Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4255/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 190, art. 185 par. 1,art. 106 par. 3, art. 193.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 23 ust. 6, art. 23f ust. 5 pkt 1 i ust. 6, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 1 i 3.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 289/16 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w R. 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w sprawie sygn. akt: II Sa/Go 289/16 oddalił skargę "A" spółki z o.o. w W. (dalej: skarżąca kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 10 lutego 2010 r. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych oraz eksperymentu na automacie znajdującym się w lokalu, kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa od stawki określonej w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych). Okoliczność tę potwierdziła także opinia sporządzona przez biegłego sądowego.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Zielonej Górze, cofnął skarżącej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC III o nr fabrycznym [...]. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] września 2011 r. Wyrokiem z dnia 1 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Go 950/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uchylił wskazane decyzje stwierdzając, że stosownie do zapisu art. 23b u.g.h. badanie sprawdzające automatu powinna przeprowadzić wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów.

W oparciu o przeprowadzone przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, badania sprawdzające i wydaną na ich podstawie opinię Naczelnik Urzędu Celnego w Zielonej Górze decyzją z dnia [...] maja 2013 r. cofnął skarżącej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC III o nr fabrycznym [...]. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał tę decyzję w mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 18 grudnia 2023 r. sytgn. akt: II SA/Go 952/13 uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak również decyzję ją poprzedzającą i stwierdził, że rejestracja danego automatu może być cofnięta przed jej wygaśnięciem, o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a tym samym certyfikaty ich legalności budzą wątpliwości i wymagają weryfikacji. Sąd podkreślił, że tylko jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie.

Zdaniem Sądu w sprawie kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy w postępowaniu dotyczącym cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu organ celny – w związku z zarzutem skarżącej – powinien ustalić, czy Izba Celna w Przemyślu (jednostka badająca w sprawie) przedstawiła w ustawowym terminie Ministrowi Finansów właściwy certyfikat akredytacji adekwatny do badań urządzeń elektronicznych, elektromechanicznych lub mechanicznych, jakimi z racji definicji ustawowej są automaty o niskich wygranych, czy też organ zwolniony jest z tego działania z uwagi na to, że Izba Celna figuruje w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych umieszczonego przez Ministra Finansów na stronie internetowej urzędu obsługującego Ministra.

Sąd wskazał, że stosownie do wymogów określonych w art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779; dalej ustawa zmieniająca), jednostki badające, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, były obowiązane, pod rygorem wygaśnięcia upoważnienia, do przedłożenia Ministrowi Finansów dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 u.g.h. W aktach sprawy brak jest natomiast informacji na temat tego czy Izba Celna w Przemyślu w terminie do dnia 14 lipca 2012 r. wykonała we właściwy sposób obowiązek przedłożenia Ministrowi Finansów takich dokumentów i tym samym pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Sąd zauważył również, że uznanie, że przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. znajdują zastosowanie do automatów zarejestrowanych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, wymaga rozważania kwestii niepodniesionej w sporze, a kluczowej dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie tego, czy mogą być one przepisami technicznymi w rozumieniu norm Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE). Ustalenie, czy przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mogą dokonać wyłącznie organy mając ku temu odpowiednie kompetencje i narzędzia do ustalenia ich oddziaływania na zachowania użytkowników (grających) i podmiotów urządzających gry. Tymczasem okoliczności te nie zostały w sprawie wyjaśnione, a stanowią nijako warunek wstępny rozważań dotyczących tego, czy badany automat spełnia albo narusza warunek określony w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Zdaniem Sądu konieczność ustalenia opisanych wyżej okoliczności świadczy o wadliwości przeprowadzonego postępowania, a w konsekwencji naruszeniu zasad określonych w art. 122 i 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.).

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 145 § 1 lit. c) i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122 oraz 187 o.p. polegające na nieuznaniu za wystarczające podania do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w tym jednostki w postaci Izby Celnej w Przemyślu i nakazanie aby organ badał czy Izba Celna w Przemyślu utraciła status jednostki badającej z uwagi na ewentualne wygaśnięcie upoważnienia do badań automatów i urządzeń do gier z mocy samego prawa;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 122 oraz 187 o.p. polegające na uznaniu, iż organ w sposób nieuprawniony uznał za udowodnioną okoliczność, iż art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE .

przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 145 § 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. polegające na błędnej wykładni i uznaniu, iż organ nieprawidłowo uznał, iż przepisy te nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagają zgodnie z art. 8 tejże dyrektywy notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji gdy prawidłowo dokonana subsumcja wskazuje na "nie-techniczny" ich charakter,

b) art. 23f ust. 6 u.g.h. polegające na błędnej wykładni i nie uznaniu za wystarczające podania do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w tym jednostki w postaci Izby Celnej w Przemyślu dla uznania, iż jednostki w takim wykazie wymienione są uprawnione do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, podczas gdy zdaniem organu umieszczenie jednostki w takim wykazie jest wystarczające dla uznania, iż jednostka ta jest upoważniona do przeprowadzania badań.

