Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1821/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: |Art. 3 par. 1, art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: Art. 24f ust. 1, ust. 1a, art. 98 ust. 3, art. 98a ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.
article: Art. 190
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
article: Art. 16 ust. 2a
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 113
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy
article: Art. 3 ust. 1 - 4
journal: Dz.U. 2000 nr 80 poz 903
law: Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek Sędziowie WSA Barbara Pasternak WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. sprawy ze skarg Gminy Miejskiej i J. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 3 września 2014r. nr [ ] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego skargi oddala


UZASADNIENIE

wyroku WSA w Krakowie z dnia 25 marca 2015r.

Pismem z dnia 17 grudnia 2013r. nr [...] Wojewoda wezwał Radę Miasta do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta J. S., w terminie 30 dni od dnia otrzymania tego wezwania. Wojewoda wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonego postępowania nadzorczego ustalił, iż J. S. zarządza nieruchomością, której współwłaścicielem jest Gmina, tj. zarządza nieruchomością należącą do Wspólnoty Mieszkaniowej o nazwie "B", ul. B/R w K, prowadząc w powyższy sposób działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy. Organ nadzoru ustalił, iż J. S. funkcję administratora w/w nieruchomości pełnił przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, jak i pełni ją nadal. Zdaniem Wojewody, okoliczność ta stanowi o naruszeniu dyspozycji norm ujętych odpowiednio w art. 24 f ust. 1 oraz ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013r. poz. 594 z późn. zm.).

Pismem z dnia 22 stycznia 2014r. nr [...] Przewodniczący Rady Miasta poinformował Wojewodę, że w dniu 15 stycznia 2014r. przedłożył Radzie Miasta projekt uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, jednak Rada Miasta go odrzuciła.

Po uprzednim zawiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji, Wojewoda w dniu 3 września 2014r. wydał zarządzenie zastępcze nr [...] w sprawie wygaśnięcia mandatu Radnego Rady Miasta – Pana J. S. Zarządzenie zastępcze zostało wydane na podstawie art. 98a ust. 1 i 2 w zw. z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013r. poz. 594 z późn. zm.), art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113 z późn. zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a, ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010r. nr 176, poz. 1190 z późn. zm.). Zgodnie z § 1 zarządzenia zastępczego, stwierdzenie wygaśnięcia mandatu J. S. nastąpiło wskutek naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy Miasta, co narusza dyspozycję normy ujętej w art. 24f ust. 1 i ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym.

Organ nadzoru wskazał, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym statuuje zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej na własny rachunek (lub wspólnie z innymi osobami) z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania przez radnego taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W ocenie organu nadzoru, materiał zgromadzony w sprawie pozwala na przyjęcie, iż J. S., jako radny Rady Miasta, naruszył ten przepis prowadząc działalność gospodarczą na własny rachunek z wykorzystaniem mienia Gminy. Organ nadzoru ustalił, że J. S. jest właścicielem lokalu mieszkalnego znajdującego się w budynku Wspólnoty Mieszkaniowej o nazwie "B", ul. B/R w K i zarządza nieruchomością, na której znajduje się ten budynek. W budynku tym znajduje się 79 lokali w tym 45 lokali wyodrębnionych i 34 lokale niewyodrębnione stanowiące własność Gminy. Udział Gminy w nieruchomości wynosi 44,76%. Uchwałą nr [...] właścicieli nieruchomości położonej przy ul. B/R w K z dnia 14 marca 2002r. dokonano wyboru nowego Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej, w skład którego powołano J. S. oraz dwie inne osoby. Na mocy uchwały powierzono Zarządowi zarządzanie nieruchomością wspólną i upoważniono go do zawarcia umów. W dniu 15 marca 2002r. pozostali dwaj członkowie Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej zawarli z J. S. umowę o przekazanie nieruchomości w administrację. Umowa ta, co wynika z jej treści, została zawarta w ramach prowadzonej przez J. S. działalności gospodarczej pod firmą: "J. S. A". Na mocy umowy Zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej powierzył J. S. obowiązki administracji nieruchomością w zakresie zwykłego zarządu. Postanowiono, iż powyższe czynności wykonywane będą za wynagrodzeniem określonym treścią tej umowy. Skoro więc radny odpłatnie sprawuje zarząd nieruchomością, w ramach której udziały posiada Gmina, to zdaniem organu nadzoru, uznać należy, że radny wykorzystuje mienie komunalne w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wojewoda przytoczył treść art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym i stwierdził, że J. S. prowadził tę działalność gospodarczą przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, w dacie złożenia ślubowania radnego Rady Miasta, jak również w późniejszym okresie, w tym w terminie 3 miesięcy od daty złożenia ślubowania. Z informacji znajdującej się w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika bowiem, że J. S. jako datę rozpoczęcia działalności gospodarczej wskazał dzień 3 kwietnia 2001r. i działalność tą prowadził w dacie złożenia ślubowania (tj. 2 grudnia 2010r.).

