Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 77/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 153, art. 188 i art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art.184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędziowie Joanna Kabat-Rembelska NSA Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 7 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 621/10 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz M. Spółki z o.o. w K. 1090 (słownie: tysiąc dziewięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego; 4. zarządza zwrot na rzecz M. Spółki z o.o. w K. 11250 (słownie: jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem nadpłaconych wpisów od skargi i od skargi kasacyjnej.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 621/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. oddalił skargę M. G. sp. z o.o. w K. (zwanej dalej: "skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Z. G. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l., w której w punkcie V zobowiązał skarżącą do rozpoczęcia tej działalności w terminie 12 miesięcy od daty zezwolenia, to jest do dnia [...] lutego 2009 r. W wyniku wniosku skarżącej Dyrektor Izby Skarbowej w Z. G. decyzją z dnia [...] marca 2009 r. zmienił termin określony w decyzji z dnia [...] lutego 2008 r. do 24 miesięcy od daty zezwolenia, to jest do dnia [...] lutego 2010 r. Następnie skarżąca wystąpiła wnioskiem z dnia 19 stycznia 2010 r. o przedłużenie powyższego terminu o kolejne 12 miesięcy, to jest do dnia [...] lutego 2011 r. Po rozpatrzeniu tego wniosku Dyrektor Izby Celnej w R. decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. na podstawie art. 207 § 1 i art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.), zwanej dalej: "Ordynacją podatkową", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) i art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: "ustawą o grach hazardowych", odmówił skarżącej dokonania zmiany decyzji z dnia [...] lutego 2008 r. w zakresie określonego w punkcie V tej decyzji terminu do rozpoczęcia działalności. W uzasadnieniu stwierdził, że określony w tej decyzji zmienionej decyzją z dnia [...] marca 2009 r. 24 miesięczny termin jest okresem wystarczającym do podjęcia przez skarżącą działalności we wszystkich punktach. Ponadto, zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który znajduje w sprawie zastosowanie w związku z treścią art. 135 ust. 1 tej ustawy, przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności można dokonać wyłącznie jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

W wyniku odwołania skarżącej od tej decyzji, Dyrektor Izby Celnej w R. decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podtrzymał stanowisko w niej wyrażone i stwierdził, że nieuruchomienie działalności w miejscu (punkcie) wymienionym w zezwoleniu ogranicza swobodę prowadzenia działalności gospodarczej przez inne podmioty, w związku z czym nieuzasadnione przedłużanie takiego stanu jest sprzeczne z interesem publicznym, w myśl art. 253a Ordynacji podatkowej. Podstawą wydania decyzji odmownej był ten przepis, jak również art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w której ustawodawca nie zawarł żadnej normy prawnej nakazującej przy rozpatrywaniu wniosków o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na podstawie dotychczasowych zezwoleń pomijać dotychczasowe przedłużenia tych okresów, dokonane w trybie dotychczasowych przepisów.

W skardze na tę decyzję skarżąca wniosła o jej uchylenie zarzucając naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 210 § 1 pkt 6 i art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 8 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37), zwanej dalej: "dyrektywą nr 98/34/WE", a także art. 2 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", stwierdził, że na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), zwanej dalej u.g.z., zmiana decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zarówno w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, jak i przedłużenia ustalonego w niej terminu rozpoczęcia działalności, była dopuszczalna na podstawie art. 155 k.p.a. Od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła wżycie ustawa o grach hazardowych, która problematykę zmiany zezwolenia reguluje w art. 135 ust. 1.

Sąd I instancji stwierdził, że dyrektywa nr 98/34/WE została prawidłowo implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), zmieniającym rozporządzenie Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), zwanego dalej: "rozporządzeniem w sprawie systemu notyfikacji". Będące podstawą zaskarżonej decyzji przepisy art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – ograniczający możliwość przedłużenia określonego w decyzji terminu rozpoczęcia działalności tylko jednokrotnie i tylko na okres 6 miesięcy, jak również przepis określający przesłanki jakimi organy powinny kierować się przy rozpoznawaniu tego wniosku (art. 8 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 253a Ordynacji podatkowej) nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Kwestia zastosowania przepisów dotyczących uruchomienia trybu nadzwyczajnego do zmiany decyzji ostatecznej w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotyczącej możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności nie może być rozpatrywana w kategoriach "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy nr 98/34/WE, lecz wyłącznie jako zmiana czasu wykonywania "usługi" w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Zdaniem Sądu, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu tego przepisu, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Z tej przyczyny nie ma już potrzeby rozważania, czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżącą wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. wydanego w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier niemających charakteru gier hazardowych.

