Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1226/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2014 poz 782
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity
article: art.138 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Marek Stojanowski, Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.), Sędzia del. WSA Mariusz Kotulski, Protokolant sekretarz sądowy Julia Chudzyńska, po rozpoznaniu w dniu 28 października 2016r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Nowym Sączu i Z.N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 1686/14 w sprawie ze skargi Prokuratora Rejonowego w Nowym Targu na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Nowym Sączu z dnia 11 lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargi kasacyjne.


UZASADNIENIE

Burmistrz Rabki Zdrój decyzją z 26 maja 2014 r. odmówił udostępnienia informacji publicznej – kopii umowy o pracę zawartej w okresie od 1 stycznia 2012 r. do dnia wydania decyzji pomiędzy Gminą Rabka-Zdrój a radcą prawnym M.G.

W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 14 marca 2014 r. wpłynął wniosek Z.N. o udostępnienie informacji publicznej – kopii wszystkich umów zawartych w okresie od 1 stycznia 2012 r. do dnia złożenia wniosku pomiędzy Gminą Rabka-Zdrój a radcą prawnym M.G. Organ wskazał, że w okresie od 1 stycznia 2012 r. do dnia wydania decyzji, tj. 26 maja 2014 r. podpisano jedną umowę o pracę z radcą prawnym – M.G. i umowa ta jest w posiadaniu organu.

Organ uznał, iż radca prawny M.G. zatrudniona w administracji samorządowej wykonuje wyłącznie czynności usługowe, więc nie jest osobą pełniącą funkcje publiczne w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Zawarcie bowiem z radcą prawnym M.G. umowy o pracę nie wyposażyło radcy prawnego w jakiekolwiek kompetencje decyzyjne. Żadna kompetencja decyzyjna nie leży po stronie radcy prawnego – M.G. Radca prawny M.G. wykonując zawód radcy prawnego w ramach stosunku pracy świadcząc pomoc prawną zgodnie z ustawą o radcach prawnych tylko i wyłącznie opiniuje, doradza, udziela wyjaśnień w zakresie obowiązującego stanu prawnego, zastępuje w postępowaniu sądowym. Wobec powyższego radca prawny M.G. będąca pracownikiem samorządu terytorialnego wykonując zawód nie ma istotnego, realnego i skonkretyzowanego wpływu na zarządzanie sprawami takiego podmiotu odnoszącymi się do sfery publicznej.

Według organu akta osobowe prowadzone dla pracownika zawierające m.in. w części B dokumenty dotyczące nawiązania stosunku pracy oraz przebiegu zatrudnienia pracownika, w tym m.in. umowę o pracę oraz dokumentacja pracownicza są – w ocenie organu – zestawem danych o charakterze osobowym, dostępnym według określonych kryteriów. Dokumentacja pracownicza zgromadzona w aktach osobowych prowadzonych przez pracodawcę stanowi zbiór danych osobowych udostępnianych zgodnie z ustawą o ochronie danych osobowych, a mianowicie zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych. Do takiej konkluzji zdaniem organu prowadzi również stanowisko przyjęte przez Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych w uzasadnieniu decyzji z grudnia 2007 r. [...] oraz w uzasadnieniu decyzji z 31 sierpnia 2005 r. [...].

Ponadto M.G. nie wyraziła zgody na udostępnienie będącej w posiadaniu organu, zawartej z nią umowy o pracę, nie zrezygnowała z przysługującego jej prawa do prywatności. Wobec tego organ I instancji odmówił udostępniania jej danych osobowych, tj. dokumentu znajdującego się w aktach osobowych pracownika i dotyczącego nawiązania stosunku pracy, a mianowicie umowy o pracę.

Od powyższej decyzji Z.N. złożyła odwołanie, domagając się uchylenia decyzji organu I instancji w całości oraz o umorzenia postępowania w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej jako bezprzedmiotowego w sytuacji gdy nie istnieją żadne przeszkody prawne przemawiające przeciwko możliwości udostępnienia żądanej informacji publicznej.

Uzasadniając odwołanie wskazała, że Burmistrz Miasta Rabka-Zdrój ponownie rozpatrując sprawę odmowy udostępniana informacji publicznej obejmującej umowę zawartą z radcą prawnym M.G., całkowicie zanegował stanowisko merytoryczne organu odwoławczego wyrażone w uprzednio wydanej decyzji kasacyjnej. W ocenie odwołującej się stanowisko Burmistrza Miasta Rabka-Zdrój nie znajduje żadnego oparcia w obowiązującym prawie, a przyjęcie takiego stanowiska prowadzi do zanegowania podstawowej zasady transparentności działań wszelkich osób związanych z pełnieniem funkcji publicznych oraz z gospodarowaniem finansami publicznymi, która powinna obowiązywać w państwie dążącym do ograniczenia korupcji i innych zjawisk patologicznych w organach administracji publicznej.

