Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 401/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4; art. 6 ust. 1; art. 80 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2; art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...]Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...]r. nr [...] wymierzającą przedsiębiorstwu "A" Sp. z o.o. w B. (dalej A, Spółka) karę pieniężną w kwocie [...]zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie zapadło w następujący stanie sprawy:

7 listopada 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "B" w S., w którym działalność gospodarczą prowadzi A Sp. z o.o., w tym z wykorzystaniem 3 automatów do gier o nazwie HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] i APEX nr [...]. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono Protokół kontroli, a oględziny automatów i gry kontrolne na nich przeprowadzone opisano w Protokole z czynności kontrolnych i utrwalono na nośniku DVD. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej funkcjonariusze stwierdzili, że urządzenia na których je przeprowadzono oferują gry o charakterze losowym, bowiem gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, który jest zależny wyłącznie od przypadku i może uzyskać wygraną w postaci kontynuacji gry lub rozegrania kolejnej. Udział w grze jest odpłatny. Ustalono również, że urządzenia stanowią własność A Sp. z o.o. z siedzibą w B., nie posiadają poświadczenia rejestracji a Spółka zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Lokal nie spełniał też wymogów zakreślonych ustawą dla kasyna.

W następstwie ustaleń kontroli organ wszczął postępowanie wobec spółki A w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z 21 marca 2016 r., mocą której, na podstawie art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. 2015, poz. 612 ze zm., w skrócie ugh) organ nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie [...]zł ([...]zł).

W uzasadnieniu podkreślił, że toku postępowania, kierując się m.in. przepisami art. 2 ust. 3 i 4 a także art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1 oraz art. 32 ust. 1 ugh dokonał oceny zebranych w sprawie dowodów (oględzin automatów, eksperymentu), która wykazała, że gry przeprowadzone na zabezpieczonych automatach cechuje losowość (np. AMERIKAN POKER) i możliwe jest prowadzenie gier za wygrane w postaci kontynuacji gry (za punkty zgromadzone na liczniku BANK) bez uiszczenia ponownej opłaty. Organ uznał je za wygrane rzeczowe i odpowiadające definicji z art. 2 ust. 3 ugh. W efekcie organ przyjął, że ponieważ urządzającym gry na spornych automatach była spółka A (właściciel automatu), w lokalu, który nie jest kasynem gry a który był przez nią użytkowany do prowadzenia działalności gospodarczej to zasadne było wymierzenie kary pieniężnej w wysokości [...]zł. Organ nie zgodził się z wnioskiem Spółki o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego z racji braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych a także wskazane orzeczenia TSUE przeczą tej tezie.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu I instancji Spółka wniosła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenia przepisów prawa materialnego:

1. art. 8 w zw. z art. 1 punkt 2, pkt 5 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej zwana w skrócie dyrektywa 98/34/WE) mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh, które zostały uznane wprost za techniczne w wyroku TS UE z 19 lipca 2012 r. sygn.. akt C-213/11 i wobec braku ich obligatoryjnej notyfikacji nie mogą być stosowane;

2. art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie. Mimo że ich mocą tylko Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygania decyzją, czy dana gra jest gra w rozumieniu ustawy;

3. wymierzania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh) pomimo wejścia w życie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) i objęcia Spółki okresem ochronnym do 1 stycznia 2016 r. (bez możliwości nałożenia kary pieniężnej);

4. wyczerpanie znamion przestępstwa z art. 231 kk przez wydanie kwestionowanej decyzji zamiast odstąpienia od prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów

i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania ewentualnie zawieszenie postępowania ze względni na zawisłość przez NSA pytania prawnego dotyczącego zasad stosowania art. 89 ugh.

Organ odwoławczy nie podzielił zasadności podniesionych zarzutów i decyzją z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W motywach decyzji wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, że urządzenia HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...], i APEX nr [...] są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Udział w grze jest odpłatny a gry mają charakter losowy, automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji wymaganego art. 23a ugh. Przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych na każdym ze wskazanych automatów potwierdził losowy charakter udostępnianych na nich gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry). Na każdym z automatów była udostępniona gra AMERIKAN POKER, której losowy charakter nie budzi wątpliwości.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem ich notyfikacji zgodnie z wymogiem dyrektywy 98/34/WE. Powołując wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zaznaczył, że art. 14 ust. 1 ugh nie stanowił podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ugh nie były przedmiotem pytania skierowanego do Trybunału. Podkreślił, że wskazany art. 4 ustawy nowelizującej odnosi się do podmiotów działających legalnie i żaden okres ochronny skarżącej nie obejmuje. Nadto ustawa ta weszła w życie 3 września 2015 r., po uprzedniej notyfikacji Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL. Nowelizacja obejmowała art. 14 ust. 1 ugh, którego istota nie uległa zmianie. Komisja nie zgłosiła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE.

