Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 602/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś – Dębecka (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2007 r. sprawy ze skargi S. B.V. z siedzibą w W. (Holandia) na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2005 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz S. B.V. z siedzibą w W. (Holandia) kwotę 1615 (jeden tysiąc sześćset piętnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 maja 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 537/06, po rozpoznaniu sprawy ze skargi S. B.V. z siedzibą w W. w Holandii na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2005 r., nr [...] , w przedmiocie wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy, oddalił skargę.

Znak towarowy FEMISTEN został zgłoszony do rejestracji w dniu [...] listopada 1999 r. przez G. P. S.A. dla towarów w klasie 5 (preparaty farmaceutyczne, leki). G. P. S.A. z dniem [...] maja 2001 r. zmieniła nazwę na G. S.A. z siedzibą w P.

Decyzją z dnia [...] lipca 2003 r. Urząd Patentowy RP udzielił prawa ochronnego na znak towarowy FEMISTEN. W dniu [...] lipca 2004 r. do Urzędu Patentowego wpłynął sprzeciw S. B.V. z siedzibą w W., Holandia wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego. Powołując się na art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) w zw. z art. 246 i art. 315 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz.1117 ze zm.) wskazano, że na rzecz firmy S. . B.V. został zarejestrowany w trybie Porozumienia Madryckiego z pierwszeństwem od dnia [...] sierpnia 1994 r. znak towarowy słowny FEMOSTON przeznaczony także do oznaczania towarów w klasie 5.

W uzasadnieniu sprzeciwu podniesiono, że znak towarowy FEMISTEN jest myląco podobny do znaku FEMOSTON zarówno w płaszczyźnie fonetycznej, jak i wizualnej, a obydwa znaki są przeznaczone do oznaczenia tego samego rodzaju towarów. Decyzja o udzieleniu prawa ochronnego na znak FEMISTEN została więc udzielona z naruszeniem przepisu art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych.

Uprawniony z rejestracji ustosunkowując się do sprzeciwu wniósł o jego oddalenie.

Z uwagi na stanowisko uprawnionego z rejestracji wobec sprzeciwu Urząd Patentowy na podstawie art. 247 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej przekazał sprawę do rozpoznania w trybie postępowania spornego.

Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] listopada 2005 r. oddalił wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy FEMISTEN.

W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że w jego ocenie nie zachodzi podobieństwo oznaczeń, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych mogące wprowadzić w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów. Jest to widoczne szczególnie w warstwie znaczeniowej bowiem oba znaki rozpatrywane jako całość mają charakter fantazyjny. Człon "FEMI" w znaku FEMISTEN wskazuje, że produkt opatrywany takim oznaczeniem przeznaczony jest dla kobiet. Pewne podobieństwo występuje w strukturze i brzmieniu tych oznaczeń (oba znaki mają identyczną liczbę liter i sylab, a różnica sprowadza się do odmienności samogłosek w tych oznaczeniach), jednak nie stwarza ono w ocenie organu niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towaru od określonego przedsiębiorcy. Znak FEMOSTON przeznaczony jest bowiem do oznaczania preparatów farmaceutycznych stosowanych w terapii hormonalnej, wydawanych jedynie na podstawie recepty, a więc trafiających do klienta za pośrednictwem lekarzy i farmaceutów. Znak FEMISTEN przeznaczony jest natomiast do oznaczania produktów do pielęgnacji skóry, dostępnych bez recepty, nie związanych z terapią hormonalną. Podkreślono przy tym, że nabywcami produktów o charakterze farmaceutycznym są osoby dorosłe, które z uwagi na nieobojętny wpływ na organizm tego typu produktów, z namysłem dokonują ich wyboru zwracając uwagę na ich skład, przeznaczenie, sposób działania.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pełnomocnik skarżącego S. B.V. zarzucił organowi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych w zw. z art. 315 ust. 3 ustawy Prawo własności przemysłowej oraz naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 oraz art. 77 § 1 i § 4 kpa, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi stwierdził, że Urząd Patentowy ocenił stopień podobieństwa towarów bez należytej staranności i uwzględnienia stanu prawnego. Firma S. B. V. ma bowiem prawo używać znaku towarowego FEMOSTON w obrocie dla dowolnych preparatów i substancji farmaceutycznych. Podobnie uprawniony z prawa ochronnego na znak towarowy FEMISTEN też może go użyć dla dowolnych preparatów farmaceutycznych i leków. Zapewnienia pełnomocnika uprawnionego z rejestracji, że znak będzie używany dla oznaczenia preparatów do pielęgnacji skóry, nie mają więc znaczenia, gdyż uprawniony może zmienić swój zamiar i użyć tego oznaczenia np.: do oznaczenia środków hormonalnych.