Wojewoda wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (Dz. U. z 2000r. nr 80, poz. 903 z późn. zm.) w razie wyodrębnienia w budynku odrębnej własności lokali właścicielowi lokalu przysługuje udział w nieruchomości wspólnej jako prawo związane z własnością lokali. Jest to niepodzielna współwłasność nieruchomości wspólnej, obejmująca grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali (art. 3 ust. 1 zd. 2 i ust. 2 w/w ustawy). Jeżeli więc gmina, jak w przedmiotowej sprawie, jest właścicielem odrębnych lokali mieszkalnych znajdujących się w budynku wspólnoty mieszkaniowej, to jednocześnie gmina posiada udziały w części nieruchomości wspólnej wyznaczone zgodnie z przepisami art. 3 ust. 3 i 4 ustawy o własności lokali. Udziały we współwłasności nie zmieniają ich charakteru własnościowego, gdyż w dalszym ciągu jest to część mienia komunalnego. Gmina jest wprawdzie ograniczona w sposobie dysponowania swoim udziałem w nieruchomości wspólnej, lecz nie jest pozbawiona jednego z podstawowych atrybutów prawa własności, jakim jest możliwość zbycia tego udziału łącznie z należącym do niej lokalem. Mając zatem na względzie wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz zawartą umową o przekazanie nieruchomości w administrację organ nadzoru uznał, że J. S. prowadzi działalność gospodarczą na mieniu komunalnym i z wykorzystaniem tego mienia. Organ nadzoru zwrócił przy tym uwagę, iż zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do gminy. Mienie gminne pozostające we współwłasności stanowi w dalszym ciągu mienie gminy, a ustawa o samorządzie gminnym nie określa wymiaru mienia komunalnego, z którego korzystanie lub zarządzanie wyczerpywałoby dyspozycję art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Wojewoda wskazał, iż z uzyskanych od J. S. informacji wynika, że po zawarciu w dniu 15 marca 2002r. umowy o przekazanie nieruchomości w administrację (zawartej w ramach prowadzonej działalności gospodarczej), zawarł on kolejną umowę w dniu 25 stycznia 2010r. bez wzmianki w jej treści, iż powyższe czyni w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Niemniej z otrzymanych dokumentów wynika, iż z tytułu wykonywanych czynności wystawione są rachunki, z których radny rozlicza się w Urzędzie Skarbowym [...]. Ponadto organ nadzoru ustalił, iż w toku prowadzonego postępowania Radny poczynił starania celem wykreślenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej informacji o prowadzeniu przez niego działalności gospodarczej zgodnej z kodem PKD 68.32.Z, tj. "zarządzanie nieruchomościami na zlecenie" oraz zawiesił jej wykonywania na okres od 1 marca 2014r. do 1 września 2014r. Organ nadzoru uznał jednak, że J. S. naruszył ustawowy zakaz łączenia funkcji radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat radnego. Miało to miejsce w czasie wykonywania mandatu radnego albowiem J. S. pełniąc funkcję członka zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej oraz administratora nieruchomości należącej do tej Wspólnoty jednocześnie prowadził działalność gospodarczą polegającą m.in. na zarządzaniu nieruchomościami. Zdaniem organu nadzoru, okolicznością mającą znaczenie dla oceny prawnej przedmiotowej sprawy pozostaje dysponowanie przez Gminę udziałami większościowymi w nieruchomości wspólnej (bowiem wynoszącymi 44,76%). Okoliczność ta w ocenie organu nadzoru, może powodować sytuację, w której radny zarządzając nieruchomością wspólną będzie uprzywilejowany względem innych osób, bowiem znaczący udział Gminy we współwłasności nieruchomości w dużym stopniu decyduje o tym, kto pełni funkcję członka zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej, a w konsekwencji także decyduje o osobie administratora, względnie ma znaczenie również w przypadku podejmowania decyzji związanej z odwołaniem członka zarządu z jego funkcji oraz pośrednio wpływa na rozwiązanie umów cywilnoprawnych z administratorem.

