Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3705/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
article: art. 141 § 4, art. 183 § 1, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2, art. 207 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 26 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 1116/15 w sprawie ze skargi M. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 1.500 (tysiąc pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 24 lutego 2016 r. o sygn. akt II SA/Sz 1116/15 oddalił skargę M. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie; dalej: Dyrektor) z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Szczecinie z dnia [...] marca 2015 r., wymierzającą M. B., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.; dalej: u.g.h.), karę pieniężną 12000 zł za urządzanie gier na automacie bez nazwy i bez numeru poza kasynem gry – w [...]. Na podstawie eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na wskazanym automacie i opinii biegłego sądowego ustalono, że był to automat do gier zawierających element losowości w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zapewniał wygrane pieniężne i rzeczowe, zaś gry były urządzane w celach komercyjnych. M. B. nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Ustalono również, że właścicielem automatu był K. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "A", z którym strona zawarła w dniu 1 lipca 2013 r. umowę najmu 2 m2 powierzchni swojego lokalu w celu zainstalowania oraz użytkowania urządzenia rozrywkowego za czynsz najmu 200 zł miesięcznie. Z treści umowy wynika, że strona zapewniała warunki do korzystania z ww. automatu, energię elektryczną i sprawowała nad nim nadzór, jak też zobowiązała się do niezwłocznego informowania "A" o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Z kolei z treści protokołów z zeznań świadków przesłuchanych w postępowaniu karnoskarbowym oraz włączonych do akt tej sprawy wynika, że M. B. pośredniczyła w wypłacie wygranych oraz właściwej eksploatacji skontrolowanego automatu. Była zatem urządzającą gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegała powyższej karze pieniężnej.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy.

Odwołując się do stanowiska wyrażonego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA stwierdził także, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi samodzielną postawę do nałożenia na podmiot eksploatujący automat do gier poza kasynem gry kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., bez powiązywania go z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry). Poza tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE; Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) oraz dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE) nie jest przepisem technicznym, a zatem znajdował zastosowanie w tej sprawie.

Skargą kasacyjną M. B. domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie:

I. prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. poprzez niewłaściwe zastosowanie:

– art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. i art. 6 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., wobec czego nie mogą być stosowane;

– art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary w przypadku, w którym gier nie urządzała;

2. poprzez błędną wykładnię:

– art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) polegającą na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów od dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącej;

– art. 91 ust. 3 Konstytucji polegającą na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

– fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

3. poprzez pominięcie:

– art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. w sytuacji, gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

– art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącej wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

Dyrektor nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 26 października 2018 r. stawił się radca prawny organu, który wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarga kasacyjna spełnia wymogi formalne przepisane ustawą p.p.s.a. i podlega rozpoznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., z uwzględnieniem, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieważność postępowania przez Sąd I instancji przeprowadzonego.

Odnosząc się do głównego wątku wynikającego z zarzutów skargi kasacyjnej, skoncentrowanego na wykazaniu technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, co zostało wyłożone przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; dostępna w CBOSA), w której skład powiększony sądu kasacyjnego uchwalił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

Uchwałą tą skład orzekający jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dost. w CBOSA). Stanowiska tego nie obala fakt, że Sąd I instancji wyrokował w stanie prawnym sprzed podjęcia cyt. uchwały, gdyż pogląd wyrażony przez Sąd w kontrolowanym wyroku tak co do braku techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i co do braku istotnego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest zbieżny z uchwałą, a zatem należało go uznać za prawidłowy. Dlatego też jako nietrafne Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty zawarte w pkt I ppkt 1 tiret 1, ppkt 2 tiret 2 i 3 oraz ppkt 3 tiret 1 petitum skargi kasacyjnej.

