Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 173/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2014-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.26 ust.1 pkt 15 i pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.2 pkt 7, art.98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art.211
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art.113 ust.1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Stachurski, sędzia WSA Jacek Pruszyński, sędzia WSA Urszula Barbara Rymarska (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 6 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi Gminy D. D. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji wypłaconej w celu realizacji projektu dot. przebudowy drogi gminnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa P. - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 (IZ RPOWP) z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], w której określono kwotę w wysokości 24.334,70 zł przypadającą do zwrotu od Gminy D. D. wypłaconą w związku z realizacją Projektu pt. "Przebudowa drogi gminnej Nr [...] P. – K." na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] marca 2009 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania, tj. [...] grudnia 2009 r. do dnia ich zwrotu.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że powyższa kwota dotyczy korekty finansowej nałożonej z powodu naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm. (dalej: "u.p.z.p")

w ramach postępowania przetargowego dotyczącego ww. Projektu, której określenia dokonała Instytucja Audytowa (Urząd Kontroli Skarbowej w B.) w trakcie audytu w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli RPOWP. Instytucja Audytowa stwierdziła nieprawidłowość skutkującą nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych, zgodnie z Tabelą nr 4 pkt. 5 Taryfikatora korekt finansowych za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku

z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu.

Instytucja wskazała ponadto, że w dniu [...] lipca 2012 r. zweryfikowano prawidłowość przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania o zamówienie publiczne i stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy u.p.z.p., w związku z czym nałożona została korekta finansowa 2% wg Taryfikator korekt finansowych stanowiący Załącznik nr 3 do Umowy o dofinansowanie (Tabela Nr 4 poz. 8). Podkreśliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.2) Warunki udziału oraz

w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4) opis warunków udziału

w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków Beneficjent ustalił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (...) ,,c), dysponują odpowiednim sprzętem zgodnym z technologią wykonania robót". W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Beneficjent zażądał wykazu sprzętu przewidzianego do realizacji zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ. W załączniku nr 6 Strona zawarła informację, że wykonawca powinien wskazać opis sprzętu, tj. rodzaj, nazwę producenta, model, rok produkcji oraz pochodzenie tj. czy jest jego własnością czy dzierżawiony (nazwę właściciela). Dodatkowo strona zaznaczyła, że w przypadku sprzętu wynajętego, dzierżawionego, użyczonego należy załączyć wstępne porozumienie, zobowiązanie do współpracy lub umowę z właścicielem sprzętu. Żądanie wykazu sprzętu bez postawienia jako warunku udziału jakim sprzętem ma dysponować wykonawca oraz żądanie dokumentów nie wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów stanowi natomiast naruszenie art. 25 ust. 1 u.p.z.p. Beneficjent dokonał zwrotu żądanych środków w dniu [...] września 2012 r. na kwotę 17.599,90 zł oraz w dniu [...] września 2012 r. na kwotę 3,73 zł.

Instytucja stwierdziła w dalszej kolejności, że w wyniku audytu systemu zarządzania i kontroli w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. przeprowadzonego przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, IZ RPOWP dokonała [...] października 2013 r. ponownej weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia postępowania o zamówienie. Organ uznał, że naruszono art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy u.p.z.p. - co skutkuje korektą finansową 5% zgodnie z Taryfikatorem (Tabela Nr 4 poz. 5).

Instytucja zauważyła, że w zakresie projektu realizowanego przez stronę, weryfikuje się m.in. poprawność stosowania przez Beneficjenta przepisów u.p.z.p.

W przypadku wystąpienia nieprawidłowości wynikających z jej naruszenia,

IZ RPOWP podejmuje decyzję o nałożeniu bądź też nie korekty finansowej zgodnie

z metodologią wskazaną w Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego

w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". IZ RPOWP na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia

6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.) ustala oraz nalicza korekty finansowe w związku m.in.

z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach. Za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych

ze środków funduszy UE, Instytucja Zarządzająca nakłada korekty finansowe

w oparciu o Taryfikator korekt finansowych, stanowiący załącznik nr 3 do umowy

o dofinansowanie projektu.