Wojewoda stwierdził, że wydanie przedmiotowego zarządzenia zastępczego było konieczne, gdyż Rada Miasta nie wypełniła ciążącego na niej ustawowego obowiązku, wynikającego z art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa, i nie podjęła uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego J. S.

Pismem z dnia 3 października 2014r. Gmina wniosła skargę na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 3 września 2014r., domagając się jego uchylenia. Zaskarżonemu zarządzeniu zastępczemu Gmina zarzuciła naruszenie art. 98a ust. 1 i 2 w związku z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013r. poz. 594 z późn. zm.), poprzez błędne przyjęcie, że J. S. naruszył ustawowy zakaz łączenia funkcji radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat radnego i w konsekwencji owego ustalenia podjęcie zaskarżonego zarządzenia zastępczego przez Wojewodę. Gmina podniosła, iż zawarty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakaz dotyczy zarządzania działalnością gospodarczą, nie zaś mieniem komunalnym. Zdaniem strony skarżącej, zarządzanie wspólnotą mieszkaniową przez radnego, który nie jest licencjonowanym zarządcą nieruchomości, a będącym jednocześnie członkiem wspólnoty mieszkaniowej jako współwłaściciel lokalu nie może być tożsame ani też utożsamiane z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie zarządu tą właśnie, indywidualnie określoną nieruchomością. Strona skarżąca stwierdziła, iż ustalenie wykorzystania mienia komunalnego, o którym stanowi art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wymaga ustalenia związku funkcjonalnego pomiędzy mieniem komunalnym a działalnością gospodarczą radnego, a związek taki nie został w dostatecznym stopniu wykazany przez Wojewodę. Strona skarżąca stwierdziła, że zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Zdaniem strony skarżącej, o potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy. W niniejszej sprawie brak jest, w ocenie strony skarżącej, przymiotu działania korupcyjnego, skoro będąc członkiem wspólnoty mieszkaniowej radny jedynie wykonuje swoje uprawnienie jako właściciel należącego do niego lokalu mieszkalnego. Skarżąca zwróciła uwagę, że art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali zobowiązuje właścicieli lokali w dużej wspólnocie do wyboru jednoosobowego lub kilkuosobowego zarządu, w skład którego wchodzą wybrane spośród właścicieli lokali osoby fizyczne. Zarząd kieruje sprawami wspólnoty i reprezentuje ją na zewnątrz oraz w stosunkach między wspólnotą a poszczególnymi właścicielami lokali. Strona skarżąca wskazała również, że w myśl art. 200 k.c. każdy ze współwłaścicieli jest obowiązany do współdziałania w zarządzie rzeczą wspólną. W przypadku gdy właściciel lokalu jest członkiem zarządu, współdziałanie, o którym mowa w przywołanym artykule winno polegać na sprawnym i rzetelnym wykonywaniu funkcji. Z tego tytułu właścicielowi lokalu przysługuje wynagrodzenie. Zdaniem strony skarżącej, w przedstawionym stanie faktycznym należy przyjąć, iż działalność gospodarcza wspólnoty mieszkaniowej nie może być utożsamiana z działalnością gospodarczą o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż podstawowym celem tej działalności jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych członków wspólnoty mieszkaniowej i ich rodzin, stanowiących zamkniętą i ograniczoną liczbę osób. Na poparcie swojego stanowiska strona skarżąca przytoczyła wybrane orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 3 września 2014r. wniósł również J. S., zarzucając mu pominięcie analizy celu jakiemu ma służyć art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Skarżący uważa, że w jego przypadku nie ma żadnej możliwości jego oddziaływania jako radnego na wewnętrzne sprawy wspólnoty mieszkaniowej, z którego to oddziaływania miałby czerpać nieuzasadnione korzyści. W związku z powyższym nie podejmował żadnych kroków do zmiany tej sytuacji. Skarżący podniósł, iż niezależnie od tego czy ma mandat, czy nie, nadal jest współwłaścicielem nieruchomości, a według art. 200 k.c. każdy współwłaściciel jest obowiązany do współdziałania w zarządzie rzeczą wspólną. Skarżący podniósł, iż zarządzanie nie jest synonimem administrowania, które przynajmniej w tym wypadku polega na wykonywaniu czynności rachunkowo-biurowych zleconych przez wspólnotę i za to otrzymuje się wynagrodzenie, które jednak nie jest ustalane przez radnych. Natomiast zarząd jest sprawowany społecznie. Skarżący podkreślił, iż rzeczywistym i najważniejszym zarządzającym jest wspólnota mieszkaniowa poprzez swoje uchwały, a on decyduje w nich tylko swoimi udziałami. Zdaniem skarżącego, interpretując ustawę zbyt dosłownie można dojść do absurdu, że musiałby pozbyć się udziałów, aby nie mieć nic wspólnego z "ustawą antykorupcyjną". Skarżący wyjaśnił, że w dniu 25 stycznia 2010r. została zawarta z nim umowa o administrowanie jako współwłaścicielem nieruchomości i nie miało to nic wspólnego z jego działalnością gospodarczą. Skarżący przyznał, że wystawiał rachunki i rozliczał się z urzędem skarbowym, gdyż inaczej nie mógłby legalnie pobierać wynagrodzenia.