Z kolei zarzut postawiony w pkt I ppkt 1 tiret 2 petitum skargi kasacyjnej również nie mógł zostać uwzględniony. Przede wszystkim wskazać należy, że skarżąca błędnie powołała jako naruszony przez niewłaściwe zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Tego przepisu organy nie zastosowały, a Sąd I instancji zasadnie nie uczynił go przedmiotem kontroli i już tylko to stwierdzenie jest wystarczając dla wykazania braku trafności omawianego zarzutu. Niemniej jednak, z racji uzasadnienia skargi kasacyjnej trzeba odnieść się do wadliwego, zdaniem skarżącej, zastosowania przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w stanie faktycznym sprawy i przypisana jej cechy "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu tej właśnie normy jedynie z tego tytułu, że wynajęła właścicielowi automatu 2 m2 powierzchni swojego lokalu (za stałym czynszem w wysokości 200 zł miesięcznie) dla ustawienia automatu, co jakoby błędnie zaakceptował Sąd w zaskarżonym wyroku.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjąć należy, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wydzierżawiają powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob. wyroki NSA: z dnia 9 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 2736/16, z dnia 14 grudnia 2016 r. o sygn. akt II GSK 2322/17; dost. w CBOSA). Zgodnie z poglądem wypracowanym w judykaturze sądów administracyjnych, samo wynajęcie czy wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego czy wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza (por. wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 350/18; dost. w CBOSA).

Zaznaczyć należy, że w skardze kasacyjnej nie sformułowano pod adresem wyroku Sądu I instancji zarzutów naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny uznał stan faktyczny przyjęty przez Sąd za podstawę orzekania za niekwestionowany. Jak jednoznacznie wynika z ustaleń faktycznych, skarżąca aktywnie uczestniczyła w organizowaniu gier na automacie w swoim lokalu, pośrednicząc we właściwej eksploatacji automatu i wypłacaniu wygranych (patrz: włączony do akt sprawy z postępowania karnoskarbowego protokół przesłuchania M. B. z dnia 19 lutego 2014 r., cytowany na stronie 12 decyzji organu II instancji). Dodać trzeba, że strona nie kwestionowała, iż skontrolowane urządzenie nie było automatem do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Pozbawiony podstaw jest ponadto zarzut ujęty w pkt I ppkt 2 tiret 1 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący błędnej wykładni art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Wykładni tego przepisu w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji nie dokonał. Po wtóre, ustawa o zmianie u.g.h. weszła w życie z dniem 9 września 2015 r., zaś zaskarżoną decyzję wydano [...] lipca 2015 r., czyli przed dniem wejścia w życie wskazywanej ustawy, a to oznacza brak możliwości objęcia skarżącej nieobowiązującą wówczas normą prawną. Po trzecie wreszcie, ów art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. znajduje zastosowanie tylko do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej u.g.h. prowadziły działalność w zakresie organizowania gier hazardowych zgodnie z ustawą, a zatem na podstawie koncesji lub zezwolenia, czemu skarżąca i tak nie mogłaby sprostać, gdyż ani koncesji, ani zezwolenia nie posiadała (w tym zakresie por.: wyrok NSA z dnia 8 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3120/17; dostępny w CBOSA i powołane w nim postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16; LEX nr 2053314).

Także ostatni zarzut kasacyjny z pkt II tiret 1 petitum skargi kasacyjnej nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadnienie kontrolowanego wyroku spełnia wymogi konstrukcyjne przepisane treścią przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., a podniesioną w zarzucie kwestię "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych Sąd I instancji poddał wszechstronnej analizie, zaś rozważania te są czytelne i poprawne, co wyklucza uwzględnienie tak postawionego zarzutu, pomimo łatwo dostrzegalnych niedostatków uzasadnienia kontrolowanego wyroku w innym zakresie.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O częściowym zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku rozstrzygnięto stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz art. 207 § 2 p.p.s.a., miarkując wysokość kosztów należnych organowi reprezentowanemu przez radcę prawnego od skarżącej kasacyjnie do kwoty 1500 zł, z uwagi na nikły nakład pełnomocnika organu w korelacji do problemu prawnego, który wystąpił w tej sprawie i był już wielokrotnie oceniany na tle bardzo podobnych stanów faktycznych po podjęciu uchwały o sygn. akt II GPS 1/16.