Odwołująca się wskazała także, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 7 marca 2014 r. o sygn. akt II SA/Kr 170/14 wydanym w analogicznej przedmiotowo sprawie wprost wskazał Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu w Nowym Sączu oraz Burmistrzowi Miasta Rabka-Zdrój na niezgodność z prawem twierdzeń o rzekomych przesłankach odmowy udostępnienia umowy zawartej przez radcę prawnego M.G. z Gminą Rabka-Zdrój, uchylając decyzję obydwu organów o odmowie udostępnienia tej właśnie informacji publicznej.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Nowym Sączu decyzją z 11 lipca 2014 r., znak: [...], uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i umorzyło postępowanie pierwszej instancji w sprawie odmowy udostępnienia Z.N. żądanej informacji publicznej.

W przedmiotowej sprawie Kolegium stwierdziło, że osoba zatrudniona w administracji rządowej lub samorządowej na stanowisku radcy prawnego jest funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu Kodeksu karnego, a co za tym idzie zasadne jest traktowanie jej nie tylko jako osoby mającej związek z pełnieniem funkcji publicznych, ale jako osoby pełniącej funkcję publiczną w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Wobec powyższego, działając na postawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., Kolegium uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i umorzyło postępowanie pierwszej instancji. Taka treść rozstrzygnięcia wynika z faktu, iż przepisy obowiązującego prawa nie przewidują możliwości stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a więc prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie udostępnienia informacji publicznej. Taka możliwość istnieje jedynie w sytuacji odmowy udostępnienia informacji publicznej (art. 16 ustawy), a samo udostępnienie informacji publicznej jest czynnością materialno-techniczną, niepodejmowaną w postępowaniu administracyjnym. Umorzenie postępowania w sprawie odmowy udostępnienie informacji publicznej oznacza więc, że z momentem doręczenia decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Nowym Sączu, organ pierwszej instancji winien rozpatrzyć wniosek o udzielenie informacji, przy czym – przy zachowaniu identycznych okoliczności prawnych i faktycznych – nie może odmówić wnioskodawcy udzielenia informacji, powołując taką samą podstawę prawną, jak w skarżonej decyzji. Z drugiej zaś strony treść rozstrzygnięcia decyzji SKO wynika z faktu, iż brak jest podstaw prawnych do przekazania niniejszej sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, a więc zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., albowiem w sprawie tej nie ma potrzeby przeprowadzania choćby uzupełniającego przeprowadzania postępowania wyjaśniającego. Brak jest również podstaw do wydania decyzji reformatoryjnej, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Organ odwoławczy podkreślił, że organ pierwszej instancji udzielając żądanej informacji powinien odmówić udostępnienia tych informacji, których udostępnienie podlega ograniczeniom wynikającym z przepisów prawa. Z zakresu udostępnianej informacji wyłączone muszą zostać bowiem te treści, które dotyczą danych odnoszących się do sfery prywatności np. wysokości wynagrodzenia za świadczoną pracę.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na ww. decyzję wniósł Prokurator Rejonowy w Nowym Targu, zarzucając, że została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, albowiem organ drugiej instancji uchylając decyzje organu pierwszej instancji winien przekazać ją temu organowi do ponownego rozpoznania, tymczasem umarzając postępowanie pierwszej instancji, zakończył definitywnie postępowanie w sprawie, co uniemożliwia ponowne rozpoznanie wniosku Z.N. przez organ pierwszej instancji. Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie, że nie może być wykonywana.

W uzasadnieniu skargi podał, że w doktrynie i orzecznictwie sądowo-administracyjnym przyjmuje się, że umarzając postępowanie w I instancji, organ kieruje się przesłankami z art. 105 § 1 k.p.a. – czyli spowodowanymi bezprzedmiotowością postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania wystąpi, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Skoro w niniejszej sprawie wnioskodawca żąda rozpoznania sprawy, świadczy to o tym, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe. Jeżeli organ odwoławczy nie jest w tej sytuacji władny rozpoznać sprawy co do istoty, tj. wydać żądanych danych, nie może z tego powodu umorzyć postępowanie pierwszej instancji tylko dlatego, że organ pierwszej instancji bezpodstawnie odmówił jej wydania. W takiej sytuacji powinien przekazać sprawę do ponownego rozpoznania przy odpowiednim zastosowaniu art. 138 § 2 k.p.a., chociaż nie ma potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, na skutek umorzenia postępowania przez organ drugiej instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., organ pierwszej instancji nie może ponownie rozpatrywać sprawy, gdyż takim postanowieniem postępowanie zostało zakończone, dlatego celem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwej decyzji złożono niniejszą skargę.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Nowym Sączu wniosło o oddalenie skargi i podtrzymało swoje stanowisko w sprawie.