Ocena stopnia podobieństw obu oznaczeń dokonana przez Urząd Patentowy wskazuje natomiast na brak konsekwencji. Urząd stwierdził najpierw, że są to oznaczenia fantazyjne nic nie znaczące, a następnie stwierdził, że człon "FEMI" w znaku FEMISTEN wyraźnie sugeruje, że produkt opatrywany takim oznaczeniem przeznaczony jest dla kobiet. Ponadto Urząd Patentowy nie stwierdził jednoznacznie, czy występuje podobieństwo w strukturze i brzmieniu tych oznaczeń. Oba oznaczenia zostały zarejestrowane jako znaki słowne, a więc są chronione niezależnie od ich formy. Znak towarowy FEMOSTON jest od wielu lat używany w Polsce intensywnie dla oznaczenia produktów farmaceutycznych. Wprowadzenie więc na polski rynek produktów farmaceutycznych opatrzonych tak bardzo podobnym znakiem towarowym FEMISTEN budzi uzasadnione obawy, że będzie dochodziło do wprowadzania w błąd potencjalnych nabywców tych produktów, a nawet do niebezpiecznych dla zdrowia pomyłek. Wskazano przy tym, że trwają intensywne prace nad wprowadzeniem na rynek środków hormonalnych w postaci maści, kremów i żeli. W konkluzji pełnomocnik skarżącego stwierdził, że Urząd Patentowy nie rozpatrzył sprawy we wszystkich aspektach naruszając tym samym przepisy postępowania administracyjnego.

Urząd Patentowy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za bezsporny fakt, że przeciwstawione znaki towarowe zostały zarejestrowane dla towarów w tej samej klasie 5 (preparaty farmaceutyczne, leki). Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika natomiast, że uprawniony z rejestracji znaku towarowego FEMISTEN G. S.A. z siedzibą w P. na chwilę obecną nie wprowadza do obrotu towarów oznaczonych spornym znakiem, lecz według deklaracji uprawnionego, zamierza w przyszłości wprowadzać na rynek pod tym oznaczeniem preparaty do pielęgnacji skóry w postaci maści i żelu dostępne bez recepty. Znak towarowy FEMISTEN ma więc być przeznaczony do oznaczania innego rodzaju towarów niż znak FEMOSTON, o innym przeznaczeniu oraz w inny sposób wprowadzanych do sprzedaży i udostępnianych potencjalnym klientom. Przeciwstawny znak towarowy FEMOSTON używany jest bowiem do oznaczania preparatów farmaceutycznych stosowanych w terapii hormonalnej wydawanych jedynie na podstawie recepty, a więc trafiających do klienta za pośrednictwem lekarzy i farmaceutów.

W ocenie Sądu ustalenia Urzędu Patentowego w tym zakresie należy uznać za prawidłowe. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie przy badaniu jednorodzajowości towarów bierze się pod uwagę rodzaj towarów, przeznaczenie towarów oraz warunki ich zbytu, natomiast sam fakt przynależności towarów do wspólnej klasy nie stanowi decydującego argumentu na rzecz uznania towarów za należące do tego samego rodzaju.

Po porównaniu przedmiotowych znaków w płaszczyźnie znaczeniowej, fonetycznej i wizualnej Sąd uznał za słuszne stanowisko Urzędu Patentowego, że w rozważanym przypadku niebezpieczeństwo pomyłek nie występuje, gdyż nie są one do siebie podobne w stopniu stwarzającym niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towaru od określonego przedsiębiorcy.

Sąd podkreślił, że podobieństwo znaków, o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych nie jest kategorią samodzielną, lecz służy określonemu celowi, a mianowicie wyeliminowaniu poprzez odmowę rejestracji znaku, który mógłby w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Ocena podobieństwa oznaczeń powinna być przy tym dokonywana z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy (konsumenta) towarów.

