Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2792/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2 w zw. z art. 7,77,80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 188, art. 200, art. 203 pkt 1, art.205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Hauser Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Siegień (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant sekretarz sądowy Artur Patalan po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. M. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 7 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 484/16 w sprawie ze skargi D. A. J., A. M. J. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz A. M. J. kwotę 2000 zł (dwa tysiące złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia [...] czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 484/16 oddalił skargę D.A.J. i A.M.J. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W toku czynności kontrolnych budynku, zlokalizowanego na działkach gruntu oznaczonych nr geod. [...] i [...], położonych w obrębie miejscowości Z., gm. P., ustalono, że wykonano dwa budynki gospodarcze na podstawie decyzji Starosty P. z dnia [...] kwietnia 2007 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej K. J., A.J. i D. J. pozwolenia na przebudowę istniejącego budynku obory i budowy nowego budynku gospodarczego pod wspólnym dachem. Budowa ww. obiektu została zakończona w 2010 r. Następie inwestorzy wykonali szereg samowolnych robót budowlanych (nie ujętych w ww. zatwierdzonym projekcie budowlanym) związanych ze zmianą sposobu użytkowania dwóch budynków gospodarczych tworzących jedną bryłę architektoniczną na budynek usługowy w ramach przewidzianej funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu - zabudowa zagrodowa z usługami turystyki wiejskiej (decyzja nr [...] Burmistrza P. z dnia [...] listopada 2012 r., znak: [...]). Roboty polegające na samowolnej przebudowie (wewnątrz budynku zlokalizowanego w miejscu uprzednio istniejącej obory) zostały zalegalizowane decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] października 2014 r.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją ostateczną z dnia [...] stycznia 2015 r. po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] stycznia 2014 r., odmawiającej stwierdzenia nieważności decyzji Starosty P. z dnia [...] kwietnia 2007 r., uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej odmowy stwierdzenia nieważności w zakresie:

- skierowania decyzji Starosty P. z dnia [...] kwietnia 2007 r. do A.M.J. i D.A.J. i w tej części stwierdził nieważność tej decyzji, - udzielenia K. F. M. J. pozwolenia na przebudowę istniejącego budynku obory i w tej części stwierdził nieważność tej decyzji,

- w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu wojewódzkiego.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia GINB wskazał m.in., że decyzja Starosty P. z dnia [...] kwietnia 2007 r. została wydana z rażącym naruszeniem prawa tj. art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego oraz art. 35 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422, z późn. zm.). A.M.J. oraz D.A.J. nie złożyli wniosku o pozwolenie na budowę oraz oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto nie otrzymali oni także decyzji o warunkach zabudowy. Tym samym kontrolowana decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana na m.in. rzecz osób nie będących inwestorami przedmiotowej inwestycji.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. przeprowadził w dniu [...] czerwca 2015 r. czynności kontrolne, które wykazały, że na działkach oznaczonych nr geod. [...]; [...] i [...] zlokalizowany jest budynek gospodarczy. Obiekt wybudowany ścianą tylną do granicy z działką nr [...] z dachem wysuniętym na działkę nr [...] ok. 60 cm (okap z rynną wysunięty ok. 80 cm). W ścianie szczytowej od granicy z działką nr [...] wykonano dwa otwory na poddaszu wypełnione pustakami szklanymi.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. decyzją z dnia [...] października 2015 r. stwierdził brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia budowy budynku zlokalizowanego na działkach gruntu oznaczonych nr geod. [...], [...] i [...], położonych w obrębie miejscowości Z., gm. P., do stanu zgodnego z prawem. Budynek ten został wybudowany na podstawie decyzji Starosty P. z dnia [...] kwietnia 2007 r. o pozwoleniu na budowę. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał m.in., że stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę ma ten skutek, że robót budowlanych wykonanych do daty wyeliminowania jej z obrotu prawnego nie można oceniać jako samowoli budowlanej i w takiej sytuacji ma zastosowanie postępowanie uregulowane w art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm.). Tylko w tym trybie możliwa jest naprawa wad, które legły u podstaw stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę i doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przedmiotowa inwestycja została zakończona w 2010 r.

