Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 791/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1, 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant Sekretarz sądowy Bartosz Adamus po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2015 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] o odmowie zmiany ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...], na mocy której zostało udzielone A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. zezwolenie na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres sześciu lat w 189 punktach.

W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pismem z dnia 27 sierpnia 2009r. złożyła wniosek o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] na mocy której udzielono spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres sześciu lat poprzez zmianę lokalizacji punktów gier oraz zatwierdzenie zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych, polegającej na zmianie lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych w punkcie: Sklep B, [...] [...], T 2 i zastąpienie punktem C, [...], ul [...].

Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...]. Po rozpoznaniu odwołania spółki od tej decyzji Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] utrzymał ją w mocy. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 20 października 2010r., SA/Łd 349/10, oddalił skargę na decyzję z dnia 14 kwietnia 2010r. W wyniku rozpatrzenia skargi kasacyjnej spółki, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 września 2013r., II GSK 182/11, uchylił ten wyrok, decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...]

Ponownie rozpoznając sprawę, decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. ponownie odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...]. W toku ponownego postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że obowiązujące przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., sprzeciwiają się zmianie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] w zakresie miejsc (adresów) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zastosowanie trybu art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej o.p., jest niemożliwe, bowiem przepis art.135 ust. 2 u.g.h. wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania gry. W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 138 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał na pogląd prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-237 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Organ administracji odwołał się też do prezentowanego w orzecznictwie TSUE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego. Mogą podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gier na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego. W przypadku hazardu dopuszcza się daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego. Do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest, w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa, nie może wpłynąć na ocenę, czy system taki jest potrzebny i ocenę proporcjonalności podjętych środków. Środki te muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz do poziomu ochrony, który władze te zamierzają zapewnić. Rzeczą władz krajowych jest określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe. Uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości – uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT ustalono, że w 2010r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009r., aby w 2011r. ponownie wzrosnąć. Największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012r. Po spadku sprowadzanych automatów w 2010r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r. (dane uzyskane z systemu KRAG). Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010r. zmalała. Ponownie następuje jej wzrost w 2011r. i w 2012r. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012r. Zdaniem organu z powyższego wynika, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2010r., ich liczba ponownie wzrosła w 2011r. i 2012r. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. W 2010r. liczba ta zmalała, a w latach 2011 i 2012 wzrosła. Na wielkość sprzedaży i ilość eksploatowanych automatów do gier miały wpływ wykrywane nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W 2010r. prowadzono 2 204 postępowania przygotowawcze i 306 postępowań mandatowych. W 2011r. urzędy celne wszczęły 1 261 postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe (spraw karnych skarbowych) dotyczące urządzania gier na automatach. Zajęto 3 183 automaty. W okresie między 10 a 21 marca 2009r. do Ministra Finansów wpłynęło ponad 25 000 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. Po 21 marca 2009r. wpłynęło około 200 wniosków o rejestrację automatów do gier o niskich wygranych. W tym okresie podmioty rejestrowały automaty w oparciu o posiadane zezwolenia, co może sugerować potrzebę rozszerzenia lub odnowienia parku maszyn, tym bardziej, że wiele spośród zarejestrowanych automatów spółki zdecydowały się wycofać z eksploatacji. Spółki dokonując zgłoszenia wycofania automatów, uprzednio nigdy ich nie eksploatowały. Część z nich, pomimo wystąpienia i uzyskania poświadczenia rejestracji znajdowała się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Znaczne zapasy automatów znajdowały i znajdują się w magazynach przedsiębiorców. W 2009r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 86 059 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 53 156 szt. Eksploatowanych było tylko 62% wszystkich automatów zarejestrowanych. W 2010r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 64 027 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 19 190 szt. Eksploatowanych było tylko 30% wszystkich automatów zarejestrowanych. W 2011r. na dzień 31 grudnia, na rynku gier hazardowych, zarejestrowanych było 51 515 automatów do gier o niskich wygranych. Liczba ta odzwierciedla automaty zarówno eksploatowane, jak i automaty znajdujące się w magazynach. W ostatnim dniu roku ilość automatów do gier o niskich wygranych, faktycznie eksploatowanych wynosiła 14 157 szt. Eksploatowanych było tylko 27,5% wszystkich automatów zarejestrowanych. W warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. W warunkach gospodarki rynkowej interwencjonizm państwa w zakresie zapewnienia zbytu konkretnych towarów określonej branży byłby nie tylko sprzeczny z zasadami gospodarki rynkowej, przyczyniałby się do uprzywilejowanego traktowania niektórych podmiotów, ale także uniemożliwiałby kreowanie przez państwo polityki także tam, gdzie nie podlega ona harmonizacji na gruncie unijnym. Całkowite uwolnienie działalności gospodarczej od wszelkich ograniczeń, przez pozbawienie państwa niezbędnych środków kontroli mogłoby zagrażać jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu lub konstytucyjnie chronionemu dobru obywateli. Podstawowym przedmiotem zastosowania automatów do gier jest wykorzystywanie ich do urządzania na nich gier. Niemniej nie jest tak, że z ekonomicznego punktu widzenia jedynym przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych było prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych, a wprowadzone przepisy spowodują, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne. Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne, czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Automaty do gier o niskich wygranych posiadają stosunkowo niskie stawki (do wysokości 0,50 zł) i dosyć niskie wygrane (do wysokości 60 zł). Sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez u.g.h. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). W praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska wynosząca 2 gr, a więc nawet niższa niż ta jaka jest w automatach niskowygraniowych. Podmioty działające na rynku przystosowują się do istniejących warunków, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Przyczynia się to do rozwoju kasyn gry. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. Przystosowanie automatów do gier o niskich wygranych do pracy w kasynach gry lub salonach gier w większości sprowadza się do przestawienia w opcjach serwisowych kilku pól. Przeważnie wystarczy zmienić wartość maksymalnej stawki za pojedynczą grę (zmiana maksymalnej stawki za pojedynczą grę jednocześnie wpływa na zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać w grze). Na polskim rynku występują automaty do gier o niskich wygranych o różnym poziomie zaawansowania technologicznego. Do najmniej zaawansowanych można zaliczyć automaty bębnowe, z bębnami elektromechanicznymi zawierającymi określoną stałą ilość symboli występujących po sobie w ustalonej kolejności, które w łatwy sposób można wykorzystać jako symulatory do gier (automaty zręcznościowe). Program gry na automatach zapisany jest na jednej lub dwóch pamięciach EPROM. Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach, wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Niemniej jednak czas i koszt takiej czynności jest niewielki. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) Compact Flash (jednej lub dwóch), a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, przy dwóch pamięciach Compact Flash wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa), których oprogramowanie zapisane jest na pamięci(ach) EEPROM, a płyty wyposażone są w gniazda USB lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na przeprogramowanie i zainicjowanie programu wynosi około 1-2 godzin. Do przeprogramowania może być wymagany interfejs dedykowany do zastosowanej płyty logicznej. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać opis niektórych przycisków sterujących. Automaty do gier o niskich wygranych wyposażone w monitory (jeden lub dwa) oparte na platformach PC, których oprogramowanie zapisane jest na pamięci Compact Flash lub dysku twardym, a płyta wyposażona jest w gniazda USB i/lub porty umożliwiające podłączenie joysticków, pistoletów lub kierownicy, można przystosować do obsługi typowych gier zręcznościowych instalowanych na komputerach domowych (typu "Super Mario", rajdy samochodowe, "strzelanki", itp.). Czas potrzebny na wyjęcie, przeprogramowanie, ponowne włożenie i zainicjowanie programu, pamięci Compact Flash wynosi ok. pół godziny. Natomiast czas potrzebny na zainstalowanie programu(ów) na dysku twardym wynosi około 1 godziny. Koszt czynności nie powinien być wyższy niż kilkadziesiąt złotych. Dodatkowym kosztem jest koszt wyposażenia w joysticki, pistolety lub kierownicę. Zmiany może wymagać również opis niektórych przycisków sterujących. Z danych dotyczących kontroli rynku automatów o niskich wygranych wynika, że w 2009r. przeprowadzono ogółem 7 379 kontroli w zakresie warunków, w jakich urządzane były gry na automatach do gier o niskich wygranych. W 3 379 przypadkach (45,8%) stwierdzono nieprawidłowości i uchybienia. Dotyczyły one głównie przekroczenia maksymalnej stawki za udział w grze oraz nielegalnej reklamy takich gier. Zjawiskiem częstym było przeprogramowanie automatów do gier o niskich wygranych tak, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Taka praktyka naruszała przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a z uwagi na jej skalę była bodźcem do zmiany istniejących przepisów i objęcia sektora gier na automatach o niskich wygranych zwiększonym nadzorem poprzez przesunięcie tej działalności w segment kasynowy. W 2010r. przeprowadzono ogółem 12 556 kontroli punktów gier na automatach o niskich wygranych. W 1 624 przypadkach ujawniono nieprawidłowości i uchybienia (13%). Skala nieprawidłowości w 2010r. w stosunku do 2009r. zmniejszyła się o ponad 32%. Różnica ta jest jeszcze większa, jeśli uwzględni się fakt, że w 2010r. przeprowadzono o prawie 40% więcej kontroli niż w 2009r. Z tych względów, zdaniem organu administracji, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wygranych wskazują, że istnieje dla nich inne zastosowanie. Nie jest niemożliwe, czy w znaczący sposób utrudnione przeprogramowanie, czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu u.g.h. (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom u.g.h.