Zdaniem Sądu zarzut strony skarżącej, że przeciętny odbiorca w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego może sądzić, że sporne znaki towarowe (pomimo różnic występujących między nimi) są ze sobą powiązane, nie znajduje uzasadnienia.

W opinii Sądu obydwa przeciwstawne znaki oceniane jako całość mają charakter fantazyjny. Bardziej szczegółowa analiza porównawcza prowadzi z kolei do wniosku, że człon "FEMI" w znaku FEMISTEN wskazuje na krąg odbiorców, do których adresowany jest produkt i nie ma w związku z tym charakteru fantazyjnego, natomiast człon "FEMO" w przeciwstawnym znaku nie budzi żadnych skojarzeń i w związku z tym zachowuje charakter fantazyjny. Zgodnie natomiast ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie potencjalny odbiorca zwraca większą uwagę na pierwsze człony znaków, a mniejszą na końcowe fragmenty, gdyż wizualnie i fonetycznie pierwsze litery i sylaby przyciągają jego największą uwagę i są zapamiętywane.

Zdaniem Sądu odmienności samogłosek użytych w spornych oznaczeniach powodują także, że mają one inną fonetykę (femisten brzmi bowiem miękko, natomiast femoston twardo).

Sąd wskazał, że pewne podobieństwo między tymi znakami nie stanowi wystarczającej przesłanki do unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy FEMISTEN, gdyż tylko taki stopień podobieństwa stanowiłby przesłankę do unieważnienia tego prawa, który w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzać w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów.

W ocenie Sądu w toku rozpoznania sprawy przez Urząd Patentowy nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na prawidłowość dokonanego przez ten organ rozstrzygnięcia. Urząd Patentowy, wbrew zarzutowi skargi, rozpoznał sprawę we wszystkich jej aspektach oraz wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dlaczego odmówił unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy.

S. B.V. wniósł od powyższego wyroku skargę kasacyjną.

Zaskarżając wyrok w całości strona zarzuciła, że został on wydany z:

I. naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a.:

1) poprzez błędną ocenę stanu faktycznego sprawy ustalonego przez Urząd Patentowy RP, w szczególności nie zakwestionowanie przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych poczynionych przez Urząd Patentowy co do braku podobieństwa towarów, do oznaczania których przeznaczone zostały sporne znaki towarowe, w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r. Nr 5, poz. 17 ze zm. - dalej jako u.z.t.) w związku z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30

czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm. - dalej jako p.w.p.) i oddalenie skargi mimo istnienia okoliczności świadczących o istnieniu podobieństwa towarów, do oznaczania których przeznaczone zostały sporne znaki towarowe, w konsekwencji istnienia okoliczności powodujących możliwość wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów, a w związku z tym przemawiających za uwzględnieniem skargi,

2) poprzez błędną ocenę stanu faktycznego sprawy ustalonego przez Urząd Patentowy, w szczególności nie zakwestionowanie przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych poczynionych przez Urząd Patentowy co do braku podobieństwa spornych znaków towarowych w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p. i oddalenie skargi mimo istnienia okoliczności świadczących o istnieniu podobieństwa spornych znaków towarowych w stopniu mogącym wprowadzić w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów, a w związku z tym przemawiających za uwzględnieniem skargi,

3) poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji zarzutów skarżącego dotyczących naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów postępowania (art. 7, 77 § 1 i § 4 k.p.a.), polegającego na dokonaniu oceny podobieństwa towarów i znaków towarowych w sprzeczności z ogólnie przyjętymi zasadami i stanem faktycznym sprawy i oddalenie skargi.

II. naruszeniem przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) poprzez błędne zastosowanie art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p., w szczególności poprzez błędne porównanie rodzaju towarów, do oznaczania których przeznaczone zostały zgodnie z zakresem udzielonych praw znaki towarowe FEMOSTON nr IR 624 469 i FEMISTEN nr R-146192, błędne porównanie spornych oznaczeń per se, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że stopień podobieństwa znaku towarowego FEMISTEN do znaku towarowego FEMOSTON nie jest taki, aby w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógł wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 marca 2007 r. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z niewyjaśnionych powodów przyjęto za podstawę porównań sposób wykorzystania znaku towarowego FEMISTEN deklarowany jedynie przez spółkę G., w sytuacji gdy poza sporem pozostaje, że w chwili wydawania zaskarżonej do sądu administracyjnego decyzji znakiem tym nie opatrywano żadnego towaru. Już z samej konstrukcji sądowej kontroli aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem zgodności z prawem wynika zasada, że sąd kieruje się stanem faktycznym i prawnym istniejącym w chwili wydawania decyzji ostatecznej. Wobec tego na ocenę Sądu pierwszej instancji nie mogły skutecznie wpływać dalsze deklaracje spółki co do ograniczenia uprawnień ze znaku FEMISTEN. Natomiast same deklaracje nie wprowadzały istotnych zmian w zakresie stanu faktycznego. W tych okolicznościach przyjąć należy za podstawę porównywania towarów możność opatrywania znakiem FEMISTEN wszystkich towarów zaliczanych do klasy piątej.