Podnosząc te zarzuty skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 763/14 uchylił powyższy wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi oraz zasądził koszty postępowania na rzecz skarżącego kasacyjnie organu.

NSA wskazał na wstępie, iż podstawę materialnoprawną skontrolowanych przez Sąd I instancji decyzji stanowił art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych. W myśl tego przepisu naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przez jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia badania sprawdzającego, które wykonuje, zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h., jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do treści art. 23f u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia jednostce badającej, spełniającej warunki określone w ust. 1 tegoż artykułu, do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 266/12, postanowienie WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 113/12; dostępne na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z zacytowanej przez Sąd I instancji w całości regulacji prawnej obejmującej procedowanie w sprawie udzielenia upoważnienia jasno wynika, że udzielane ono jest na wniosek jednostki badającej i brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że upoważnienie stanowi decyzję administracyjną. Natomiast odmowa udzielenia upoważnienia lub jego cofnięcia następuje w drodze decyzji administracyjnej (odpowiednio art. 23f ust. 4 i 5 u.g.h.). Istotne dla dalszych rozważań jest także i to, że upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art.23 f ust. 3 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Upublicznienie, w sposób podany w art. 23 ust.6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów.

Skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem.

Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca w opinii technicznej z przeprowadzenia badań sprawdzających powołała i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów i nie jest sporne, że jednostka ta znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. Na tle takiego stanu faktycznego i prawnego Sąd I instancji najpierw stwierdził, że strona postępowania o cofnięcie rejestracji automatu do gier może składać wnioski "zmierzające do ustalenia tego, czy jednostka badająca spełnia wszystkie wymogi ustawowe przewidziane dla jednostek upoważnionych do wykonania badań technicznych" a następnie uznał, że zaniechanie ustalenia wnioskowanych przez stronę okoliczności stanowi naruszenie przepisów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił tego poglądu i stwierdził, że żądanie od organu celnego zweryfikowania udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że zacytowana powyżej teza Sądu I instancji, aczkolwiek nader ogólna, odnosi się do sytuacji, w której upoważnienie do badań technicznych zostało udzielone jednostce badającej w oparciu o poprzednią regulację prawną. Ta okoliczność nie ma jednak takiego znaczenia jakie nadał mu Sąd I instancji. Artykuł 23f został dodany art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 12 ust.1 ustawy zmieniającej podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art. 1. Z kolei w myśl art. 12 ust. 2 omawianej ustawy podmiot, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art. 1.

Konsekwencją niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń (art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej).

Z omówionej już regulacji prawnej dotyczącej udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów wynika, że rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art.23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Przenosząc te uwagi na stan faktyczny sprawy NSA dostrzegł przede wszystkim, że termin 12 miesięcy, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej upłynął 14 lipca 2012 r. Badanie automatu miało miejsce w dniu 4 kwietnia 2013 r. i co raz jeszcze wymaga podkreślenia, badania technicznego dokonała jednostka badająca umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek badających udostępnionym przez Ministra Finansów.

Uchylając decyzje Sąd I instancji stanął na stanowisku, że obowiązkiem organu celnego prowadzącego postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji było ustalenie, czy jednostka badająca, która przeprowadziła badanie kontrolne "w terminie do dnia 14 lipca 2012 r. wykonała we właściwy sposób obowiązek przedłożenia Ministrowi Finansów dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 2 – 4 ustawy o grach hazardowych i tym samym pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier". Na kanwie zaprezentowanego przez Sąd I instancji stanowiska rodzi się pytanie na czym miałoby polegać badanie przez organ celny "wykonania we właściwy sposób" obowiązku określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i na jakiej podstawie prawnej i w jakim zakresie organ celny weryfikowałby tę okoliczność. Czy badanie to powinno polegać jedynie na ustaleniu dochowania terminu określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, czy także na weryfikacji złożonych dokumentów.

NSA zaznaczył, że Sąd I instancji nie wyjaśnił również, jak należy usunąć wadliwość decyzji obu instancji, a zatem czy organ celny powinien zwrócić się do przedłożenia stosowanych dokumentów do jednostki, która przeprowadziła badanie sprawdzające automatu do gier, czy też do Ministra Finansów i w oparciu o jaką podstawę prawną.

Konkludując te rozważania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy badania sprawdzające automatu do gier dokonała jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów i umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. nie doszło do naruszenia art. 122 o.p. i art. 187 § 1 o.p. poprzez zaniechanie weryfikacji (aktualności) upoważnienia.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za usprawiedliwione zarzuty postawione w punkcie III a) i IV b) petitum skargi kasacyjnej.

