Uchwała NSA, sygn. akt II FPS 4/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Podjęto uchwałę
Powołane przepisy: article: art. 17 ust. 1 pkt 4, art. 17 ust. 1b, art. 17 ust. 1e, art. 17 ust. 1a pkt 2, art. 17 ust. 1f
journal: Dz.U. 1992 nr 21 poz 86
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania.
article: art. 921 (6)- art. 921 (15)
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 30 ust. 2 pkt 4, art. 3 ust. 1-3
journal: Dz.U. 1997 nr 118 poz 754
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.
Teza: Dochód fundacji, której celem statutowym nie jest prowadzenie działalności gospodarczej, a przeznaczony i wydatkowany w części na zakup udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie był w okresie od 1 stycznia 2004 r. do 31 grudnia 2004 r. wolny od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1 b i art. 17 ust. 1 e ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (jedn. tekst. Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm.).

TEZY

Dochód fundacji, której celem statutowym nie jest prowadzenie działalności gospodarczej, a przeznaczony i wydatkowany w części na zakup udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie był w okresie od 1 stycznia 2004 r. do 31 grudnia 2004 r. wolny od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1 b i art. 17 ust. 1 e ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (jedn. tekst. Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm.).


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zirk-Sadowski, Sędzia NSA Edyta Anyżewska (współsprawozdawca), Sędzia NSA Stefan Babiarz (sprawozdawca), Sędzia WSA del. Ludmiła Jajkiewicz, Sędzia NSA Grzegorz Krzymień, Sędzia NSA Włodzimierz Kubiak, Sędzia NSA Jan Rudowski, , Protokolant Ewa Morawska, z udziałem Prokuratora Prokuratury Krajowej Anny Podsiadło na posiedzeniu w Izbie Finansowej w sprawie ze skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 lipca 2007 r. sygn. akt I SA/Kr 715/06 w sprawie ze skargi Fundacji "S." w K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 22 marca 2006 r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych za 2004 r. po rozpoznaniu w dniu 10 sierpnia 2009 r. na posiedzeniu jawnym zagadnienia prawnego przekazanego przez skład orzekający Izby Finansowej Naczelnego Sądu Administracyjnego postanowieniem z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt II FSK 1654/07, do wyjaśnienia w trybie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.): "Czy dochód fundacji, której cel statutowy nie stanowi prowadzenie działalności gospodarczej, jest w części wykorzystanej na zakup udziałów w spółce prawa handlowego, wolny od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1b i 17 ust. 1e ustawy z dnia 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U.00.54.654)." podjął następującą uchwałę: Dochód fundacji, której celem statutowym nie jest prowadzenie działalności gospodarczej, a przeznaczony i wydatkowany w części na zakup udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie był w okresie od 1 stycznia 2004 r. do 31 grudnia 2004 r. wolny od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1 b i art. 17 ust. 1 e ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (jedn. tekst. Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm.).


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 12 lutego 2009 r., II FSK 1654/07 Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., przedstawił do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości i sprowadzające się do pytania:

"czy dochód fundacji, której cel statutowy nie stanowi prowadzenie działalności gospodarczej, jest w części wykorzystywanej na zakup udziałów w spółce prawa handlowego, jest wolny od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1b i 17 ust. 1e ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm.)". Pytanie powyższe zrodziło się na tle następującego stanu sprawy:

Naczelnik Urzędu Skarbowego - K., decyzją z dnia 27 grudnia 2005 r. określił Fundacji S. w K. (Fundacja) zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2004 r. Organ ustalił, że Fundacja ta objęła w Spółce Mieszkaniowej S. Sp. z o.o. udziały na zakup, których wydatkowała część dochodu zadeklarowanego jako wolny od podatku na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (jedn. tekst Dz. U. z 2000 r., Nr. 54, poz. 654 ze zm.) - zwanej dalej updop. Uznał w związku z tym, że zakup udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, prowadzącej działalność gospodarczą nie uprawnia do zwolnienia, gdyż nie jest wydatkowaniem dochodu na cel statutowy. W odwołaniu Fundacja zarzuciła naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 oraz art. 17 ust. 1e updop, a Dyrektor Izby Skarbowej w K., decyzją z dnia 22 marca 2006 r. orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy. W uzasadnieniu Dyrektor wskazał, że zakup udziałów nie jest równoznaczny z zakupem papierów wartościowych, a uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2002, III ZP 21/01, OSNP 2002, nr 12, poz. 280, na którą powołała się Fundacja dotyczy zwolnienia w przypadku nabycia papierów wartościowych. Przepisy zaś rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 8 maja 2001 r. w sprawie ramowego zakresu sprawozdania z działalności fundacji (Dz. U. Nr 50, poz. 529) - zwanego dalej rozporządzeniem, dotyczą tylko danych zawartych w treści sprawozdania, a nie kreują ulg w prawie podatkowym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Fundacja zarzuciła naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4, art. 17 ust. 1 pkt 1b oraz art. 17 ust. 1e updop i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, podnosząc, że nie prowadzi działalności gospodarczej, a jej cele statutowe pokrywają się z celami preferowanymi przez ustawodawcę w art. 17 ust. 1 pkt 4 updop. Powołując się ponownie na powyższą uchwałę Sądu Najwyższego wskazała, że wszelkie czynności przez nią podejmowane, w tym też zakup udziałów są związane z celami statutowymi. Skarżąca zauważyła poza tym, że w stosunku do niej nie ma zastosowania art. 17 ust. 1c updop, ale jego treść nie wyłącza spod zwolnienia od podatku wydatku na zakup udziałów w spółce z o.o., gdyż art. 17 ust. 1b w sposób otwarty i przykładowy wymienia katalog przypadków zwolnienia. Skoro w powołanych przepisach ustawy brak wyłączenia nabycia udziałów w spółce z.o.o. jako zwolnienia podatkowego, to nabycie jest formą lokaty kapitału i łączy się z nabyciem prawa do zwolnienia.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Skarbowej w K. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylając zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję organów podatkowych powołał się na argumentację zawartą w wyroku WSA w Krakowie z dnia 29 maja 2007 r., I SA/Kr 1022/05, wydanego w stosunku do tej samej Fundacji, w tożsamym stanie faktycznym, ale prawnym, dotyczącym 2003 r., w którym zaskarżona i poprzedzająca ją decyzja zostały uchylone. Z przedstawionej przez sąd pierwszej instancji argumentacji wynikało - zdaniem składu przedstawiającego pytanie prawne- że przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 updop należy interpretować szeroko i obejmować jego dyspozycją różnego rodzaju wydatki. Najistotniejsze zaś jest, by były one nakierowane na osiągnięcie celów wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 4 updop. Zdaniem tego sądu, "dopuszczalne jest wydatkowanie przychodów na środki służące akumulacji kapitału i jego pomnożeniu w celu późniejszego wykorzystania na cele związane na przykład z działalnością dobroczynną".