Jeżeli chodzi o wykreślenie z działalności gospodarczej "zarządzanie nieruchomościami" to skarżący wyjaśnił, że uczynił to ze względu na rozumowanie Wydziału Prawnego Wojewody, dla którego jeżeli działalność jest wpisana to znaczy, że się ją wykonuje. Zdaniem skarżącego wynika to z braku rozeznania w temacie "działalność gospodarcza", gdyż wpisy są głównie potrzebne dla statystyki, a nie jest to pozwolenie na wykonywanie takiej, czy innej pracy. Skarżący stwierdził, że wpisując ponad 10 lat temu taką działalność miał w zamiarze ją wykonywać, ale nie posiadając licencji nie mógł tego zawodu uprawiać. Przerwa w działalności gospodarczej, którą zgłosił nie miała nic wspólnego z rozpatrywanym problemem. Skarżący podniósł również, iż zarząd nieruchomością wykonuje na podstawie uchwały Wspólnoty, a nie jak twierdzi Wojewoda – na podstawie umowy, a poza tym zarząd ten jest sprawowany społecznie.

Skarżący stwierdził ponadto, że art. 24f ustawy o samorządzie gminnym winien być stosowany nie według wykładni literalnej, a w oparciu o wykładnię celowościową. Zdaniem skarżącego, należy zatem brać pod uwagę cel, jakiemu ma służyć dany przepis i dokładnie przeanalizować indywidualną sytuację radnego. W konsekwencji chroni to radnych, którzy nie starają się wykorzystać prawnych wątpliwości interpretacji art. 24f w/w ustawy, a poza rzetelnym wypełnianiem swoich obowiązków jako radni prowadzą dodatkowe działania w pełni zgodne ze standardami sprawowanego mandatu w demokratycznym państwie prawnym.

W odpowiedziach na skargi Gminy i J. S. Wojewoda wniósł o ich oddalenie jako bezzasadnych. Organ nadzoru podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, gdyż w jego ocenie treść art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wskazuje na jednoznaczny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. Przeprowadzone przez organ nadzoru postępowanie nadzorcze wykazało, iż w czasie pełnienia mandatu radnego Radny Miasta J. S. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy. Powyższe potwierdzały zarówno stosowne wpisy w CEiDG (wpis J. S., jako przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: "J. S. A"), jak również m.in. stosowna umowa o przekazanie nieruchomości w administrację zawarta w dniu 15 marca 2002r. Ponadto dokonując analizy stanu faktycznego sprawy organ nadzoru zwrócił uwagę na związek funkcjonalny pomiędzy wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy a działalnością gospodarczą radnego. Jak wynika bowiem z treści uzasadnienia aktu nadzoru przeprowadzona analiza wykazała, iż w sprawie stanowiącej przedmiot niniejszego zarządzenia zastępczego nie zachodziła sytuacja powszechnego dostępu do danego rodzaju usług, a okolicznością mającą znaczenie dla oceny prawnej przedmiotowej sprawy pozostawał fakt dysponowania przez Gminę udziałami większościowymi w nieruchomości wspólnej (wynoszącymi 44,76%). Okoliczność, ta w ocenie organu nadzoru mogła powodować sytuację, w której radny zarządzając nieruchomością wspólną będzie uprzywilejowany względem innych osób, bowiem znaczący udział Gminy we współwłasności nieruchomości w dużym stopniu decyduje o tym, kto pełni funkcję członka zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej, a w konsekwencji także decyduje o osobie administratora, względnie ma znaczenie również w przypadku podejmowania decyzji związanej z odwołaniem członka zarządu z jego funkcji oraz pośrednio wpływa na rozwiązanie umów cywilnoprawnych z administratorem. W związku z powyższym Wojewoda uważa, że zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem.