Zapisy § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu stanowią, że wydatki

w ramach projektu są kwalifikowane, jeżeli poniesione zostały zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych. Stawiając warunek udziału dysponowania odpowiednim sprzętem zgodnym z technologią wykonania robót na dzień składania ofert, Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust.1 pkt 2 i ust. 2 u.p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie), czyli zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 4 cytowanej umowy o dofinansowanie projektu wydatek poniesiony z naruszeniem przepisów u.p.z.p., powinien być niekwalifikowany w całości. Instytucja zauważyła jednak, że aneksem do umowy

o dofinansowanie z dnia [...] grudnia 2009 r., wprowadzono możliwość stosowania Taryfikatora korekt finansowych (wskaźniki procentowe) za naruszenie u.p.z.p. przez co de facto, złagodzono skutki finansowe działań Beneficjenta niezgodnych

z ustawą. Istotą opracowanego Taryfikatora MRR jest umożliwienie Beneflcjentom zrefundowania wydatków, co do których uprawnione instytucje kontrolujące stwierdziły naruszenie przepisów ustawy u.p.z.p. Nie ulega wątpliwości,

że mechanizmy i regulacje zawarte w przedmiotowym dokumencie są korzystne

z punktu widzenia Beneficjenta, który narusza przepisy ustawy, ponieważ dają one możliwość wypłaty przynajmniej części środków w ramach wydatku poniesionego niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Aneks umożliwił wyliczanie wydatków niekwalifikowanych metodą wskaźnikową (w analizowanym przypadku

wg 5% wskaźnika), zamiast uznania całości wydatków za niekwalifikowalne. Zgodnie

z zaleceniami Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę

z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekty finansowej powinna więc, przynajmniej co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości,

a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc ustalenie wysokości szkody. W przypadku postępowania przeprowadzonego przez Gminę D. D. na roboty budowlane związane z przebudową drogi gminnej

Nr [...] P. – K. w ramach ww. projektu z uwagi na okoliczność wskazanych takich a nie innych przepisów u.p.z.p. skutki finansowe określonych naruszeń są pośrednie, a zatem trudne do oszacowania. Dlatego też, dla ustalenia wysokości korekty posłużono się metodą wskaźnikową. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze korekt finansowych, stanowiącym załącznik do przedmiotowych zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego oraz załącznik do umowy o dofinansowanie zgodnie z Aneksem z dnia [...] grudnia 2009 r. Organ administracji mając powyższe na uwadze, a także rekomendację Instytucji Audytowej zawartą w Sprawozdaniu z audytu systemu zarządzania i kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. zwiększył wysokość korekty finansowej z 2 % do 5 %, wg Tabeli Nr 4 pkt 5 Taryfikatora. Wartość korekty finansowej wyliczona metodą wskaźnikową określa wartość nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, bowiem działanie strony jako zamawiającego polegające na ustanowieniu warunku udziału w postępowaniu mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt i ust. 2 u.p.z.p., a zatem spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, poprzez finansowanie wydatku z budżetu ogólnego w nieuzasadnionej wysokości. W sytuacji, gdy skutki finansowe stwierdzonego naruszenia są pośrednie, rozproszone, czyli trudne do oszacowania, tak jak w omawianym przypadku, szkodę w budżecie UE stanowi wartość korekty finansowej będącej wynikiem mnożenia wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia przez wskaźnik procentowy nałożonej korekty oraz procentowej wysokości współfinansowania z funduszy UE.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjanta jakoby IZ RPOWP żądała zwrotu kosztów w tej sprawie drugi raz, organ administracji wyjaśnia, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych jest obciążone wyższą kwotą korekty finansowej niż pierwotnie zostało to wskazane przez IZ, dlatego też wezwanie do zwrotu wyższej kwoty stanowi jedynie uzupełnienie dotychczas poniesionych kosztów, lecz w wyższej kwocie.

Skargę do Sądu złożyła Gmina i wniosła o uchylenie decyzji Instytucji Zarządzającej.

Zdaniem Gminy nie można przyjąć za zasadne nakładanie korekt

na postępowanie przeprowadzone w 2009 r., w sytuacji kiedy Taryfikator korekt został wprowadzony do umowy o dofinansowanie w 2010 r.

W ocenie Gminy korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 kpa wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 kpa decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty.

Strona skarżąca podkreśliła, że w wyniku weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego przez beneficjenta postępowania o zamówienie publiczne w dniu 26 lipca 2012 r. Instytucja Zarządzająca wskazała na nieprawidłowości, wynikające

z naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Gmina w dniach [...] i [...] września 1012 r. dokonała zwrotu żądanych środków, czyli poniosła w całości koszy wykazanych nieprawidłowości w kontrolowanym i ocenionym przez Instytucję Zarządzającą RPOWP postępowaniu o ww. zamówienie publiczne. Kolejne żądanie zwrotu kosztów w tej samej sprawie jest nieuzasadnione.

