Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 774/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 792/15 w sprawie ze skargi "F." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "F." Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 792/15 oddalił skargę F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Wnioskiem z dnia [...] marca 2014 r. F. Sp. z o.o. w W. wystąpiła o przedłużenie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia [...] listopada 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi odmówił F. Sp. z o.o. przedłużenia ww. zezwolenia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi, po rozpoznaniu odwołania spółki, utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną, stwierdzając m.in., że obowiązujące przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej: u.g.h.) sprzeciwiają się zmianie decyzji w zakresie przedłużenia zezwolenia. Zastosowanie trybu art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; zwanej dalej o.p.), jest niemożliwe, bowiem przepis art. 138 u.g.h. wprowadza zakaz przedłużania zezwoleń. Zdaniem organu odwoławczego, art. 129 i art. 138 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dyrektywa 98/34/WE), a więc nie było potrzeby ich notyfikacji Komisji Europejskiej. W oparciu o orzecznictwo TSUE DIC stwierdził, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W tych okolicznościach przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Dyrektor IC stwierdził, że z przedstawionych w sprawie danych wynika, iż nie można mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. Zdaniem organu, orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. O ile sporne przepisy u.g.h. wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był istotny na tyle, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Organy celne nie mają zaś kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem UE.

W skardze F. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W ocenie spółki m.in., nowe regulacje u.g.h. oraz ograniczenie maksymalnej ilości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych do 3.640 sztuk, świadczą o możliwym i istotnym wpływie na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 28 października 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji podniósł, że zaskarżona decyzja została wydana w trybie art. 253a o.p., zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Zasadniczym kryterium podjęcia decyzji o uchyleniu lub zmianie decyzji ostatecznej jest zatem brak przepisów szczególnych wyłączających możliwość wzruszenia decyzji oraz skonkretyzowany "ważny interes strony" lub "interes publiczny". Przesłanki wzruszenia decyzji ostatecznej "ważny interes strony" i "interes publiczny" muszą być przy tym na tyle ważne, aby "równoważyły" i usprawiedliwiały odstępstwo od zasady trwałości decyzji ostatecznej. Tryb ten nie możne jednak w żadnym przypadku posłużyć jako podstawa do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy zakończonej decyzją ostateczną. Kontrola sądowa pod względem zgodności z prawem decyzji wydanej w trybie tego przepisu, z uwagi na luz decyzyjny organów, ogranicza się z kolei do zbadania, czy prawidłowo zgromadziły one materiał dowodowy, czy wyciągnięte wnioski mają uzasadnienie w materiale dowodowym, są logiczne i poprawne, a także czy ocena organów mieści się w ustawowych granicach.

W rozpoznawanej sprawie sporna jest dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji o udzieleniu skarżącej zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez jego przedłużenie. Źródło tego sporu tkwi w odmiennej ocenie charakteru prawnego przepisów u.g.h. oraz konsekwencji prawnych nienotyfikowania u.g.h. WSA przypomniał, że zdaniem organu nie ma podstaw prawnych do zmiany decyzji z dnia [...] listopada 2008 r. w powyższym zakresie z uwagi na treść art. 138 ust. 1 u.g.h., a więc istnienie przepisu szczególnego sprzeciwiającego się zmianie w zakresie objętym żądaniem w trybie nadzwyczajnym, opartym na art. 253a o.p. Zdaniem skarżącej zaś, w sprawie niniejszej zastosowane zostały przepisy u.g.h., które wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, pozbawione były mocy wiążącej. Spór między stronami sprowadza się zatem do oceny charakteru prawnego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.

WSA wskazał na treść art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h. i stwierdził, że z przepisów tych wynika, iż zmiana decyzji ostatecznej o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, polegająca na przedłużeniu jej obowiązywania, jest niedopuszczalna. Okoliczność ta wyczerpuje zaś określoną w art. 253a o.p. przesłankę wyrażoną zwrotem "jeśli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się". Zdaniem Sądu, samo brzmienie przepisu nie jest jednak wystarczające do sformułowania takiej tezy ze względu na spór, czy u.g.h. wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej oraz spór co do tego, czy brak notyfikacji u.g.h. powoduje obowiązek odmowy jej zastosowania, czy też sprowadza się jedynie do oceny konsekwencji prawnych tego faktu. W tym zakresie WSA przywołał wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczący przepisów przejściowych u.g.h., tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. Według Trybunału, zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Skoro przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h., w ocenie Trybunału, przepisów u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Z uwagi zaś z na to, iż przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W konsekwencji Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe takie jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Sąd I instancji podkreślił, że TSUE nie przesądził jednak ostatecznie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, którego projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, pozostawiając tę kwestię do ustalenia sądowi krajowemu.