Za usprawiedliwione uznał również zarzuty dotyczące drugiej przyczyny uchylenia decyzji organów obu instancji odnoszącej się do konieczności dokonania ustaleń co do technicznego charakteru art. 129 ust.1 i 3 ustawy o grach hazardowych. Według pierwszego z powołanych przepisów działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 129 ust. 3 u.g.h. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zacytowane przepisy umieszczone są w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych - Przepisy przejściowe i dostosowujące. Ta uwaga jest o tyle istotna, że Sąd I instancji uchylając decyzje odwołał się do uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11/. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymagała więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej, a jedynie oceny jurydycznej przepisu przy uwzględnieniu całokształtu wiedzy dotyczącej wpływu badanego uregulowania na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W związku z tym NSA uznał za trafne zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia art. 145 § 1 p. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, bowiem Sąd I instancji niesłusznie zarzucił organom zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w kwestii technicznego charakteru art. 129 ust.1 i 3 u.g.h.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2016 r. Sąd pierwszej instancji oddalił skargę. Odwołął się do stanu faktycznego sprawy, z którego wynika, iż skarżąca spółka użytkowała wskazany w decyzji automat na podstawie pozwolenia Dyrektora Izby Skarbowej (którego załącznikiem pozostawał zatwierdzony regulamin gry) udzielonego pod rządami wcześniejszej ustawy, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., powoływanej jako: u.g.z.w.). Także rejestracja tego automatu nastąpiła na podstawie tej ustawy. Zgodnie z art. 35 ust. 4 u.g.z.w. do zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dołączało się zatwierdzone regulaminy gier lub zakładów. W myśl art. 13 ust. 4 u.g.z.w. regulamin gry lub zakładu wzajemnego określać miał m.in. szczegółowe warunki i zasady gry lub zakładu, w tym określenie wygranych, terminy oraz miejsca gry lub zakładu (pkt 1). Na mocy art. 16 pkt 2 u.g.z.w. minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określić miał, w drodze rozporządzenia szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Uczynił to wydając rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 102, poz. 946). Rozporządzenie to zostało zmienione rozporządzeniem zmieniającym z 24 lutego 2009 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 36, poz. 280 ), obowiązującym od dnia 21 marca 2009 r. Zmieniony ostatnim powołanym aktem § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., doprecyzowywał, co powinno być przedmiotem badania poprzedzającego rejestrację automatu i co tym samym powinno znaleźć się w opinii technicznej. W wyniku kolejnej zmiany tego rozporządzenia z dniem 31 października 2009 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 181 poz. 1416) obejmującej m.in. § 14 ust. 5 i 6 rozporządzenia, wyznaczony naczelnik urzędu celnego mógł zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą, a w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu cofał rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. - na mocy swego art. 145 - weszła w życie ustawa o grach hazardowych. Zgodnie z przepisem art. 144 tego aktu ze wskazanym dniem utraciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23.

Z uwagi na te regulacje pozostał w mocy art. 16 pkt 2 u.g.z.w. i wydane na jego podstawie rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. Potwierdzał to także art. 143 u.g.h, który odnosił się do mocy obowiązującej (nie dłużej jednak niż przez 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy) dotychczasowych przepisów wykonawczych, wydanych na podstawie uchylanych upoważnień określonych w u.g.z.w.

Obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach hazardowych wprowadziła wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych. Określił je przepis art. 129 ust. 3 poprzez wskazanie, że są to urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, pozwalające na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych.

Istotne dla sprawy pozostaje też wskazanie, że z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779; dalej jako: ustawa nowelizująca). Zaakcentowania w tym miejscu wymaga, iż projekt tej ustawy został poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

Z mocy wskazanej nowelizacji do ustawy o grach hazardowych wprowadzono procedurę weryfikacji dotychczasowych rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie dotychczasowych przepisów w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej. Stosownie zaś do art. 11 ust. 2 ustawy nowelizującej przepisy art. 23a – 23c i 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej, stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia.

Zgodnie z dodanym, w wyniku nowelizacji, do ustawy o grach hazardowych przepisem art. 23a ust. 7, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W myśl zaś dodanego art. 23b ust. 1, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 ustawy u.g.h.).

Dla ustalenia stanu prawnego obowiązującego dla rozstrzyganej przez organy sprawy pozostaje też istotny przepis art. 14 ustawy nowelizującej. Stosownie do niego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy (tj. przed 14 lipca 2011 r. ) stosuje się przepisy ustawy zmienianej w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą – czyli ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu.

Sąd pierwszej instancji wskazał też na przepis art. 16 ustawy nowelizującej, odnoszący się do przepisów wykonawczych. Zgodnie z nim dotychczasowe przepisy wykonawcze, wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych, wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

W świetle przepisu art. 16 ustawy nowelizującej, wskazane wcześniej rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. obowiązywało – do dnia 9 kwietnia 2012 r. Z dniem 10 kwietnia 2012 r. - w części dotyczącej warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń – utraciło ono moc bowiem weszło w życie nowe rozporządzenie wykonawcze wydane na podstawie art. 23d u.g.h. tj. rozporządzenie Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier ( Dz. U. z 2012 r., poz. 312 ), obowiązujące od 10 kwietnia 2012 r.