Również uczestnik postępowania Z.N. w piśmie z 29 grudnia 2014 r. wniosła o oddalenie skargi. Wskazała, że Prokurator wnosząc skargę nie zapoznał się wcześniej z podstawowymi komentarzami doktrynalnymi, orzeczeniami sądów administracyjnych, czy też nawet stanowiskiem tegoż samego organu wyrażanym w zbieżnych postępowaniach nadzorczych prowadzonych przez Prokuraturę Rejonową w Nowym Targu. Jej zdaniem przedmiotowa skarga jest wyłącznie wyrazem koniunkturalnego dążenia organu prokuratorskiego do zapewnienia Burmistrzowi Miasta Rabka-Zdrój E.P. ochrony przed zarzutem celowego nieudostępniania informacji publicznej pozostającej w posiadaniu tego organu administracji publicznej, tj. przestępstwa z art. 23 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Wskazała, że pozostawia niezawisłemu Sądowi ocenę, czy wnosząc przedmiotową skargę, Prokurator Rejonowy w Nowym Targu wypełniał statutową rolę tego organu, tj. strzegł praworządności oraz czuwał nad ściganiem przestępstw, czy też raczej wykonywał przysługę na rzecz innego funkcjonariusza publicznego, tak jak czynił to wcześniej Prezes SKO w Nowym Sączu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 16 stycznia 2015 r. o sygn. akt II SA/Kr 1686/14 uchylił zaskarżoną decyzję.

Jak wskazał Sąd, zgodnie z unormowaniem art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji, albo

3) umarza postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do jej wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Należy zważyć, że przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wprowadza wyjątek od zasady obowiązku rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, pozwalając organowi odwoławczemu na ograniczenie się tylko do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania pierwszej instancji.

Wskazując na powyższe trzeba podkreślić, że organ odwoławczy nie ma jednak swobody w wyborze jednego z wyżej wymienionych sposobów zakończenia postępowania odwoławczego. Nadto trzeba wskazać, że co prawda przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. inaczej niż przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie precyzuje przyczyn umorzenia w postępowaniu odwoławczym postępowania pierwszej instancji, to jednak w doktrynie i ustalonym orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że umarzając postępowanie organu pierwszej instancji, organ odwoławczy kieruje się przesłankami określonymi w art. 105 § 1 k.p.a. Oznacza to, że decyzje o umorzeniu postępowania wydaje się gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części. Oznacza to, że uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji o charakterze kasacyjnym, o której mowa w tym przepisie, podlega ograniczeniu, które związane jest z wystąpieniem okoliczności powodujących bezprzedmiotowość postępowania przed organem pierwszej instancji. WSA w Krakowie podkreślił, że bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a., oznacza brak któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego brak możliwości wydania decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (w sposób negatywny lub pozytywny dla strony). Wynikać ona może z przyczyn podmiotowych i przedmiotowych, np. przestało obowiązywać prawo będące podstawą orzekania w danej sprawie, albo przestał istnieć podmiot, którego praw i obowiązków postępowanie dotyczy, lub też w toku postępowania okazało się, że wszczęto je w sprawie niebędącej sprawą z zakresu administracji publicznej.

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy Sąd pierwszej instancji wskazał, że nie zachodzą w niej okoliczności, uzasadniające stwierdzenie, że po uchyleniu nieprawidłowej decyzji organu I instancji sprawa stała się bezprzedmiotowa. W niniejszej sprawie Z.N. wniosła do Burmistrza Rabki-Zdroju wniosek z 11 marca 2014 r. zawierający żądanie udostępnienia informacji publicznej, a następnie po wydaniu przez organ I instancji decyzji z 26 maja 2014 r. odmawiającej udzielenia informacji w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej złożyła odwołanie podtrzymując swoje żądanie udzielenia jej wnioskowanej informacji.

A zatem, w sytuacji gdy Z.N. żądała rozpatrzenia wniosku i udzielenia ww. informacji w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, to z faktu, iż odmowna decyzja organu I instancji została uchylona jako niezgodna z prawem – sprawa nie stała się bezprzedmiotowa. W konsekwencji organ odwoławczy nie mógł umorzyć postępowania pierwszej instancji z tej przyczyny, że Burmistrz Rabki-Zdroju w sposób nieuzasadniony odmówił wnioskodawcy udzielenia informacji publicznej znajdującej się w jego posiadaniu.