Wprawdzie nabycie udziałów w spółce z o.o. nie jest tożsame z nabyciem akcji, jednakże różnice w przedmiocie zakupu z punktu widzenia prawa podatkowego nie są prawnie istotne. Skoro obrót akcjami jest podobny do obrotu udziałami w spółce z o.o., a uwzględniając cel wydatku i brak zamkniętego katalogu sposobów wydatkowania sum pieniężnych, to brak podstaw do twierdzenia, że nabycie udziałów w spółce z o.o. nie jest objęte omawianym zwolnieniem.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, Dyrektor Izby Skarbowej w K. wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zaskarżając go w całości, zarzucił m.in. naruszenie prawa materialnego, przez błędną wykładnię art. 17 ust. 1b w zw. z art. 17 ust. 1e updop, przez przyjęcie, że dochód wydatkowany przez Fundację na zakup udziałów w spółce z o.o. nie wyłącza zwolnienia przewidzianego w art. 17 ust. 1 ustawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów prowadzi do wniosku, że nie są objęte zwolnieniem podatkowym dochody przeznaczone na zakup udziałów w spółce z o.o.; zwolnienie jest bowiem wydatkowaniem dochodu na nabycie papierów wartościowych oraz jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych. W skardze kasacyjnej zawarto także zarzut naruszenia przepisów postępowania, co nie ma związku z przedstawionym pytaniem prawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny w przedstawionym wyżej pytaniu prawnym wskazał, że wątpliwości składu wynikły z rozbieżności ocen prawnych zawartych: w wyroku NSA z dnia 17 grudnia 2008 r. II FSK 1399/07 (niepubl.), dotyczącym skarżącej Fundacji, w którym sąd oddalając skargę kasacyjną Dyrektora Izby Skarbowej w Krakowie, wyraził pogląd, że wydatkowanie dochodu na nabycie udziałów w spółce z o.o., a przeznaczonego na cel statutowy uzasadnia prawo do zwolnienia podatkowego, oraz w wyroku NSA z dnia 4 stycznia 2006 r., II FSK 115/05 (niepubl.), w którym sąd wyraził stanowisko odmienne. W pierwszym zawarto pogląd, że uzasadnia zwolnienie z art. 17 ust. 1 pkt 4 updop także pośrednie wydatkowanie dochodu na cel statutowy preferowany przez ustawodawcę, a w drugim, że tylko bezpośrednie wydatkowanie dochodu na taki cel uzasadnia zwolnienie, co oznacza, że pośrednie wydatkowanie dochodu uzasadnia jego opodatkowanie, gdyż doszło już do wydatkowania dochodu na cel inny niż preferowany przez ustawodawcę. Poza tym skład orzekający zwrócił uwagę na to, że problematyka związku bezpośredniego czy pośredniego wydatkowania dochodu przeznaczonego na cel statutowy była przedmiotem rozważań uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 listopada 2000 r., FPS 9/00 (ONSA 2001, nr 2, poz. 54), w której Sąd stwierdził, że dochody podatników, których celem statutowym jest wspieranie działalności naukowej są wolne od podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4, a w świetle przepisów art. 17 ust. 1 pkt 4, art. 17 ust. 1b i art. 17 ust. 1a pkt 2 updop dochody podatników, których celem statutowym jest wspieranie działalności naukowej, w części przeznaczonej i wydatkowanej na nabycie papierów wartościowych nie są zwolnione od podatku dochodowego od osób prawnych, jak i uchwały Sądu Najwyższego z dnia 13 marca 2002 r. III ZP 21/01, OSNP 2002, Nr 12, poz. 280, w której przyjęto, że "dochód fundacji, której cel statutowy stanowi wspieranie działalności naukowej, jest w części wykorzystany na lokatę kapitału przez nabycie papierów wartościowych wolny od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1a pkt 2 i art. 17 ust. 1b updop". Wskazał przy tym sąd orzekający, że powołane przepisy art. 17 ust. 1b i art. 17 ust. 1e updop w dalszym ciągu wywołują wątpliwość, czy ustawodawca powiązał prawo do zwolnienia podatkowego z bezpośrednim wydatkowaniem dochodu na wyszczególnione cele, mimo tego, że jego zdaniem wyjątki od zasady bezpośredniości zawarł w art. 17 ust. 1 e updop. Poza tym, powołane uchwały NSA i SN mimo, że nie mają wiążącego charakteru także wskazują na istniejące wątpliwości prawne co do charakteru związku wydatkowania dochodu z prawem do ulgi podatkowej w przypadku nabycia udziałów w spółce z o.o. Tym samym, w związku z tym, że od dnia 1 stycznia 2004 r. w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych został dodany art. 17 ust. 1e o treści "zwolnienie, o którym mowa w ust. 1, dotyczące podatników przeznaczających dochody na cele statutowe lub inne cele określone w tym przepisie, stosuje się również w przypadku lokowania dochodów przez nabycie:

1) wyemitowanych po dniu 1 stycznia 1989 r. obligacji Skarbu Państwa lub bonów skarbowych oraz obligacji wyemitowanych przez jednostki samorządu terytorialnego po dniu 1 stycznia 1997 r.,

