budowy instalacji i aktualnie stanowią element ogrodzenia.

Organ odwołał się też do ustaleń Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego

w Olsztynie w decyzji z 28 stycznia 2021 r., że koszt budowy elektrowni o mocy

2 MW w 2018 r. mógłby wynosić ok. 9.000.000 zł, zaś wykonawca wystawił faktury na łączną kwotę 11.698.800 zł, przy czym zakupił panele w cenie 580 zł za sztukę od innej spółki należącej do B.W.. Finalny koszt instalacji fotowoltaicznej był zatem o ok. 30% wyższy od szacowanej ceny maksymalnej, a na zakupie samych paneli koszty zostały zawyżone na kwotę ok. 2.000.000 zł.

W dalszej kolejności IZ wskazała na naruszenia zasady konkurencyjności, które polegały na:

1) określeniu warunku udziału w postępowaniu ofertowym w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w ten sposób, że zamawiający żądał "wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich trzech lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: co najmniej 5 dostaw polegających na dostawie i montażu instalacji fotowoltaicznych o mocy nie mniejszej niż 5,0 MW w tym jedna powyżej 100KW", podczas gdy przedmiotem zamówienia była budowa elektrowni o mocy 2 MW wraz z przyłączem elektroenergetycznym,

2) braku zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającej na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców w ten sposób, że określono kryteria kwalifikacji w postaci wadium i gwarancji należytego wykonania w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie dopuszczając do złożenia w innej formie niż pieniężna,

3) braku zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców w ten sposób, że wyznaczono zbyt szybki termin rozpoczęcia realizacji zamówienia - wybór oferty wyznaczono na 16 lutego 2018 r., natomiast realizacja zamówienia miała się rozpocząć już 19 lutego 2018 r.

W ocenie organu odwoławczego, naruszenia te skutkowały ustaleniem korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z pkt 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r., poz. 971). Nie zaistniały podstawy do miarkowania korekty, gdyż beneficjent dopuścił się kilku różnych naruszeń, przy czym korekta finansowa nie wpłynęła na wysokość zwrotu, gdyż wystąpiły inne nieprawidłowości, które stanowiły podstawę do zwrotu całości dofinansowania (100%).

IZ nie znalazła podstaw do uwzględnienia podniesionych we wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutów naruszenia przepisów postępowania,

w tym art. 7, art. 77 § 1 i art. 80, art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a., art. 10 w zw. z art. 81 k.p.a., art. 12 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. oraz art. 107 § 1 pkt 6 w zw. art. 107 § 3 w zw. art. 8 i art. 11 k.p.a. Stwierdziła, że w poczet materiału dowodowego włączono nie tylko dokumenty znane organowi z urzędu, lecz również dowody przekazane przez stronę. Zostały rozpatrzone zgłoszone przez stronę wnioski, m.in. dotyczące powołania biegłego, przeprowadzenia rozprawy, zawieszenia postępowania, oględzin miejsca inwestycji, postępowania mediacyjnego, dopuszczenia dowodu

z zeznań świadków). Za gołosłowny uznano zarzut, że kontrola została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy, przez osoby niekompetentne,

z uchybieniem zasad BHP. Odnosząc się do zarzutu, że w trakcie kontroli wykonano ok. 8.000 zdjęć, zaś w sprawie uwzględniono jedynie 5.929 fotografii, organ wskazał, że nie miał obowiązku włączyć do akt sprawy dokumentacji, która nie przyczyni się do rozpatrzenia sprawy, gdyż np. jest nieczytelna. Wskazał, że postanowieniem

z 18 maja 2021 r. odmówił zawieszenia postępowania administracyjnego, gdyż nie zachodził związek między wydaniem decyzji przez IZ a rozstrzygnięciem sprawy podatkowej. Podniósł, że nie był związany wnioskiem strony o powołanie biegłych

z zakresu elektroenergetyki czy budownictwa dla ustalenia okoliczności, które zostały ustalone na podstawie dokumentów. Nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku o ponowienie oględzin, w sytuacji gdy kluczowy był stopień realizacji projektu

w chwili zakończenia projektu (finansowego i rzeczowego) oraz na moment kontroli, a ponadto z uwagi na to, że projekt nie jest już realizowany w sposób zgodny

z umową o dofinansowanie. Odmawiając przeprowadzenia rozprawy administracyjnej przy udziale świadków: W. W., J. K., B. W., wskazał, że przeprowadzenie rozprawy administracyjnej nie przyczyniłoby się do skrócenia postępowania ani do wyjaśnienia okoliczności faktycznych, które zostały już ustalone.

W ocenie IZ, ustalony stan faktyczny sprawy wypełnia dyspozycję art. 207

ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p. Beneficjent przy realizacji projektu pobrał środki

w nadmiernej wysokości oraz naruszył procedury określone w art. 184 u.f.p., przez które należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów prawa (krajowego i unijnego), a także procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Tym samym wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r nr 1303/2013, gdyż zaistniała zarówno szkoda realna, jak i potencjalna.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości oraz

o przekazanie sprawy IZ do ponownego rozpatrzenia, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie:

I przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i okoliczności jej towarzyszących oraz brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego przejawiające się:

a) zastąpieniem swobodnej oceny dowodów oceną dowolną, w szczególności poprzez nieuzasadnioną i niepopartą argumentami mającymi źródło w przepisach prawa odmowę przyznania wiarygodności i mocy dowodowej twierdzeniom

i dowodom mogącym świadczyć na korzyść strony;

b) nieuzasadnionym uznaniem, że skarżąca przy przeprowadzaniu postępowania na udzielenie zamówienia dopuściła się naruszenia umowy o dofinansowanie;

c) przyjęciem, że skarżąca określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób prowadzący do naruszenia zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, podczas gdy przeczy temu materiał dowodowy, zaś wszelkie warunki były adekwatne do charakteru postępowania i niezbędne do wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji projektu;

d) przyjęciem, że warunki udziału w postępowaniu były nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, podczas były one niezbędne do realizacji inwestycji i nie wykraczały poza zakres wymagań stawianych oferentom realizujących tego typu inwestycje;

e) bezpodstawnym przyjęciem, że brak zainteresowania zapytaniem ofertowym jest konsekwencją zbyt ogólnikowego i nieprecyzyjnego opisu zamówienia, podczas gdy brak zainteresowania tego typu ogłoszeniami ma charakter powszechny i jest związany z sytuacją na rynku usług budowlanych;

f) przyjęciem, że działanie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, w sytuacji gdy skarżąca nie dopuściła się naruszenia przepisów prawa zarówno unijnego, jak

i krajowego, a jej działania nie mają rzeczywistego, ani potencjalnego negatywnego wpływu na budżet ogólny UE;

g) uznaniem, że przy przeprowadzaniu postępowania na udzielenie zamówienia skarżąca dopuściła się naruszenia przepisów Wytycznych, tj. pkt 6.5.2 pkt 8 i pkt 11, podczas gdy dopełniła wszelkich procedur, zaś warunki przewidziane do udziału

w postępowaniu, ustanowione zostały proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia;