W ocenie Sądu pierwszej instancji nie można zgodzić się z twierdzeniem organu odwoławczego, że jedynym rodzajem orzeczenia jakie mógł wydać w niniejszej sprawie uznając, że orzeczenie organu pierwszej instancji jest błędne, musiało być uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji. Z uwagi na fakt, iż organ odwoławczy nie był władny rozpoznać sprawy co do istoty, tj. udostępnić żądanej przez stronę informacji publicznej, zatem w sytuacji, gdy uznał, iż istnieją postawy do uchylenia zaskarżonej decyzji jako wadliwej, przy jednoczesnym braku podstaw do umorzenia postępowania pierwszej instancji z powodu jego bezprzedmiotowości, powinien wydać rozstrzygnięcie następcze w postaci przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przy odpowiednim zastosowaniu art. 138 § 2 k.p.a. Ograniczenia dla wydania tego rodzaju rozstrzygnięcia wynikające z przepisu art. 138 § 2 k.p.a., to jest konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, nie stanowią, w ocenie tego Sądu, przeszkody w jego wydaniu w sytuacji, gdy organ odwoławczy stwierdza, że decyzja organu pierwszej instancji odmawiająca udostępnienia informacji publicznej jest błędna, a sam nie jest jednocześnie władny rozpoznać sprawy co do istoty. Wbrew bowiem twierdzeniom organu odwoławczego, organ pierwszej instancji, wskutek wydania decyzji o umorzeniu postępowania pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a., nie może ponownie rozpatrywać sprawy, a zatem umorzenie postępowania pierwszej instancji oznaczałoby definitywne zakończenie postępowania administracyjnego zainicjowanego wnioskiem Z.N. z 14 marca 2014 r. o udostępnienie informacji publicznej.

Skargi kasacyjne od całości powyższego wyroku wnieśli Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Nowym Sączu oraz Z.N.

Samorządowe Kolegium Odwoławczego w Nowym Sączu postawiło orzeczeniu dwa zarzuty.

Po pierwsze, bezpodstawnego zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w wyniku błędnego przyjęcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, że decyzja SKO w Nowym Sączu została wydana z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., wskutek wadliwego przyjęcia, że jedynym rodzajem orzeczenia jakie może wydać organ w sprawie – wobec wadliwości decyzji organu pierwszej instancji – jest uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania przed pierwszą instancją, bowiem wbrew twierdzeniom organu odwoławczego, organ pierwszej instancji, wskutek wydania decyzji o umorzeniu postępowania, nie może ponownie rozpatrywać sprawy, a zatem umorzenie postępowania oznaczałoby definitywne zakończenie postępowania administracyjnego zainicjowanego wnioskiem Z.N.

Po drugie, niezastosowania art. 56 p.p.s.a. przez zaniechanie orzeczenia o zawieszeniu postępowania sądowego i w konsekwencji przystąpieniu do merytorycznego rozpatrzenia skargi, pomimo że postępowanie sądowoadministracyjne winno być zawieszone z uwagi na uprzednie złożenie wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego i orzeczenie przez Kolegium – postanowieniem z dnia 7 listopada 2014 r. – o wznowieniu postępowania zakończonego ostateczną decyzją SKO w Nowym Sączu z dnia 11 lipca 2014 r. (znak: [...]), które to wznowione postępowanie administracyjne nie zostało ostatecznie zakończone do czasu złożenia niniejszej skargi kasacyjnej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podtrzymał argumentację prezentowaną w zaskarżonej decyzji. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, przy przyjęciu wykładni sądu nastąpi przewlekłość postępowania, zaś organ pierwszej instancji będzie mógł ponownie wydać decyzję odmowną.

Z.N. w swojej skardze kasacyjnej zarzuciła wyrokowi naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 oraz art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 16 ust. 2 u.d.i.p. polegające na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji stanowiska, w świetle którego organ odwoławczy rozstrzygając sprawę odmowy udostępnienia informacji publicznej nie ma możliwości rozpoznania sprawy odmowy udostępnienia informacji co do istoty sprawy, a zatem nawet w przypadku gdy organ odwoławczy nie dostrzega żadnych przeszkód prawnych przemawiających przeciwko możliwości udostępnienia informacji publicznej, organ odwoławczy zobowiązany jest do uchylenia decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej oraz do przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty obydwu skarg kasacyjnych dotyczą naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż błędne było umorzenie postępowania przez organ administracji w części dotyczącej odmowy udzielenia informacji publicznej. Skarżąca nadto zarzuciła, iż nietrafny jest pogląd, w świetle którego organ odwoławczy rozstrzygając sprawę odmowy udostępnienia informacji publicznej nie ma możliwości ostatecznego załatwienia sprawy.