2) innych papierów wartościowych, dopuszczonych do publicznego obrotu, o ile nabycie takie nastąpiło w ramach zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie, o którym mowa w art. 30 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. z 2002 r., Nr. 49, poz. 447 ze zm.), pod warunkiem zdeponowania tych papierów wartościowych na odrębnym rachunku, prowadzonym przez uprawniony podmiot w rozumieniu powołanej ustawy,

3) jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, działających na podstawie ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr. 49, poz. 448 ze zm.) - to zachodzi pytanie, czy powołana zmiana ma charakter:

- normatywny - gdyż wtedy wskazówki zawarte w powołanych uchwałach straciłyby walor nawet "wykładni autorytetu",

- wyjaśniający - bo wtedy oznaczałaby zawężenie rozumienia zwolnienia tylko do przypadków wskazanych w tym przepisie,

- przykładowego wyliczenia, a wówczas nabycie udziałów w spółce z o.o., jako nie spełniające funkcji alokacji kapitału nie mieściłoby się w jego treści. Ponadto, wątpliwości składu orzekającego wywołuje to, czy ulgi w prawie podatkowym należy interpretować w sposób ścisły, czy też z dominującym uwzględnieniem innych rodzajów wykładni. W tym zakresie powołał się na szereg odmiennych poglądów prezentowanych w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego. W końcu jednak stwierdził, że przepisy rozporządzenia nie sprzeciwiają się lokacie dochodów - także w udziały spółki z o.o.

Prokurator Prokuratury Krajowej wniósł o podjęcie uchwały o następującej treści: "Dochód fundacji, której celu statutowego nie stanowi prowadzenie działalności gospodarczej, w części wykorzystanej na zakup udziałów w spółce prawa handlowego, nie jest wolny od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1b i 17 ust. 1e ustawy z dnia 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.)".

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że istotnie między rozpatrywaną sprawą przez sąd przedstawiający pytanie prawne a przedstawioną w pytaniu prawnym wątpliwością istnieje ścisły związek uzasadniający twierdzenie, że budzi ono poważne wątpliwości prawne. Wątpliwości te powstały na tle konkretnego stanu faktycznego, który w rozpoznawanej sprawie był bezsporny i którego nie zakwestionowano w skardze kasacyjnej (uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 3 lutego 1997 r. OPS 12/96, ONSA 1997, nr 3, poz. 104; postanowienie NSA z dnia 16 stycznia 2006 r., I FPS 3/05, ONSA i WSA 2006, nr 3, poz. 72). Wątpliwości te występują na tle wykładni art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1b i art. 17 ust. 1e updop, które stanowiły podstawę zarzutu skargi kasacyjnej, polegającego na dokonaniu przez sąd pierwszej instancji błędnej ich wykładni. Poważne wątpliwości prawne wiążą się przede wszystkim z rozbieżnością w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni art. 17 ust. 1b updop obowiązującego w tym brzmieniu od 1 stycznia 2003 r. i art. 17 ust. 1e updop obowiązującego w rozpatrywanym brzmieniu od 1 stycznia 2004 r. Z kolei przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 updop w rozpatrywanym brzmieniu obowiązuje od 1 stycznia 1997 r. Wprawdzie zastrzec należy, że w przedstawionym przez sąd przedstawiający pytanie prawne wyroku NSA z dnia 17 grudnia 2008 r. II FSK 1399/07 dotyczącym zwolnienia Fundacji S. w K. z podatku dochodowego od osób prawnych za 2003 r. z tytułu wydatkowania dochodu na cel statutowy w związku z nabyciem udziałów w S. Sp. z o.o. sąd nie zajmował się wykładnią art. 17 ust. 1e updop, jako że w rozpatrywanym stanie prawnym jeszcze on nie obowiązywał, to przedmiot wykładni sądu stanowiły niewątpliwie art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 1b updop. Podobnie było zresztą w wyroku NSA z dnia 4 stycznia 2006 r. II FSK 115/05 albowiem dotyczył on określenia podatnikowi zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2001 r. Niemniej jednak, istotna w obu tych przypadkach rozbieżność ocen prawnych dotyczyła wykładni art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 1b updop w odniesieniu do przesłanki nabycia udziałów w spółce z o.o. jako formy pośredniej akumulacji kapitału i jego pomnożenia w celu późniejszego jego wydatkowania na cele statutowe Fundacji. W tym ujęciu nie może budzić wątpliwości składu powiększonego, że doszło do rozbieżności w orzecznictwie w zakresie wykładni art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1 b updop. Nie doszło do rozbieżności w orzecznictwie w zakresie wykładni art. 17 ust. 1 e updop, albowiem przepis ten stanowił przedmiot rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego tylko w jednej sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 12 marca 2009 r., II FSK 1781/07, ale nie był on przedmiotem zastosowania w sprawie, gdyż cel statutowy nie był wedle sądu zgodny z celem preferowanym przez ustawę w art. 17 ust. 1 pkt 4 updop, co tylko z tego powodu uniemożliwiało zastosowanie w tej sprawie przepisów o zwolnieniu podatkowym. Mimo tego, że także przedstawione wyżej uchwały NSA i SN nie odnosiły się z natury rzeczy także do wykładni art. 17 ust. 1e updop - bo zajmowały się tylko problematyką wykładni art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 1b updop i charakterem (bezpośrednim czy pośrednim) wydatkowania dochodu na cel statutowy, to nie stanowi to przeszkody w podjęciu przez skład powiększony uchwały konkretnej, jako że rozbieżność ocen prawnych niewątpliwie wystąpiła w odniesieniu do zwolnienia od podatku dochodowego w przypadku nabycia udziałów w spółce z o. o.