Zgodnie z § 7 ust. 1 nowego rozporządzenia w przypadku zlecenia przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b u.g.h. jednostka sprawdzająca przeprowadza badanie w zakresie o którym mowa w § 2 rozporządzenia. Nadto stosownie do § 16 pkt 2 w przypadku automatów do gier o niskich wygranych rejestrowanych na wniosek podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, i eksploatowanych przez te podmioty badanie techniczne, badanie sprawdzające i sprawdzenie automatu do gier o niskich wygranych obejmuje także sprawdzenie, czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie:

a) wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki, o której mowa w art. 129 ust. 3 ustawy, w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy i niższej niż kwota, o której mowa w art. 18 ust. 1 ustawy.

Odniesienie zaprezentowanego stanu prawnego do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy jak i podstaw prawnych wskazanych przez DIC w zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, iż nie narusza ona prawa w stopniu kwalifikującym ją do wyeliminowania z obrotu prawnego.

Powołane przepisy przejściowe ustawy nowelizującej - art. 11 ust. 2 oraz 14 jak też przepis art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. obligowały do zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w znowelizowanym brzmieniu, jak też nowego rozporządzenia wykonawczego tj. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r.

W tym kontekście niezasadny pozostawał zarzut 5 skargi stosowania przepisów rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. - w brzmieniu nadanym mu od 21 marca 2009 r. rozporządzeniem zmieniającym z dnia 24 lutego 2009 r. W związku z tym zarzutem wskazać należy, że dokonana rozporządzeniem zmieniającym zmiana § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. nie oznaczała, że na podmiot posiadający zezwolenie nałożone zostały nowe obowiązki. Nie uległa zmianie u.g.z.w. ani zawarta w art. 16 pkt 2 tej ustawy delegacja ustawowa. Nadto niezmieniony pozostał też § 4 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., stanowiący, że podmiot urządzający gry utrzymuje automaty do gier, urządzenia do gier i zakładów wzajemnych w stanie gwarantującym grę zgodną z regulaminem, a uczestnikom gry - bezpieczne korzystanie z nich. Zatem okoliczność, że opinie techniczne wydawane po dniu 21 marca 2009 r. na podstawie znowelizowanego rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. miały być szczegółowsze od tych wcześniej wydawanych, nie zwalniało przedsiębiorcy z obowiązku prowadzenia gier zgodnie z warunkami zezwolenia, regulaminu i obowiązującymi aktualnie przepisami. Oznaczało to tylko tyle, że podmiot, który uzyskał pozytywną opinię techniczną automatu przed 21 marca 2009 r. nie musiał jej uzupełniać. Jednakże musiał zadbać, aby automat spełniał wszystkie wymagane prawem warunki ( vide: wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r. II GSK 2448/13, wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2016 r. II GSK 36/14; baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Zdaniem WSA w Gorzowie Wielkopolskim zarzuty naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz i ochrony praw nabytych należało uznać za niezasadne. W tym zakresie odwołał się do argumentacji przedstawionej w wyroku NSA z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie II GSK 2448/13 na tle analogicznej sprawy dotyczącej cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Analizując znaczenie tych zasad w odniesieniu do działalności gospodarczej w dziedzinie gier organizacji gier losowych NSA podkreślił, iż w tej w szczególnej dziedzinie, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta oraz porządku społecznego, i - o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej są spełnione - do każdego państwa członkowskiego należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli. Wskazał, że regulacja §16 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, dotyczy zakresu przedmiotowego badań jakim poddawane są automaty do gier o niskich wygranych. Badania ta przeprowadzane są w zakresie badań technicznych, badań sprawdzających i obejmują sprawdzenie czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki o której mowa jest w art. 129 ust. 3 u.g.h., w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane.

Zdaniem NSA podmiot prowadzący działalność gospodarczą, który wykorzystuje w swojej aktywności zawodowej określone maszyny, urządzenia (park maszynowy) może być kontrolowany pod kątem sprawności owych urządzeń. Stwierdzenie zatem, że kontrolowany automat nie zapewnia prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz nie zapewnia uniemożliwienia przekraczania wartości maksymalnej stawki, o której mowa w art. 129 ust. 3 ustawy, w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, powoduje, że podmiot urządzający gry powinien takie urządzenie dostosować do wymogów określonych w ustawie względnie wycofać z eksploatacji.

Jak wynika z analizy akt administracyjnych sprawy w toku postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji, kontrolowany automat należący do skarżącej przeszedł wymaganą przez znowelizowaną ustawę o grach hazardowych procedurę sprawdzającą. W toku postępowania organy celne uzyskały opinię Wydziału Laboratorium Izby Celnej w Przemyślu z dnia 4 kwietnia 2013 r. wydaną, jak wynika z jej treści, na podstawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier.