Kwestia stosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w sprawach dotyczących dostępu do informacji publicznej była wielokrotnie przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wielokrotnie w orzecznictwie tego sądu wyrażony został pogląd, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż w sprawach o udostępnienie informacji publicznej nie stosuje się regulacji określonej w art. 138 § 2 k.p.a. Ustawa o dostępie do informacji publicznej odsyła do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w sprawach dotyczących wydawanych decyzji, o których mowa w art. 16 ustawy (odmowa udostępnienia informacji publicznej oraz umorzenie postępowania o udostępnienie informacji, w przypadku określonym w art. 14 ust. 2). W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji odmówił udostępnienia informacji publicznej, zatem kontrola instancyjna tego rozstrzygnięcia powinna zostać oparta na przepisach k.p.a.

W sprawach dotyczących informacji publicznej przepis ten trzeba stosować odpowiednio do przedmiotu postępowania i jego charakteru. Norma zawarta w art. 138 § 2 k.p.a. oznacza, że przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania powinno mieć charakter wyjątkowy, a zasadą winno być merytoryczne rozpoznanie sprawy. Jednak przy dostępie do informacji publicznej załatwienie sprawy może oznaczać udostępnienie żądanej informacji, czego organ II instancji uczynić nie może.

Organ II instancji musi zastosować art. 138 § 2 k.p.a. jeśli uzna np. że zastosowano bezzasadnie ograniczenia wynikające z art. 5 u.d.i.p., pomimo że zbędne jest prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego (zob. wyroki NSA w sprawach o sygn. I OSK 1218/13, 1250/14).

Trzeba w tym miejscu odwołać się do specyfiki postępowania w sprawach dotyczących udostępniania informacji publicznej. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się w tym postępowaniu w zakresie wskazanym w art. 16 u.d.i.p. Nie ma przy tym jakichkolwiek racjonalnych podstaw do dzielenia postępowania, wywołanego wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, na część, do której odnosi się decyzja organu odwoławczego rozpatrującego odwołanie od decyzji odmawiającej udostępnienia takiej informacji oraz na część, do której ta decyzja się nie odnosi. Nie ma przy tym jakichkolwiek przeszkód by w takim wypadku – w razie uwzględnienia odwołania – organ odwoławczy zastosował regulację przepisu art. 138 § 2 k.p.a., co będzie powodowało konieczność ponownego rozpoznania wniosku, w tym także będzie stwarzało możliwość zakończenia postępowania w drodze czynności materialno-technicznej i udostępnienia żądanej informacji. Rozważając, czy przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie przewidują związania wytycznymi organu odwoławczego dla czynności materialno-technicznej trzeba jednak przywołać treść art. 138 § 2 k.p.a., z którego wynika, że organ odwoławczy, przekazując sprawę powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy; w przypadku uchylenia decyzji organu I instancji i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpoznania jest on w dalszym ciągu zobowiązany do załatwienia wniosku i związany przepisami ustawy o dostępie do informacji publicznej. Jest też związany oceną prawną organu II instancji, co do niezgodności z prawem wcześniejszej decyzji wydanej na podstawie art. 16 u.d.i.p. Wszystko to obliguje podmiot zobowiązany do udzielenia informacji do takiego załatwienia sprawy, aby ponowna decyzja odmowna nie spotkała się nie tylko z jej uchyleniem, lecz także z działaniami podjętymi w trybie nadzorczym lub prawnokarnym. Organ I instancji powinien w tej sytuacji udostępnić żądaną informację, bowiem sprawa wróciła do poprzedniego etapu przystąpienia do rozpoznania wniosku a adresat wniosku związany jest wytycznymi organu II instancji.

Wbrew zarzutowi kasacyjnemu skarżącej jest to w pewnym sensie jedyne możliwe merytoryczne i co do istoty rozstrzygnięcie organu odwoławczego w sprawach o dostęp do informacji publicznej. Organ odwoławczy nie może bowiem sam dokonywać czynności udostępnienia informacji publicznej, a przepis art. 138 k.p.a. nie daje możliwości rozstrzygnięć innych niż te, które zostały w nim wskazane. Zarzuty obydwóch skarg kasacyjnych uznać należy zatem za nieusprawiedliwione.

Mając wszystko to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.