PINB w P. wskazał ponadto, że w zakresie wykonanych robót budowlanych nie znajduje niezgodności z decyzją nr [...] o warunkach zabudowy z dnia [...] marca 2007r., wydaną przez Burmistrza P.. Wymiary i lokalizacja obiektu odpowiadają przyjętym zamierzeniom projektowym. W wyniku "modernizacji" budynku obory jego lokalizacja z wystającym okapem na działkę nr [...] nie uległa zmianie. Niezgodność z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w zakresie wykonania dwóch otworów okiennych od strony północno-wschodniej w odległości ok. 2,5 m od granicy z działką nr [...], została przez inwestora wyeliminowana w marcu 2015 r. przez zastąpienie ich pustakami szklanymi. Ponadto organ pierwszej instancji wskazał, że sprawa instalacji odgromowej zakończyła się ostateczną decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] listopada 2013 r. W zakresie rur znajdujących się pod ziemią na terenie działki nr [...] do odprowadzenia wód opadowych z przedmiotowego budynku, organ pierwszej instancji wskazał, że odprowadzenie wód opadowych jest zgodne z § 28 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Roboty te zgodnie z art. 30 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 20 Prawa budowlanego, nie wymagają pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Brak zgody właściciela działki nr [...] na przeprowadzenie rur przez jego działkę może stanowić podstawę roszczenia przed sądem powszechnym. Kwestia samowolnych robót budowlanych polegających na przebudowie m.in. instalacji elektrycznej została zakończona decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] października 2014 r.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła D.K.. Po rozpatrzeniu odwołania Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy stwierdził, że istniejący budynek obory na granicy działki [...] i [...] został całkowicie rozebrany i odbudowany, co przyznaje organ pierwszej instancji w treści uzasadniania zaskarżonej decyzji. Jednakże PINB w P. nie dostrzega konsekwencji prawnych tej okoliczności albowiem nowopowstały (odbudowany) budynek na granicy z działką nr [...] powinien spełniać warunki techniczne z czasu jego budowy, a nie w zakresie uprzedniej lokalizacji budynku obory. Tym samym okoliczność ewentualnego wystawania okapu istniejącego budynku obory na teren działki nr [...], nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości lokalizacji nowego obiektu względem warunków technicznych. Podobnie bez znaczenia dla oceny prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przy budowie nowego (odbudowanego) budynku na granicy z działką nr [...], ma podział geodezyjny działki [...] z 2003 r., skoro cała inwestycja została zrealizowana po tej dacie w odniesieniu do aktualnego podziału działek (nr geod.: [...], [...] i [...]). W ocenie organu odwoławczego biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy w odniesieniu do norm prawa materialnego oraz procedury administracyjnej jednoznacznie, należy stwierdzić, iż zaskarżone rozstrzygnięcie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P., z uwagi na powołane naruszenie jest niezgodne z prawem oraz wymaga ustalenia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

W ocenie organu odwoławczego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB w P. powinien ustalić:

- czy lokalizacja nowo powstałego budynku (odbudowanego) na granicy z działką nr [...] (do której inwestor nie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (brak: decyzji o warunkach zabudowy dla nowego odbudowanego budynku uniemożliwia ocenę tej przesłanki na obecnym etapie postępowania);

- czy nowy (odbudowany) budynek zachowuje warunki techniczne w szczególności określone w § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Skargę na ww. decyzję wywiedli D.A.J. i A.M.J.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę stwierdzając, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego mającego istotny wpływ na wynik sprawy. Obecna konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, określona w art. 138 § 2 K.p.a., stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna powinna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Treść art. 138 § 2 K.p.a. powinna być odczytywana w połączeniu z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Zwrócić też trzeba uwagę, że użyte w art. 138 § 2 K.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności można stwierdzić, że nawiązuje ono do pojęcia "nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy.

Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 37 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, w przypadku stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1. Z pisma Starosty P. z dnia [...] lutego 2016 r. wynika, że organ ten nie wydał decyzji w trybie wspomnianego przepisu ustawy - Prawo budowlane. GINB w swoim rozstrzygnięciu oceniał jedynie stan projektowy inwestycji. Dla oceny prawidłowości posadowienia takiego obiektu kwestią podstawową jest ustalenie istnienia w obrocie prawnym decyzji o warunkach zabudowy. Tymczasem zasadnie wskazał WINB, że decyzja Burmistrza P. z dnia [...] marca 2007 r., nr [...] ustalała warunki zabudowy na działkach nr [...] i [...], położonych w obrębie wsi Z., gmina P. dla inwestycji polegającej na modernizacji budynku dawnej obory i budowie budynku gospodarczego. Nie może więc ona odnosić się do nowo odbudowanego budynku, który w części wkracza w granicę działki nr [...]. Nie wyjaśniono zatem kluczowej kwestii istnienia decyzji o warunkach zabudowy dla spornej inwestycji.

Sąd pierwszej instancji zauważył, że zasadnie również zwrócono uwagę na kolejną istotną okoliczność, a mianowicie tą, że PINB w P. nie dokonał pełnej analizy zachowania przez nowo powstały (odbudowany) budynek warunków technicznych, w tym § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, tj. odległości od granicy z działka nr [...]. Od ustaleń zaś w tym zakresie, dotyczących postępowania prowadzonego przez starostę, będzie zależał wybór właściwego postępowania naprawczego w niniejszej sprawie, a więc postępowania prowadzonego na podstawie art. 48 bądź art. 51 Prawo budowlane.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia [...] czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 484/16 złożył A.M.J.. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy należało ją uchylić z uwagi na naruszenie przez organ drugiej instancji przepisów postępowania tj. art. 138 § 2 w zw. z art. 7, 77 i 80 K.p.a. mające wpływ na wynik sprawy, polegające na uchyleniu prawidłowej decyzji organu pierwszej instancji wydanej w okolicznościach prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, ale błędnie ocenionego przez organ drugiej instancji, co doprowadziło do ustalenia, że inwestycja polegała na wybudowaniu nowego budynku, a nie przebudowie budynku starej obory;

- 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 136 K.p.a. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji administracyjnej organu drugiej instancji, podczas gdy należało ją uchylić z uwagi na istnienie wszelkich przesłanek do wydania przez ten organ merytorycznej decyzji administracyjnej utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, co miało wpływ na rozstrzygnięcie tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 54 ust. 1 Prawa budowlanego, poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie decyzji organu drugiej instancji w sytuacji gdy zgromadzony przez organ pierwszej instancji materiał dowodowy był wystarczający do wydania decyzji merytorycznej utrzymującej w mocy decyzję tego organu i orzekającej o braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności i robót w przypadku, gdy zachodził brak możliwości ponownego sprawdzania (pod kątem legalności wybudowania) przez organu nadzoru budowlanego budynku, co do którego zostało złożone skuteczne zawiadomienie o zakończeniu budowy i braku sprzeciwu organu nadzoru co do legalności jego budowy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Sąd pierwszej instancji naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy należało ją uchylić z uwagi na naruszenie przez organ drugiej instancji przepisów postępowania tj. art. 138 § 2 w zw. z art. 7, 77 i 80 K.p.a.

Przedmiot kontroli Sądu pierwszej instancji stanowiła decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., to jest tzw. decyzja kasacyjna. Kontrola ta sprowadzała się zatem do oceny, czy zaistniały podstawy do wydania przez organ odwoławczy decyzji opartej na art. 138 § 2 K.p.a. Zgodnie z tym przepisem - "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Powołany wyżej przepis, w brzmieniu po nowelizacji K.p.a. z dnia 3 grudnia 2010 r., w sposób jeszcze bardziej restrykcyjny określił przesłanki wydania decyzji kasacyjnej. Zmiana w tym zakresie uzasadniona była tym, że w praktyce organów administracji publicznej uprawnienie do wydawania rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. było często nadużywane.

Podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej polegającej na uchyleniu rozstrzygnięcia i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. powinno być traktowane jako wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, co czyni niedopuszczalną wykładnię rozszerzającą tego przepisu (zob. wyrok NSA z dnia 29 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 633/05, CBOSA). Przepis powyższy należy ponadto odczytywać łącznie z art. 136 K.p.a., w myśl którego: "Organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję". W wyroku z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1274/11 NSA wskazał trafnie, że: "Organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 K.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 K.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy". Powyższe oznacza, że mieści się w kompetencjach organu odwoławczego uzupełnienie w ograniczonym zakresie postępowania wyjaśniającego poprzez przeprowadzenie określonego dowodu lub kilku dowodów.

Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej sprawy należało podzielić stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, że nie zostały w niej spełnione przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. uzasadniające wydanie decyzji kasacyjnej, a wskazany przez organ drugiej instancji zakres uzupełnienia postępowania dowodowego nie jest prawidłowy. Przede wszystkim błędnie Sąd pierwszej instancji przyjął, że zgodnie z art. 37 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, w przypadku stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1, a decyzja taka w rozpatrywanej sprawie nie została wydana.

Należy mieć przede wszystkim na uwadze, że przepis ten w powyższym brzmieniu obowiązuje od dnia 28 czerwca 2015 r., w wyniku nowelizacji Prawa budowlanego dokonanej ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443). Nie ma on przy tym zastosowania do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie powołanej wyżej ustawy decyzją ostateczną, do których zastosowanie mają przepisy dotychczasowe (art. 6 ust. 1 powołanej ustawy z dnia 20 lutego 2015 r.). Nie ma zatem zastosowania do rozpoznawanej sprawie, bowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. już w dniu [...] czerwca 2015 r. przeprowadził czynności kontrolne na działce skarżącego, udokumentowane protokołem znak: [...], a pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. zawiadomił strony o wszczęciu z tym dniem postępowania. Do rozpoznawanej sprawy można zatem ewentualnie rozważać zastosowanie przepisu art. 37 ust. 2 w brzmieniu sprzed powyższej nowelizacji, zgodnie z którym: "Rozpoczęcie albo wznowienie budowy, w przypadkach określonych w ust. 1, art. 36a ust. 2 albo w razie stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 26 lipca 2013 r., sygn. akt II OSK 687/12, CBOSA, zgodnie z którym przepisy Prawa budowlanego nie odnoszą się wprost do sytuacji, gdy po wykonaniu obiektu budowlanego (zakończeniu robót budowlanych) na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego, stwierdzono nieważność tej decyzji w całości lub części. Przepis art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego odnosi się jedynie do sytuacji, gdy po unieważnieniu pozwolenia na budowę, ma nastąpić rozpoczęcie albo wznowienie budowy. Natomiast przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego odsyła do odpowiedniego stosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane (ukończone) w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego. Nie ma więc unormowania, które wprost odnosiłoby się do sytuacji, gdy unieważniono pozwolenie na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego po zakończeniu budowy. W każdym razie nie można rozumieć przepisu art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego w ten sposób, że nie uprawnia on w takim przypadku do stosowania przez organ nadzoru budowlanego rozstrzygnięć wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego.

Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji wszczął i prowadził postępowanie na podstawie art. 51 Prawa budowlanego, czego nie kwestionował także organ drugiej instancji. Wbrew zaleceniom Sądu pierwszej instancji nie ma zatem uzasadnienia do ponownego dokonywania przez organ pierwszej instancji ustaleń, od których będzie zależał wybór właściwego postępowania naprawczego w niniejszej sprawie, a więc postępowania prowadzonego na podstawie art. 48 bądź art. 51 Prawo budowlane. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym inwestor, który prowadził roboty budowlane lub wybudował obiekt budowlany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która to decyzja została następnie uchylona (wyeliminowana z obrotu prawnego), nie może być traktowany, jako osoba dopuszczająca się samowoli budowlanej, a także jako osoba, która prowadzi roboty budowlane bez pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z dnia 18 czerwca 1998 r., sygn. akt IV SA 1399/96; OSP 2000 z. 4, poz. 60, str. 199. Powyższa teza ma pełne zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, bowiem dotyczy ona obiektu budowlanego, który został zrealizowany w wyniku przebudowy istniejącego budynku obory, a więc obiektu którego dotyczyło unieważnione pozwolenie na budowę. Bez znaczenia jest przy tym sam sposób prowadzenia robót budowlanych, a więc częściowa rozbiórka poszczególnych elementów budynku i następnie odbudowa tych elementów, w sytuacji gdy zakres tych robót mieścił się w pojęciu "przebudowy", tj. polegał na wykonywaniu robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby inwestor najpierw rozebrał w całości, a następnie zrealizował na podstawie unieważnionego pozwolenia na budowę nowy, całkowicie odmienny od istniejącego obiekt budowlany. Nowopowstały obiekt to przebudowany obiekt istniejącej obory, a więc obiekt tożsamy z tym, który był przewidziany w unieważnionym pozwoleniu na budowę.