WSA wskazał, iż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nastąpiło w warunkach ponownego jej rozpoznawania w związku z uchyleniem przez sąd II instancji, wyrokiem z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie II GSK 763/14, wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 18 grudnia 2013 r., wydanego w sprawie II SA/Go 952/13. Przywołał art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej jako: ppsa ) zasadę związania wykładnią prawa dokonaną w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, iż w uzasadnieniu wyroku z 22 stycznia 2016 r. dnia NSA stwierdził, m.in. iż badanie techniczne automatu strony skarżącej miało miejsce w dniu 4 kwietnia 2013 r., zaś przeprowadziła je jednostka badająca umieszczona - w dacie badania - w wykazie jednostek badających, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. udostępnionym przez Ministra Finansów na stronie internetowej. NSA stwierdził, że w sytuacji, gdy badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych dokonała jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów i umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. nie doszło do naruszenia art. 122 i 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie weryfikacji (aktualności) upoważnienia.

W konsekwencji tak wyrażonej oceny prawnej nie może budzić wątpliwości, że uzyskana przez organy celne w toku postępowania opinia Wydziału Laboratorium Izby Celnej w Przemyślu z dnia 4 kwietnia 2013 r. jest opinią wydaną przez jednostkę badającą upoważniającą do badań technicznych automatów o jakiej mowa w znowelizowanych przepisach u.g.h. W związku z tym za nieuprawnione uznać należy te wszystkie zarzuty sformułowane w pkt 1-4 skargi, które związane były z kwestionowaniem statusu Wydziału Laboratorium Izby Celnej w Przemyślu jako jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów.

W orzecznictwie ukształtował się jednolity pogląd, iż cofnięcie rejestracji automatu na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. wymaga w każdym przypadku uzyskania stosownej opinii upoważnionej jednostki badającej. Wskazuje się też, że opinii z badania sprawdzającego nie można kwestionować innymi środkami dowodowymi np. dowodem z przesłuchania świadków lub niezależnymi ekspertyzami. Za takim stanowiskiem przemawia to, że dopuszczenie automatu do eksploatacji wymaga wcześniejszego zarejestrowania przez naczelnika urzędu celnego (art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h.), a warunkiem rejestracji jest uzyskanie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, stwierdzającej, że automat spełnia warunki określone w ustawie (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Zatem na etapie rejestracji automatu jedynym dopuszczalnym środkiem dowodowym, pozwalającym ustalić, czy automat spełnia warunki określone w ustawie jest opinia upoważnionej jednostki badającej. Nie ulega wątpliwości, że automat musi spełniać warunki określone w ustawie również po jego zarejestrowaniu, w czasie eksploatacji. To wymaganie ma charakter bezwzględny, o czym świadczy treść cyt. już art. 23a ust. 7 u.g.h., według którego naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Z przepisu tego wypływa wniosek, że uzyskanie przez właściwy organ opinii upoważnionej jednostki badającej, potwierdzającej, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie jest niezbędną przesłanką podjęcia decyzji o cofnięciu rejestracji automatu z tego powodu. Wskazana regulacja ma charakter przepisu szczególnego w stosunku do regulacji prawnych, zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), przyznających funkcjonariuszom Służby Celnej kompetencje do kontroli przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (art. 30 ust. 2 pkt 3) i w ramach tej kontroli, m. in. do zasięgania opinii biegłych i do przeprowadzania tzw. eksperymentu badawczego (art. 32 ust. 1 pkt 6 i 13). Wymaganie weryfikowania spełniania przez automat warunków określonych w ustawie w szczególnym trybie – na podstawie opinii jednostki badającej, należy odczytywać nie tylko jako instrument kontroli przez służbę celną legalności eksploatowania automatu, ale przede wszystkim jako środek ochrony podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier hazardowych przed nieuzasadnioną ingerencją organu kontrolnego, mogącą prowadzić do cofnięcia rejestracji automatu. ( vide: wyrok NSA z dnia 10 lutego 2016 r. II GSK 1352/14, z dnia 10 lutego 2016 r. II GSK 1995/14, wyrok z dnia 22 stycznia 2016 r. II GSK 3192/15). Zauważyć należy, iż jest to stanowisko utrwalone gdyż prezentowane było też na gruncie poprzednio obowiązującego rozporządzenia z 3 czerwca 20003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (vide: wyrok z 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11; baza orzeczeń nsa.gov.pl).

W opinii z badań sprawdzających z dnia 4 kwietnia 2013 r. jednostka badająca stwierdziła negatywny wynik badania automatu spółki. Wskazała na niespełnienie warunku o którym mowa w art. 129 ust 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki za grę. Podała, iż w wyniku badania funkcjonowania automatu stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za grę. Zastana maksymalna stawka za grę dla gier wymienionych w opinii wynosi 10 zł (100 pkt przy wartości 0,1 zł za pkt). Stwierdzono też inne nieprawidłowości szczegółowo opisane w opinii.