- co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem, że w sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p.;

2) art. 7a § 1 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego

i Rady (UE) nr 1303/2013 zw. z art. 67 u.f.p. poprzez pominięcie i zastosowanie przesadnie rygorystycznej wykładni, przejawiające się działaniem zachowawczym, obarczaniem strony skutkami własnych błędów i zaniechań oraz doszukiwaniem się w jej działaniu naruszenia procedur - co skutkowało rozstrzygnięciem wątpliwości co do treści art. 2 pkt 36 rozporządzenia na niekorzyść strony;

3) art. 86 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez zaniechanie przesłuchania strony mimo wątpliwości co do prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, rzekomego zawyżenia kosztów inwestycyjnych oraz przekroczenia mocy inwestycji ponad 2 MW, co skutkowało niewszechstronnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy;

4) art. 8, art. 9 k.p.a w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez prowadzenie postępowania

w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się:

a) brakiem ustosunkowania się do wszystkich argumentów i twierdzeń strony;

b) zupełnym pominięciem okoliczności sprawy przemawiających na korzyść strony;

c) zaniechaniem przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę;

d) wydaniem decyzji nakładającej obowiązek zwrotu dofinansowania jedynie

w oparciu o treść protokołu pokontrolnego;

e) przyjęciem, że działanie strony spowodowało wystąpienie szkody realnej

w budżecie ogólnym UE, bez merytorycznego uzasadnienia tego stanowiska;

f) niedostatecznym wyjaśnieniem zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, w tym przyczyn, z powodu których nałożył na postępowanie korektę w maksymalnej wysokości przewidzianej w Taryfikatorze;

g) nadmiernie przewlekłym prowadzeniem postępowania oraz brakiem jego zawieszenia, co skutkowało naliczaniem odsetek za zwłokę;

5) art. 15 k.p.a w zw. z art. 207 ust. 12a u.f.p., art. 61 ust. 4 i art. 67 u.f.p. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego przejawiające się zaniechaniem przeprowadzenia postępowania dowodowego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy i ograniczeniu się do powielenia wniosków zespołu pokontrolnego, podczas gdy obowiązkiem organu było rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie, a więc m.in. ponowna analiza i wyjaśnienie podstaw prawnych;

6) art. 12 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. przejawiające się wydaniem decyzji merytorycznej po upływie ok. 34 miesięcy od rozpoczęcia kontroli projektu i ponad 12 miesięcy od jej zakończenia, mimo niepodjęcia czynności dowodowych;

7) art. 84 § 1 k.p.a poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego

z zakresu elektroenergetyki na okoliczność ilości, rodzaju oraz charakterystyki urządzeń składających się na instalację oraz prawidłowości wykonania projektu,

a także dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność ilości, rodzaju oraz charakterystyki urządzeń składających się na instalację oraz prawidłowości projektu i jego zgodności z prawem budowlanym, podczas gdy osoby, którymi posługiwał się organ, nie dysponowały wiedzą specjalistyczną;

8) art. 85 § 1 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia dowodu z ponownych oględzin inwestycji, co skutkowało powielaniem nieprawidłowych ustaleń;

9) art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a w zw. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez nienależyte sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji przejawiające się:

a) brakiem szczegółowego omówienia szkody, jaka rzekomo wystąpiła w budżecie ogólnym UE, w tym brakiem omówienia adekwatnego związku przyczynowo - skutkowego między zachowaniem strony a szkodą;

b) nieodniesieniem się do zasadności nałożenia korekty finansowej w najwyższej wysokości,

c) brakiem wskazania, dlaczego korekta finansowa została określona w maksymalnej wysokości 100% i nie została pomniejszona;

10) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez jego zastosowanie

i uznanie, że zachodzą przesłanki do utrzymania decyzji w mocy, podczas gdy strona postępowała zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p., nie dopuściła się naruszenia prawa; jej działania nie miały szkodliwego wpływu na budżet Unii; nie dokonała nieuzasadnionych wydatków, a cele projektu zostały zrealizowane.

II przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię przejawiającą się uznaniem, że działanie strony stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy

z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na wadliwym uznaniu, że stan taktyczny uzasadnia zastosowanie przepisów i wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania do zwrotu, podczas gdy:

a) nie naruszono procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków,

w szczególności nie dopuszczono się naruszenia zasady konkurencyjności;

b) wszystkie wydatki zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku

z jego realizacją;

c) wydatki zostały zaakceptowane przez IZ, a wskaźniki rezultatu zostały osiągnięte;

d) nie wykazano, a nawet nie uprawdopodobniono, że działanie skarżącej spowodowało szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

3) art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze oraz zastosować proporcjonalną korektę, a także poprzez niewyjaśnienie, dlaczego została orzeczona korekta finansowa w maksymalnej wysokości 100% kwoty udzielonego dofinansowania.

W obszernym uzasadnieniu zarzutów skarżący podniósł, że w elektrowni jest zamontowanych 7.272 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy 275 W. Łączna moc inwestycji wynosi zatem 1,9998 MW i nigdy nie przekroczyła mocy 2 MW. Weryfikacji wykonania elektrowni pod kątem jej zgodności z dokumentacją techniczną dokonywało wiele osób, w tym inspektor nadzoru inwestorskiego J. S.. Najważniejszym zaś dowodem są warunki przyłączenia, w których moc maksymalną elektrowni określono na 2 MW. W dniu 26 marca 2018 r. komisja w składzie: inwestor B. W., J. K. (inspektor nadzoru), W. W. (przedstawiciel wykonawcy), J.Z. (kierownik budowy), J. S. (kierownik robót elektrycznych) stwierdziła, że farma fotowoltaiczna jest zgodna z dziennikiem budowy, dokumentacją techniczną, decyzją o pozwoleniu na budowę oraz umową o dofinansowanie, a także jest pozbawiona wad i usterek. Celem dokonania odbioru instalacji zebrała się także wieloosobowa komisja, w której skład wchodzili pracownicy E. Organ zaniechał ustalenia rzeczywistej mocy inwestycji i dokonał wyliczeń jedynie w oparciu o przypuszczenia co do mocy pojedynczego panelu, niemające oparcia w materiale dowodowym. Beneficjent przedłożył do akt postępowania m.in. 20 skoroszytów potwierdzających wewnętrzną inwentaryzację paneli, stołów, numerów tabliczek znamionowych, paneli nieposiadających tabliczki znamionowej, etc. IZ całkowicie pominęła dowody przedkładane przez skarżącego, opierając swe ustalenia jedynie na treści protokołu kontroli. Odwołała się ponadto do ustaleń Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego

w Olsztynie, nie weryfikując, czy ustalenia te utrzymały się na dalszym etapie postępowania. Wskazano, że każdy z paneli posiada kilka oznaczeń, w tym nieusuwalne oznaczenia umieszczone bezpośrednio pod szkłem. Nie jest w związku z tym prawdą, że użyto paneli nieposiadających wymaganych oznaczeń

i że beneficjent nie potwierdził mocy poszczególnych ogniw, jak i całej farmy. Brak przeprowadzenia ponownych oględzin uniemożliwił organowi ustalenie, czy decyzja została wydana w aktualnym stanie faktycznym, czy też dotyczy materiału już historycznego. Niezbędne było także przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego

z zakresu elektroenergetyki na okoliczność ilości, rodzaju oraz charakterystyki urządzeń. Niewystarczające było poprzestanie na oględzinach dokonanych przez pracownika urzędu, nawet w sytuacji gdyby posiadał kierunkowe wykształcenie. Ponadto dokumentacja zdjęciowa jest w dużej mierze nieczytelna, a co za tym idzie, poczynione na jej podstawie ustalenia budzą wątpliwości.

Skarżąca zarzuciła, że IZ oparła się na nieostatecznej decyzji podatkowej również w kwestii ustaleń co do zamontowania na farmie fotowoltaicznej większej liczby paneli niż przewidziano w projekcie, bez zawieszenia postępowania do czasu zakończenia tego postępowania, pomimo że kwestie rozstrzygane przez organ celno-skarbowy miały charakter zagadnienia wstępnego. Przy czym, w ocenie strony, zainstalowanie innej liczby paneli i inwerterów niż we wniosku o dofinansowanie, pozostawało bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotne było bowiem,

że beneficjent zrealizował projekt. Odwołując się do treści § 1 pkt 25 oraz § 23 ust. 1 umowy o dofinansowanie strona wskazała, że za zmianę projektu może zostać uznana jedynie zmiana celu projektu, a w realiach sprawy cel projektu nigdy nie został zmieniony. Co więcej, wszystkie cele projektu opisane wskaźnikami zostały

w pełni zrealizowane. O wszelkich zmianach skarżąca informowała IZ. Nie wynikały one z jej złej woli, a ze zmieniającej się sytuacji na rynku (postęp technologiczny, brak materiałów, długi czas oczekiwania). Okoliczność ta, wbrew twierdzeniom organu, była istotna, gdyż beneficjent nie może ponosić odpowiedzialności

za zmieniającą się sytuację na rynku. Skarżąca zaoponowała też stosowaniu uproszczeń przedstawionych na graficznym wykresie na s. 17 decyzji w zakresie stosunków "właścicielskich" Prezesa Zarządu. Wskazała, że prawidłowość realizacji inwestycji potwierdził Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Olsztynie

w treści protokołu kontroli z 11 czerwca 2019 r. Za uznaniem wprowadzonych zmian przemawia także praktyka IZ, która nie wymaga przed wyłonieniem wykonawców modyfikacji wniosku o dofinansowanie. Beneficjent podejmował rozmowy

z wykonawcą, celem zamontowania na farmie paneli o mocy 250 W, natomiast nie było to możliwe z przyczyn od niego niezależnych. Powyższe organ ustalić mógł m.in. w oparciu o zeznania świadków, jednak uznał ten dowód za nieistotny.

W kwestii zawyżenia kosztów inwestycyjnych, strona podniosła, że organ posiłkuje się w tym zakresie ustaleniami Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego

w Olsztynie, nie weryfikując aktualności tych twierdzeń, przy czym w toku kontroli postępowania ofertowego nie stwierdził nieprawidłowości. Zdaniem strony, cena realizacji inwestycji była adekwatna do stopnia jej złożoności. Realizację prac przewidziano na luty i marzec 2018 r., kiedy wykonuje się niewiele montażowych prac elektrycznych, gdyż generuje to duże koszty, m.in. wygrzewanie kabli., korzystanie ze sztucznego oświetlenia, zakup posiłków regeneracyjnych, zimowej odzieży ochronnej, namiotów i zadaszenia dla pracowników. Ponadto okres realizacji był bardzo krótki, a inwestycję zlokalizowano na zrekultywowanym wysypisku śmieci. Okoliczności te miały wpływ na wysokość oferty, co mógł potwierdzić wykonawca, lecz wniosek o przeprowadzenie dowodu z jego zeznań nie został uwzględniony.

W kwestii zawyżenia kosztów inwestycji poprzez montaż trzeciej bramy wjazdowej, strona podniosła, że nie sposób jej kwalifikować jako samoistnej bramy. Organ zaniechał oględzin farmy, co pozwoliłoby mu poczynić prawidłowe ustalenia. Ponadto wskazano, że wprawdzie wykonawca zaopatrywał się u podmiotu powiązanego z beneficjentem, jednak nie miało to wpływu na realizację inwestycji. Faktury potwierdziły przy tym nabycie przez wykonawcę większej ilości modułów fotowoltaicznych (łącznie ok. 3 MW), ale służyły one nie tylko realizacji inwestycji skarżącego, ale także innych zleceń. Ponadto wykonawca dokonał zakupu większej ilości paneli, gdyż otrzymał lepszą cenę. Część paneli planowano złożyć na terenie elektrowni w celu zabezpieczenia przyszłych napraw instalacji.