Zastrzeżenia Naczelnego Sądu Administracyjnego wzbudziło również ograniczenie sposobu wykorzystywania znaku FEMOSTON, traktowanego jako podstawa porównywania towarów, do tego jaki istniał w chwili wydawania decyzji ostatecznej. Za prawidłowe uznano ustalenie faktyczne, że znak używano do oznaczenia konkretnego leku. Brak natomiast odniesienia do okoliczności, że uprawnienie spółki S. wynikające z rejestracji znaku towarowego nie jest ograniczone do opatrywania znakiem jedynie tego towaru. W przepisach prawa odnoszących się do materii własności przemysłowej brak regulacji zakazującej uprawnionemu z rejestracji znaku zmiany towaru opatrywanego znakiem towarowym na inny, mieszczący się w klasie określonej przy rejestracji znaku nieprecyzującej bliżej rodzaju towaru. Poza granice skargi kasacyjnej wykraczałyby rozważania co do tego na ile faktyczna możliwość zmian mogłaby być ograniczona skutkiem działania przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.), w szczególności co do skutków decyzji o zezwoleniu na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego o określonej nazwie.

Dlatego też w stanie faktycznym i prawnym, na jaki powołano się w zaskarżonym wyroku, porównaniu powinny podlegać wszelkie towary należące do klasy piątej. Nie wykluczono skutecznie ewentualności opatrzenia porównywanymi znakami towarowymi towarów o identycznym lub zbliżonym charakterze i przeznaczeniu, a zatem znajdują uzasadnienie powoływane argumenty dotyczące szczególnych warunków sprzedaży, w tym dotyczące udziału profesjonalisty - farmaceuty i warunków sprzedaży leków wydawanych na receptę. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że prawo farmaceutyczne dopuszcza pozaapteczny obrót produktami leczniczymi, nawet lekami wydawanymi bez recepty, w tym w ogólnodostępnych sklepach.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż nie jest dostatecznym uzasadnieniem tezy o braku niebezpieczeństwa konfuzji powołanie się na argumenty dotyczące warstwy wizualnej i fonetycznej porównywanych znaków towarowych. Wskazywane różnice w pisowni i brzmieniu znaków odnieść należy do wszelkich możliwych warunków obrotu wszystkimi towarami jakich dotyczą uprawnienia. Jak dotąd opierano się na niedostatecznie uzasadnionym założeniu, że towary będą sprzedawane w odmiennych warunkach względnie z udziałem profesjonalisty. W kwestiach szczegółowych dotyczących porównywania samych oznaczeń rozważenia wymaga kwestia podobieństwa brzmienia i znaczenia pierwszej sylaby obu znaków. Zasadny jest argument skargi kasacyjnej, że już sylaba "fem" budzi skojarzenia z pierwiastkiem żeńskim, zwłaszcza jeśli odnieść się do słów wywodzących się z języka angielskiego czy francuskiego znajdujących zapożyczenia w języku polskim. Z drugiej strony nie zwrócono uwagi na zjawisko zmiękczania głoski "m" skutkiem użycia samogłoski "i" w słowie FEMISTEN przyjmując jedynie, że całe słowo brzmi miękko. Nie wyjaśniono też jak pogodzić argumentację dotyczącą skojarzeń łączonych z pierwszą sylabą z ustaleniem, iż oba znaki towarowe mają fantazyjny charakter.

