Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3235/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6060 Poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Koncesje
Prawo geologiczne i górnicze
Skarżony organ: Minister Środowiska
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 127par. 3, art. 138 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2015 r. spraw ze skarg [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzje Ministra Środowiska z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] i nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża kopalin 1) uchyla zaskarżone decyzje, 2) stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3) zasądza od Ministra Środowiska na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1257 (tysiąc dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

L. Sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej też jako "skarżąca") wniosła skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego:

1. na decyzję Ministra Środowiska z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...], który po rozpatrzeniu wniosku K. S.A. z siedzibą w L. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r., znak: [...], o odmowie udzielenia koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi na obszarze "B." położonym w granicach miasta G., gmin: G., Z. i K., pow. G., woj. D. oraz gmin: S. i B., pow. N., woj. L. orzekł o uchyleniu w całości zaskarżonej decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. znak: [...] oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia,

2. na decyzję Ministra Środowiska z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...], który po rozpatrzeniu wniosku K. S.A. z siedzibą w L. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej w dniu [...] stycznia 2014 r. udzieleniem na rzecz L. Sp. z o.o. koncesji nr [...] na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi i srebra w obszarze "B.", położonym na terenie miasta G. oraz gmin: G., K. i Z., powiat g., województwo [...] oraz gmin: B. i S., powiat n., województwo [...] orzekł o uchyleniu w całości zaskarżonej koncesji Ministra Środowiska nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Podstawę rozstrzygnięcia - w obu sprawach - stanowił następujący stan faktyczny:

K. S.A. w dniu 12 kwietnia 2012 r. złożyła wniosek o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż rud miedzi w obszarze "B., który zmodyfikowała (co do obszaru) w dniu 18 lutego 2013 r. Jednocześnie na obszar pokrywający się z wnioskiem K. S.A., Spółka L. Sp. z o.o. złożyła wniosek o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi i srebra w obszarze "B." w dniu 24 sierpnia 2012 r. zmodyfikowany w dniu 2 kwietnia 2013 r.

Wnioskowany przez L. Sp. z o.o. obszar "B." pokrywa się w części z fragmentami obszarów objętych wnioskami K. S.A. o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi "B.".

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w obu toczących się równolegle postępowaniach Minister Środowiska w dniu [...] stycznia 2014 r. udzielił L. Sp. z o.o. koncesji nr [...] na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi i srebra w obszarze "B.", położonym na terenie miasta G. oraz gmin: G., K.i Z., powiat g., województwo [...] oraz gmin: B. i S., powiat [...], województwo [...].

Z kolei decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., znak [...], Minister Środowiska odmówił K. S.A. udzielenia koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi na obszarze "B.", położonym w granicach miasta G., gmin: G., Z. i K., pow. G., woj. [...] oraz gmin: S. i B., pow. N., woj. [...]. W uzasadnieniu decyzji wskazał m.in., że: wnioskowany przez K. S.A. obszar "B." pokrywa się w części z fragmentem obszaru objętego wnioskiem L. Sp. z o.o. o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi i srebra w obszarze ‘"B.". Uznał jednocześnie, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 62 K.p.a. pozwalające na rozpoznanie tych wniosków w jednym postępowaniu.

Minister Środowiska wskazał, że rozważał możliwość przeprowadzenia w sprawie przetargu na udzielenie koncesji w spornym obszarze na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ale stwierdził, że nie miał możliwości zastosowania tego trybu z uwagi na to, że zarówno K. S.A., jak i L. Sp. z o.o. złożyły wnioski o udzielenie koncesji. Stwierdził, że regulacja zawarta w art. 51 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że w przypadku gdy organ koncesyjny przewiduje udzielenie ograniczonej liczby koncesji, fakt ten zgłasza. Organ jednakże nie dokonał ogłoszenia, gdyż postepowanie prowadził w związku ze złożonym wnioskiem o udzielenie koncesji.

Organ koncesyjny wskazał, że w dniu 6 marca 2013 r., przeprowadził rozprawę administracyjną, zmierzającą do pogodzenia spornych interesów wnioskodawców, jednakże obaj wnioskodawcy podtrzymali swoje wnioski nie widząc możliwości ich modyfikacji ani podjęcia współpracy w zagospodarowaniu spornego obszaru.

Powołał się na uzyskanie, zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 1 ustawy Pgig pozytywnych opinii: Burmistrza Miasta i Gminy B., Prezydenta Miasta G., Wójta Gminy G., Wójta Gminy K., Wójta Gminy S. oraz Wójta Gminy Z.