Odnosząc się do stwierdzenia IZ o naruszeniu zasady konkurencyjności, strona podniosła, że inwestycja fotowoltaiczna jest niezwykle skomplikowana, wymaga dużej wiedzy i doświadczenia. W związku z tym ustalenie warunków udziału w postępowaniu nie miało charakteru nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia. W ocenie strony, zabezpieczenie wadium w formie pieniężnej miało na celu zapewnienie należytej realizacji zamówienia. Zamawiający nie żądał przy tym składania jakichkolwiek dokumentów potwierdzających sytuację ekonomiczną i finansową oferenta mogących ograniczać udział w postępowaniu. Gwarancja ustanowiona w formie pieniężnej dawała większą pewność ewentualnej egzekucji roszczeń niż gwarancja np. bankowa. Żaden przepis nie wyłącza możliwości żądania ustanowienia gwarancji w formie pieniężnej, nie zakreśla także obowiązku ustalenia warunków udziału w postępowaniu tak, aby umożliwić wykonawcom składanie różnych form zabezpieczenia. W kwestii natomiast wyznaczenia stosunkowo krótkiego terminu pomiędzy wyborem oferty a terminem rozpoczęcia realizacji umowy, wskazano, że dla beneficjenta było to istotne, a każdy z potencjalnych wykonawców mógł ocenić, czy jest w stanie sprostać terminowi. Wyłonienie wykonawcy odbywało się z poszanowaniem art. 44 ust. 3 u.f.p. Celem postępowania o udzielenie zamówienia było wyłonienie wykonawcy, który będzie dawał rękojmię należytego, profesjonalnego wykonania zleconych prac, a nie jakiegokolwiek wykonawcy, który będzie jedynie deklarował ich należyte wykonanie.

Zdaniem strony, nałożenie korekty finansowej na poziomie 100% nie znajduje racjonalnego uzasadnienia, a rozważania organu w tym przedmiocie mające wartość merytoryczną są lakoniczne i ogólnikowe.

Uzasadniając zaś zarzuty naruszenia przepisów postępowania, skarżąca podniosła, że ocena materiału dowodowego sprawy, mimo obszerności wywodów zawartych w uzasadnieniu decyzji, jest niewszechstronna. Do chwili obecnej organ nie ustalił prawidłowo kosztów wykonania instalacji fotowoltaicznej. Z niewiadomej przyczyny przyjął założenie o nieomylności zespołu kontrolującego pomimo

że kontrola została przeprowadzona w nieprawidłowy sposób. Osoby kontrolujące nie posiadały stosownych uprawnień. Nie zachowano także podstawowych zasad BHP. Nie wystąpiono do beneficjenta z prośbą o zapewnienie kontrolującym odpowiedniej odzieży ochronnej oraz towarzystwa osoby posiadającej niezbędne uprawnienia, a także wiedzę i doświadczenie, co zapewniłoby należyte bezpieczeństwo. W toku kontroli dotykano paneli, narażając tym samym swoje zdrowie, a nawet życie. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że kontrolerzy nie posiadali podstawowej wiedzy w przedmiocie funkcjonowania farmy fotowoltaicznej. W toku kontroli wykonano łącznie ok. 8000 zdjęć, zaś zaledwie 5929 zdjęć zostało dołączonych do akt sprawy. Około 20% wszystkich zdjęć jest nieczytelna, co poddaje w wątpliwość wiarygodność postępowania. Nieuwzględnienie przez organ wniosku

o powołanie biegłych z zakresu elektroenergetyki oraz budownictwa stoi

w sprzeczności z zasadą obiektywizmu. Skarżącą wielokrotnie informowano,

że wnioski o płatność zostały należycie zweryfikowane zarówno pod kątem merytorycznym, rachunkowym i finansowym, zaś finalnie uznano, że były one

od samego początku nienależne. Ponadto postępowanie prowadzono przewlekle,

co spowodowało wzrost odsetek za zwłokę. Organ zaniechał przy tym zawieszenia postępowania administracyjnego, mimo wniosku strony w tym zakresie. Wszelkie działania organu wskazują na prowadzenie postępowania pod z góry założoną tezę, tj.: odmowa przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, odmowa powołania biegłych, wprowadzanie w błąd co do zupełności dokumentów, czy brak odniesienia się do treści dokumentów. Wątpliwości budzi przy tym także poszukiwanie dowodów na niekorzyść strony, tj. wystąpienie do producenta paneli, kierowanie skarg

do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, czy złożenie zawiadomienia

o możliwości popełnienia przestępstwa. Organ znaczną część ustaleń oparł wyłącznie na ustaleniach organu celno-skarbowego. W takiej sytuacji był zobowiązany do formalnego włączenia dokumentów do materiału dowodowego. Powyższe dotyczyło również dowodów dotyczących rzekomego odłączenia instalacji.

Konkludując, strona podniosła, że organ w sposób błędny zinterpretował treść art. 207 u.f.p. W jej ocenie, organ powinien był wykazać, że skutkiem naruszenia procedur był brak rezultatu w postaci osiągnięcia celu założonego we wniosku

o dofinansowanie. W rezultacie organ błędnie orzekł o zwrocie dofinansowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Odwołując się do brzmienia art. 2 pkt 19b ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1378 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 i ust. 3 i § 8 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz. U. z 2007 r. poz. 623 ze zm.), wskazał, że warunki przyłączenia określają moc przyłączeniową i nie są tożsame z mocą instalacji. Beneficjent założył w projekcie, że wyprodukowana energia elektryczna miała być wykorzystywana w celach komercyjnych i w 100% miała być wprowadzona do sieci elektroenergetycznej w celu odsprzedaży. Tym samym moc instalacji wyższa niż 2 MW mogła nie spełnić tych warunków, gdyż nadwyżki wyprodukowanej energii beneficjent mógłby co najwyżej wykorzystać na własne potrzeby, choć takiego sposobu realizacji projektu nie przewidział

w projekcie. Wskazano również, że projekt nie wszedł w okres trwałości z związku

z wnioskiem strony z 28 maja 2021 r. o trwałe odłączenie elektrowni od sieci elektroenergetycznej. Organ dodał, że nie formułował wobec strony zarzutu zawyżenia kosztów inwestycji, lecz wskazał na zakup większej ilości paneli i bram aniżeli ta, która została wykorzystana w projekcie. Podniósł, że analizował kwestię zawyżenia ceny zakupu ogniw fotowoltaicznych, z którą to nie mają związku argumenty skargi dotyczące wpływu warunków atmosferycznych czy też glebowych, w sytuacji gdy zostały wystawione odrębnie faktura za dostawę paneli fotowoltaicznych oraz za faktura za roboty. Podtrzymał stanowisko w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności i wysokości korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Uchylenie decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstawy do uznania,

że przy jej wydaniu organ administracji publicznej naruszył prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.".