Organ wskazał, że jednym z celów wprowadzenia u.g.h. była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się ich dostępność. Przy istniejącym modelu rynku automatów do gier, nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Zgodnie z u.g.h. urządza się tego rodzaju gry w kasynach. Każda osoba, która chciałaby wejść do kasyna jest rejestrowana. Urządzający gry hazardowe dostosowują się do warunków ekonomicznych, w których żyje ogół społeczeństwa, jednocześnie nadzorując i kontrolując ten sektor. Istotnym bodźcem dla wprowadzenia obecnie obowiązującej regulacji był fakt, iż popularyzacji automatów do gier o niskich wygranych towarzyszył wzrost liczby uzależnień. Na kwestię uzależnień zwrócił uwagę Trybunał w pkt 39 wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w sprawie Fortuna i inni. Specjaliści od terapii uzależnień wymieniają najczęściej pośród gier powodujących powstawanie uzależnień automaty do gry (tzw. jednoręki bandyta), bingo, ruletkę, gry w karty (poker, Black Jack), wyścigi konne, wyścigi psów. Na przykład, mężczyźni oraz młodzi ludzie w wieku od 10 do 24 lat stanowią dużą liczbę nałogowych graczy uzależnionych od gry na automatach (tak zwanych terminalach loteryjnych), którzy mają tendencję do częstszego grania oraz do stawiania wielkich stawek. Ludzie, którzy praktykują gry hazardowe online i grają na terminalach loteryjnych, wydają się proporcjonalnie bardziej narażeni na pojawienie się problemu gry patologicznej, gdyż to oni właśnie są szczególnie dobrze obeznani z Internetem i mają dostęp do gier w sieci. O stale rosnącej liczbie osób uzależnionych od hazardu w Polsce świadczą dane Narodowego Funduszu Zdrowia za lata 2004-2009. Znaczący wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu zbiega się ze wzrostem liczby udzielonych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz towarzyszącym temu zjawisku bardzo dynamicznym wzrostem liczby zarejestrowanych automatów do gier. Dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstawanie zjawiska uzależnienia od hazardu. Skutkiem powyższego był kilkukrotny wzrost przychodów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co może świadczyć nie tylko o bardzo dużym upowszechnieniu się tej formy rozrywki, lecz także o zwiększeniu intensywności grania. Niepożądanym efektem tego zjawiska jest wzrost liczby osób zagrożonych uzależnieniem od gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie wraz ze wzrostem możliwości uczestnictwa w grach hazardowych następuje stopniowy wzrost świadomości społecznej w zakresie problematyki dotyczącej uzależnienia od hazardu. Od 2004r. do 2006r. liczba osób leczących się na koszt Narodowego Funduszu Zdrowia z patologicznego hazardu w zasadzie nie ulegała większym zmianom i oscylowała w granicach około 400 osób. Następnie liczba ta uległa znacznemu zwiększeniu. W 2007r. było to 631 osób, w 2008r. było to 948 osób, natomiast do września 2009r. było to już 1 340 osób (dane za 9 miesięcy). Wzrostowi liczby osób uzależnionych towarzyszył jednocześnie kilkukrotny wzrost wydatków na leczenie z kwoty 113 629 zł w 2004r. do kwoty 799 573 zł (za 9 miesięcy 2009r.). Samo tylko porównanie wydatków na leczenie osób uzależnionych od hazardu w 2008 i 2009r. (za okres 9 miesięcy) wskazuje na ich wzrost o około 80% w stosunku do całego 2008r. Leczenie uzależnienia od hazardu ma charakter dobrowolny. Nie wszystkie osoby uzależnione od hazardu poddają się leczeniu. Tym samym nie jest możliwe precyzyjne określenie rzeczywistej skali tego zjawiska. Do sektora gier hazardowych mają zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Przy grach hazardowych ochrona konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Zdaniem organu administracji orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. O ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy i które nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Wprawdzie u.g.h. wprowadza pewne ograniczenia swobodnego przepływu towarów, to niemniej jednak stosowanie jej uzasadnione jest względami interesu ogólnego jako nadrzędnymi i wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010r., Dz.Urz.UE. C 2010 nr 83), zwanej dalej TfUE. W istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym. Organy celne nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem Unii Europejskiej.

W skardze na powyższą decyzję spółka A wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji, zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

1.art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

2.art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. w zakresie, w jakim zakazują one zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności art. 14 ust. 1, w zw. z art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 u.g.h., jako przepisów bezskutecznych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej, jak również poprzez zastosowane przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest na mocy § 2 art. 1 tej ustawy pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może ją uchylić, stwierdzić nieważność lub niezgodność z prawem, a może to uczynić, stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a., jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. Rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a.).