Organ koncesyjny wskazał, że wziął pod uwagę fakt prowadzonego równolegle postępowania z wniosku L. Sp. z o.o. o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi i srebra w obszarze "B.", którego centralny fragment pokrywa się przestrzennie z północno- centralny fragmentem obszaru "B.", objętego wnioskiem K. S.A. Ustalił także, że granice przestrzeni objętych wnioskiem K. S.A. "B." oraz wnioskiem L. Sp. z o.o. "B." nie są tożsame. W sytuacji, w której dwóch wnioskodawców ubiega się o prowadzenie takiej samej działalności co najmniej częściowo w tej samej przestrzeni nie ma możliwości jednoczesnego udzielenia koncesji obu wnioskodawcom (co poparł odnośnym orzecznictwem sądowoadministracyjnym) oznacza to, według organu, że interes publiczny (art. 7 K.p.a.) przemawia za udzieleniem koncesji temu, który przedstawił koncepcję działań dających większe prawdopodobieństwo bardziej dokładnego wykonania zamierzonych działań, powiększającego wiedzę o budowie geologicznej kraju. Kierując się dbałością o interes społeczny i słuszny interes stron, a także potrzebami racjonalnej gospodarki zasobami złóż kopalin stanowiących nieodnawialny element środowiska objęty ochroną (art. 3 pkt 39 i art. 125 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r., poz. 1232 z późn. zm.) dokonał analizy porównawczej zaproponowanych prac w odniesieniu do przestrzeni objętej sporem. Uznał, że w tej sytuacji wyrazem interesu społecznego jest udzielenie koncesji temu podmiotowi, który przedstawił koncepcję zamierzonych prac pozwalającą na uzyskanie większej ilości nowych danych geologicznych (nie powstałych w wyniku przetworzenia już istniejących danych archiwalnych) tj. pochodzących bezpośrednio z wykonywanych robót geologicznych, ze szczególnym uwzględnieniem materiału rdzeniowego uzyskanego z otworów wiertniczych.

Ponadto, Minister Środowiska powołał się na opinię Komisji Zasobów Kopalin, będącej jego organem doradczym (art. 7 ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (Dz. U. 2012 r. poz. 392 z późn. zm.) w zw. z zarządzeniem Nr 36 Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie powołania Komisji Zasobów Kopalin (Dz. Urz. MŚ i GIOŚ. Nr 2 poz. 35 z późn. zm.) – wskazując, że zostały opracowane:

1. "Analiza porównawcza projektów prac geologicznych poszukiwawczo-rozpoznawczych złoża rud miedzi i srebra w obrębie monokliny przedsudeckiej w rejonie B. w kat. C1 + C2" z dnia 6 maja 2013 r. autorstwa dr W. S., wskazanego przez Komisję Zasobów Kopalin do wyrażenia stanowiska w tej sprawie;

2. opinia komisji z dnia 9 maja 2013 r. podpisana przez jej przewodniczącego mgr inż. W. L..

Ocenił, że sformułowane tam oceny wskazują na nieznaczne szerszy zakres prac laboratoryjnych przewidzianych przez K. S.A. do wykonania na materiale rdzeniowym uzyskanym z otworów wiertniczych.

"Analiza porównawcza...." oraz opinia komisji, zdaniem organu koncesyjnego nie stanowiły jedynej podstawy rozstrzygnięcia, ale posłużyły do pełniejszej oceny okoliczności sprawy.

Po zakończeniu postepowania wyjaśniającego, pismami złożonymi 9 grudnia 2013 r. i 8 stycznia 2014 r. L. Sp. z o.o. zarzuciła, że Komisja Zasobów Kopalin wyrażając swoją opinię z dnia 9 maja 2013 r. naruszyła wymogi § 6 ust. 1 oraz § 7 ust. 8-10 regulaminu pracy tej komisji. Wniosła o udostępnienie protokołu z posiedzenia Komisji Zasobów Kopalin na którym rozpatrywano projekty robót geologicznych dla spornych obszarów koncesyjnych i w wyniku którego przedstawiono zakwestionowaną opinię.

Minister Środowiska wskazał, że nie ma żadnych podstaw do ingerowania w wewnętrzne procedury organu pomocniczego, analizy i oceny kompletności sporządzonych przez Komisję materiałów. Zarządzenie z dnia 8 czerwca 2011 r. (załącznik określający regulamin pracy Komisji Zasobów Kopalin) nie przewiduje obowiązku protokołowania posiedzeń tej Komisji, a przedstawione zastrzeżenia wykraczają poza zakres niniejszego postępowania.