Dla przedstawienia wykładni powołanych w postanowieniu przepisów należy w pierwszym rzędzie je przytoczyć w brzmieniu obowiązującym w 2004 r. Otóż, z art. 17 ust. 1 pkt 4 updop wynika, że "wolne od podatku są:

1. dochody podatników, z zastrzeżeniem ust. 1 c (nie mającym w sprawie zastosowania), których celem statutowym jest działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, w tym również polegająca na kształceniu studentów, kulturalna, w zakresie kultury fizycznej i sportu, ochrony środowiska, wspierania inicjatyw społecznych na rzecz budowy dróg i sieci telekomunikacyjnej na wsi oraz zaopatrzenia wsi w wodę, dobroczynności, ochrony zdrowia i pomocy społecznej, rehabilitacji zawodowej i społecznej inwalidów oraz kultu religijnego - w części przeznaczonej na te cele". Z powołanego przepisu wynika, że dochody podatników, których celem wykazanym wprost w statucie są wskazane w nim cele (ogólne i konkretne), podlegają zwolnieniu od podatku dochodowego. Warunkiem zwolnienia dochodu takiego podatnika jest jednak wykazanie się tożsamością celu statutowego i celu preferowanego w powołanym przepisie. Wykazanie tych celów w statucie musi być precyzyjne i ścisłe (wyrok NSA z dnia 4 lipca 2003 r., I SA/Ka 910/02, niepubl.; G. Borkowski, M. Piłaszewicz, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów SN z dnia 13 marca 2002 r., III ZP 21/01, Glosa 2002, nr 10, s. 42; wyrok NSA z dnia 12 marca 2009 r. II FSK 1781/07, niepubl.). Niewątpliwym celem tego przepisu jest stworzenie różnego rodzaju podmiotom i organizacjom non profit zachęty do podejmowania działalności społecznie użytecznej, w tym także wspierania Państwa i jednostek samorządu terytorialnego w realizacji ich konstytucyjnych (art. 68, 70, 73 Konstytucji RP) zadań. Pojęcie cel statutowy to nie tylko bezpośrednie prowadzenie przez organizację jakiejś działalności, lecz także wspieranie takiej działalności, o ile wynika to wprost ze statutu. Działanie faktyczne organizacji (osoby prawnej także), polegające np. na doraźnie udzielonej pomocy społecznej, prowadzonych szkoleniach, nie będzie usprawiedliwiać przyjęcia, że działania takie mieszczą się w jej statutowych celach, jeżeli w tym podstawowym akcie prawa wewnętrznego organizacji, działania takie nie zostały uwzględnione jako jej cel. Poza tym, nie można utożsamiać pojęć "cel statutowy" ze "sposobami realizacji tego celu" (A. Łukiańczuk. Dochody organizacji społecznych, politycznych i zawodowych realizujących cele statutowe - wybrane zagadnienia podatkowe. BISP 2008, nr 7-8, s 19-20; wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04, ONSA i WSA 2005, nr 5, poz. 101; wyrok NSA z dnia 12 marca 2009 r., II FSK 1781/07 niepubl.; wyrok NSA z dnia 3 marca 2009 r., II FSK 1728/07 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 lipca 2007 r., III SA/Wa 3452/06 niepubl.; wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2005 r., FSK 1639/04 niepubl.). Jednakże zwrócić uwagę trzeba na to, że z art. 17 ust. 1a pkt 2 updop wynika, że "zwolnienie o którym mowa w ust. 1 dotyczące podatników przeznaczających dochody na cele statutowe lub inne cele określone w tym przepisie (a więc w przepisie art. 17 ust. 1 updop) nie dotyczy (...) dochodów, bez względu na czas ich osiągnięcia, wydatkowanych na inne cele, niż wymienione w tych przepisach". Zatem już ten przepis, art. 17 ust. 1 a updop wprowadza ograniczenie zakresu zwolnienia wskazanego także w art. 17 ust. 1 pkt 4 updop tylko do dochodu, który podatnik nie tylko przeznaczy na cele statutowe lub inne cele określone w tym przepisie, ale i wydatkuje. Jest istotne to, że tylko przeznaczenie dochodu na cele statutowe lub inne społecznie użytecznie i preferowane przez ustawodawcę nie wystarczy dla zachowania prawa do zwolnienia, gdyż wydatkowanie dochodu na inny niż statutowy lub społecznie użyteczny cel, to zwolnienie unicestwi. Jest tu charakterystyczne to, że art. 17 ust. 1 pkt 4 updop w istocie tylko określa cele społecznie użyteczne, także określone w statucie, które uzasadniać mogą zwolnienie od podatku, o ile podatnik osiągnie dochód. Nie określa on żadnych innych warunków tego zwolnienia. Czyni to po raz pierwszy dopiero art. 17 ust. 1a updop, który postanawia, że samo tylko przeznaczenie dochodu na cel społecznie użyteczny nie jest wystarczające do zwolnienia, o ile dochód nie będzie wydatkowany na ten cel. Trafnie w związku z tym wskazał B. Brzeziński, że dochodu z natury rzeczy samej nie można wydatkować, a wydatkować można jedynie środki pieniężne. Osiągnięcie dochodu, jako operacji czysto rachunkowej (arytmetycznej) nie musi zaś wiązać się z posiadaniem jakichkolwiek środków pieniężnych. Tym samym trafnie wskazuje, że jeżeli podatnik osiągnął dochód w określonym roku podatkowym, to ma możliwość skorzystania ze zwolnienia (także w trakcie roku podatkowego) pod warunkiem, że w roku podatkowym lub następnym dokona wydatków na wskazane cele społecznie użyteczne w wysokości odpowiadającej kwocie zwolnionego dochodu (B. Brzeziński, glosa do uchwały składu 7 sędziów SN z dnia 13 marca 2002 r. , III ZP 21/01, OSP 2003, nr 4, poz. 44). Z przedstawionych uregulowań zawartych w art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 1 a updop wynika ponadto jeszcze inny wniosek, a mianowicie, że ustawodawca wyraźnie powiązał prawo do zwolnienia podatkowego z rzeczywistym wydatkowaniem dochodu na cele zasługujące na taki rodzaj preferencji (uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 20 listopada 2000 r., FPS 9/00, ONSA 2001, nr 2, poz. 54; J. Fiszer, M. Stolarek, Opodatkowanie dochodów fundacji wydatkowanych na nabycie papierów wartościowych PP 2001, nr 1, s. 42). Kolejny warunek omawianego zwolnienia ustawodawca wprowadził w art. 17 ust. 1 b updop o treści "zwolnienie, o którym mowa w ust. 1, dotyczące podatników przeznaczających dochody na cele statutowe lub inne cele określone w tym przepisie ma zastosowanie , jeżeli dochód jest przeznaczony i - bez względu na termin - wydatkowany na cele określone w tym przepisie, w tym także na nabycie środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych służących bezpośrednio realizacji tych celów oraz na opłacenie podatków nie stanowiących kosztu uzyskania przychodu". Przepis ten, co nie powinno budzić wątpliwości, wprowadza warunek pozytywny zwolnienia podatkowego, którym jest nie tylko przeznaczenie, ale i wydatkowanie dochodu (środków finansowych) na cele społecznie użyteczne. Ustawodawca nie wspomina w jakim terminie powinno nastąpić przeznaczenie dochodu na cele społecznie użyteczne co może budzić wątpliwości w szczególności wówczas, gdy w danym roku podatkowym podatnik osiągnął dochód a w następnym wystąpiła u niego strata, a mimo to przeznaczył część dochodu z poprzedniego roku podatkowego na cel społecznie użyteczny, a wydatkował go jeszcze następnym roku. Wydaje się, że w takim przypadku zwolnienie także będzie miało miejsce. Wynika to z tego, że wyrażenie (zwrot) - "i - bez względu na termin" - jest zwrotem wtrąconym, który oznacza dopowiedzenie zawierające informacje dodatkowe mówiące o stosunku mówiącego do informacji (P. Bąk, Gramatyka języka polskiego. Warszawa 1977 r., s. 418 - 419; M. Grochowski, S. Karolak, Z. Topolińska, Gramatyka współczesnego języka polskiego. Składnia - Morfologia - Fonologia (red. S. Urbańczyk), Warszawa 1984 r., s. 247-249).