Stosownie do obowiązującego w dacie wydania przez organ administracji zaskarżonej decyzji przepisu art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w konkretnej sprawie administracyjnej. Związanie oceną prawną powinno być rozumiane jako wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Oznacza to zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie danej normy przez organ, który wydał ten akt, zostało uznane za błędne. Ocena prawna może dotyczyć w szczególności stanu faktycznego sprawy, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, kwestii zastosowania określonego przepisu do wydania danego rozstrzygnięcia. Związanie organów administracji publicznej oraz sądów oceną prawną oznacza, że w tym zakresie nie mogą one formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonymi wcześniej w orzeczeniu sądowym i zobowiązane są do podporządkowania się jej w pełnym zakresie (por wyrok NSA z dnia 19 października 2007r., II FSK 1128/06). Wskazania stanowią konsekwencje oceny prawnej przebiegu postępowania przed organami administracji. Użyty w przepisie art. 153 p.p.s.a zwrot "wiążą w sprawie" oznacza, że chodzi tutaj o tożsamość sprawy oraz wyznaczające ją elementy zakreślające granice związania orzeczeniem sądu. Powinna to być więc sprawa tożsama pod względem przedmiotowym i podmiotowym (por. wyrok NSA z dnia 3 kwietnia 2008r., I FSK 1466/06). W szczególności o tożsamości sprawy decyduje podstawa prawna powstania danego stosunku prawnego tj. podstawa prawna i okoliczności faktyczne. Istotna zmiana któregoś z tych elementów powoduje, że mamy do czynienie w istocie z nową sprawą (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007r., I FSK 1390/06, z 3 kwietnia 2008r. sygn. II FSK 100/07 Legalis). Skutkiem podjętego w danej sprawie wyroku sądu administracyjnego jest więc co do zasady jest zakaz formułowania w toku każdego postępowania w tej sprawie nowych ocen prawnych – sprzecznych z wyrażonym wcześniej przez sąd administracyjny poglądem, a organ zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Jedynie zmiana stanu prawnego sprawy lub istotna zmiana okoliczności faktycznych uzasadnia odstąpienie od tej zasady (A. Kabat [w:] B.Dauter, B.Gruszczyński, A.Kabat, M.Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze 2006, s. 325-326).

Z kolei przepis art. 170 p.p.s.a. stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Stosownie do art. 171 p.p.s.a. wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia.

Kontrolując zaskarżoną decyzję w tak zakreślonej kognicji oraz mając na uwadze wiążącą ocenę prawną i wytyczne zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2013r., II GSK 182/11, którym uchylono wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 20 października 2010r., III SA/Łd 349/10, oraz zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] wraz z poprzedzającą ją decyzją tego organu z dnia [...]- sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. W sprawie nie doszło bowiem do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. ustawy u.g.h., jak i mogących mieć istotny wpływ na ten wynik przepisów prawa procesowego, tj. o.p.

W pierwszej kolejności podnieść trzeba, że zaskarżona decyzja została wydana w trybie art. 253a o.p. Zgodnie z art. 253a § 1 o.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Zasadniczym kryterium podjęcia decyzji o uchyleniu lub zmianie decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawa, w trybie art. 253a § 1 o.p., jest brak przepisów szczególnych wyłączających możliwość wzruszenia decyzji oraz skonkretyzowany "ważny interes strony" lub "interes publiczny". Przesłanki te wyznaczają zakres postępowania wyjaśniającego, ograniczając je do badania zaistnienia wymienionych przesłanek. Przesłanki wzruszenia decyzji ostatecznej "ważny interes strony" i "interes publiczny" muszą być przy tym na tyle ważne, aby "równoważyły" i usprawiedliwiały odstępstwo od zasady trwałości decyzji ostatecznej, wyrażonej w art. 128 o.p. W myśl poglądów orzecznictwa, wypracowanych na tle art. 155 k.p.a. (będącego odpowiednikiem art. 253a o.p.) tryb zmiany lub uchylenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawa służy do wzruszania zarówno decyzji administracyjnych prawidłowych, to znaczy wolnych od wad materialnoprawnych i procesowych, jak też w odniesieniu do wadliwych decyzji ostatecznych, które są jednak dotknięte wadami innymi niż wady kwalifikowane (por. wyrok NSA z 4 stycznia 2011r., I OSK 339/10). Możliwość weryfikacji decyzji ostatecznej w trybie art. 253a o.p. dotyczy jednak takich decyzji, których cel nie został jeszcze całkowicie zrealizowany, przy wydawaniu których organ dysponował (zgodnie z normą prawną) pewnym luzem decyzyjnym i mając do wyboru możliwość korzystniejszego dla strony rozstrzygnięcia, zmienia rozstrzygnięcie mniej korzystne, na rozstrzygnięcie korzystniejsze, a przesłankami tej zmiany i wzruszenia decyzji ostatecznej jest ważny interes strony lub interes publiczny (por. wyrok NSA z 9 maja 2005r., OSK 1746/04 oraz wyrok NSA z 9 stycznia 2007r., I GSK 319/06). W żadnym przypadku tryb ten nie może natomiast posłużyć jako podstawa do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy zakończonej decyzją ostateczną (por. wyrok NSA z 5 stycznia 2007r., I OSK 586/06). Organy – po stwierdzeniu, że decyzja nadaje się do weryfikacji w trybie art. 253a o.p. – mają, na co wskazuje zwrot "może być zmieniona lub uchylona", swobodę w wyborze rozstrzygnięcia. Oznacza to, że kontrola sądowa pod względem zgodności z prawem decyzji wydanej w omawianym trybie nadzwyczajnym ogranicza się do zbadania, czy organy przeprowadziły postępowanie wyjaśniające zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regułami, a więc czy organy prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, czy wyciągnięte wnioski mają swoje uzasadnienie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, są logiczne i poprawne, a także czy dokonana przez organy ocena mieści się w ustawowych granicach (por. wyrok NSA z 15 lipca 2008r., II FSK 660/07).