Gmina nie zgodziła się z argumentacją jakoby Beneficjent stawiając warunek dotyczący sprzętu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ustalenia Instytucji Audytowej, że Zamawiający postawił nadmierny warunek żądając aby wykonawcy już na moment składania ofert dysponowali odpowiednim sprzętem jest nietrafione. Gmina podkreśliła, że Instytucja Zarządzająca RPOWP, ani też Instytucja Audytowa nie wykazały potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie Unii Europejskiej wskutek nieprecyzyjnego zapisu

i nieprecyzyjnego warunku dotyczącego sprzętu. Zamawiający miał prawo żądać, aby wykonawca przedstawił na załączniku nr 6 sprzęt jakim dysponuje lub będzie dysponował. W tym drugim przypadku wykonawca musiał udowodnić, że faktycznie będzie tym sprzętem dysponował. Tym dowodem ma być pisemne zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia sprzętu. Wobec faktu, że rozporządzenie mówi

o pisemnym zobowiązaniu na dole załącznika nr 6 zamieszczono uwagę: "Uwaga:

W przypadku sprzętu wynajętego, dzierżawionego, użyczonego należy załączyć wstępne porozumienie, zobowiązanie do współpracy lub umowę z właścicielem sprzętu". Taki zapis spowodował nałożenie korekty w wysokości 2%, gdyż zdaniem instytucji zarządzającej rozporządzenie nie wymienia takich dokumentów jak: wstępne porozumienie, zobowiązanie do współpracy lub umowę z właścicielem sprzętu, i o ile faktycznie wstępne porozumienie i umowa z właścicielem sprzętu może być zakwestionowana, o tyle "zobowiązanie do współpracy" odpowiada dokumentowi zawartemu w pkt 3a rozporządzenia tj. "pisemnemu zobowiązaniu innych podmiotów". W wyniku audytu podwyższono korektę o kolejne 3 %,

co skutkuje w konsekwencji korektą 5%. W uzasadnieniu decyzji o zwrocie środków instytucja zarządzająca wyjaśniała co prawda, że przy nakładaniu korekty zastosowano metodę wskaźnikowa według wzoru i że zwiększona korekta do 5 % wynika z Taryfikatora korekt finansowych. Mając jednak na uwadze, iż obowiązkiem instytucji zarządzającej było przeprowadzenie odrębnego postępowania odnośnie podwyższania korekty to samo wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji nie zastępuje decyzji. Gmina podniosła, że gdyby nawet uznać zasadność roszczenia instytucji zarządzającej, to skarżąca nie może ponosić skutków niewłaściwego prowadzenia postępowania (to w wyniku audytu zażądano zwrot kwoty 24.334,70 zł z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania, tj. [...] grudnia 2009 r.). Przy takim prowadzeniu postępowania przez Instytucję zarządzającą skutki finansowe (odsetki) obciążają beneficjenta, co stanowi szkodę w jego budżecie.

W odpowiedzi na skargę Instytucja wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Sąd nie podziela poglądu Gminy D. D., że korekta finansowa winna być ustalana w odrębnej decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 107 § 1 kpa, wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Przemawiają

za tym zarówno przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (art. 26 pkt 15 i 15a), jak i przepisy Rozporządzenia Nr 1083/2006.

Z brzmienia art. 26 ust 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa

w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006

z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

W art. 70 ust. 1 Rozporządzenia Nr 1083/2006 wskazano natomiast,

że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Natomiast w art. 98 ust. 2 sprecyzowano, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku

z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Powyższe uzasadnia twierdzenie, że korekty, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006 oraz decyzje wydawane na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych wydawane w celu odzyskania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności są instytucjami odrębnymi (podobnie NSA w wyroku w sprawi o sygn. II GSK 79/13, dostępnym w Centralnej Bzie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

W przywołanym wyżej wyroku o sygn. II GSK 79/13, NSA zauważył, że brak jest podstaw prawnych by za właściwą przy nakładaniu korekt finansowych uznać formę decyzji administracyjnej. Uzasadniając swoje stanowisko NSA wskazał,

że "w przepisach prawa krajowego oraz unijnego nie ma regulacji, które stanowiłyby materialnoprawną podstawę korygowania nieprawidłowości w tej formie prawnej" oraz, że "istotą korekt jest anulowanie (całości lub części) wkładu publicznego

w ramach programu operacyjnego. Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej, a nadto mogą być dokonane wskutek wykrycia nieprawidłowości także przed wypłatą środków beneficjentowi. Nie można więc przyjąć, że korekty te dokonywane są w sprawach

o indywidualnym charakterze". Sąd orzekający w sprawie powyższy pogląd wraz

z przywołaną argumentacją podziela i przyjmuje za swoje.

Tym samym za niezasadny uznać należało zrzut naruszenia art. 26 ust. 1

pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz zarzut naruszenia art. 107 § 1 kpa.