Z uwagi na powyższe okoliczności nie można zgodzić się z twierdzeniem Sądu pierwszej instancji akceptującym stanowisko organu drugiej instancji wskazującym, że dla oceny prawidłowości posadowienia przedmiotowego obiektu kwestią podstawową jest ustalenie istnienia w obrocie prawnym decyzji o warunkach zabudowy. Dokonana przez inwestora przebudowa budynku obory mieści się w pojęciu modernizacji, której warunki zabudowy ustalała decyzja Burmistrza P.a z dnia [...] marca 2007 r., nr [...] na działkach nr [...] i [...]. PINB w P. ustalił ponadto, że w zakresie wykonanych przy przebudowie obory robót budowlanych nie znajduje niezgodności z decyzją o warunkach zabudowy z dnia [...] marca 2007 r., wydaną przez Burmistrza P.. Wymiary i lokalizacja obiektu odpowiadają zrealizowanym zamierzeniom projektowym. Zauważyć należy również, że błędne jest założenie Sądu pierwszej instancji, jakoby decyzja o warunkach zabudowy z dnia [...] marca 2007 r. nie mogła odnosić się do nowo odbudowanego budynku, bowiem w części wkracza on w granicę działki nr [...]. Jak ustalił natomiast PINB obiekt ten został wybudowany ścianą tylną do granicy z działką nr [...], a zatem nie jest on częściowo usytuowany na tej działce. Jedynie dach przebudowanej obory jest wysunięty na działkę nr [...] ok. 60 cm (okap z rynną wysunięty ok. 80 cm). Kwestia ta nie ma jednak wpływu na ważność decyzji o warunkach zabudowy i podlega odrębnej ocenie w zakresie możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 Prawa budowlanego.

Zasadnie zauważył natomiast Sąd pierwszej instancji, że PINB nie dokonał pełnej analizy zachowania przez nowo powstały budynek przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 2 ust. 1 tego rozporządzenia jego przepisy stosuje się bowiem nie tylko przy projektowaniu i budowie, ale także i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków, budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2. Należy jednak mieć na uwadze, że w rozpoznawanej sprawie zakres zastosowania obowiązujących w trakcie budowy warunków technicznych powinien być dostosowany do zakresu prowadzonych robót budowlanych. W sprawie nie mamy do czynienia z budową nowego obiektu, ale z przebudową obiektu istniejącego i usytuowanego w granicy z nieruchomością sąsiednią. Do robót tych nie będą mogły mieć zatem zastosowania przepisy warunków technicznych określające wymogi odnoszące się do sytuowania (lokalizowania) budynku, w tym zwłaszcza odległości budynku od granicy działki. Budynek ten został już wcześniej zlokalizowany, a dokonana przebudowa tej lokalizacji nie zmienia. Powyższe nie zwalnia jednak organu nadzoru budowlanego od dokonania oceny zachowania pozostałych wymogów warunków technicznych odnoszących się do robót budowlanych objętych przebudową, w tym dokonania przebudowy dachu obory powodującej jego wysunięcie na działkę nr [...] o ok. 60 cm, a także możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych w tym zakresie do stanu zgodnego z prawem. W kwestii tej organ drugiej instancji nie wypowiedział się oraz nie wykazał, że jej rozstrzygnięcie wymagało przeprowadzenia ewentualnego dodatkowego postępowania wyjaśniającego, wykraczającego poza granice określone w art. 136 K.p.a.

Uwzględniając powyższe wywody i uznając, że istota sprawy w zakresie objętym postępowaniem kasacyjnym jest dostatecznie wyjaśniona Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] lutego 2016 r. O kosztach postępowania sądowego Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 P.p.s.a.