Spośród wymienionych w art. 253a § 1 o.p. przesłanek kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma okoliczność "sprzeciwiania" się przez przepis zmianie ostatecznej decyzji. Okoliczność ta – co istotne – była już przedmiotem analizy w tej sprawie przez NSA. W wyroku z dnia 18 września 2013r. sąd ten, przytaczając treść uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/1, wskazał na ciążący na organie administracji obowiązek odniesienia się do technicznego charakteru art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. i ustalenia, jaki stan prawny może w sprawie mieć zastosowanie, jak również uwzględnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11. Ponownie rozpoznając sprawę organ administracji publicznej wykonał – o czym będzie szczegółowo dalej - tak określone wskazówki co do dalszego postępowania w sprawie. Nadal jednak sporna między stronami postępowania jest przesłanka "sprzeciwiania się" przez przepis zmianie decyzji, a więc dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji z dnia [...] o udzieleniu skarżącej spółce zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Źródło tego sporu tkwi zaś w odmiennej ocenie charakteru prawnego przepisów ustawy u.g.h. oraz konsekwencji prawnych nienotyfikowania u.g.h. Jak bowiem wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ uważa, że nie ma podstaw prawnych do zmiany decyzji z dnia 9 marca 2009r. w zakresie lokalizacji punktów gier z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.g.h., a więc istnienie przepisu szczególnego sprzeciwiającego się zmianie decyzji w zakresie objętym żądaniem w trybie nadzwyczajnym, opartym na art. 253a o.p. Skarżąca spółka, nie zgadzając się z tym stanowiskiem organu administracji, podnosi, że zostały w sprawie zastosowane przepisy u.g.h. w zakresie, w jakim zakazują zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej pozbawione były mocy wiążącej, gdyż brak ich notyfikacji pozbawia je mocy wiążącej. Spór między stronami sprowadza się zatem do oceny charakteru prawnego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.