Również Trybunał Konstytucyjny 11 marca 2015 r. rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt P 4/14 stwierdzając, że " art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji." Prawidłowość stanowiska organu potwierdza również wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 oraz inne wyroki sądów administracyjnych wskazane w uzasadnieniu, a także orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, w tym K 13/08 z 7 lipca 2009 r. czy P 32/12 z 21 października 2015 r. w szczególności wskazał na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Nie zgodził się również z wyłącznością rozstrzygania o charakterze gier na automatach decyzją wydaną przez Ministra Finansów.

Spółka konsekwentnie nie zgodziła się z decyzją organu odwoławczego, którą zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W skardze powtórzyła zarzuty odwołania akcentując stosowanie przez organy celne przepisów art. 89 ugh, który z racji powiazania z art. 14 ust. 1 ugh jest przepisem technicznym i wymagał notyfikacji, którego to obowiązku ustawodawca nie dopełnił uniemożliwiając jego zastosowanie w sprawie, brak decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej charakter gier udostępnianych na spornych automatach oraz brak uwzględnienia okresu ochronnego dla urządzających gry wprowadzonego art. 4 ustawy nowelizującej z 2015 r. Skarżąca zasugerowała również konieczność wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym o techniczny charakter art. 89 ugh, jak również załączył ad o skargo plik dokumentów (opinie prawne, glosy wymienione w skardze) potwierdzających słuszność podniesionych zarzutów.

Uzasadniając zarzuty, które w istocie stanowiły powielenie zarzutów odwołania. Spółka podniosła, że organ błędnie przyjął, że stan prawny obowiązujący w dniu dokonania kontroli i wydania decyzji umożliwia orzekanie w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Jednocześnie wyjaśniła, że znana jest jej uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, jednakże nie zgadza się z jej treścią, która jest rażąco wewnętrznie sprzeczna i skrytykowana przez doktrynę. Za trafnością podniesionych zarzutów przemawia również stanowisko zawarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z którego wynika, że przepisy ustawy o grach hazardowych, jako niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane przez sądy krajowe i organy administracyjne. Ich zastosowanie naraża funkcjonariuszy na odpowiedzialność karna z art. 231 kk., zwłaszcza w sytuacji wprowadzenia okresu ochronnego art. 4 ustawy nowelizującej. Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik przywołał przykłady wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sądu Najwyższego oraz TSUE.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie podkreślając cel podjęcia przez NSA uchwały w składzie 7 sędziów w sprawie II GPS 1/16, objęcie okresem ochronnym przedsiębiorców działających legalnie oraz uprawnienia funkcjonariuszy celnych wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr168, poz.1323 ze zm.) i poddanie notyfikacji zmiany ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na A spółka z o.o. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem 7 listopada 2015 r. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie: ugh) ale w wersji obowiązującej w tej dacie i po poddaniu ustawy, w tym art. 14 ust. 1 procesowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Nowelizacja z 12 czerwca 2015 r., z tej przyczyny weszła w życie dopiero 3 września 2015 r. Podniesione zatem zarzuty bezskuteczności zastosowanych przez organy przepisów, w związku z brakiem ich notyfikacji należało uznać za bezzasadne.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1a tej ustawy. Stosownie do art. 90 ust. 1 ugh. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ugh). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ugh) i grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ugh). Zatem rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy.

Zasadnie, zatem organ badał, jaki charakter mają gry udostępniane grającym na automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment w postaci gry kontrolnej na każdym ujawnionym w kontrolowanym lokalu. Jego wynik potwierdził, że gry organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy i dają możliwość wygranej w postaci kontynuacji gry bez uiszczania dodatkowej opłaty. Innymi słowy nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z uzyskaniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Natomiast wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry lub rozegranie kolejnej, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna, (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ale rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Nadto wbrew twierdzeniu Spółki – gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Świadczy o tym udostępniana grającym gra AMERICAN POKER, co, do której losowego charakteru nie ma wątpliwości.

Skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadała dla automatów poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f ugh, który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz. 779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

Sąd orzekający, przeciwnie do stanowiska skarżącej w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Podkreślić należy, że przywołana uchwała, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie ppsa). Oznacza to, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Skoro, zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazano w odniesieniu do skarżącej, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać spółkę A – właściciela automatów

HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...], i APEX nr [...]. Dyrektor Izby Celnej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Spółkę. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom skargi organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł procesowych postępowania administracyjnego, co wyklucza wystąpienie przesłanek popełnienia przestępstwa z art. 231 kk.

Poza tym należy zaakcentować, że w dniu 13 października 2016 r. zapadł wyrok w sprawie C-303/15, w którym TSUE orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Co do zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz.1201) ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 stwierdzić należy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem przepis art. 4 ustawy z 2015 r. wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.04.2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że Spółka w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy nowelizującej nie reguluje jej uprawnień, co czyni podniesiony zarzut nieskuteczny. Należy też wskazać, że ustawa ta była notyfikowana Komisji.

W odniesieniu do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, Sąd zarzutów tych nie podziela. Wskazana decyzja Ministra wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ugh minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zatem Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Należy też przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ugh, to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ugh uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i 91 ugh). W myśl art. 181 op dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Natomiast eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", lepiej odzwierciedla charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Nadto dowód ten ma umocowanie w prawie - art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej, który umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.