Sąd I instancji przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym TK uznał, że z ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Nie wynikał z niej również zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. TK uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku, a przeciwnie, na podstawie przepisów przejściowych – dopuścił działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Sąd podkreślił, że z uzasadnienia wyroku TK wynika też teza, którą należy odnieść do art. 138 ust. 1 u.g.h., że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie możliwości przedłużenia okresu czasu, na jaki zostało udzielone zezwolenie, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową; uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

W świetle powyższego WSA stwierdził, że organ trafnie uznał, iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził ostatecznie charakteru technicznego przepisów przejściowych u.g.h. Nie uznał ich bowiem za przepisy techniczne, stwierdzając, że choć przepisy przejściowe powodują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak działalność w tym zakresie może być kontynuowana na podstawie dotychczasowych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia.

Uwzględniając fakt, iż przedmiotem zaskarżonej decyzji jest zmiana decyzji ostatecznej w zakresie terminu, na jaki zostało udzielone zezwolenie na prowadzenie działalności na spornych automatach (tj. przedłużenie terminu tego zezwolenia), a zmiana decyzji zgodnie z art. 253a o.p. pozostawiona jest uznaniu administracyjnemu organu, Sąd I instancji nie znalazł podstaw do zarzucenia organom naruszenia prawa skutkującego uchyleniem zaskarżonej decyzji. Skoro bowiem wniosek spółki nie zmierzał do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządzami u.g.h., to rozpoznając go organ uprawniony był do korzystania z uznania administracyjnego. Na organie ciążył przy tym obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego dopóki nie utraciło ono mocy obowiązującej, wobec czego nie był on uprawniony do odmowy zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Sąd I instancji za nieuzasadnione uznał zarzuty naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz naruszenia art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TfUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że Dyrektor Izby Celnej w Łodzi jako krajowy organ władzy publicznej nie był władny do odmowy zastosowania przepisu technicznego.

Za niezasadne WSA uznał również zarzuty naruszenia art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 122 i art. 191 o.p. oraz art. 121 § 1 w zw. z art. 124 i art. 187 § 1 o.p. Zdaniem Sądu, organ – stosując się do zawartego w powołanym wyroku TSUE nakazu, szczegółowo wskazał okoliczności potwierdzające brak istotnego wpływu przepisów przejściowych u.g.h. na obrót automatami, co w konsekwencji pozwoliłoby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przedstawiając dane dotyczące dynamiki nabyć i dostawy wewnątrzwspólnotowej automatów do gier hazardowych w poszczególnych latach, podkreślił, że tabela 1 nie obejmuje towarów opisanych w deklaracjach jako "gry z ekranem" oraz "gry z monitorem". W zestawieniu w tabeli 2 uwzględnił dane dotyczące "gier z ekranem" oraz "gier z monitorem". Organ przedstawił dane z systemu obsługi zgłoszeń celnych oraz INTRASTAT dotyczące przywiezionych do Polski towarów objętych kodem CN 95043010 w latach 2009 – 2011. Nawet jeżeli dane te obejmowały nie tylko automaty do gier losowych, ale również konsole i urządzenia do gier wideo (zręcznościowych lub logicznych) uruchamiane monetami, banknotami, kartami bankowymi, żetonami lub jakimikolwiek innymi środkami płatniczymi, to okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy również dlatego, że przedmiotem analizy organu były także inne czynniki mające istotny wpływ na dynamikę nabyć i dostawy wewnątrzwspólnotowej automatów do gier hazardowych takie jak: konieczność wymiany automatów zarejestrowanych w latach 2003 – 2005 z uwagi na długość ich eksploatacji, wykrywanie nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, porównanie ilości faktycznie eksploatowanych automatów z zarejestrowanymi, które mogły być eksploatowane, lecz nie były (bo stanowiły zapasy magazynowe), możliwość przeprogramowania automatów w sposób niepozbawiający ich istotnych właściwości. WSA podniósł, że organ stwierdził też, że ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że nie będą one mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany w celu dalszego wykorzystania. Organ, przytaczając dane statystyczne z lat 2004 – 2009 wykazał istnienie zależności pomiędzy wzrostem liczby zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uzyskanych w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwiększeniem dostępności tego rodzaju automatów, a wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu i kosztów związanych z ich leczeniem. Dalszy wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu już po wejściu w życie u.g.h. – w 2011 r. był już tylko następstwem zwiększonej dostępności automatów do gier o niskich wygranych w poprzednim okresie czasu. Sąd podzielił również stanowisko organu, że interes społeczny (interes publiczny), pozostający w kolizji z interesem przedsiębiorstw hazardowych, uzasadnia danie mu priorytetu z uwagi na zagrożenia dla społeczeństwa. Zdaniem WSA, skarżąca nie podważyła tych ustaleń w sposób przekonujący.