Z treści opinii technicznej zatem wprost wynika, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawowych, albowiem dopuszcza gry przy maksymalnych stawkach za udział w jednej grze wynoszących 10 złotych (100 pkt punktów kredytowych). Automat nie spełnia zatem warunku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za pojedynczą grę, gdyż umożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane. Na marginesie zauważyć należy w zakresie stawek za udział w jednej grze kontrolowany automat nie odpowiadał także wymaganiom określonym w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., która to regulacja pod względem definicyjnym była zbieżna z art. 129 ust. 3 u.g.h. W poprzednim zaś stanie prawnym grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Zważywszy na ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wypływające z wyroku NSA z dnia 22 stycznia 2016 r., do Sądu orzekającego należała ocena charakteru prawnego przepisu art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. W powołanym wyroku NSA, uznając za nieuzasadnioną drugą z przyczyn uchylenia decyzji organów obu instancji, odnoszącą się do konieczności dokonania ustaleń co do technicznego charakteru art. 129 ust.1 i 3 u.g.h stwierdził, że umieszczone są one w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych - Przepisy przejściowe i dostosowujące, co pozostaje o tyle istotne, że Sąd I instancji uchylając decyzje odwołał się do uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11/. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zdaniem NSA ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej, a jedynie oceny jurydycznej przepisu przy uwzględnieniu całokształtu wiedzy dotyczącej wpływu badanego uregulowania na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Realizując wskazania NSA w kwestii dokonania oceny technicznego charakteru regulacji art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. i uwzględniając ich przejściowy charakter wskazać należy, że przepisy tego typu są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. W wyroku z dnia 4 marca 2016 r. w sprawie II GSK 2195/14 (vide: baza orzeczeń nsa.gov.pl) NSA stwierdził, iż przepisy przejściowe zapewniają pewien zakres ochrony praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te zaś przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

W odniesieniu do przepisów przejściowych u.g.h podzielić należy ukształtowaną linię orzeczniczą NSA, zgodnie z którą nie mają one charakteru technicznego. Za "nietechnicznym" ich charakterem przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów (vide: wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1624/15; z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15; z dnia 10 lutego 2016 r., II GSK 1995/14; z dnia 21 stycznia 2016 r., II GSK 3192/15; z dnia 21 października 2015 r. II GSK 1629/15; z dnia 3 lutego 2016 r., II GSK 884/14 – baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Podzielając zaprezentowane stanowisko uznać należało, że brak notyfikacji tych przepisów w tym i przepisów art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy ich zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Odnosząc się zaś do zarzutów skargi dotyczących wadliwej interpretacji przez Dyrektora Izby Celnej pojęć zawartych w ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych, stwierdzić należy, iż pozostawały one bezpodstawne jako sprzeczne z systemową i funkcjonalną wykładnią przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W tej kwestii za prawidłowe przyjąć należy stanowisko organu oparte na orzecznictwie sądowym. Analiza regulacji prawnych wskazuje, że ustawodawca zróżnicował gry na automatach o niskich wygranych i gry na automatach urządzane w kasynach lub salonach gier, co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu tych dwóch różnych sposobów gier na automatach. Wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie różnic w wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzonych w kasynie. Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry ( vide: wyrok WSA w Olsztynie z dnia 29 grudnia 2011 r., II SA/Ol 894/11; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 5 czerwca 2014 r., III SA/Gd 212/14; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 4 lutego 2014 r., II SA/Bk 756/13, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 10 lutego 2016 r., II SA/Rz 744/15, wyrok WSA w Szczecinie II SA/Sz 661/15 – baza orzeczeń nsa.gov.pl). Przyjęte przez Sąd rozumienie analizowanych pojęć "jednorazowej wygranej" i "stawki za udział w jednej grze" zostało też zaakceptowane przez NSA w wyroku z dnia 4 marca 2016 r., II GSK 2195/14 (vide: str. 11 i 13).

Z taką celowościową i systemową wykładnią przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym interpretacją ustawowej definicji gry na automatach do gier o niskich wygranych pozostaje w zgodzie przepis § 16 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. Rynek gier na automatach podlega prawnej reglamentacji i świadomość warunków ograniczających swobodę działalności w zakresie gier na automatach powinna być znana podmiotom eksploatującym automaty. Mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane, prowadzący do wygranej wyższej niż maksymalna zastrzeżona dla gier o niskich wygranych, przyzwala na niekontrolowany rozwój hazardu poza kasynami, co jest sprzeczne z duchem ustawy o grach hazardowych.

W świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23a ust. 7 u.g.h, wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (vide: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 27 sierpnia 2013 r., II SA/Bk 349/13 baza orzeczeń nsa.gov.pl). Istotny bowiem pozostaje sposób funkcjonowania automatu w czasie dokonywania ustaleń w toku postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji i to on pozostaje decydujący dla możliwości zastosowania przepisów art. 23a ust. 7 u.g.h. W sytuacji uzyskania negatywnej opinii jednostki badającej zaistniały podstawy do cofnięcia rejestracji automatu. Inne dowody oferowane przez spółkę w toku postępowania, wobec mocy wskazanej już mocy dowodowej opinii jednostki badającej, nie mogły mieć znaczenia dla oceny wywiązania się przez organy orzekające z obowiązku zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego.

