Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 320/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżone postanowienie w całości
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2 w zw. z art. 144
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędziowie: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 września 2017 r. sprawy ze skargi I. T. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu stwierdzonej nieprawidłowości w zakresie kubatury budynku I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 100 zł (słownie: sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] r., nr [...], D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej DWINB) po rozpatrzeniu zażalenia I. T., działając na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a., uchylił postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powiatu grodzkiego J. (dalej jako PINB) z dnia [...] r., nr [...], wymierzające I. T. karę w wysokości 2000 zł z tytułu stwierdzonej nieprawidłowości w zakresie kubatury budynku i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że . T., jako inwestor, wystąpiła o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego - agroturystyka w zabudowie zagrodowej o pięciu izbach mieszkalnych "[...]" wraz z niezbędną infrastrukturą, na działce oznaczonej geodezyjnie nr [...], AM-[...], obręb [...] II przy ul. O. w J..

W toku wszczętego w związku z powyższym wnioskiem postępowania, PINB ustalił, że obiekt realizowany był na podstawie decyzji Prezydenta J. z dnia [...],udzielającej pozwolenia na budowę i zatwierdzającej projekt budowlany. W wyniku przeprowadzonych oględzin organ stwierdził, że obiekt jest niezgodny z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie charakterystycznego parametru technicznego - kubatury obiektu, wykonanych urządzeń budowanych, zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Z tych względów, zdaniem organu, obiekt nie spełniał warunków do wydania pozwolenia na użytkowanie. Stwierdzono także nieistotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i funkcji pomieszczeń, zmiany ilości okien połaciowych, zmiany oczyszczalni ścieków na szambo bezodpływowe, zmiany usytuowania przewodów kominowych, zmiany w instalacjach sanitarnych i elektrycznych.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, opisanym wyżej postanowieniem z dnia [...] r, PINB nałożył na inwestora karę wymienioną w art. 59 a ust. 2 pkt 2a Prawa budowlanego w zakresie kubatury przedmiotowego budynku.

Na powyższe postanowienie zażalenie wniosła I. T. zrzucając, że organ ustalił kubaturę budynku niezgodnie ze stanem faktycznym ponieważ nie uwzględnił rezygnacji z zadaszonego balkonu i krużganku (zwanego też podcieniem podpartym) ulegającego likwidacji na skutek rezygnacji z zadaszonego balkonu. Zdaniem inwestorki, pomiar dokonany zgodnie z zasadami wynikającymi z Polskiej Normy wskazuje, że likwidacja balkonu zadaszonego i podcienia podpartego powoduje zmniejszenie kubatury całego budynku o 64 m3, natomiast zabudowa tarasu powoduje zwiększenie kubatury całego budynku o 64 m3. W konsekwencji kubatura zaprojektowanego budynku nie ulga więc zmianie. W zaskarżonym postanowieniu PINB uwzględnia jedynie zabudowę tarasu nad parterem , co jest sprzeczne z art. 59 a ust. 2 pkt 2 a Prawa budowlanego, w którym mowa jest o parametrach technicznych obiektu budowlanego a nie jego części. Niezależnie od powyższego inwestorka zwróciła uwagę, że nawet gdyby dokonano tylko zabudowy tarasu (bez rezygnacji z balkonu) to i tak kubatura budynku uległaby zwiększeniu o niecałe 6%. Taka sytuacja nie wpływałaby zaś na naruszenie przepisów i praw osób trzecich.