Rozpoznanie tego sporu wymaga wskazania stanu prawnego sprawy. W tym zakresie zauważyć należy, że art. 129 ust. 1 u.g.h. przewiduje, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi natomiast, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie zaś z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Z powyższych przepisów – uwzględniając tylko samo ich brzmienie - wynika więc, że zmiana decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji automatów do gier o niskich wygranych, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, jest niedopuszczalna, co z kolei wyczerpuje określoną w art. 253a o.p. przesłankę wyrażoną zwrotem "jeśli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się". Samo brzmienie przepisu nie jest jednakże wystarczające do sformułowania takiej tezy a to z uwagi na spór co do tego, czy u.g.h. wymagała uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej oraz jurydyczny spór co do tego, czy brak notyfikacji u.g.h. powoduje obowiązek odmowy jej zastosowania, czy też sprowadza się jedynie do oceny konsekwencji prawnych tego faktu. Istotne znaczenie dla tej kwestii ma wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który jak wynika z treści zadanych pytań prejudycjalnych dotyczył przepisów przejściowych u.g.h., tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. W tym wyroku TSUE stwierdził wprost, że charakter techniczny ma jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. (pkt 25). W pkt 27 wyroku przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 30). Należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w pkt 72 wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03). Uznał również, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39). Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h. W ocenie Trybunału w tych okolicznościach przepisów u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34).Przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał stwierdził zatem, że przepisy, których dotyczyły pytania prejudycjalne, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., mogą być uznane za potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Nie przesądził jednak ostatecznie, tak jak w przypadku art. 14 ust. 1 u.g.h., że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, którego projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, pozostawiając tę kwestię w zakresie ustaleń sądowi krajowemu. Mając na uwadze ten wyrok TSUE, zwrócić też trzeba uwagę, że zgodnie z art. 267 TfUE kompetencje TSUE w zakresie orzekania w trybie prejudycjalnym sprowadzają się do wykładni traktatów oraz ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne UE. Na tle art. 267 TfUE polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14 (OTK-A 2015/3/30), wskazał, że z tego przepisu wynika dość jasny podział kompetencji. TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Oznacza to, że sądy krajowe nie są właściwe do dokonywania interpretacji budzących wątpliwości przepisów unijnych, a TSUE nie jest uprawniony ani do stosowania prawa unijnego do konkretnej sprawy, ani też wyjaśniania stanu faktycznego, będącego przedmiotem rozpoznania sądu krajowego. Przyjmuje się natomiast, że TSUE, dokonując wykładni prawa unijnego, może wyposażyć sąd krajowy w stosowne dyrektywy interpretacyjne wiążące się z prawem unijnym, które mogą być użyteczne w danej sprawie, zawisłej przed sądem pytającym. TSUE nie ma jednak z całą pewnością kompetencji do dokonywania wykładni, tym bardziej wiążącej, prawa krajowego ani też orzekania o jego obowiązywaniu. Wykładnia przepisów krajowych należy bowiem do sądów krajowych. Orzeczenie TSUE w kwestii wykładni lub ważności prawa unijnego jest wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wniósł pytanie prejudycjalne, z chwilą jego ogłoszenia. Oznacza to, że sąd krajowy jest zobowiązany w danej sprawie zastosować przepisy unijne w znaczeniu ustalonym w orzeczeniu TSUE. Z reguły sąd krajowy bierze także pod uwagę sformułowane przez TSUE wskazówki interpretacyjne wiążące się z prawem unijnym. Orzeczenie TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie ma skuteczności erga omnes, nie jest wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Nie ulega jednak wątpliwości, że oddziałuje na orzecznictwo innych sądów krajowych siłą autorytetu samego TSUE oraz mocą argumentów użytych w orzeczeniu prejudycjalnym. Sądy krajowe oraz inne organy publiczne nie powinny bowiem co do zasady przyjmować odmiennej interpretacji prawa unijnego niż ustalona w orzecznictwie TSUE. Z drugiej jednak strony nie jest wykluczone, aby ten sam sąd, który złożył już pytanie prejudycjalne, a także inny sąd krajowy ponownie wniósł takie pytanie do TSUE, jeżeli ma poważne trudności z wykładnią i zastosowaniem orzeczenia, pojawią sią nowe wątpliwości dotyczące rozumienia przepisu czy też nowe okoliczności, które mogą doprowadzić do wydania odmiennego niż dotychczas orzeczenia przez TSUE. Zakres związania wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. jest więc ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W wyroku z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11, Trybunał Konstytucyjny orzekł z kolei, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny dokonał analizy wpływu u.g.h. na stosunki prawne powstałe pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2004r., nr 4, poz. 27 ze zm.). W tym zakresie Trybunał Konstytucyjny wskazał, że ustawodawca zmodyfikował pojęcie gier na automatach o niskich wygranych, stwierdzając, że rozumie przez to "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł" (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Przesądził, że zezwolenia udzielone na podstawie ustawy dawnej zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia (art. 117 ust. 1 u.g.h.), ale do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy hazardowej stosuje się już jej przepisy, o ile ona sama nie stanowi inaczej (art. 118 u.g.h.). Zarazem na podatników prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nałożył zryczałtowany podatek od gier w wysokości 2 000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie (art. 139 ust. 1 u.g.h.). Trybunał Konstytucyjny szczególne znaczenie przypisał powołanemu wyżej art. 129 ust. 1 u.g.h. oraz stwierdził, iż ustawodawca przesądził, że umarza się wszczęte i niezakończone postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2 u.g.h.). Ustawodawca