W powyższym piśmiennictwie wskazuje się, że taki zwrot jako dygresja jest metatekstem nadbudowanym nad tekst "prowadzący". Nadawca mówiąc o czymś w tekście głównym (tu w art. 17 ust 1 b updop - jest nim zwrot "zwolnienie o którym mowa w ust. 1, dotyczące podatników przeznaczających dochody na cele statutowe lub inne cele określone w tym przepisie, ma zastosowanie, jeżeli dochód jest przeznaczony), chce powiedzieć także coś innego, co odnosi się do tekstu głównego jako całości (a więc do całego wcześniej podanego zwrotu), lub jedynie do tematu tekstu głównego, - czyli do zwolnienia dochodu. W rozpatrywanym przykładzie zwrot wtrącony zawarty między myślnikami wyraźnie odnosi się do tematu głównego, a więc "dochodu wydatkowanego", zwolnionego, a to by oznaczało, że nie można wiązać w związek czasowy nieograniczony "bez względu na termin" - przeznaczenia dochodu. Oznaczałoby to w rezultacie to, że przeznaczenie dochodu na cel społecznie użyteczny powinno nastąpić albo w roku jego osiągnięcia albo w roku następującym bezpośrednio po roku jego osiągnięcia. Z art. 17 ust 1b updop wynika, jeszcze że ustawodawca wprowadził w tym przepisie ułatwienie dla podatników w korzystaniu ze zwolnienia, albowiem postanowił, że wydatkowanie dochodu może nastąpić - po uprzednim jego (lub równoczesnym) przeznaczeniu - w czasie znacznie późniejszym od momentu jego osiągnięcia i przeznaczenia. Jednakże wprowadził przy tym warunek rozwiązujący - pozbawiający podatnika zwolnienia w przypadku jego wydatkowania na inny niż preferowany cel ustawowy (uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 20 listopada 2000 r. FPS 9/00, ONSA 2001, nr 2, poz. 54). Podkreślić tutaj należy, że z owego braku ograniczenia czasowego w wydatkowaniu przeznaczonego dochodu podatnika na cel społecznie użyteczny wywodzi się pogląd o tym, że dla zachowania prawa do zwolnienia albo mówiąc inaczej do jego nieutracenia, nie prowadzi pośrednie tylko wydatkowanie dochodu na cel preferowany przez ustawodawcę. Tezę tę wzmacnia pogląd o tylko przykładowym charakterze ("w tym także") wskazanych sposobów wspierania działalności społecznie użytecznej określonych w art. 17 ust 1 b updop (uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 13 marca 2002 r., III ZP 21/01 OSNP 2002, nr 12, poz. 280; J. Fiszer, M. Stolarek, Opodatkowanie dochodów fundacji wydatkowanych na nabycie papierów wartościowych P.P 2001, nr 1,s. 44). Podzielając ten pogląd skład powiększony wskazuje, że na pośredni tylko związek między przeznaczeniem a wydatkowaniem wskazuje także wykładnia gramatyczna art. 17 ust 1 b updop. Zauważyć bowiem należy, że przepis ten jest zdaniem wielokrotnie złożonym z których pierwsze i drugie kończą się zwrotami "w tym przepisie" ,a trzecie rozpoczyna się zwrotem "w tym także" będącym partykułą modyfikującą sens wypowiedzi, która ma charakter spójnika (Gramatyka języka polskiego z ćwiczeniami pod. red. W. Doroszewskiego i B. Wieczorkowskiego, Warszawa 1959, s. 285; S. Wronkowska, M. Zieliński, Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych. Warszawa 1993 r., s. 148; Słownik poprawnej polszczyzny (red. W. Doroszewski) Warszawa 1976 r., s. 491; wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04 ONSA i WSA 2005, nr 2, poz. 18). Włącza ona do większego zbioru wyróżniony przez nią element (tu nabycie środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych służących bezpośrednio realizacji tych celów) i komunikuje, że można o nim powiedzieć to samo co o pozostałych elementach tego zbioru (Uniwersalny słownik języka polskiego, Warszawa 2003 t. 4; wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04, ONSA i WSA 2005, nr 2, poz. 18). Oznacza to w konsekwencji to, że wydatkowanie dochodu na nabycie środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych ustawodawca także uznał za wydatkowanie na cel społecznie użyteczny pod warunkiem, że będą one bezpośrednio służyć realizacji tych celów. Wynika z tego logiczny wniosek, że to bezpośrednie służenie celom społecznie użytecznym w tym przypadku jest wyjątkiem od reguły co oznacza, że co do zasady z art. 17 ust 1b updop wynika, iż wydatkować osiągnięty i przeznaczony dochód na cel społecznie użyteczny można także pośrednio. Taki pogląd doprowadził do trafnego przyjęcia przez Sąd Najwyższy, że także lokowanie osiągniętego i przeznaczonego dochodu w nabycie papierów wartościowych nie oznacza zmiany tożsamości celu na jaki był on przeznaczony. Taki pogląd