W ocenie Sądu I instancji, przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają powołanych w skardze zasad konstytucyjnych, jak również procedury legislacyjnej. Ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku tej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z decyzji z dnia [...] lutego 2008 r. Ustawa o grach hazardowych honoruje te prawa, na co wskazuje art. 117 ust. 1 tej ustawy. Ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na - inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne. Za zgodne z prawem Sąd uznał więc zastosowanie przez organ przepisów art. 8, art. 48 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji stwierdził, że z uwagi na treść art. 8 ustawy o grach hazardowych w tym postępowaniu należy stosować odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian decyzji zezwalających na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie ograniczenia co do ilości możliwego przedłużenia rozpoczęcia działalności, jak i okresu na jaki jest to możliwe. Z kolei stosowany odpowiednio art. 253a Ordynacji podatkowej określa przesłanki, jakimi powinien kierować się organ przy podejmowaniu decyzji w kwestii przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Ustawodawca dopuścił więc możliwość zmiany ostatecznej decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie automatów o niskich wygranych w sytuacji określonej w tym przepisie, to jest jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Wprowadzając przepisy procedury związanej z możliwością zmiany decyzji ostatecznych w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności określił również zasady, na jakich powinno się to odbywać, a mianowicie jednokrotnie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W tej kwestii, w ocenie Sądu, można skutecznie powoływać się na wyrok TSUE wydany w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej, w którym Trybunał jednoznacznie stwierdził, że w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. W ocenie Sądu, wprowadzone ustawą o grach hazardowych różnorodne ograniczenia, w tym także co do możliwości przedłużania rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach tej sprawy. Sytuacja, która występuje w tej sprawie nie jest przykładem retroaktywnego, lecz retrospektywnego działania prawa. Stosunek administracyjnoprawny został ukształtowany pod rządami "starego" prawa, ale istnieje i trwa pod rządami "nowego" prawa. Organ trafnie uznał, że zmiana ostatecznej decyzji z dnia [...] lutego 2008 r. w zakresie określonego terminu do rozpoczęcia działalności byłaby sprzeczna z interesem publicznym (art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej), bowiem ograniczałaby swobodę działalności gospodarczej innych podmiotów. Rozstrzygnięcie, jakie wydaje organ orzekając na podstawie tego przepisu jest oparte na uznaniu administracyjnym, nie służy ponownemu merytorycznemu rozpoznaniu sprawy, a jego istotą jest sprawdzenie, czy w ustalonym stanie faktycznym i prawnym istnieją szczególne przesłanki, które przemawiałyby za uchyleniem lub zmianą decyzji ostatecznej. Skoro skarżąca wnioskowała o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, to na niej ciążył obowiązek wykazania "interesu publicznego" lub "ważnego interesu strony" uzasadniających pozytywne rozpoznanie wniosku, czego skarżąca nie uczyniła.

M. G. sp. z o.o. w K. zaskarżyła wyrok WSA w G. W. z dnia 7 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 621/10 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

prawa materialnego, to jest art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier oraz zakaz wydawania i przedłużania zezwoleń na

urządzanie takich gier,

prawa materialnego, to jest art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz.U.UE.C.2010.83.47), zwanego dalej: "TFUE", poprzez jego niezastosowanie, mimo, że zaskarżona decyzja utrzymała w mocy decyzję, której efektem jest uniemożliwienie przepływu automatów do gier na terytorium Polski,

naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. i art. 155 § 1 k.p.a. w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez nieuchylenie decyzji, mimo, że organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję odmawiającą przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, która została wydana na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane wobec obywateli, z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych,

naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez nieprzyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, a jednocześnie niewystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, a w konsekwencji zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokami TSUE w sprawie 194/94 CIA Security International, w sprawie 159/00 Sapod Audic oraz w sprawie 226/97 Lemmens, nie powinny one być stosowane,

naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. i art. 135 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuchylenie decyzji, mimo, że organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję odmawiającą przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, która została wydana na podstawie art. 48 § 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy przepis ten nie mógł mieć zastosowania w sprawie,

naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. i art. 135 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 155 § 1 k.p.a., poprzez nieuchylenie decyzji, mimo, że organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję odmawiającą przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, która została wydana na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej, mimo, że w sprawie nie powinien być stosowany ten przepis, lecz przepis art. 155 § 1 k.p.a.

Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2013 r. skarżąca powołała się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przedstawiając swoją wykładnię zawartych w nim postanowień dotyczących art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem skarżącej, przepis ten nie mógł mieć w sprawie zastosowania, skoro Polska nie dopełniła obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja Dyrektora Izby Celnej w R. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W skardze do Sądu I instancji skarżąca zarzuciła wydanym w sprawie decyzjom m. in. naruszenie tych przepisów w związku z art. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd I instancji odnosząc się do tych zarzutów w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że będące podstawą rozstrzygnięć organów przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o zmianę zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych odmówił jej dokonania na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że będące podstawą zaskarżonej decyzji przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia powołanym zasadom prawa wspólnotowego na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tych przepisów, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.), orzekł jak w sentencji.