Przedmiotem sporu w sprawie było nałożenie na stronę skarżącą obowiązku zwrotu całości udzielonego jej dofinansowania na realizację projektu ze względu na uznanie przez IZ, z czym nie zgadza się strona skarżąca, że na skutek realizacji projektu w sposób sprzeczny z SZOOP i Regulaminem konkursu, ponoszenia wydatków bez należytej staranności, w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty i bez należytego udokumentowania, a także poniesienia wydatków, które nie były niezbędne do realizacji projektu oraz naruszenia zasady konkurencyjności, doszło do naruszenia procedur przy realizacji projektu oraz pobrania środków dofinansowania w nadmiernej wysokości, i w konsekwencji doszło oraz mogło dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE, co stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p. i konieczność wydania decyzji określającej kwotę udzielonej pomocy do zwrotu.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że stanowisko IZ jest prawidłowe.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie

z art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 tej ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów

i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Sądu, poprzez inne procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć nie tylko przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione

w dokumentach programowych, jak i samą umowę. Kwestie te zostały w sposób dostatecznie wyraźny wyjaśnione w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych (np. wyroki: NSA z 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 931/18; NSA z 12 października 2018 r., sygn. akt I GSK 1076/18, NSA z 11 lipca 2018 r., sygn. akt I GSK 712/18; WSA w Warszawie z 13 października 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1316/17; WSA w Gliwicach z 12 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 815/17; WSA w Gliwicach z 27 lutego 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 886/17; orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl; podobnie jak inne orzeczenia powołane poniżej).

W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowi m.in. zawarta w dniu 22 grudnia 2017 r. umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa elektrowni fotowoltaicznej W1." o nr [...].

W § 23 ust. 9 tej umowy postanowiono, że umowa może zostać zmieniona,

w przypadku gdy zmiany nie wpływają na spełnienie kryteriów wyboru projektu

w sposób, który skutkowałby negatywną oceną projektu. Na uwadze należało mieć

w związku z tym wskazany w Szczegółowym opisie osi priorytetowej "Efektywność energetyczna" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 typ projektów określonych do dofinansowania

w ramach Działania 4.1. "Wspieranie wytwarzania i dystrybucji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych", obejmujący m.in. budowę lub przebudowę jednostek

o mniejszej mocy wytwarzania, w tym instalacji wykorzystujących energię słońca

(np. kolektory słoneczne, fotowoltaika) – do 2 MWe/Mwth.

Ponadto wskazania wymaga, że w § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie strona skarżąca zobowiązała się udzielać zamówień na zasadach określonych

w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Jednocześnie w § 5 ust. 8 umowy zobowiązała się do stosowania treści tych Wytycznych.

W kontekście przedstawionych powyżej uregulowań prawnych, oceniając konieczność zwrotu środków, należy przede wszystkim zbadać, czy doszło do naruszenia procedur w powyższym rozumieniu oraz pobrania środków w nadmiernej wysokości, a także należy zbadać skutki tego naruszenia (zgodnie z wymogiem

art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013), aby ustalić, czy mamy do czynienia

z nieprawidłowością, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia, skutkującą koniecznością zwrotu środków.

W skardze pełnomocnik strony postawił zarzuty naruszenia szeregu przepisów postępowania, a także prawa materialnego. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów natury procesowej, Sąd ocenił, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, pozwalając na wydanie zgodnej z prawem decyzji i ustalenia te Sąd przyjmuje za własne. Pełnomocnik strony skarżącej nie zdołał bowiem podważyć ustaleń faktycznych, na których oparto wynik postępowania administracyjnego.

W rezultacie treść skargi jest polemiką z ustaleniami IZ, które wynikają z prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji prawidłowo wywiedziono, że skarżąca Spółka dopuściła się szeregu nieprawidłowości, które spowodowały niekwalifikowalność poniesionych przez nią

w toku realizacji projektu wydatków. Bez wiedzy i zgody IZ dokonała ona bowiem zmian w projekcie niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, umową

o dofinansowanie, Regulaminem konkursu i SZOOP poprzez zwiększenie mocy elektrowni fotowoltaicznej ponad 2 MW. Był to najdalej idący zarzut wobec beneficjenta, gdyż dotyczył dokonania zmiany w projekcie wpływającej na spełnienie kryteriów wyboru projektu, w sposób który skutkowałby negatywną oceną projektu

i niemożnością uzyskania dofinansowania.

Podzielając stanowisko IZ w powyższej kwestii, Sąd jako prawidłowe ocenił ustalenia dotyczące realizacji projektu niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie dokonane w oparciu o wynik oględzin elektrowni fotowoltaicznej w dniach 17 i 21 września 2018 r., a także wynik konfrontacji treści oferty wykonawcy, wystawionej przez wykonawcę faktury z 1 marca 2018 r. oraz otrzymanych przez niego 66 faktur zakupów związanych z tą dostawą, protokołów odbioru, dokumentacji Flash Test Report oraz treści dokumentów przedkładanych IZ i operatorowi energetycznemu. Treść tych dokumentów wskazuje na istnienie nieprawidłowości w zakresie należytego dokumentowania dostaw w ramach projektu, jak również etapów jego realizacji. W świetle treści tych dokumentów, niepozwalających prześledzić w pełni sposobu postępowania beneficjenta, bezsprzeczne pozostają jedynie dowody

z oględzin przeprowadzonych przez IZ, w oparciu o które można ustalić stan realizacji projektu w dacie przeprowadzenia tych dowodów. Uwzględniając powyższe, Sąd jako prawidłowe ocenił ustalenia IZ, że moc elektrowni fotowoltaicznej w dniu 17 września 2018 r. wynosiła 2,061 MW (7.496 szt x 275 W),

a po demontażu części ogniw w dniu 21 września 2018 r. - 2,008 MW (7.300 szt. x 275 W). Wskazania wymaga, że w sprawie nie było kwestionowane przez stronę skarżącą, że dokonała ona wyłącznie montażu paneli o mocy 275 W. Natomiast twierdzenia strony, że dokonała montażu 7.272 szt. paneli nie znalazły potwierdzenia w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów. Poddając analizie chronologię zdarzeń w sprawie, IZ trafnie wskazała, że w ofercie wykonawcy wskazano na 8.000 szt. paneli o mocy 275 W, co już w tym momencie wskazywało na odejście

od założeń projektowych, gdyż wskazywało na łączną moc inwestycji 2,2 MW. Z kolei w protokołach odbioru robót z 22 i 23 lutego 2018 r. wykazano 7.300 szt. paneli bez oznaczenia ich mocy, a w fakturze VAT z 1 marca 2018 r. - 5.600 szt. paneli o mocy 275 W oraz 1.700 szt. paneli o mocy 270 W. W toku oględzin w dniu 17 września 2018 r. stwierdzono na farmie 7.496 szt. paneli, zaś w dniu 21 września 2018 r. ustalono, że część paneli zdemontowano i ich stan wynosi 7.300 szt. Okoliczność demontażu paneli potwierdziły ponadto ustalenia kontroli celno-skarbowej. Powyższe ustalenia potwierdzają bezsprzecznie dokonywanie przez beneficjenta zmian

w projekcie, przy czym uwzględnienie niekwestionowanej przez niego mocy poszczególnego panelu (275 W), potwierdzonej m.in. przez wykonawcę w toku postępowania celno-skarbowego, prowadzi do wniosku o przekroczeniu mocy elektrowni fotowoltaicznej wskazanej we wniosku o dofinansowanie, która skutkowała uznaniem, że zmiana projektu wpłynęła na ocenę spełnienia kryteriów wyboru projektu, w sposób który skutkowałby negatywną oceną projektu.

