Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 739/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: uchylono zaskarżony wyrok i decyzje I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 3 ust. 2 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2015 poz 2121
law: Rozporządzenie Minister Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 34, art. 35, art. 36, art. 56
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2301
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 października 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 2402/21 w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 14 stycznia 2021 r. nr PR.61.76.2020.NP.2 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2020 r., znak WIFPOP.8522.1.42.2019; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz M. Sp. z o.o. w R. 3400 (trzy tysiące czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 października 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 2402/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. Sp. z o.o. w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 14 stycznia 2021 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 18 października 2019 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w K. stwierdzono w izbie ekspedycyjnej (na stole ekspedycyjnym i stoliku) w części apteki udostępnionej dla pacjentów obecność następujących materiałów:

- gazetkę "KATALOG PRODUKTÓW NR [...]" obowiązującą od 01 października 2019 r. do 31 października 2019 r., która zawiera informację dot. produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków,

- broszurę informacyjną "[...] poradnik", opatrzoną logotypem "[...]", zawierającą informacje prozdrowotne wraz z prezentacją wybranych produktów firmy: L.,

- ulotkę opatrzoną logotypem: "[...]", zawierającą informacje dotyczące apteki: jej adresu, godzin otwarcia i numeru telefonu oraz mapką z zaznaczoną lokalizacją apteki.

Decyzją z 22 czerwca 2020 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez M. Sp. z o.o. w R. (dalej "skarżąca") niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej przy ulicy [...] w K., polegającej na promowaniu ww. placówki ochrony zdrowia w określony w decyzji sposób oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 10 000 zł za prowadzenie w październiku 2019 r. reklamy ww. apteki.

Decyzją z 14 stycznia 2021 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Wskazał, że zgromadzone w sprawie dowody wskazywały na to, iż strona naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2022 r. poz. 2301; dalej "p.f."), prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej poprzez:

- kolportaż ulotek zawierających nazwę apteki, jej dane teleadresowe, informację o godzinach czynności oraz mapkę poglądową określającą położenie apteki;

- kolportaż broszury informacyjnej opatrzonej nazwą "[...]" zatytułowanej "[...]" zawierającej informacje prozdrowotne oraz promującej produkty marki L.;

- kolportaż gazetek zatytułowanych "Katalog produktów" zawierających informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych z wyeksponowaną ich ceną, ze wskazaniem, że cena jest rekomendowana przez producenta i obowiązuje w konkretnym przedziale czasowym.

Organ odwoławczy podzielił również ocenę organu pierwszej instancji co do reklamowego charakteru podejmowanych przez stronę działań. Stwierdził, że gazetka ze zdjęciami asortymentu oraz wyeksponowanymi cenami zwraca uwagę klientów na konkretny asortyment oferowany przez aptekę, a sposób prezentacji ich ceny sugeruje, że jest ona niższa niż w ofercie regularnej, jak również korzystniejsza dla klienta w porównaniu z ceną tego produktu oferowaną w innych aptekach. Fakt prowadzenia przedmiotowych działań organ uznał za bezsporny, udowodniony i potwierdzony materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. Celem tych działań było zwiększenie poziomu sprzedaży reklamowanych w nich produktów.

Organ stwierdził, że przy wymierzaniu ww. kary zostały uwzględnione przesłanki określone w art. 129b ust. 2 p.f., w szczególności dotyczące okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów.

Organ odwoławczy nie dostrzegł podstaw do obniżenia wysokości nałożonej kary pieniężnej. Zdaniem GIF, nałożona kara pieniężna w wysokości 10000 zł była uzasadniona i możliwa do spełnienia.

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo uznał, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej kontrolowanej apteki ulotek zawierających nazwę apteki, jej dane teleadresowe, informację o godzinach czynności oraz mapkę poglądową określającą położenie apteki, broszury informacyjnej opatrzonej nazwą "[...]" zatytułowanej "[...]" zawierającej informacje prozdrowotne oraz promującej produkty marki L., gazetek zatytułowanych "Katalog produktów" zawierających informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych z wyeksponowaną ich ceną, ze wskazaniem, że cena jest rekomendowana przez producenta i obowiązuje w konkretnym przedziale czasowym stanowi niedozwoloną reklamę apteki, bowiem zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z usług danej apteki. Materiały umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki miały na celu przyciągać uwagę potencjalnych klientów, zachęcając ich do zakupów w tej aptece co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 94a ust. 1 ww. ustawy w związku z § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. poz. 2121; dalej "rozporządzenie"), wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r., poz. 178; dalej "ustawa o informowaniu"), Sąd wskazał, że uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen nie jest tożsame z informacjami pozwalającymi na skojarzenie apteki z konkretną ofertą cenową (promocyjną).

Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego nie oznacza dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f. Zdaniem Sądu, prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też wskazane wyżej przepisy prawa w tym zakresie Sąd uznał za komplementarne, a nie wewnętrznie sprzeczne. Stwierdzone przez organ naruszenia stanowią formę zachęcenia klientów do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w tej aptece, co stanowi zabronią przez art. 94a p.f. reklamę apteki.

Sąd stwierdził, że kwota 10000 zł była adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji o umorzeniu postępowania, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy.

Zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

I. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej "p.p.s.a.") w zw. z to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie,

II. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej "TfUE") oraz art. 56 TfUE przez bledną wykładnie art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacja sprzeczna z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

III. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. w związku z § 3 rozporządzenia poprzez przyjęcie, że informacja umieszczona w gazetce zatytułowanej "Katalog produktów" stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy działanie to stanowi wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów w formie cennika i katalogu – przewidzianych w § 3 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia i działaniu takiemu nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej.

W odpowiedzi na skargą kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. z uwagi na to, że skarżąca kasacyjnie zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, a organ w terminie 14 dni od daty doręczenia odpisu skargi kasacyjnej nie wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając niniejszą sprawę według przedstawionej zasady związania granicami skargi kasacyjnej, skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna częściowo została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z: 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17), 27 maja 2020 r. (sygn. akt II GSK 190/20) oraz 5 listopada 2020 r. (sygn. akt II GSK 585/20; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl) Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną tylko na jednej podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenie reklamy apteki, stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu pierwszej instancji organ administracji publicznej zasadnie – a, to w konsekwencji prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94a ust. 1 p.f. oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy – przypisał stronie naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej położonej we K. przy ul. [...] i jej działalności, a polegającej na umieszczeniu w lokalu apteki materiałów szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji GIF.

W rozpatrywanej sprawie – co w punkcie wyjścia trzeba podkreślić – nie jest sporna okoliczność ujawnienia w lokalu apteki ulotek zawierających nazwę apteki, jej dane teleadresowe, informację o godzinach czynności oraz mapkę poglądową określającą położenie apteki, broszury informacyjnej opatrzonej nazwą "[...]" zatytułowanej "[...]" zawierającej informacje prozdrowotne oraz promującej produkty marki L. oraz gazetek zatytułowanych "Katalog produktów" zawierających informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych z wyeksponowaną ich ceną, ze wskazaniem, że cena jest rekomendowana przez producenta i obowiązuje w konkretnym przedziale czasowym, ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez stronę reklamy apteki przed wydaniem decyzji. Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to Sąd pierwszej instancji, uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi tyko i wyłącznie dozwoloną informację, która nie jest reklamą.

Tak zarysowana istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie uzasadnia, aby odnieść się do łącznie do zarzutów oznaczonych pkt I i II petitum skargi kasacyjnej – naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z art. 34 w zw. z art. 35 TfUE oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w zakresie broszury informacyjnej opatrzonej nazwą "[...]" zatytułowanej "[...]" zawierającej informacje prozdrowotne oraz promującej produkty marki L. oraz gazetek zatytułowanych "Katalog produktów" jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że umieszczenie w lokalu apteki broszury informacyjnej i katalogu produktów stanowi reklamę apteki, bowiem zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z usług danej apteki. W konsekwencji uznać należy, że wskazane wyżej materiały umieszczone w lokalu apteki miały na celu przyciągać uwagę potencjalnych klientów, zachęcając ich do zakupów w tej aptece, co odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela też zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji pogląd co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

Wykładnia treści art. 94 a ust. 1 p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA: z 5 listopada 2020 r., o sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten, realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: [w:] D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki z: 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, a także 2 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 400/20 i II GSK 401/20). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. w związku z § 3 rozporządzenia poprzez przyjęcie, że informacja umieszczona w gazetce zatytułowanej "Katalog produktów" stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy działanie to stanowi wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów w formie cennika i katalogu – przewidzianych w § 3 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia i działaniu takiemu nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej.