trafnie spotkał się z aprobatą w piśmiennictwie i orzecznictwie (A. Mariański, Ulga dla fundacji, glosa do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 20 listopada 2000 r., FPS 9/00 i uchwały składu siedmiu sędziów SN z dnia 13 marca 2002 r., III ZP 21/01, Glosa 2003, nr 1 s. 4-8; A. Mariański, Przeznaczenie a wydatkowanie. Zwolnienia od podatku dochodowego. Monitor Podatkowy 2002, nr 8, s. 12-16; wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04, ONSA i WSA 2005, nr 5, poz. 101 z glosa aprobującą Z. Kmieciaka (w) OSP 2005, nr 2, poz. 18; glosa, B. Brzezińskiego do uchwały SN z dnia 13 marca 2002 r., III ZP 21/01 (w) OSP 2003, nr 4, poz. 44). Jest charakterystyczne, że ustawodawca nie zdefiniował tak pojęcia dochód "przeznaczony" i "wydatkowany". Poza tym istotne jest, że oba te zwroty są wyrażone w formie dokonanej (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1981, t. III, s. 793; Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1978, t. I, s. XXIII - formy fleksyjne) co oznacza, że odwoływanie się do brzmienia wyrażenia "wydatków" z art. 16 ust. 1 pkt 8 updop jako użytego w innej formie, w argumentacji uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 20 listopada 2000 r., FPS 9/00 było nieuzasadnione. Niewątpliwie trafnie B. Brzeziński (glosa do uchwały SN z dnia 13 marca 2002 r., III ZP 21/01, OSP 2003, nr 4, poz.44) i A. Mariański (Komentarz do ustawy o podatku dochodowym 2008 r., praca zbiorowa pod red. W. Nykiela i A. Mariańskiego), Gdańsk 2008, s. 754-755)-wskazują na konieczność odwołania się przy ustaleniu ich znaczenia do języka potocznego. W takim ujęciu pojęcie dochód "przeznaczony" to określić z góry cel, któremu ma służyć dana rzecz, przekazać coś dla kogoś, na czyjś użytek, na czyjąś korzyść (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979, t. II, s. 1025; Słownik poprawnej polszczyzny, red. W. Doroszewski, 1976, s. 598). Z kolei "wydatkowany" oznacza wydawanie pieniędzy na coś, ponieść wydatki, wydatkować sumy na cele społeczne, zapłacić za coś (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1981, t. III, s. 793; Słownik języka polskiego, Warszawa 1981, t. III, s. 792 - 793; Słownik poprawnej polszczyzny, red. W. Doroszewski, Warszawa 1976, s. 899). Zatem użycie wyrażenia "dochód wydatkowany" w formie dokonanej oznacza, że ustawodawca pojęcie wydatkowanie rozumie dość wąsko, a więc tylko jako formę ostatecznego i rzeczywistego wydatkowania. Oznacza to, że wszelkie inne, pośrednie formy "wydatkowania" dochodu nie będą "wydatkowaniem" ostatecznym i rzeczywistym i przez to nie będą powodowały utraty prawa do zwolnienia. W tym ujęciu lokowanie to jeszcze nie wydatkowanie ostateczne a forma pośrednia wydatkowania. Zwrócić tu uwagę trzeba na to, że pojęciem "wydatkowany", "wydatkowanych" ustawodawca posługuje się nie tylko w art. 17 ust. 1b, ale i w art. 17 ust. 1a updop, co oznacza, że po pierwsze oba zwroty należy rozumieć jednakowo, a po drugie, że ustawodawca świadomie zdecydował się na powtórzenie tego samego zwrotu - w art. 17 ust. 1a pkt 2 updop - w rozumieniu przesłanki negatywnej, a w art. 17 ust. 1b updop w rozumieniu przesłanki pozytywnej - by zaakcentować go przez powtórzenie w określonym celu. Powiązanie tego celu z formą dokonaną zwrotu "wydatkowany", "wydatkowanie" oznacza więc ni mniej ni więcej niż to, że tylko ostateczne, definitywne wydatkowanie spełni cel, jakim jest zachowanie prawa do zwolnienia podatkowego (zob. na temat zaakcentowania przez powtórzenia M. Grochowski, S. Karolak, Z. Topolińska, Gramatyka współczesnego języka polskiego. Składnia, Morfologia, Fonologia. Warszawa 1984, s. 230-233), zaś wszelkie formy pośrednie, w tym lokowanie dochodu w papiery wartościowe i papiery pieniężne a contrario takiego skutku w postaci utraty tego prawa spowodować nie może, gdyż nie prowadzi do definitywnej zmiany przeznaczenia celu społecznie użytecznego. Powstaje w związku z tym pytanie, czy nabycie udziału w spółce z o.o. jest nabyciem prowadzącym do utraty zwolnienia, czy też nie, a więc czy jest także lokowaniem dochodu a nie jego wydatkowaniem. Od dnia 1 stycznia 2004 r. pojęcia "lokowanie" używa ustawodawca sformułowaniu zawartym w art. 17 ust. 1e updop, w którym stwierdza, że "zwolnienie, o którym mowa w ust. 1, dotyczące podatników przeznaczających dochody na cele statutowe lub inne cele określone w tym przepisie stosuje się również w przypadku lokowania dochodów poprzez nabycie :