W ocenie Sądu, trafnie IZ przyjęła, że decydujące znaczenie miał stopień realizacji projektu w momencie upływu terminu zakończenia realizacji projektu,

tj. 12 kwietnia 2018 r., który został poddany weryfikacji w dniach kontroli na miejscu, tj. 17 i 21 września 2018 r. Dla wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności nie mógł natomiast przyczynić się stan elektrowni w późniejszym okresie, zwłaszcza

że beneficjent podjął starania w celu odtworzenia stanu określonego we wniosku

o dofinansowanie, lecz działania te były spóźnione. Stąd argumentacja organu dotycząca odmowy przeprowadzenia dowodu z oględzin jest w pełni zasadna, podobnie jak ocena wartości dowodowej protokołów z oględzin, które zostały podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania strony skarżącej.

Zdaniem Sądu, na uwzględnienie nie zasługiwała argumentacja strony skarżącej dotycząca mocy przyłączeniowej określonej w warunkach przyłączeniowych. Bezwzględnie moc elektrowni fotowoltaicznej nie jest tożsama

z mocą przyłączeniową. Jak słusznie wskazano w odpowiedzi na skargę, definicja mocy zainstalowanej elektrycznej instalacji odnawialnego źródła energii w stanie prawnym od 30 października 2021 r. została uregulowana w art. 2 pkt 19b ustawy

o odnawialnych źródłach energii i obejmuje łączną moc znamionową czynną zespołu urządzeń podaną przez producenta na tabliczce znamionowej. Natomiast we wcześniejszym okresie pomocna w tej kwestii były interpretacja Urzędu Regulacji Energetyki przedstawiona w powołanym przez organ piśmie z 21 września 2016 r.

o nr 44/2016, jednoznacznie definiująca moc zainstalowaną elektryczną instalacji odnawialnego źródła jako sumę mocy znamionowej każdego z ogniw. Z kolei pojęcie mocy przyłączeniowej zostało zdefiniowane w § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego i oznacza moc czynną planowaną do pobierania lub wprowadzania do sieci, określoną w umowie o przyłączenie do sieci jako wartość maksymalną wyznaczaną w ciągu każdej godziny okresu rozliczeniowego

ze średnich wartości tej mocy w okresach 15-minutowych, służącą do zaprojektowania przyłącza. Sąd podzielił przy tym stwierdzenie IZ, że również

z uwagi na znaczne rozbieżności w zakresie dokumentacji technicznej przedkładanej przed IZ oraz przed operatorem energetycznym w związku z ubieganiem się

o warunki przyłączenia do sieci, zarówno w zakresie ilości i mocy paneli oraz ich producenta, określona w warunkach przyłączenia moc nie była w żaden sposób przydatna i relewantna dla wyjaśnienia mocy elektrowni fotowoltaicznej na dzień zakończenia realizacji projektu. W związku z tym nie mogła być też zasadna argumentacja skargi, że moc elektrowni została zweryfikowana przez komisję odbiorową, w skład której wchodzili pracownicy przedsiębiorstwa energetycznego.

Wbrew zarzutom strony skarżącej, ocena wywiedziona przez organ nadzoru budowlanego w Olsztynie w treści protokołu kontroli z 11 czerwca 2019 r., dotycząca oceny zgodności projektu z przepisami prawa budowlanego, nie była wiążąca dla IZ. W kwestii zaś rozbudowanej argumentacji skargi, że zmianę projektu wywołały okoliczności niezależne od strony skarżącej, tj. sytuacja na rynku paneli fotowoltaicznych, wskazać należy, że nie mogło to uzasadniać zmiany projektu

w sposób wpływający na ocenę spełnienia kryteriów oceny projektu. Zauważenia przy tym wymaga, że argumentacja ta została przez IZ uwzględniona, bowiem pismem z 2 maja 2018 r. wyraziła ona zgodę na wprowadzenie zmian w zakresie ilości i mocy paneli, jednak beneficjent nie zastosował się i do tych warunków, instalując 7.496 szt. paneli o mocy 275 W, których sumaryczna moc przekroczyła dopuszczalną moc 2 MW.

Wskazania w związku z tym wymaga, że zgodnie z art. 52a ustawy wdrożeniowej, umowa o dofinansowanie projektu oraz decyzja o dofinansowaniu projektu mogą zostać zmienione, w przypadku gdy zmiany nie wpływają na spełnianie kryteriów wyboru projektu w sposób, który skutkowałby negatywną oceną tego projektu. Analogiczne unormowanie zawiera w niniejszej sprawie § 23 ust. 9 umowy o dofinansowanie. Z niepodważonych przez stronę skarżącą ustaleń faktycznych wynika, że strona wybudowała elektrownię fotowoltaiczną o mocy przekraczającej 2 MW, a zatem zrealizowała projekt wykraczający poza kryteria określone w SZOOP i wniosku o dofinansowanie.