Za niezasadny należało również uznać podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut oznaczony w pkt III petitum skargi kasacyjnej. Zdaniem skarżącej spółki informacja o cenach produktów umieszczonych w gazetce zatytułowanej "Katalog produktów" nie stanowi niedozwolonej reklamę apteki, a jest wykonanie obowiązku - przewidzianego w § 3 ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia - informowania o cenach oferowanych produktów w formie cennika i katalogu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zastosowana w niniejszej sprawie wykładnia art. 94 a p.f. została dokonana z uwzględnieniem innych przepisów prawa, w tym § 3 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia. Powyższe przepisy kreują obowiązki przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania konsumentom informacji o cenach produktów leczniczych. Sposób realizacji tego obowiązku, co prawda pozostawiony został przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza to jednak dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a p.f. Mogłoby to bowiem prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy te należy uznać za komplementarne ( por. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r. II GSK 917/20 ).

Mając powyższe na uwadze, zasadnie Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu, że gazetki zatytułowane "Katalog produktów" zawierające informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych z wyeksponowaną ich ceną, ze wskazaniem, że cena jest rekomendowana przez producenta i obowiązuje w konkretnym przedziale czasowym, stanowią niedozwoloną reklamę, o której mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Niewątpliwie przeciętny klient, do którego skierowana jest ta wypowiedź odbiera ją jako zachętę do skorzystania z oferty cenowej nadawcy, właśnie ta zachęta góruje nad warstwą informacyjną przekazu.

Organy administracji, czego nie zauważył Sąd pierwszej instancji, pominęły istotną dla rozpoznania niniejszej sprawy okoliczność, tj. fakt, że ustawodawca w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. wyłączył z zakresu zabronionej reklamy apteki informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W myśl art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z treści zdania drugiego przytoczonego przepisu wynika, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem wprost wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 p.f. zakresu reklamy (por. wyroki NSA z: 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, 2 września 2021 r., sygn. akt II GSK 443/21, 22 października 2021 r., sygn. akt 778/21, 11 stycznia 2022 r., sygn. akt II GSK 2478/21, 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18, 6 października 2022 r., sygn. akt II GSK 739/19 ).

Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród włączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., jednak przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki "[...]", która sama w sobie nie zawiera treści o charakterze reklamy. Poza tym należy podnieść, że informacja wskazująca tylko na lokalizację i godziny pracy nie byłaby w istocie informacją, gdyż nie identyfikowałaby, jakiego podmiotu dotyczy. Posiadanie przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. W zakresie pojęcia dozwolonej informacji o aptece określonej w art. 94a ust. 1 p.f. z natury rzeczy mieści się zatem również określenie (a więc nazwa) skonkretyzowanej apteki.

Ustawodawca nie określił również formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Ustawodawca nie dał też żadnych normatywnych wskazówek co do wielkości, wyglądu, miejsca umieszczenia dozwolonych informacji. W takiej sytuacji dla oceny umieszczenia w przestrzeni publicznej informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki – czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. – nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone i to nawet przy szerokim podejściu rozumienia "reklamy apteki".

Uznanie zasadności zarzutu kasacyjnego błędnej wykładni i zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. w części dotyczącej umieszczonej w lokalu apteki gazetki zawierającej informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki prowadzi w konsekwencji do uwzględnienia zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 129 ust. 1 p.f.

Sąd pierwszej instancji, przyjmując, że poprzez kolportaż: ulotek zawierających nazwę apteki, jej dane teleadresowe, informację o godzinach czynności oraz mapkę poglądową określającą położenie apteki, broszury informacyjnej opatrzonej nazwą "[...]" zatytułowanej "[...]" zawierającej informacje prozdrowotne oraz promującej produkty marki L. oraz gazetek zatytułowanych "Katalog produktów" doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., zaakceptował wysokość nałożonej na skarżącą spółkę kary pieniężnej. W sytuacji, gdy z opisu stwierdzonych naruszeń zostało wyeliminowane jedno naruszenie, zachodzi konieczność dokonania ponownej oceny przesłanek wymierzenia kary pieniężnej określonych w art. 129b ust. 2 p.f.

W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna w części została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok. Uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, NSA rozpoznał skargę, uchylając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a. decyzje organów obu instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ weźmie pod uwagę ww. rozważania.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i w związku z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800). zasądzając zwrot kosztów postępowania sądowego, NSA uwzględnił uiszczone przez skarżącą opłaty sądowe (wpis od skargi – 400 zł, opłata kancelaryjna za sporządzenie opisu wyroku – 100 zł i wpis od skargi kasacyjnej – 200 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika za udział w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji i za sporządzenie skargi kasacyjnej.