przesądził też w przepisach przejściowych kwestię dopuszczalności zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, stanowiąc, że zezwolenia te mogą być zmieniane przez właściwych dyrektorów izb celnych, na zasadach określonych w ustawie hazardowej dla zmiany koncesji (art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 24 ust. 1b u.g.h.). Zaskarżonym art. 135 ust. 2 u.g.h. zastrzegł jednak, że zmiana zezwolenia nie może pociągnąć za sobą zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Postanowił ponadto, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 u.g.h.) i mogą zostać cofnięte w razie stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane w wysokości przekraczającej stawki określone w ustawie (art. 138 ust. 3 u.g.h.). Ustawodawca zdecydował ponadto, że – w odniesieniu do urządzania gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych – nie stosuje się kar pieniężnych przewidzianych za ich urządzanie poza kasynami gry (art. 141 u.g.h.). Nakazał jednak – pod rygorem kary grzywny za wykroczenie skarbowe – by osoba kierująca działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym usytuowany jest punkt gry na automatach o niskich wygranych, pisemnie powiadamiała właściwego naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier, przed jego uruchomieniem (art. 142 u.g.h.). Trybunał Konstytucyjny wskazał, że wynikająca z art. 2 Konstytucji zasada ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa (inaczej zwana zasadą lojalności państwa względem obywateli) adresowana jest do władz państwowych, a jej treść można sprowadzić do zakazu zastawiania przez prawodawcę "pułapek" na obywateli, formułowania obietnic bez pokrycia albo też nagłego wycofywania się przez państwo ze złożonych obietnic lub ustalonych reguł postępowania. Z zasady tej wyprowadzana jest zasada ochrony interesów w toku, którymi są przedsięwzięcia gospodarcze i finansowe rozpoczęte na gruncie wcześniej obowiązujących przepisów, lecz niezakończone w sytuacji, gdy owe przepisy uległy zmianie (tak: wyrok z 25 listopada 1997r., K 26/97, OTK ZU nr 5-6/1997, poz. 64). Chodzi o to, by sytuacja prawna podmiotów, których dotyczy nowa regulacja, poddana była przepisom przejściowym pozwalającym im dokończyć przedsięwzięcia podjęte na gruncie wcześniejszej regulacji w uzasadnionym przeświadczeniu, że regulacje te są i pozostaną stabilne (zob. wyrok z 28 stycznia 2003r., SK 37/01, OTK ZU nr 1/A/2003, poz. 3). Następnie Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że zasada ochrony interesów w toku nie może być postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom (zob. wyrok z 16 września 2003r., K 55/02, OTK ZU nr 7/A/2003, poz. 75). Wynikające z zasady zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa zasady ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku umożliwiają jednostkom decydowanie o ich postępowaniu na podstawie pełnej znajomości przesłanek działania organów państwowych oraz konsekwencji prawnych podejmowania określonych działań. Prawa podmiotowe i ekspektatywy maksymalnie ukształtowane na gruncie dotychczasowych regulacji nie mogą – w myśl omawianej zasady – zostać arbitralnie zniesione ani ograniczone, choć jest to dopuszczalne, gdy przemawia za tym konieczność realizacji innej wartości konstytucyjnej. Zasada ochrony interesów w toku chroni przedsięwzięcia – na przykład gospodarcze i finansowe – rozpoczęte pod rządami uregulowań wcześniejszych i nadal trwające w chwili zmiany przepisów. Zapewnia ona jednostce ochronę w sytuacji, w której przepisy prawa wyznaczają pewien horyzont czasowy realizacji określonych przedsięwzięć ze swej natury rozłożonych w czasie i faktycznie rozpoczętych w okresie ich obowiązywania. Ustawodawca powinien ustanowić przepisy intertemporalne umożliwiające dokończenie rozpoczętych przedsięwzięć stosownie do przepisów obowiązujących w chwili ich rozpoczęcia albo stworzyć inną możliwość dostosowania się do zmienionej regulacji prawnej (zob. wyrok z 5 stycznia 1999r., K 27/98, OTK ZU nr 1/1999, poz. 1). Istotą omawianej zasady jest to, by – w przewidzianym prawem horyzoncie czasowym - nie dochodziło do zmiany "reguł gry" (zob. wyrok z 20 stycznia 2010r., Kp 6/09, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 3). Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę, co ma istotne znaczenie w rozpatrywanej sprawie dla oceny zasadności stanowiska organu administracji, że z ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Nie wynikał z niej jednak również zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Na gruncie takiego stanu materialnoprawnego dopuszczalność odpowiedniej zmiany zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności hazardowej stała się przedmiotem kontrowersji. W orzecznictwie sądów administracyjnych częściej była ona negowana, niż aprobowana, ale ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny – uchwałą siedmiu sędziów – ustalił w tej sprawie, korzystną dla przedsiębiorców wykładnię normy prawa procesowego, art. 155 k.p.a., która nie miała jednak charakteru powszechnie obowiązującego (uchwała siedmiu sędziów z dnia 3 listopada 2009r., II GPS 2/09 – ONSA i WSA nr 1/2010, poz. 4). W konsekwencji tego Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając tak jak w niniejszej sprawie, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wspomnianej uchwały NSA – nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy – inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być więc pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. Trybunał Konstytucyjny zwrócił przy tym uwagę, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a. jako przesłanki zmiany prawomocnej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych będą z reguły pozostawać w konflikcie, co wynika dobitnie z motywów uchwalenia ustawy hazardowej, zaostrzającej reglamentację hazardu. Trybunał Konstytucyjny uznał w związku z tym, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak – na podstawie przepisów przejściowych – dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie u.g.h. nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku. Wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową; uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Rozstrzygnięcie takie oznacza, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. Zasada legalizmu nakazuje natomiast organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa.