Przechodząc do oceny zasadności nałożenia korekt finansowych i wydania decyzji określającej przypadającą do zwrotu od Gminy D. D. kwotę refundacji wypłaconej w związku z realizacją Projektu pt. "Przebudowa drogi gminnej Nr [...] P. – K." na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] marca 2009 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, zauważyć należy, że w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006 zdefiniowano "nieprawidłowości" wskazując, że pod tym pojęciem należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z powyższego wynika, że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej może mieć bądź to charakter realny, bądź też charakter potencjalny. W przypadku potencjalnej szkody wystarczy wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine k.c. (por. prawomocny wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. III SA/Wr 84/13, dostępny

w Centralnej Bzie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

W omawianej sprawie powodem nałożenia korekt finansowych były nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 25 ust. 1 ustawy u.p.z.p., stwierdzone podczas kontroli dokonanej w dniu [...] lipca 2012 r. oraz nieprawidłowości stwierdzone w dniu [...] października 2013 r. na skutek ponownej weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne polegające na naruszeniu art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy u.p.z.p. -

co skutkowało korektą finansową 5 % zgodnie z Taryfikatorem (Tabela Nr 4 poz. 5) stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie zgodnie z Aneksem z dnia

[...] grudnia 2009 r. oraz załącznik do zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego

Uzasadniając stwierdzone naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, organ wskazał, że z treść ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2), warunków udziału oraz Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 4), opisu warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wynika, że o zamówienie mogą ubiegać się .wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim sprzętem zgodnym z technologa wykonania robót. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zażądano przedłożenia wykazu sprzętu przewidzianego do realizacji zamówienia zgodnie

z załącznikiem nr 6 do SIWZ, w którym zawarto informację, że wykonawca powinien wskazać opis sprzętu, tj. rodzaj, nazwę producenta, model, rok produkcji oraz pochodzenie tj. czy jest jego własnością czy dzierżawiony (nazwę właściciela),

a w przypadku sprzętu wynajętego, dzierżawionego, użyczonego należy załączyć wstępne porozumienie, zobowiązanie do współpracy lub umowę z właścicielem sprzętu. Instytucja Zarządzająca zauważyła, że żądanie złożenia wykazu sprzętu bez postawienia jako warunku udziału w przetargu jakim sprzętem ma dysponować wykonawca oraz żądanie dokumentów nie wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl postanowień art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców jedynie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, czyli dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków, wymienionych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605

ze zm.). Nie ma wątpliwości, że przepisy ww. rozporządzenie nie wymieniają takich dokumentów, jak wstępne porozumienie czy umowa z właścicielem sprzętu. Tym samym należy zgodzić się z organem, że zamawiający nie był uprawniony do jego żądania w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego żądanie stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podobnie należy ocenić zasadność naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzone w wyniku przeprowadzonego przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej audytu systemu zarządzania

i kontroli w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P., które stało się podstawa dokonania ponownej weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia postępowania o zamówienie skutkującą nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5 % zgodnie z Taryfikatorem stanowiącym załącznik do umowy. Stawiając warunek udziału dysponowania odpowiednim sprzętem zgodnym z technologią wykonania robot na dzień składania ofert wprowadzono warunek nadmierny czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe w świetle postanowień § 5 ust. 4 umowy z [...] marca 2009 r. o dofinansowanie projektu spowodował, że wydatek, jako poniesiony niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi wydatek niekwalifikowany.

Z powyższego wynika, więc że to zapisy umowy o dofinansowanie a nie Taryfikator korekt finansowych wprowadzony do umowy o dofinansowanie aneksem z dnia [...] grudnia 2009 r., przesądzały o konsekwencjach finansowych. Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że okoliczność, iż opracowany przez MRR Taryfikator korekt finansowych w momencie podpisania umowy nie stanowił jeszcze załącznika do umowy nie ma znaczenia w sprawie.

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji, która przejawiać się może właśnie

w ustaleniu warunków udziału w przetargu w sposób dyskryminujący niektóre podmioty stanowi jedno z najcięższych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych i świadczyć może o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2

pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006. Stwierdzone naruszenie w ocenie Sądu uzasadniało zastosowanie korekty finansowej w wysokości 5 %.

Zastosowany w sprawie wskaźnik procentowy jest wyrazem abstrakcyjnego

i uśrednionego stopnia szkodliwości określonego typu stwierdzonego naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych

w Taryfikatorze korekt finansowych właśnie w sytuacji wystąpienia potencjalnej szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdy nie jest możliwe oszacowanie rozmiaru szkody. Stwierdzone przez Instytucję Zrządzającą nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w tym zasady uczciwej konkurencji potencjalnie mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego stanowią "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006.

Reguły wymierzania korekt finansowych opracowane przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego nakazują w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, zastosowanie korekty o najwyższej wartości procentowej, bez sumowania naruszeń według tego wskaźnika według ilości naruszeń. Oznacza to, że korekta w wysokości 5 %, wchłonęła niejako korektę finansową wymierzona w wysokości w wysokości 2 %.

Uznając skargę za niezasadną na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd orzekł jak w sentencji.