Sąd podzielił ponadto prawidłowość wniosków IZ w zakresie uznania dokonania wydatków bez należytej staranności, w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty i bez należytego udokumentowania. Zdaniem Sądu, trafnie organ uznał, że ustalenie to dotyczyło wydatków udokumentowanych fakturą nr [...] z 1 marca

2018 r. Zestawiając bowiem treść tego dokumentu z protokołami odbioru z 22-23 lutego 2018 r., a także z 66 fakturami przedstawionymi przez wykonawcę w toku kontroli celno-skarbowej, wskazać należy, że każdy z tych dokumentów obrazuje inną ilość towarów oraz ich parametry. Ustalenia IZ na miejscu rzeczowej realizacji projektu potwierdziły, że w ramach projektu zostały faktycznie zakupione

i zamontowane jedynie ogniwa fotowoltaiczne o mocy 275 W (brak ogniw o mocy 270 W wynikających z faktury) i falowniki o mniejszej mocy, tj. 6 kW, inaczej niż zakładała to dokumentacja aplikacyjna (wniosek o dofinansowanie przewidywał 8 szt. inwerterów o mocy 250 kW każdy, zaś po zmianach projekt miał zostać zrealizowany w oparciu o 309 szt. falowników o mocy 6,5 kW każdy). Faktura z 1 marca 2018 r. była również sprzeczna z dokumentacją przedłożoną przedsiębiorstwu energetycznemu. Ponadto wykonawca potwierdził, że w ramach inwestycji nie były instalowane panele o mocy 270 W. Powyższe potwierdzają także wyjaśnienia strony skarżącej, która wskazuje w skardze na montaż paneli o mocy 275 W. Ustalenia co do niezgodności dokumentów ze stanem faktycznym dotyczyły także protokołów odbioru robót z 22 i 23 lutego 2018 r. Nieprawidłowości w dokumentowaniu zdarzeń dotyczyły także innych dokumentów przedkładanych IZ. Z przedłożonego na etapie rozliczenia projektu protokołu odbioru robót z 26 marca 2018 r. wynikało, że całość prac została odebrana jednym protokołem odbioru, zaś jako podstawę sporządzenia protokołu wskazano umowę z wykonawcą z 19 lutego 2018 r. Natomiast na etapie kontroli beneficjent przedłożył dwa odrębne protokoły odbioru robót z 26 marca

2018 r. Podstawą sporządzenia tych protokołów były umowy z wykonawcą

z 8 listopada 2016 r. Ponadto wskazano na rozbieżności w zakresie dzienników budowy. Złożony w ramach wniosku o płatność końcową protokół z 26 marca 2018 r. określał dziennik budowy z 12 lutego 2018 r. Natomiast w przedłożonych podczas kontroli 2 protokołach z 26 marca 2018 r. wskazano 2 odrębne dzienniki budowy

z 7 marca 2018 r. oraz z 12 lutego 2018 r. Ustaleń w tym zakresie strona skarżąca nie podważyła.

W zakresie zarzutów skargi dotyczących ustaleń co do zakupu nadliczbowych paneli i bramy wjazdowej oraz skrócenia długości zestawu konstrukcji aluminiowej stalowej wskazać należy, że według ustaleń IZ beneficjent w ramach umowy

z wykonawcą faktycznie nabył większą ilość paneli fotowoltaicznych niż dokumentowała to wystawiona przez wykonawcę faktura z 1 marca 2018 r. Przy czym stwierdzono, że część numerów seryjnych paneli wykazanych przez skarżącą w projekcie była tożsama z numerami seryjnymi ogniw zainstalowanych przez innych beneficjentów. Zgodnie z dokumentacją potwierdzającą odbiór paneli, w projekcie zakupiono 7.300 szt. paneli, natomiast beneficjent przedstawił flash listy, które wskazywały na większą liczbę paneli o 2.332 szt. W kwestii zaś zakupu dodatkowej 3. bramy wjazdowej wskazano, że w ramach realizacji projektu przewidziano zakup

2 bram. Zatem wydatki poniesione na zakup dodatkowych paneli oraz bramy wjazdowej były niekwalifikowalne. Bez znaczenia w tym zakresie była argumentacja strony, że aktualnie używana jest jedna brama wjazdowa, natomiast dwie pozostałe były używane w czasie budowy instalacji i aktualnie stanowią element ogrodzenia.

W zakresie powiązanego z powyższą kwestią zarzutu strony dotyczącego zawyżenia kosztów inwestycyjnych Sąd podzielił stanowisko IZ, że organ nie wyciągał skutków prawnych z tego twierdzenia. Twierdzenia o nieprawidłowościach i ich kwalifikacji dokonał natomiast w oparciu o ustalenie, że strona skarżąca dokonała zakupu większej liczny paneli i bram aniżeli zaplanowała i wykorzystała w projekcie.

Zdaniem Sądu, pojęcie kwalifikowalności wydatków oznacza wydatki lub koszty poniesione przez beneficjenta w związku z realizacją projektu na podstawie umowy. Natomiast warunki umowy wskazują, które wydatki, czy koszty kwalifikują się do refundacji ze środków przeznaczonych na realizację projektu. Oznacza to, że aby wydatek mógł być uznany za kwalifikowany, musi spełniać określone warunki, które umożliwiają pokrycie ze środków przeznaczonych na wdrożenie programu operacyjnego, pochodzących z budżetu UE lub też publicznych źródeł krajowych.

W niniejszej sprawie IZ przedstawiła przesłanki wskazujące, że poniesione wydatki,

z uwagi na naruszenie warunków, nie mogły być uznane za kwalifikowane. Niespełnienie tych warunków, które zostały przedstawione w decyzji, uniemożliwiło ich pokrycie ze środków przeznaczonych na wdrożenie programu operacyjnego.

Sąd podzielił także ustalenia IZ w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej. Zauważenia przy tym wymaga, że ustalenia w tym zakresie nie były przesądzające dla sprawy, bowiem inne opisane powyżej naruszenia skutkowały niekwalifikowalnością wydatków w całości. Niemniej również w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności należało przyznać IZ rację. Skarżący bezpodstawnie żądał od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem w postaci wykonania lub wykonywania co najmniej 5 dostaw polegających na dostawie i montażu instalacji fotowoltaicznych o mocy nie mniejszej niż 5 MW, podczas gdy przedmiotem zamówienia była budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 2 MW. Zdaniem Sądu, ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na odpowiednim poziomie,

tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia. W niniejszej sprawie równowaga ta została zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia oferentom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji w zakresie elektrowni fotowoltaicznej o mocy 2 MW. Ponadto skarżący żądał od potencjalnych wykonawców wpłacenia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w formie pieniężnej, z pominięciem możliwości skorzystania przez nich z gwarancji bankowych. W ocenie Sądu, ograniczenie do formy pieniężnej mogło stanowić barierę dla oferentów, którzy spełniali pozostałe warunki zamówienia, z uwagi na wskazaną wysokość, tj. wadium – 351.000 zł oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy - 10% ceny wskazanej w ofercie. Znajduje to potwierdzenie w przebiegu postępowania w niniejszej sprawie, w której potencjalny oferent, który wystąpił z wnioskiem o dopuszczenie możliwości złożenia wadium w formie gwarancji bankowej, ostatecznie nie złożył oferty. Trafnie organ wskazał również, że pomimo skali przedsięwzięcia, beneficjent wyznaczył

w zapytaniu ofertowym jako okres realizacji zamówienia 19 lutego - 2 kwietnia 2018 r., w sytuacji gdy wybór oferty wyznaczono na 16 lutego 2018 r.