Ponownie rozpoznając sprawę i kierując się wskazaniami zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2013 r., II GSK 182/11, organ administracji trafnie zatem uznał, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził ostatecznie charakteru technicznego przepisów przejściowych u.g.h. Gdyby bowiem tak miało być, to nie miałoby żadnego sensu zobowiązywanie sądu krajowego, zarówno w sentencji tego wyroku, jak i w pkt 37 jego uzasadnienia, do badania wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ przedstawił w formie tabel i opisu dane świadczące o tym, że wejście w życie przepisów przejściowych u.g.h. nie miało na tyle istotnego wpływu na obrót automatami, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Dane te dotyczyły dynamiki nabyć i dostawy wewnątrzwspólnotowej automatów w poszczególnych latach (strona 13 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Jako czynniki mające wpływ na tę dynamikę organ wskazał konieczność wymiany automatów zarejestrowanych w latach 2003 – 2005 z uwagi na długość ich eksploatacji (5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r.), wykrywanie nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Porównał ilości faktycznie eksploatowanych automatów z zarejestrowanymi, które mogły być eksploatowane, lecz nie były (bo stanowiły zapasy magazynowe). Powołał się na możliwość przeprogramowania automatów w sposób nie pozbawiający ich istotnych właściwości. Organ administracji stwierdził też, że ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że nie będą one mogły przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany w celu dalszego wykorzystania. Nadto organ administracji, przytaczając dane statystyczne, powołał się na istnienie zależności pomiędzy wzrostem liczby zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zwiększeniem dostępności tego rodzaju automatów, a wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu i kosztów związanych z ich leczeniem. Odnosząc się do specyfiki działalności branży hazardowej wykazał również w sposób nie budzący wątpliwości, że interes społeczny (interes publiczny), pozostający – jak zauważa Trybunał Konstytucyjny – w kolizji z interesem przedsiębiorstw hazardowych uzasadnia danie mu priorytetu właśnie z uwagi na zagrożenia jakie dla ogółu społeczeństwa niesie hazard przy iluzorycznych tylko korzyściach gry. Wskazując na powołany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11, stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie został wyeliminowany ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność jego zastosowania w sprawie.