Powyższe zażalenia zostało uzupełnione o dodatkową argumentację zawartą w piśmie inwestora z dnia 5 stycznia 2017r. w którym przedstawiono polemikę z wywodami PINB zawartymi w piśmie przekazującym zażalenie. Zauważono, że organ wyjątkowo staranie porównał kubaturę wybudowanego obiektu z kubaturą projektową, wskazując na błąd w projekcie budowlanym dotyczącym kubatury projektowej - powinna ona bowiem wynosić 1293 m3. Jest to zdaniem strony oczywista omyłka. W ocenie żalącej się, nie można jednak zgodzić się wykładnią organu co do obliczeń kubatury zabudowanej części tarasu którą ustalono na 55,53 m3. Przy tych obliczeniach organ nie uwzględnił bowiem kubatury poddasza nieużytkowego, liczoną zgodnie z powołaną przez organ normą do połaci dachu. Przy wliczeniu tej kubatury wybudowany obiekt jest zgodny z projektem budowlanym. Wymóg uwzględnienia przy kubaturze budynku poddasza nieużytkowego wynika także z przepisów o warunkach techniczno-budowlanych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 324 rozporządzenia). Zdaniem strony, to czy nastąpiła niewielka zmiana kubatury, czy też nie, nie jest w niniejszej sprawie istotne, gdyż okoliczność ta nie wpływa na naruszenie jakichkolwiek przepisów, norm czy też praw osób trzecich. Nadto, uważa że organ nie wykazał jakiejkolwiek zmiany wybudowanego obiektu w zakresie kubatury oraz tego, że mogłaby mieć ona wpływ na naruszenie innych przepisów. Wskazując na powyższe, inwestorka podniosła, że w niniejszej sprawie sprawdzeniu podlega przede wszystkim sam sposób obliczenia kubatury budynku. Organ pierwszej instancji przeprowadził bowiem postępowanie prawidłowo i wziął pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Z tego względu uprawniony jest wniosek o rozstrzygnięcie przez organ II instancji w oparciu o przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Przy kolejnym piśmie z dnia 11 stycznia 2017 r. inwestorka uzupełniła zażalenie o szczegółowe obliczenia i rysunki architekta w zakresie kubatury zabudowy nad tarasem i zadaszenia balkonu na słupach wraz z podcieniem.

DWINB uchylając postanowienie organu pierwszej instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazał na następujące okoliczności:

Zgodnie z art. 59 g ust. 1 ustawy - Prawo budowlane w przypadku stwierdzenia podczas obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie o którym mowa w art. 59a ust. 2 w/w ustawy wymierza się w drodze zaskarżalnego postanowienia karę stanowiącą iloczyn stawi opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w).

Obowiązkowa kontrola która została w niniejszej sprawie przeprowadzona przez organ I instancji wykazała, że dopuszczono się nieprawidłowości w zakresie charakterystycznych parametrów budynku tj. kubatury, konsekwencją czego było nałożenie na inwestora kary z tytułu nieprawidłowości o których mowa z art. 59a ust. 2 pkt 2 a Prawa budowlanego.

Prawidłowość ustaleń PINB w zakresie zmiany kubatury budynku budzi jednak wątpliwości organu II instancji, w skutek czego, nałożenie przedmiotowej kary, jest co najmniej przedwczesne.

DWINB wskazał bowiem, że na podstawie pomiarów z natury, kubatura powstałej zabudowy nad tarasem obliczona przez projektanta w dniu 27 grudnia 2016 r. (w załączniku do zażalenia) wynosi 75,20 m3, zaś kubatura zadaszonego balkonu wraz z podcieniami (z czego zrezygnowano) wynosi 75,15 m3. Różnica pomiędzy kubaturą projektowaną a zrealizowaną wynosi zatem 0,005 m3. Oba obliczenia projektanta zostały jednak wykonane przy przyjęciu charakterystycznej rzędnej terenu - 0,25 m. Z kolei rzędna wynikająca z zatwierdzonego projektu wynosi - 0,15 m. Zdaniem organu różnica ta, wskazuje na faktyczne obniżenie terenu wokół budynku o dodatkowe 0,10 m w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego. Tym samym uległa zwiększeniu wysokość budynku i faktycznie wynosi ona 4,57 m zamiast projektowanych 4,47 m. Nadto projektant wskazuje na zmianę długości ściany szczytowej z 8,30 m na 8,21 m. Uwzględniając powyższe dane, DWINB stwierdził, że różnica w kubaturze wynosi 0,45 m3. Równocześnie organ wskazał jednak, że w realiach niniejszego przypadku, na etapie postępowania zażaleniowego, brak jest wystarczających przesłanek aby rozstrzygnąć o zasadności naliczenia kary a to wobec niemożności ustalenia projektowanej kubatury obiektu. W samej treści projektu kubatura ta wynosi, według danych na str. tytułowej projektu 997 m3, według danych na str. 17 w opisie projektu oraz na str. 19 charakterystyki energetycznej 1073 m3.

Wskazując na powyższe niejasności organ II instancji zalecił, aby przy ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB, uwzględniając powyższe uwagi, jednoznacznie ustalił jak była projektowana kubatura i jaka jest teraz.

Opisane postanowienie zaskarżyła w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego I. T. "w części przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji" wskazując na niespełnienie przesłanek określonych w art. 138 § 2 k p a.