Zgodnie z zapisami Wytycznych (podrozdział 6.5.2), udzielenie zamówienia

w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp

w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług [pkt 1 lit. a)]. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są

w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (pkt 8).

Zdaniem Sądu, wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że w pełni trafne były wnioski IZ o określeniu warunku udziału w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz braku zachowania zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców na skutek ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Zdaniem Sądu, zasadne były wnioski IZ, że każda z tych nieprawidłowości z osobna skutkowała korektą finansową. Trafnie przy tym organ ocenił, że w sytuacji gdy stwierdzono kilka różnych uchybień, nie było podstaw do miarkowania korekty finansowej stosownie do § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r., poz. 971).

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Korektom finansowym poświęcony jest art. 143 ww. rozporządzenia. Stosownie do art. 143 ust. 1 zd.1 rozporządzenia odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Przepis ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych

w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi

w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają

na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane

w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję

o anulowaniu.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013, przy czym "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zatem dla powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) działanie lub zaniechanie beneficjenta pomocy, 2) które powoduje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa krajowego lub unijnego, 3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organ zasadnie uznał, że doszło do powstania szkody realnej poprzez sfinansowanie w ramach projektu wydatków na realizację projektu w jego zmienionym kształcie, w taki sposób, że na etapie oceny wniosku zostałby on wyłączony z dofinansowania. Naruszenie zasady konkurencyjności skutkowało natomiast uznaniem istnienia potencjalnej szkody.

W konsekwencji w sprawie wystąpiły wszystkie wymienione powyżej przesłanki zwrotu środków.

Zdaniem Sądu, stan faktyczny został ustalony prawidłowo i ma on oparcie

w prawidłowo zebranym i ocenionym materiale dowodowym. Natomiast zarzuty skarżącej odnośnie rzekomych naruszeń przepisów prawa procesowego są wyłącznie polemiką z treścią zaskarżonej decyzji. Organ rozpatrzył zgłoszone przez stronę w toku postępowania wnioski. Trafnie ocenił w postanowieniu z 18 maja

2021 r. o odmowie zawieszenia postępowania administracyjnego, że w sprawie nie zaistniało zagadnienie wstępne, a zatem nie był zobowiązany oczekiwać na wynik postępowania prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego

w Olsztynie. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia wniosku o powołanie biegłych z zakresu elektroenergetyki czy budownictwa, ustalenia w sprawie oparł na wyniku dowodu z oględzin i uznał, że stan faktyczny sprawy został wyjaśniony

w dostateczny sposób. Odmawiając uwzględnienia wniosku o przeprowadzenie ponownych oględzin, organ trafnie uznał, że aktualny stan elektrowni nie może mieć znaczenia dla wyniku sprawy. W kwestii zaś zarzutu strony, że w sprawie uwzględniono jedynie część z wykonanych ok. 8.000 fotografii, wskazać należy,

że w związku z tym, że dowodem jest wszystko to, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, to organ nie miał obowiązku włączać całego sporządzonego

w toku oględzin materiału, nawet jeśli nie wnosiłby on nic nowego do sprawy. Ponadto w kwestii braku formalnego włączenia do akt sprawy materiałów zebranych w toku innych postępowań, wskazać należy, że wobec systematycznego zapoznawania się strony z aktami sprawy trudno wywodzić, że uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy i ograniczyć stronie obronę jej praw.

Niezasadny był też zarzut skarżącej w kwestii nieprzeprowadzenia dowodu

z przesłuchania strony, w sytuacji gdy strona nie wskazała na jaką okoliczność dowód ten miał być przeprowadzony, a przy tym składała w toku postępowania pisemne wyjaśnienia. Zdaniem Sądu, wbrew argumentacji skargi, w kontrolowanym postępowaniu nie doznała też uszczerbku zasada dwuinstancyjności. IZ rozpoznała bowiem sprawę w jej całokształcie, szczegółowo odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Trudno zatem uznać za zasadny zarzut, że wydając rozstrzygnięcie w sprawie, oparła się na wyłącznie na treści informacji pokontrolnej. Przeciwnie do twierdzeń strony, organ nie był na aktualnym etapie związany wynikami weryfikacji wniosków o płatności. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia.

W konsekwencji Sąd nie podzielił zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny jest jednoznaczny, a jego konsekwencją jest zastosowanie przepisów prawa materialnego. W treści decyzji organ precyzyjnie wskazał przepisy prawa materialnego, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego skarżąca Spółka usiłuje zakwestionować ustalenia faktyczne, które jednak nie zostały skutecznie podważone. Należy przypomnieć, że organ wykazał, że skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności, jak również z przyczyn szczegółowo podanych wyżej wykazał, że wydatki nie mogą być uznane za kwalifikowalne w całości. Skarżąca naruszyła w sposób oczywisty warunki umowy, na podstawie której otrzymała dofinansowanie projektu. W odniesieniu do argumentacji strony,

że ustalenia te nie były istotne, skoro osiągnęła ona rezultat założony w projekcie, wskazać należy, że gdyby nie był istotny sposób osiągnięcia celu projektu,

to procedura konkursowa nie stawiałaby aż tylu wymogów i obostrzeń.

Sąd nie podzielił ponadto stanowiska strony skarżącej w kwestii wpływu niezasadnego przedłużania rozpatrzenia sprawy na wysokość odsetek za zwłokę. Odwołując się do argumentacji zaprezentowanej w wyroku NSA z 24 czerwca

2022 r., sygn. akt I GSK 2643/18, wskazać należy, że zgodnie z art. 67 ust. 1 u.f.p. do spraw dotyczących środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Oznacza to, że zastosowanie będą miały tylko te przepisy wskazanego działu, które nie znajdują odpowiedniego uregulowania w ustawie o finansach publicznych. Stosownie zaś do art. 207 ust. 2a u.f.p. odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków (...). Analiza tych przepisów wskazuje, że kwestia odsetek została jasno uregulowana w ustawie o finansach publicznych. Ustawodawca uznał, że końcowy termin naliczania odsetek wyznacza dzień zwrotu środków. Odesłanie do uregulowań zawartych w Ordynacji podatkowej dotyczy tylko kwestii wysokości odsetek, co oznacza, że będzie miał w tym zakresie zastosowanie art. 56 § 1 tej ustawy. Natomiast nie znajdują zastosowania przepisy art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 Ordynacji podatkowej.

Z powyższych względów skarga, jako bezzasadna, po myśli art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.