W ocenie sądu organ administracji, ponownie rozpoznając sprawę zastosował się do przedstawionych wyżej wskazań zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2013 r., II GSK 182/11. Dokonana przez organ administracji ocena, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie miał charakteru technicznego, jest prawidłowa. Należy zauważyć, że art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. został umieszczony w rozdziale zawierającym przepisy przejściowe i dostosowujące. Co do zasady rolą takich przepisów jest umożliwienie podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. Nie ustanawiają też przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014 r., I SA/Po 350/15). Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy (tak też wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013r., III SA/Wr 281/13, przyjęty przez WSA w Poznaniu w powołanym wyżej wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r., I SA/Po 350/15). Zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Powołane wyżej tezy sformułowane w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11, oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy (tak też wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2014r., I SA/Po 350/13). Podkreślenia wymaga bowiem za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne. Należy przy tym zaznaczyć, że skarżąca wnosiła jedynie o zmianę decyzji ostatecznej polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją. Wniosek ten nie zmierzał zatem do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządzami ustawy o grach hazardowych. Na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego organ administracji nie był uprawniony do odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. zwłaszcza w sytuacji, gdy Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r. orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Nie należy też tracić z pola widzenia, na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Niezależnie od tego nawet gdyby przyjąć - chociaż w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny poddał w wątpliwość techniczny charakter przepisów u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - że art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, to nie sposób nie zauważyć, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie określono konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych zwartych w u.g.h. Konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych nie ustanawiają przepisy prawa unijnego, w tym sama dyrektywa 98/34/WE. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 9 marca 1978r. w sprawie Simmenthal (C – 106/77) - odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych – stwierdził, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010r., w sprawach Melki i Abdeli, C – 188/10 i C – 189/10 oraz powołane tam orzecznictwo Trybunału). Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. Artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa (por. np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok z dnia 16 czerwca 1998r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 oraz wyrok z dnia 28 sierpnia 2000r. w sprawie Unilever C - 443/98). Podkreślić jednak należy, że zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. W powołanym wyżej wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny przyjął, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji. Tym samym uchybienie takie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Odmowa zastosowania przez sąd krajowy obowiązujących przepisów prawa byłaby więc oparta wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE odnoszącej się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Odmowa ta prowadziłaby do pominięcia regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz nieuwzględnienia okoliczności braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13, że przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres zastosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego. Niezależnie od tego wskazać należy, że dyrektywa 98/34/WE została implementowana aktem niższego rzędu, bowiem w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w zakresie hierarchii źródeł prawa zmieniona, co może wskazywać na to, że polski ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Ponadto w przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego.

Należy także dodać, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistej restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych i obowiązku rozpatrywania na ich podstawie wniosku skarżącej spółki. Nie można bowiem pominąć i tej okoliczności, że w dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201). Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do art. 1 pkt 36 tej ustawy art. 135 ust.2 u.g.h. otrzymał brzmienie "zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych". Porównanie treści tego przepisu przed i po tej zmianie prowadzi do wniosku, że stan prawny odnoszący się do zakazu zmiany zezwoleń w zakresie miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych nie uległ istotnej zmianie. W uzasadnieniu do projektu ustawy wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i zrozumiałe dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, iż zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z określonym wyjątkiem). W tej sytuacji przyjęcie stanowiska, że art. 135 ust. 2 u.g.h. w podobnych lub identycznych stanach faktycznych raz miałby zastosowanie a w innych nie z uwagi na brak notyfikacji pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i legalizmu.

Mając powyższe na względzie za nieuzasadniony należy uznać podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. w zakresie, w jakim zakazują one zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, jako przepisów bezskutecznych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej.

W konsekwencji tego za prawidłową uznać należy dokonaną przez organ administracji ocenę, że trybem właściwym do rozpoznania wniosku skarżącej spółki o zmianę decyzji ostatecznej był tryb unormowany w art. 253a o.p., zaś art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym sprzeciwiającym się weryfikacji decyzji ostatecznej z dnia [...] w tym trybie i w konsekwencji uwzględnieniu żądania skarżącej spółki. Na brak możliwości powrotu do stanu prawnego, obowiązującego przy wydawaniu decyzji w postępowaniu zwyczajnym, w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 154 i art. 155 k.p.a., art. 265 Kodeksu celnego, art. 253 i art. 253a o.p. oraz konieczność uwzględnienia aktualnego stanu faktycznego sprawy i obowiązujących prawnych przesłanek uchylenia lub zmiany decyzji wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 kwietnia 2004r., GSK 7/04. Stosownie zaś do art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 8 u.g.h. stanowi natomiast, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

Mając powyższe na uwadze sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

d.j.