W uzasadnieniu skarżąca zarzuciła, że organ II instancji, jakkolwiek prawidłowo uwzględnił przy obliczeniu kubatury zabudowy tarasu poddasze nieużytkowe (czego wadliwie nie uwzględnił organ I instancji), to jednak błędnie określił inne parametry, które z kolei prawidłowo ocenił organ I instancji. Przede wszystkim skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem, że obniżenie terenu o 0,10 m wpływa na kubaturę pozostałych części budynku, gdyż zgodnie z Polską Normą kubatura budynku jest sumą kubatur poszczególnych części budynku - pomieszczeń których wysokość liczona jest od spodu konstrukcji podłogi lub wierzchu płyty dolnej dla podcienia. DWINB wadliwie wskazuje, że wysokość budynku wynosi 4,57 m a powinna wynosić 4,47 m. Zgodnie z projektem i obliczeniami kubatury przedstawionymi przez projektanta 4,57 m nie jest wysokością budynku lecz jego części do krawędzi dachu zastosowaną do obliczeń dolnej części kubatury podcienia z którego zrezygnowano. Skarżąca podkreśliła, że w niniejszej sprawie wysokość do obliczania kubatury podcienia przyjęto zgodnie z Polską Normą od poziomu przy ścianie szczytowej, jednak przy rezygnacji z tej części budynku pozostawiono przy zachodniej ścianie szczytowej teren obniżony o 10 cm, ponieważ nie było potrzeby wykonywania gruntowej płyty dolnej. Dla pozostałych części budynku do obliczeń kubatury należy przyjmować wysokość od spodu konstrukcji podłogi, co prawidłowo uwzględnił organ I instancji.

Zdaniem strony wskazywana przez organ zmiana wysokości budynku, zgodnie z

prawem budowlanym nie stanowi istotnego odstąpienia od projektu budowlanego, co wynika z art. 36 a pkt 1 ppkt 5a-1 Prawa budowlanego. Stanowisko organu wskazujące na wpływ niewielkiej różnicy w wysokości terenu na kubaturę budynku nie ma także pokrycia w praktyce życia codziennego, np. w przypadku budowy nowego chodnika w mieście, związana z tym zmiana poziomu, jego nawierzchni w stosunku do sąsiadujących budynków, prowadziłaby do postępowań w zakresie zmian istotnych w zakresie kubatury. Nadto przedmiotowy budynek został wybudowany na terenie podlegającym uprawom rolnym np. przez orkę, które powodują podniesienie wokół niego terenu.

Skarżąca zarzuciła, że DWINB błędnie twierdzi, że nastąpiła zmiana długości ściany szczytowej z 8,30 na 8,21 m, ponieważ wymiar 8,21 m nie jest długością ściany szczytowej ale konstrukcji podcienia przed ścianą szczytową, z którego zrezygnowano (str. 20 projektu nr rysunku A-01 rzut parteru). Błędnie także organ II instancji przyjął, że PINB nie ustalił kubatury projektowanego obiektu, gdyż PINB w piśmie z dnia 2 stycznia 2017 r. takie obliczenia przedłożył. Organ kubaturę z projektu ustalił na 1293 m3. Nadto Polska Norma przewiduje kilka rodzajów kubatur (kubaturę netto, brutto), przy czym dla pozwolenia na użytkowanie, istotna jest kubatura budynku jako całości (czyli brutto). Z tego też względu kubatura wyliczona przez organ I instancji jest większa niż kubatura użyta dla charakterystyki energetycznej. Natomiast kubatura podana na stronie tytułowej projektu budowlanego jest oczywistą omyłką.

