Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 614/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 60, art. 161 § 1 pkt 1, art. 193,  art. 134 § 2, art. 188, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie oraz A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 911/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od A Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 860 (osiemset sześćdziesiąt) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 4. umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. w W.; 5. zwraca A Spółce z o.o. w W. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2015r., sygn. akt II SA/Ol 911/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] czerwca 2015r. nr [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Olsztynie z dnia [...] kwietnia 2015r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia 23 kwietnia 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w Olsztynie, powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.), wymierzył A. Spółce z.o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej także: Skarżąca lub Spółka) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie [...], poza kasynem gry, tj. w [...]znajdującym się przy ul. [...]. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na tych automatach gier oraz opinia biegłego) ustalono, że w/w automaty umożliwiają prowadzenie gier zawierających element losowości, a także rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze, spełniając tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Organ I instancji stwierdził, że Spółka urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Organ I instancji stwierdził także, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37, zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE)i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. nr [..], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613, zwanej dalej o.p.), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ponadto przedmiotowe automaty nie zostały zarejestrowane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012r. poz. 312). Zaznaczono również, iż do czasu kontroli Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy podkreślił, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Organ II instancji stwierdził również, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych.

W skardze na powyższą decyzję Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, zarzucając organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186 z późn. zm., zwanej dalej k.k.s.), poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990 z późn. zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu swojego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie stwierdził, że organy obu instancji dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą bowiem różnych etapów urządzania gier na automatach. Sąd wyjaśnił, że podmiot, który nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry i wymaganą rejestracją automatu działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to zdaniem Sądu, kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Zdaniem Sądu, za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób bowiem przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W ocenie Sądu, stwierdzone uchybienie przepisom prawa materialnego ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organy winny zatem przeprowadzić stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W związku z powyższym Sąd I instancji uznał, że nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki podniesione w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Poza tym katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. został rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Projekt powołanej ustawy został poddany notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. Zdaniem Sądu, przepis ten może więc stanowić podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej.

Za nieuprawniony Sąd uznał zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015r. sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Ponadto Sąd I instancji wskazał, że w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na Spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Sąd wskazał także, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego, gdyż na gruncie tego przepisu odpowiedzialność Spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro jednak Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w K.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.), zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez:

1) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez uznanie, iż przepis ten został nieprawidłowo zakwalifikowany przez organ do deliktu popełnionego przez skarżącego;

2) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez uznanie, iż przepis ten powinien stanowić podstawę prawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej.

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy -art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.:

1) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez uchylenie decyzji I i II instancji mimo nienaruszenia powyższego przepisu przez organy w trakcie prowadzonego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd nie dokonał błędnej wykładni tego przepisu musiałby skargę oddalić, stosując przepis art. 151 p.p.s.a.;

2) w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez brak oceny, czy wydanie wyroku nie nastąpiło na niekorzyść skarżącego - czy kara nałożona na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie będzie wyższa niż kara nałożona na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie wyraził pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., bowiem ustawodawca miał świadomość, iż w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry organ nie ma możliwości udowodnienia wielkości przychodu z tego tytułu. W przeciwieństwie bowiem do kasyn, w których muszą znajdować się urządzenia audiowizyjnego systemu kontroli (art. 15b u.g.h.) i można ustalić okres wstawienia urządzenia, początek gry i jej koniec, zastosowane stawki, wysokość wygranych itp., w przypadku urządzania gry na automacie poza kasynem takich okoliczności niezbędnych do ustalenia przychodu ustalić nie można. Art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy więc tylko takich przypadków, w których możliwe jest ustalenie przychodu z urządzania gry hazardowej. W przypadku zatem stwierdzenia, iż urządzana jest gra na automatach poza kasynem gry, obowiązkiem organu jest nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., natomiast w przypadku stwierdzenia urządzania gier hazardowych innych niż na automatach, bez koncesji lub zezwolenia, obowiązkiem organu jest nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Skarżący kasacyjnie uważa, że brak jest podstaw do uznania, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy tylko przypadku urządzania gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Taka interpretacja niezgodna jest bowiem z zasadą racjonalnego prawodawcy, gdyż skutkowałaby niemożnością zastosowania tego przepisu jako tzw. "przepisu martwego". Skarżący kasacyjnie powołał się na treść art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. i wskazał, że każde urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest działaniem bez koncesji niezależnie od tego, czy dany podmiot posiada koncesje na prowadzenie kasyna, czy też nie. W każdym zatem takim przypadku należałoby nałożyć karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h, co zdaniem organu, czyniłoby przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h zbędnym. Skarżący kasacyjnie stwierdził, że za powyższym przemawia też treść art. 141 u.g.h. A contrario więc w przypadku urządzania poza kasynem gier na automatach przez podmioty nieposiadające koncesji, tak jak w niniejszym przypadku, art. 89 ust. 1 pkt 2 należy stosować. W ocenie skarżącego kasacyjnie, dokonane w toku postępowania organu I i II instancji ustalenia i powołane przepisy pozwalają przyjąć, że stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Olsztynie wniosła również Spółka, jednakże cofnęła ją przed rozprawą.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, przewidzianej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach tej podstawy kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na Skarżącą kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie, w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów NSA uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. rozstrzygnięcie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Skład orzekający w tej sprawie podziela stanowisko zawarte w przytoczonej uchwale NSA, nie znajdując podstaw do skorzystania z trybu przewidzianego w art. 269 § 1 p.p.s.a., tj. przedstawienia zagadnienia prawnego do ponownego rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA. Stanowisko zawarte w tej uchwale przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego jest zatem w tej sprawie wiążące (postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA).

W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie.

Natomiast za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego.

Ponadto błędne jest powiązanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. z przepisem prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pierwszy z powołanych przepisów odnosi się do naruszenia przepisów postępowania, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma charakter materialnoprawny.

Nie sposób również uznać, że "brak oceny, czy wydanie wyroku nie nastąpiło na niekorzyść skarżącego" można skutecznie zwalczać poprzez zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. Wadliwość rozważań w tym zakresie to potencjalna wada uzasadnienia orzeczenia, a nie naruszenie zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego.

Jednakże oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę Spółki. Jak już bowiem wcześniej wskazano, istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że Spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. z 2013r. poz. 490 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w innych sprawach Spółki rozpoznanych w dniu 23 czerwca 2017r., skargi kasacyjne organu opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.

Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą Spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej, na podstawie art. 60 p.p.s.a., art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji wyroku).

O zwrocie wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (pkt 5 sentencji wyroku).