Spółka "A". wniosła od powyższego wyroku skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego. uchylenie zaskarżonego wyroku wnosząc na podstawie art. 188 P.p.s.a.o rozpoznanie skargi do WSA poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...].08.2013 r. w sprawie [...] i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Zielonej Górze z dnia [...].05.2013 r. w sprawie [...], ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości na podstawie art. 185 ppsa i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

Na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 P.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentu - wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji, zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu - na okoliczność, iż Izba Celna w Przemyślu nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, ani też nie zapewnia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym nie zapewnia przeprowadzania ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, ani nie dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym, a zatem nie jest jednostką badającą, która spełniałaby warunki określone art. 23f ustawy o grach hazardowych.

Skargę kasacyjną oparto na następujących podstawach kasacyjnych:

1. naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych ( zwanej dalej u.g.h. ) w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002r o systemie oceny zgodności (tekst jedn. z 2010 r, Dz. U. nr 138, poz. 935 z późn. zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ( WE ) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008

a) przez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że do przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż Izba Celna w Przemyślu przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą;

2. naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h w związku z art. 18 ust. 1 UGH, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est;

3. naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h.w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli "wygrana wielorazowa"), w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać,

4. naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: Dyrektywa 98/34/WE), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. ( do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h. ):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń ) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie,

5. naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w związku z art. 197 § 1, ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez Organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w Przemyślu nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego (wydanym wbrew przepisom określającym jego formę i dodatkowo poświadczającym nieprawdę), a także wobec pominięcia wniosków i materiałów dowodowych złożonych przez skarżącą stronę.

Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie złożył odpowiedź na skargę kasacyjną wnosząc o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż w postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta, wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a., oznacza, iż podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji determinują zakres jego kontroli.

Naczelny Sąd Administracyjny poza wypadkami nieważności postępowania, która w tej sprawie nie występuje, nie może z urzędu kontrolować orzeczenia w celu ustalenia innych poza przedstawionymi w skardze kasacyjnej – wad zaskarżonego orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Podkreślenia wymaga, że jednym ze szczególnych wymagań jakie ustawodawca stawia skardze kasacyjnej jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno określać do jakiego zdaniem skarżącego naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego należy dodatkowo wykazać, iż to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mimo że przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie określają warunków formalnych jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że jego celem jest wykazanie słuszności zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" wskazanej podstawy kasacyjnej. W związku z tym w uzasadnieniu należy odnieść się nie tylko do poglądu przyjętego przez sąd pierwszej instancji, lecz również sprecyzować własne stanowisko wobec zaskarżonego wyroku.

Nie mniej istotną w rozpoznawanej sprawie jest okoliczność działania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim w warunkach związania wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej jako: p.p.s.a.). Artykuł 190 p.p.s.a. znajduje zastosowanie w sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie, gdy doszło do wydania przez NSA orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p.p.s.a., tj. powodującego konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. Istotą związania wykładnią prawa, wyrażoną przez sąd odwoławczy, jest przede wszystkim zapewnienie większej jednolitości orzecznictwa, a także ograniczenie ponownego zaskarżenia orzeczenia wydanego przez sąd I instancji.

Przez ocenę prawną, o której mowa w powołanym przepisie rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawa materialnego i procedury oraz sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, a pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy zostało uznane za błędne. Wiążąca sąd I instancji ocena dotyczy zatem właściwego zastosowania konkretnego przepisu czy też prawidłowej jego wykładni w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia podjętego w konkretnej sprawie, pozostając w logicznym związku z treścią orzeczenia sądu administracyjnego, w którym została sformułowana. Konsekwencją oceny prawnej są z reguły wskazania co do dalszego postępowania. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że skarga kasacyjna nie zawiera prawidłowo uzasadnionych i uargumentowanych zarzutów, które mogłyby prowadzić do wzruszenia wyroku Sądu pierwszej instancji. Podkreślenia wymaga, że kwestie podnoszone w skardze kasacyjnej były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wypowiedział się w sprawie formie wiążących ocen prawnych w prawomocnym wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r.

W związku natomiast z zawartym w skardze kasacyjnej wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu – wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji, zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu - wyjaśnienia wymaga, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, co do zasady, wyłączone jest stosowanie art. 106 § 3 p.p.s.a. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, na podstawie art. 193 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, jednak nie znaczy to, że do tego postępowania stosuje się art. 106 § 3 p.p.s.a. Należy mieć na względzie, że "odpowiednie" stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt III ZP 25/01).

Mając na uwadze, że wojewódzki sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną do sądu decyzją administracyjną, (jeżeli zachodzi potrzeba dokonania takich ustaleń, sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić), wykluczyć należy, by Naczelny Sąd Administracyjny w ramach kontroli instancyjnej mógł podjąć się ustalenia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 26/14; dostępny w CBOSA).

Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej, należy zauważyć, że zawarta w nich polemika z poglądami prawnymi Sądu pierwszej instancji sprowadza się do dwóch głównych wątków. Pierwszy z nich sprowadza się do zakwestionowania prawidłowości w zakresie akredytacji udzielonej Laboratorium Celnemu Izby Celnej w Przemyślu, jako jednostce badającej, która w kontrolowanej sprawie dokonała badania sprawdzającego automatu oraz przedstawiła opinię z tej czynności, stanowiącą podstawę ustaleń faktycznych organów administracyjnych w niniejszej sprawie. Do tej grupy zarzutów odnoszą się w sposób bezpośredni pkt 1 oraz 5 petitum skargi kasacyjnej, a nadto w sposób pośredni – pkt 2 i 3 petitum tej skargi.

Drugim wątkiem poruszonym w skardze kasacyjnej jest kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. o czym stanowi zarzut zawarty w pkt 4 skargi kasacyjnej.

Kasator zmierza do podważenia prawidłowości udzielonej Laboratorium Celnemu Izby Celnej w Przemyślu akredytacji wykazując, iż jej zakres nie obejmuje badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W powyższym zakresie formułuje zarzut naruszenia prawa materialnego (pkt 1 petitum skargi kasacyjnej) - art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002r o systemie oceny zgodności (tekst jedn. z 2010 r, Dz. U. nr 138, poz. 935 z późn. zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008

a) przez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że do przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż Izba Celna w Przemyślu przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą.

Z kolei w zarzucie naruszenia prawa procesowego – art. 187 §1 i art. 122 w zw. z art. 197 § 1, ewentualnie w zw. z art.194 § 1 i 2 Op (zarzut z pkt 5 petitum skargi kasacyjnej) kasator podniósł oparcie się w sprawie przez organ na wadliwym w jego ocenie dowodzie – opinii Izby Celnej w Przemyślu.

W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów podkreślenia wymaga, iż wątek zakresu akredytacji był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie (vide – wyrok z dnia 22 stycznia 2016 r.), w którym wskazał na jednolite w tym względzie orzecznictwo sądów administracyjnych wskazujące na to, że udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów. Zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności (por. m.in. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2016 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 763/14, WSA w Białymstoku z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 266/12, postanowienie WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 113/12; dostępne na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stosownie do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Upublicznienie, w sposób podany w art. 23 ust.6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów.

Nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem.

Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca w opinii technicznej z przeprowadzenia badań sprawdzających powołała i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów i nie jest sporne, że jednostka ta znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h.

NSA w przywołanym wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r. jednoznacznie stwierdził, że żądanie od organu celnego zweryfikowania udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W konsekwencji Sąd II instancji stwierdził, iż rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art.23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.).

W świetle powyższych wywodów Naczelnego Sąd Administracyjnego za niezasadne należy uznać zatem obydwa stawiene w powyższej kwestii zarzuty, t.j. zarówno oparty na podstawie określonej w art. 174 pkt. 1 jaki 174 pkt. 2 p.p.s.a.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. również została rozstrzygnęta przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyżej przywołanym wyroku wydanym w sprawie niniejszej. Mianowicie, NSA stwierdził, iż wbrew wywodom Sądu pierwszej instancji, którego wyrok uchylił, nie ma konieczności dokonania ustaleń co do technicznego charakteru art. 129 ust.1 i 3 ustawy o grach hazardowych. Według pierwszego z powołanych przepisów działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 129 ust. 3 u.g.h. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zacytowane przepisy umieszczone są w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych - Przepisy przejściowe i dostosowujące. Ta uwaga jest o tyle istotna, że Sąd I instancji uchylając decyzje odwołał się do uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11/. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymagała więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej, a jedynie oceny jurydycznej przepisu przy uwzględnieniu całokształtu wiedzy dotyczącej wpływu badanego uregulowania na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Tak więc w świetle powyższej oceny prawnej NSA zawartej w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r. (zarzut z pkt 4 skargi kasacyjnej), wskazujący na naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: Dyrektywa 98/34/WE), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.) nalezy uznać za bezzasadny.

Końcowo należy wskazać, iż zawarte w pkt 2. oraz pkt 3 petitum skargi kasacyjnej w ramach podstawy określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenia prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h w związku z art. 18 ust. 1u.g.h.), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est oraz 129 ust. 3 u.g.h.w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli "wygrana wielorazowa"), w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać – w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmierzają de facto do obalenia ustaleń postęowania administracyjnego. Nalezy zauważyć, iż po pierwsze – polemika z materiałem dowodowym jest dopuszczalna jedynie w ramach zarzutów procesowych (podstawa kasacyjna określona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Po wtóre – zarzut nie mógłby być uwzględniony z uwagi na brak podstaw faktycznych oraz prawnych do skutecznego kwestionowania opinii certyfikowanej jednostki badającej – Izby Celnej w Przemyślu – stanowiącej żródło zasadniczych ustaleń dowodowych w kontrolowanej sprawie, o czym była mowa powyżej.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił, o kosztach orzekając w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a.