1) wyemitowanych po dniu 1 stycznia 1989 r. obligacji Skarbu Państwa lub bonów skarbowych oraz obligacji wyemitowanych przez jednostki samorządu terytorialnego po dniu 1 stycznia 1997 r.,

2) innych papierów wartościowych, dopuszczonych do publicznego obrotu, o ile nabycie takie nastąpiło w ramach zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie, o którym mowa w art. 30 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (Dz. U. z 2002 r., Nr. 49, poz. 447 ze zm.), pod warunkiem zdeponowania tych papierów wartościowych na odrębnym rachunku, prowadzonym przez uprawniony podmiot w rozumieniu powołanej ustawy,

3) jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, działających na podstawie ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr. 49, poz. 448 ze zm.). Nie może przy tym budzić wątpliwości to, że powołany przepis ma znaczenie normatywne. Nie oznacza to wszakże tego, by straciły swój walor prawny powoływane wyżej uchwały NSA i SN, jako że dokonywały one przecież wykładni art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 1b updop aktualnych także w stanie prawnym niniejszej sprawy. Zmiana stanu prawnego spowodowała bowiem to, że nie można nie dostrzegać, że art. 17 ust. 1e updop odwołuje się wprost do postanowień art. 17 ust. 1 updop, a pośrednio także do art. 17 ust. 1 b updop. Przepis art. 17 ust. 1e updop został wprowadzony do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przez art. 9 pkt 3 b ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. Przepisy wprowadzające ustawę o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 874 ze zm.). Z uzasadnienia do projektu tej ustawy (druk nr 568 Sejmu IV kadencji) wynika, że jego wprowadzenie jest konsekwencją zmian ustrojowych zawartych w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, a także rozszerzeniem zakresu zwolnień przedmiotowych zawartych w ustawach podatkowych. Już tylko takie ujęcie zmian sugeruje wprost normatywne znaczenie art. 17 ust. 1e updop.

Zauważyć też trzeba, że ustawodawca ponownie w art. 17 ust. 1f updop obowiązującym też od 1 stycznia 2004 r. potwierdził zasadę, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 e ma zastosowanie, jeżeli dochód jest przeznaczony i wydatkowany bez względu na termin, (użycie tu przecinków a nie myślników, jak w art. 17 ust. 1b updop nie ma znaczenia treściowego), na cele określone w ust. 1". "Lokowanie" w ujęciu słownikowym oznacza "umieszczać, rozmieszczać, sadowić, lokować pieniądze, kapitały, zabezpieczać pieniądze, kapitały, wpłacając je do banku na poczet lub wkładać je w jakiś interes, żeby osiągnąć zysk lub uniknąć straty" (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa, 1979, t. II, s. 52; Słownik języka polskiego, Warszawa 1981, t. III, s. 792 - 793), albo "lokować kapitał, gotówkę w akcje (Słownik poprawnej polszczyzny, red. W. Doroszewski; Warszawa 1976, s. 306). Oznaczałoby to co do zasady, że bez względu na to, że nabycie udziałów w spółce z o.o. nie jest ani nabyciem papieru wartościowego (System Prawa Cywilnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. S. Grzybowski, Wrocław- Warszawa- Kraków- Gdańsk 1976, t.III, cz. 2, s. 990; S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks Spółek Handlowych, t. III, Komentarz do art. 301 - 458, Warszawa 2008, s. 253, 473, 525, 1443, 1578; J. Jezioro (w:) Kodeks Cywilny, t. II, Komentarz do art. 535 - 1088, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 724 i in.), albowiem przepisy art. 151-153 ksh nie statuują udziału jako papieru wartościowego, a w art. 17 ust. 1 e pkt 1 - 2 updop jest mowa tylko o papierach wartościowych, a poza tym udział nie jest inkorporowany w dokumencie jako prawo majątkowe - nabycie udziału w spółce z o. o. byłoby wkładaniem, lokowaniem, zabezpieczaniem pieniędzy w interes. Poza tym, gdyby można było wykazać, że udział jest prawem inkorporowanym w papierze wartościowym, to jego nabycie byłoby lokowaniem kapitału w rozumieniu art. 17 ust. 1 e updop i w konsekwencji nie prowadziłoby do utraty zwolnienia podatkowego, ale tak nie jest. Udział w kapitale zakładowym spółki z o.o. jest tylko liczbowo ujętą wartością ekonomiczną, stanowiącą cząstkę kapitału zakładowego i będącą odpowiednikiem nominalnej (zadeklarowanej przez wspólnika w umowie bądź akcie założycielskim spółki) wartości wkładu pieniężnego i/lub wkładu niepieniężnego (wkładów niepieniężnych). Okoliczność, że udział jest podmiotowym prawem majątkowym, czyli ogółem uprawnień korporacyjnych oraz uprawnień czysto majątkowych, z którym związane są także obowiązki wspólnika w spółce, a także i to, że jest zbywalny inter vivos i mortis causa na zasadach ogólnych przez zawarcie umowy zobowiązująco - rozporządzającej, czy też czysto rozporządzającej, nie oznacza że udział jest papierem wartościowym. Do takiego wniosku nie uprawnia także i to, że w szeregu przepisach ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych art. 10 ust. 1 pkt 1; art. 12 ust. 1 pkt 7 i ust. 4 pkt 3 ustawodawca jednakowo traktuje z podatkowego punktu widzenia, udział i akcje, gdyż chodzi w nich co najwyżej o opodatkowanie ich jako praw majątkowych (art. 14 updop). Jeżeli zaś odwołuje się do papierów wartościowych to jest konsekwentny (zob. np. art. 12 ust. 4 c, art. 17 ust. 1 e pkt 2 updop). Poza tym, pojęcia papieru wartościowego, ale tylko w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (jedn. tekst Dz. U. z 2002 r., nr 49, poz. 447 ze zm.) używa w art. 3 ust. 1 - 3, stwierdzając, że 1) papierami wartościowymi w rozumieniu ustawy są akcje, prawa do akcji, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne, jak również inne papiery wartościowe wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego. Papierami wartościowymi w rozumieniu ustawy są również zbywalne prawa majątkowe wynikające z papierów wartościowych, o których mowa w art. 1 (ust. 2). Papierami wartościowymi są również inne, niż wymienione w ust. 2 prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny papierów wartościowych, wymienionych w ust. 1 i 2 (prawa pochodne) (ust. 3). Żadnego z tych warunków nie spełnia udział w spółce z o.o. Poza tym, definicji papieru wartościowego nie zawiera też kodeks cywilny w art. 9216-92115. W piśmiennictwie zaś przyjmuje się, że papier wartościowy jest dokumentem stwierdzającym istnienie stosunku prawnego, powodującym modyfikację zasad wykonywania zobowiązania, iż nie tylko dłużnik może odmówić spełnienia świadczenia bez zwrotu dokumentu lub udostępnienia go w celu pozbawienia mocy prawnej, ale też dłużnikowi wolno spełnić świadczenie jedynie za przedłożeniem dokumentu, ponieważ w przeciwnym razie o ile żądający świadczenia nie będzie uprawnionym, dłużnik nie zostanie zwolniony z obowiązku. Wystawienie dokumentu stanowi poza tym uznanie długu przez dłużnika wystawcę. Poza tym inny jest też sposób przenoszenia praw z papierów wartościowych:

1. imiennych - przez przelew połączony z wydaniem dokumentu (art. 9218 k.c.);

2. na zlecenie - istnienie nieprzerwanego ciągu indosów oraz wydanie dokumentu (art. 9219 k.c.);

3. na okaziciela - przez wydanie dokumentu (art. 921 10 k.c.).

Dlatego nie można utożsamiać pojęcia papier wartościowy i udział w spółce z o.o. mimo tego, że w prawie polskim nie obowiązuje zasada numerus clausus papierów wartościowych.

Zauważyć poza tym należy, że przedstawione wyżej pojęcie "lokowanie" ma charakter znaczeniowo szerszy, niż tylko obejmujący przypadki enumeratywnie wskazane w art. 17 ust. 1 e pkt 1-3 updop, gdyż oznacza m. in. "wkładać pieniądze, kapitał (...) w jakiś interes, żeby osiągnąć zysk lub uniknąć straty", a to oznaczałoby, że co do zasady z wykładni językowej wynikałoby, że ustawodawca dopuścił, że: nabycie udziałów w spółce z o.o. jako forma działania nakierowanego na osiągnięcie zysku, zrobienie intersu" objęte jest pojęciem lokowania jako forma wkładania pieniędzy w interes. Jednakże tak by było, gdyby nie owe pkt 1-3 ust. 1 e art. 17, które zdaniem składu powiększonego ograniczają językowy zakres pojęcia lokowanie. W przypadku zaś lokowania w wymienione w pkt 2 papiery wartościowe ustawodawca wprowadził dodatkowy warunek, by ich nabycie nastąpiło w ramach zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie. Tym samym można by skonstatować, że: lokowanie w rozumieniu art. 17 ust 1 e updop to zabezpieczanie pieniędzy, kapitałów przez wpłacanie ich do banku na procent (znaczenie języka potocznego) i nabywanie kapitałów w celu zabezpieczenia pieniędzy oraz w celu: 1. nabywania wyemitowanych po dniu 1 stycznia 1989 r. obligacji Skarbu Państwa lub bonów skarbowych oraz obligacji wyemitowanych przez jednostki samorządu terytorialnego po dniu 1 stycznia 1997 r.; 2. nabywania innych papierów wartościowych, o ile nabycie to nastąpiło w ramach zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie; 3. nabywania jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych.

W zakresie tym nie mieści się więc nabywanie udziałów w spółce z o.o. Zauważyć w końcu należy, że systematyka art. 17 ust. 1 b i art. 17 ust. 1 e updop wskazuje, że ustawodawca dopuszczając w art. 17 ust. 1 b updop także pośredni sposób wydatkowania dochodu na cel społecznie użyteczny z zachowaniem prawa do zwolnienia podatkowego, w art. 17 ust. 1 e updop ten pośredni sposób ograniczył do przypadków enumeracyjnie wyliczonych w pkt 1-3. Nie oznacza to jednak - co podkreślono wyżej - że językowe znaczenie pojęcia "lokowanie" utraciło tym samym całkowite znaczenie.

Nie można poza tym zgodzić się z sugestią sądu przedstawiającego pytanie, by można było przypisywać przepisom § 2 pkt 7 lit. g rozporządzenia znaczenia normatywnego w prawie podatkowym. Mogą one co najwyżej mieć znaczenie statystyczno-informacyjne, co nie oznacza, by sam tylko fakt nabycia udziałów prowadził do zwolnienia podatkowego, bądź by można było dokonać wykładni art. 17 ust. 1 pkt 4, art. 17 ust. 1 b, art. 17 ust. 1 e updop przez pryzmat przepisów tego rozporządzenia (B. Brzeziński, Podstawy wykładni prawa podatkowego, Gdańsk, 2008, s. 74-81). Reasumując, "dochód fundacji, której celem statutowym nie jest prowadzenie działalności gospodarczej, a przeznaczony i wydatkowany w części na zakup udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie był w okresie od 1 stycznia 2004 r. do 31 grudnia 2004 r. wolny od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 17 ust. 1 b i art. 17 ust. 1 e ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (jedn. tekst. Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm.)". Poza tym w nawiązaniu do argumentacji sądu przedstawiającego pytanie prawne co do charakteru wykładni przepisów o ulgach i zwolnieniach podatkowych należy podnieść, że udzielenie odpowiedzi w tej części przekraczałoby kompetencję składu powiększonego udzielającego odpowiedzi na pytanie konkretne.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 15 § 1 pkt 3, art. 264 § 1 i 2 w zw. z art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. podjął uchwałę jak w sentencji.