Istotne znaczenie ma kwestia czy zauważone podobieństwo w pisowni obu znaków może powodować niebezpieczeństwo pomyłek. Dla oceny w tym zakresie konieczne jest odniesienie do wszelkich możliwych warunków sprzedaży wszystkich towarów jakie mogą oznaczać znakami towarowymi uprawnieni z ich rejestracji. W szczególności co do leków wydawanych na recepty wypisywane pismem ręcznym oceny wymaga wykluczenie niebezpieczeństwa pomyłki po stronie profesjonalisty.

Na ponownej rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym skarżący i uczestnik postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie rozpatrzenia sprawy. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej jako p.p.s.a.).

Ponadto w myśl art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Norma ta znajduje zastosowanie, gdy doszło do orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p.p.s.a. a mianowicie - jak w sprawie niniejszej - gdy zaszła konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. Wykładnia obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe.

Rozpoznając sprawę z punktu widzenia wskazanych wyżej kryteriów skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 2005 r. narusza prawo.

Przede wszystkim błędne było przyjęcie przez Urząd Patentowy, że podstawę porównania obu znaków stanowi sposób wykorzystania znaku towarowego FEMISTEN, deklarowany przez spółkę G. , w sytuacji, gdy poza sporem pozostaje fakt, że w chwili wydawania zaskarżonej decyzji znakiem tym nie opatrywano żadnego towaru. Należało zatem dokonać porównania wszystkich towarów zaliczanych do klasy piątej, nie zaś ograniczać badania jedynie do towarów, które według zapewnień strony, dopiero w przyszłości miały być dostępne na rynku. Jednocześnie trzeba mieć na względzie fakt, że uprawnienie spółki S. wynikające z rejestracji znaku towarowego nie jest ograniczone do opatrywania znakiem tylko jednego towaru.

Wychodząc z powyższego założenia odmienne warunki sprzedaży leków polegające na tym, że FEMOSTON jest dostępny na receptę, zaś FEMISTEN byłby sprzedawany bez recepty, nie mogą być argumentem wpływającym ma ocenę podobieństwa obydwu analizowanych znaków zwłaszcza, iż prawo farmaceutyczne dopuszcza pozaapteczny obrót produktami leczniczymi.

Natomiast występujące różnice w pisowni i brzmieniu porównywanych znaków należało odnieść do wszystkich możliwych warunków obrotu, w tym również do sytuacji, gdy wypisywanie recepty następuje ręcznie, zatem nie można wykluczyć niebezpieczeństwa pomyłek profesjonalisty.

Ponadto zasadny jest zarzut skarżącego dotyczący podobieństwa pierwszej sylaby obydwu znaków - "fem", która rodzi skojarzenia pierwiastkiem żeńskim w szczególności w zakresie, w jakim organ uznał, iż oba znaki mają charakter fantazyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny przesądził zatem o brakach postępowania dowodowego przed Urzędem Patentowym w zakresie ustalenia czy przedmiotowe znaki są podobne w stopniu mogącym powodować konfuzję w obrocie, co prowadzi do wniosku, że Urząd Patentowy RP dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. – poprzez pominięcie istotnych dla sprawy argumentów strony skarżącej dotyczących metody i zakresu porównywania obu znaków.

Naruszenie wspomnianych przepisów procedury administracyjnej mogło mieć – w ocenie Sądu - istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, a więc stanowi podstawę prawną do uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP.

W ocenie Sądu brak pełnego odniesienia się do wyżej opisanych kwestii i pominięcie przez organ istotnych dla sprawy zarzutów skarżącej spółki, o których mowa w uzasadnieniu wyroku NSA nie pozwala na pełne skontrolowanie legalności zaskarżonej decyzji. Aby rozstrzygnięcie to ocenić w sposób prawidłowy, Sąd musi dysponować stanowiskiem organu zawierającym odniesienia do wszystkich argumentów stron. Sąd administracyjny nie czyni bowiem własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpujących istotę zagadnień ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych przez organ.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż w toku ponownego postępowania organ winien – w ocenie Sądu – uwzględniając powyższe zastrzeżenia - szczegółowo ustosunkować się do zarzutów strony skarżącej ewentualnie dopuścić dalsze dowody w sprawie, o ile zostaną zgłoszone.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Jednocześnie Sąd – działając w oparciu o przepis art. 152 cyt. ustawy – stwierdził, że uchylone decyzje Urzędu Patentowego RP nie podlegają wykonaniu. O kosztach orzeczono na mocy art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.