Podsumowując skarżąca wskazała, że kubatura budynku wynikająca z projektu wynosi 1293 m3 - co zostało wyliczone przez organ I instancji, kubatura nie wykonanej części balkonu z podcieniem wynosi 75,15 m3, a kubatura powstałej zabudowy nad tarasem wynosi 75,20 m3 co jest bezsporne. Zatem kubatura dokonanych zmian wynosi 0 m3. Wykazane także zostało, że zgodnie z wytycznymi Polskiej Normy poziom terenu nie ma wpływu na kubaturę obiektu. Nadto wymiar 8,21 m jest rozstawem konstrukcji słupów podcienia. Szerokość zabudowy budynku nie uległa natomiast zamianie i wyniosła 8,30 m. Wskazana przez organ II instancji rozbieżność wynikała zaś z błędnego odczytu projektu przez ten organ. Kubatura powstałego budynku wynosi 1293-75,15+75,20 + 0 = 1293,05 m3. Różnica kubatur wynosi zatem 0,05 m3 (organ II instancji wskazuje 0,005 m3, co jest prawdopodobnie omyłką). Ewentualne rozbieżności w obliczeniach kubatury na podstawie projektu nie mają wpływu na wynik różnicy kubatury, wynoszący 0,05 m3, co jest znikomą wartością wynikającą z dokładności obliczeń i zaokrągleń.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zgodne zaś z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) zwanej dalej w skrócie "u.p.p.s.a.", sądy administracyjne kontrolują działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Według art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Po myśli art. 145 § 1 u.p.p.s.a w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Kontrola zaskarżonego aktu przeprowadzona zgodnie z przedstawionymi wyżej kryteriami wykazała konieczność uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż przy jego wydaniu doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego co mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Skarga podlegała zatem uwzględnieniu.

Przypomnieć należy, że przedmiotem kontroli Sądu było postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylające postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powiatu grodzkiego J. o wymierzeniu skarżącej kary tytułu stwierdzonej nieprawidłowości w zakresie kubatury budynku i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Podstawę prawną kontrolowanego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 k.pa., zastosowany w związku z art. 144 k.p.a. Stanowi on, że do zażaleń odpowiednie zastosowanie mają przepisy dotyczące odwołań. W myśl zaś art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z uwagi na wyłącznie procesowy charakter zaskarżonego postanowienia, które nie przesądza o istocie sprawy, kontrola sądowa sprowadza się w istocie tylko do oceny zgodności z prawem odstąpienia przez organ odwoławczy od merytorycznego rozpatrzenia sprawy i zaistnienia podstaw do jej przekazania organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, (por. wyrok z dnia 27 kwietnia 2016 r. II SA/Go 218/16, z dnia 17 stycznia 2017 r. III SA/Łd 540/16) . W konsekwencji Sąd nie badał sprawy pod kątem prawidłowości stosowania przepisów prawa materialnego (tak NSA w wyroku z dnia 2 czerwca 2016 r. I OSK 101/16).

W ramach kontroli zasadności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd miał więc obowiązek ocenić, czy organ odwoławczy mógł podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz, obowiązek wyjaśnienia okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie, czy przed organem pierwszej instancji doszło do istotnego naruszenia procedury.

Wskazać w tym miejscu należy, że samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji nie jest przesłanką wystarczającą do uchylenia decyzji w omawianym trybie. Decyzja kasacyjna wymaga bowiem dodatkowego stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2016 r. II OSK 2804/14). Przepis art. 138 § 2 k.p.a. pozwala organowi odwoławczemu uchylić decyzję zakwestionowaną odwołaniem z przekazaniem do ponownego rozpatrzenia, wyłącznie wtedy, gdy sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny przez organ II instancji.

Trzeba mieć bowiem na uwadze, że organ II instancji - jak wynika z art. 138 § 1 k.p.a. w związku z art. 15 k.p.a. - ma obowiązek ponownego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy zakończonej decyzją organu pierwszej instancji. Również zatem na organie II instancji ciąży obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywatela (art. 7 k.p.a.), wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz jego oceny całokształcie stanu faktycznego sprawy (art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a.). W świetle powołanych regulacji, po złożeniu odwołania organ II instancji powinien ocenić materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji i w zależności od wyniku tej oceny podjąć dalsze czynności, w tym zmierzające do jego uzupełnienia. Rozstrzygnięcie na podstawie art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może zaś wydać, gdy wątpliwości co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Norma ta umożliwia bowiem organowi odwoławczemu przeprowadzenie z urzędu lub na żądanie strony dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie bądź zlecenia przeprowadzenia takiego postępowania organowi pierwszej instancji.

Ocena, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie, wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem pierwszej instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Według utrwalonych poglądów orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt II OSK 1619/14, wraz z orzecznictwem przywołanym w jego uzasadnieniu, dostępny w CBOSA, decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, może być podjęta tylko w sytuacjach określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady bowiem, orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (vide art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu mają charakter wyjątkowy. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Z tych też względów przyjmuje się, że sama konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego, przeprowadzania określonego dowodu, zwrócenie się o przesłanie akt lub też poszczególnych dokumentów które na te akta się składają, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej. Zasada dwuinstancyjności postępowania nie zostaje naruszona, gdy organ przeprowadza na podstawie art. 136 k.p.a. postępowanie w celu uzupełnienia materiału dowodowego. Dopiero przeprowadzenie całego postępowania wyjaśniającego, bądź znacznej jego części stanowiłoby o naruszeniu zasady dwuinstancyjności.

Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdził, że organ II instancji w zaskarżonym postanowieniu nie sprostał opisanym wyżej wymogom. DWINB nie dokonał bowiem wyczerpującej oceny prowadzącej do wniosku o naruszeniu przez organ I instancji przepisów postępowania wyjaśniającego w kontekście istniejącego w tej sprawie stanu faktycznego tj. wpływu tych naruszeń na niewyjaśnienie sprawy w zakresie określonym w drugiej z przywołanych powyżej przesłanek. Organ odwoławczy konieczność wydania postanowienia kasacyjnego uzasadnił wątpliwościami dotyczącymi prawidłowości ustaleń PINB w zakresie zmiany kubatury budynku. Dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiał dowodowego organ II instancji przedstawił własne wyliczenie kubatury z natury, jednakże stwierdził, że na etapie postępowania zażaleniowego, brak jest wystarczających przesłanek aby rozstrzygnąć o zasadności naliczenia kary a to wobec niemożności ustalenia projektowanej kubatury obiektu. Wskazał, że w samej treści projektu kubatura ta wynosi, według danych na str. tytułowej projektu 997 m3, według danych na str. 17 w opisie projektu oraz na str. 19 charakterystyki energetycznej 1073 m

DWINB nakazał zatem w ponownym postępowaniu wyjaśnienie jaka jest projektowana kubatura, przy czym nie sprecyzował z jakich względów okoliczność ta nie może być zbadana w postępowaniu zażaleniowym. Organ nie wyjaśnił zresztą jakie w związku z tym zaleceniem czynności winien podjąć PINB, skoro sprawa wydania pozwolenia na budowę została już zakończona decyzją ostateczną zatwierdzającą projekt budowalny w opisanym wyżej kształcie. Nie wyjaśnił także dlaczego uznał, że samodzielnie tych czynności nie może przeprowadzić lub też zlecić ich przeprowadzenia organowi pierwszej instancji. W ocenie Sądu, w obecnym stanie sprawy nie było zatem zasadne zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. ponieważ DWINB nie wykazał należycie, że postanowienie organ I instancji zostało wydane z naruszeniem postępowania w zakresie mającym wpływ na jej rozstrzygnięcie, w wyniku którego to naruszenia, konieczne jest wyjaśnienie sprawy przez organ I instancji.

Zdaniem Sądu, kwestia dotycząca kubatury projektowanej wiąże się przede wszystkim z oceną i analizą projektu budowalnego do czego we własnym zakresie zobowiązany jest organ odwoławczy. DWINB nawet nie podjął próby zbadania tej kwestii. Jeżeli zaś przy podjęciu takiej próby, organ ten miałby wątpliwości dotyczące prawidłowego odczytania projektu, to nie ma przeszkód aby ewentualne czynności wyjaśniające przeprowadził w tym zakresie samodzielnie, lub zlecił je organowi pierwszej instancji, zgodnie z art. 136 k.p.a.

Uzasadnienie zaskarżonego postanowienia nie wykazuje natomiast żadnych wątpliwości organu odwoławczego co do powierzchni kubatury z natury. Wręcz przeciwnie, organ I instancji dysponując dowodami przedłożonymi przez inwestorkę dokonał samodzielnego wyliczenie tej kubatury. Tym samym nie wykazał aby istniała potrzeba przeprowadzanie postępowania wyjaśniającego w tym zakresie przez organ I instancji. W tej sytuacji organ odwoławczy winien dokonać analizy wszystkich dowodów zgromadzanych wakatach sprawy, przeprowadzić ich ocenę i odnieść do obowiązujących regulacji prawnych, wyjaśniając jak należy rozumieć pojęcie kubatury w świetle obowiązujących przepisów i jak w związku z powyższym należy ją ustalić w realiach niniejszej sprawy.

Mając na uwadze omówione wyżej uchybienia organu II instancji Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a należało uchylić. Wskazane naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. mogło mieć bowiem wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach swoje wsparcie znalazło zaś w art. 200 w.w. ustawy.