II

Skargę kasacyjną wniosła F. Sp. z o.o., zaskarżając powyższy wyrok w całości i domagając się jego uchylenia w całości i przekazania skargi do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C 217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegająca na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. Dyrektywy, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie u.g.h. ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn gry automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31.12.2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań Sądu Krajowego (w tym WSA w Łodzi) zgodnie z cyt. wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyn gry;

2. przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Łodzi w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w Łodzi zasady pogłębiania zaufania do organów państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata, przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych odpowiednio dnia [...].11.2009 r. oraz dnia [...].11.2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych) oraz na całkowitym braku ustosunkowania się przez organ do twierdzeń uważanych przez stronę za fundamentalne z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, dotyczących ilościowej przepaści między ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie nowych przepisów u.g.h. - 55.047 sztuk, z maksymalną ilością automatów do gier wszelkiego rodzaju, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski - 3.640 sztuk, co w klarowny sposób świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych;

3. przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., przez brak rzeczowego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku motywów (wyjaśnienia, dlaczego pomimo rażącej dysproporcji pomiędzy wynoszącą 55.047 ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych dnia 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie postanowień u.g.h., a wynoszącą 3.640 sztuk, teoretycznie dopuszczoną u.g.h. maksymalną ilością wszelkiego rodzaju automatów do gier jakie docelowo mogą być użytkowane w Polsce), dla których Sąd I instancji zajął stanowisko, iż nowe regulacje u.g.h. nie mogły mieć potencjalnego, istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych, skoro zaledwie ok. 6,9 % spośród grona tego rodzaju produktów w myśl przepisów u.g.h. teoretycznie mogło być przeznaczone do prowadzenia działalności hazardowej w rozumieniu u.g.h., co w istocie dalece utrudnia kasacyjną kontrolę owych nieujawnionych w zaskarżonym wyroku motywów rozstrzygnięcia.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie wystąpiły.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych.

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu, ponieważ nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, a wyrok Sądu I instancji pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w rozpoznawanej sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h., będący podstawą odmowy przedłużenia terminu do prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

WSA prawidłowo stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art.8 tej dyrektywy.

Na wstępie należy wskazać, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15, 10 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1567/14; publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jednak, że wprowadzają zakaz przedłużania zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.

Należy również zauważyć, że sam fakt istnienia w poprzednim stanie prawnym możliwości wystąpienia z wnioskiem o "przedłużenie posiadanych zezwoleń", nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 138 ust. 1 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej i Sądu I instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie. Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - wykluczające przedłużanie posiadanych zezwoleń - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy. Dlatego brak notyfikacji przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadniają też zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej należy zauważyć, że stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to po stronie skarżącego obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok SN z 21 marca 2007 r., I CSK 459/06, niepubl.; wyrok SN z 21 marca 2006 r., I CSK 63/05, niepubl.; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, str. 167; B. Dauter, Metodyka pracy sędziego sądu administracyjnego, Warszawa 2009, str. 508). W rozpoznanej sprawie skarżąca kasacyjnie Spółka wpływu zarzucanych uchybień na wynik sprawy nie wykazała.

W ocenie NSA, nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zawarty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. W tym kontekście należy wskazać, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1485/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1751/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sąd I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. i jego ewentualnego "technicznego" charakteru w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 w.w. dyrektywy. To, że strona skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 lipca 2012 r., sygn. akt I FSK 1467/11 oraz z dnia 13 maja 2013 r., sygn. akt II FSK 358/12, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

NSA w niniejszym składzie podziela stanowisko judykatury, iż Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów skargi i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to aby z wywodów Sądu wynikało dlaczego w sprawie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z 18 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 702/15, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny jest z tytułu udziału radcy prawnego reprezentującego Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz złożonej w terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną. Organowi za udział w rozprawie nowo ustanowionego pełnomocnika profesjonalnego oraz za odpowiedź na skargę kasacyjną zasądzono koszty w wysokości 100 % stawki minimalnej - 480 zł, co dało kwotę 480 zł.