Na rozprawie w dniu 17 marca 2015r. skarżący wyjaśnił, że w ramach swojej działalności gospodarczej planował zarządzanie nieruchomościami, ale ponieważ nie uzyskał uprawnień do zarządzania, swoją działalność ograniczył tylko do udziału w zarządzie jednego budynku jako jego współwłaściciel. Skarżący podał, że wszystkie swoje dochody wpisywał do księgi przychodów i rozchodów, bo uważał, że to jest prawidłowa praktyka do rozliczenia się z urzędem skarbowym. Skarżący wyjaśnił również, że powodem zawarcia umowy o przekazanie nieruchomości w administrację była zmiana w podziale zadań wykonywanych przez dwie osoby wykonujące funkcje administratora. Dodał, że taką umowę zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej zawarł także z drugą osobą pełniącą funkcje administratora jednocześnie. Skarżący wskazał, że także M. J. wpisuje przychody do swojej księgi przychodów i rozchodów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przystępując do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Sąd w pierwszej kolejności ocenił, że skarżący J. S. był uprawniony do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 3 września 2014r., biorąc pod uwagę treść art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013r. poz. 594 ze zm., zwanej dalej u.s.g.), będącą następstwem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 lipca 2007r., sygn. akt P 19/04, w którym Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 98a ust. 3 ustawy w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Złożona zatem w niniejszej sprawie skarga J. S. jest dopuszczalna i podlega rozpoznaniu przez Sąd. Z kolei legitymacja Gminy do wniesienia skargi wynika z treści art. 98 ust. 3 w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. 270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny kontroluje działalności administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r. poz. 1647) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

Na podstawie powyższych kryteriów należy stwierdzić, że wniesione w niniejszej sprawie skargi J. S. i Gminy nie zasługują na uwzględnienie, gdyż zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody nie narusza prawa.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Natomiast z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003r. nr 159, poz. 1547 z późn. zm.) w związku z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113 z późn. zm.). W niniejszej sprawie prawidłowo przyjęto za podstawę rozstrzygnięcia ustawę Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Przepisy tej ustawy znajdują bowiem zastosowanie do postępowań w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnych kadencji 2010-2014, na podstawie art. 16 w związku z art. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy. Kwestie intertemporalne związane z datą wejścia w życie ustawy – Kodeks wyborczy były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny (wyrok TK z dnia 20 lipca 20011r., sygn. akt K 9/11). Przytoczone przepisy ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, w brzmieniu nadanym po wejściu w życie cytowanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, nakazują stosowanie do niniejszego postępowania przepisów ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Okoliczność, że w chwili orzekania przez Sąd wygasła kadencja Rady nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania sądowoadministracyjnego.

Oceniając stan faktyczny w niniejszej sprawie należy uznać, że trafnie przyjęto w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, że radny J. S. naruszył ustawowy zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy.

Powołany przepis art. 24f u.s.g. ma charakter antykorupcyjny. Stosownie do tej regulacji osoba uczestnicząca w podejmowaniu istotnych rozstrzygnięć dotyczących gminnej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44). Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach.

Jak wynika z akt sprawy J. S. będąc radnym Rady Miasta równocześnie zarządza nieruchomością, na której znajduje się budynek Wspólnoty Mieszkaniowej o nazwie "B", ul. B/R w K, w której Gmina ma 44,76% udziałów. Uchwałą nr [...] właścicieli nieruchomości położonej przy ul. B/R w K z dnia 14 marca 2002r. dokonano wyboru nowego Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej, w skład którego powołano J. S. oraz dwie inne osoby. Następnie w dniu 15 marca 2002r. pozostali dwaj członkowie Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej zawarli z J. S. umowę o przekazanie nieruchomości w administrację. Umowa ta została zawarta w ramach prowadzonej przez J. S. działalności gospodarczej pod firmą: "J. S. A". Na mocy umowy Zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej powierzył J. S. obowiązki administracji nieruchomością w zakresie zwykłego zarządu. Powyższe czynności wykonywane były za wynagrodzeniem określonym treścią tej umowy.

Sąd podziela stanowisko zawarte w podobnych sprawach zakończonych wyrokami Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2012r., sygn. akt II OSK 2328/12, z dnia 5 grudnia 2006 r., sygn. akt II OSK 1263/06, z dnia 16 września 2009 r., sygn. akt II OSK 951/09 i z dnia 25 września 2012r., II OSK 2071/12, w których wyrażony został pogląd, iż przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma zastosowanie, między innymi, do radnego prowadzącego działalność gospodarczą polegającą na zarządzaniu nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych, w których współudziałowcem i właścicielem części lokali mieszkalnych jest gmina, w której radny uzyskał mandat.

Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (Dz. U. z 2000r. nr 80, poz. 903 z późn. zm.) w razie wyodrębnienia w budynku odrębnej własności lokali właścicielowi lokalu przysługuje udział w nieruchomości wspólnej jako prawo związane z własnością lokali. Jest to niepodzielna współwłasność nieruchomości wspólnej, obejmująca grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali (art. 3 ust. 1 zd. 2 i ust. 2 w/w ustawy). Jeżeli więc gmina, jak w rozpoznawanej sprawie, jest właścicielem w budynkach podlegających wspólnotom mieszkaniowym odrębnych lokali mieszkalnych, to jednocześnie posiada udziały w części nieruchomości wspólnej wyznaczone zgodnie z przepisami ust. 3 i 4 art. 3 ustawy o własności lokali. Udziały we współwłasności nie zmieniają ich charakteru własnościowego, gdyż w dalszym ciągu jest to część mienia komunalnego. Gmina jest wprawdzie ograniczona w sposobie dysponowania swoim udziałem w nieruchomości wspólnej, lecz nie jest pozbawiona jednego z podstawowych atrybutów prawa własności, jakim jest możliwość zbycia tego udziału łącznie z należącym do niej lokalem. Dlatego w kwestii tej skład rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w wyroku NSA z dnia 4 listopada 2010r., sygn. akt II OSK 1704/10, powołanym przez Gminę w uzasadnieniu skargi.

Należy podzielić stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego, że skoro J. S. odpłatnie sprawuje administrację nieruchomością wspólną, w skład której wchodzą też udziały w mieniu komunalnym, to jednocześnie wykorzystuje on to mienie komunalne w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Prowadzi on bowiem działalność gospodarczą na mieniu komunalnym i z wykorzystaniem tego mienia, co pozwala mu na uzyskiwanie z tego tytułu dochodów. Celem zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie możliwości wykorzystywania przez radnych swojej pozycji w organie samorządowym dla uzyskiwania korzyści majątkowych. Jest oczywistym, że w braku takiego zakazu radny miałby większe możliwości zawarcia umowy o zarząd mieniem stanowiącym w części, czasem przeważającej, mienie gminne. Celem tej umowy jest bowiem uzyskiwanie dochodów i w tym sensie jest to wykorzystywanie mienia komunalnego. W sytuacji gdy istnieje konkurencja wielu podmiotów o uzyskanie źródła dochodów, radny byłby w zdecydowanie lepszej sytuacji niż inne osoby, przy podejmowaniu starań o zawarcie umowy o zarządzanie mieniem gminy, w której uzyskał mandat. Związane to jest bowiem z wykorzystywaniem tego mienia jako źródła dochodów.

Oceny tej nie zmienia fakt, że zawarta w 2010r. pomiędzy zarządem Wspólnoty Mieszkaniowej o nazwie "B", ul. B/R w K a J. S. umowa o administrowanie nie wskazuje wyraźnie, że J. S. będzie prowadził tę administrację w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Bezsporne bowiem w sprawie jest, że z tytułu tej umowy J. S. uzyskiwał dochody i że rozliczał je w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Należy zatem uznać, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody jest zgodne z prawem. Z tego powodu skargi zostały oddalone na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.