Oceniając wniosek K., Minister Środowiska wskazał, że w północno – centralnym fragmencie przestrzeni "B.", wyznaczonej wnioskiem K., pokrywającym się z przestrzenią "B.", objętą wnioskiem L. Sp. z o.o. K. S.A. zaprojektowała zdecydowanie mniejszą liczbę obligatoryjnych rdzeniowych otworów wiertniczych (5) niż L. Sp. z o.o. (15). Wniosek K. S.A. zakłada także znacznie dłuższy (9 lat) okres niezbędny do przeprowadzenia wszystkich zaprojektowanych prac, niż L. Sp. z o.o. (5 lat), gdy szybsze pozyskanie nowych danych geologicznych, w szczególności potwierdzających występowanie w tej przestrzeni złoża rud miedzi możliwego do zagospodarowania w obecnych warunkach rynkowych, ekonomicznych i technicznych, stanowi wymierny pożytek dla interesu publicznego. Z uwagi na konieczność świadomego i racjonalnego gospodarowania zasobami kopalin z polskich złóż, im wcześniej uzyskane i zatwierdzone zostaną wiarygodne dane o parametrach górotworu i złoża kopaliny, tym szybciej możliwe będzie podjęcie działań takich jak: ochrona ich zasobów, odpowiedzialne udostępnianie tej przestrzeni zainteresowanym podmiotom, czy ewentualne umożliwienie jego zagospodarowania na podstawie stosownej koncesji.

Stwierdził, że dokładność rozpoznania geologicznego jest wyrazem interesu publicznego i przemawia za udzieleniem koncesji o Nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi i srebra w obszarze "B." na rzecz L. Sp. z o.o., która zaplanowała prace geologiczne wskazujące na możliwość osiągnięcia większej dokładności takiego rozpoznania. Nie mając możliwości jednoczesnego udzielenia koncesji obu wnioskodawcom, odmówił wnioskowi K. S.A. - w przedmiotowej części.

Natomiast wskazał, że w południowym fragmencie obszaru "B.", który nie stanowi przedmiotu sporu z konkurencyjnym wnioskiem L. Sp. z o.o., wniosek K. S.A. przewiduje przeprowadzenie na powierzchni niespełna 13,5 km2 jedynie powierzchniowych badań geofizycznych na odcinkach o sumarycznej długości około 3 km, bez ich uzupełnienia żadnymi innymi robotami geologicznymi, w szczególności otworami wiertniczymi. Ocenił, że wykonanie tak wąskiego zakresu robót geologicznych, nawet przy analizie ich wyników w oparciu o dostępne dane archiwalne jest niewystarczające dla osiągnięcia wskazanego przez K. S.A. celu wnioskowanej działalności (udokumentowanie złoża rud miedzi, także w tym fragmencie obszaru i sporządzenie dodatku do dokumentacji geologicznej złoża rud miedzi "B." w kat. C1 + C2). W tej sytuacji zachodzą przesłanki z art. 29 ust. 1 Pgig, do odmowy udzielenia w tej części koncesji z uwagi na to, że zamierzona w tej przestrzeni działalność sprzeciwiałaby się interesowi publicznemu, w szczególności związanemu z racjonalną gospodarką złożami kopalin.

Wobec obszernej korespondencji obu stron w trakcie postępowania organ koncesyjny odniósł się do zawartej argumentacji wskazując, że:

1) bez znaczenia jest stanowisko L. Sp. z o.o., przedstawione w piśmie z dnia 5 marca 2013 r. (zał. nr 1 do protokołu rozprawy administracyjnej), wskazujące na zdecydowanie szybszą możliwość rozpoczęcia przez tę spółkę działalności wydobywczej na spornym obszarze niż K. S.A. i płynące z tego faktu korzyści dla regionu. Ocena możliwości rozpoczęcia wydobycia kopalina na obszarze, gdzie złoże nie zostało jeszcze ani odkryte ani udokumentowane, jest stanowczo przedwczesna. W postępowaniu o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża kopaliny nie można kierować się przesłankami dotyczącymi wydobywania kopaliny ze złoża (NSA z dnia 4 października 2000 r., sygn. akt: II SA 1514/00);

2) nieuzasadnione jest stanowisko K. w piśmie z 4 marca 2013 r. (zał. nr 4 do protokołu rozprawy administracyjnej, odnoszące się do możliwości opracowania na podstawie zaprojektowanych robót geologicznych, projektu zagospodarowania złoża (załącznik do wniosku o udzielenie koncesji na wydobywanie kopaliny ze złoża). W obowiązującym stanie prawnym tzw. projekt zagospodarowania złoża stanowi bowiem dopiero element wniosku o udzielenie koncesji na wydobywanie kopaliny;

3) prace dotychczas wykonywane przez L. (pisma z 5 marca 2013 r. oraz z 8 kwietnia 2013 r.), polegające na przebadaniu archiwalnych rdzeni wiertniczych oraz opracowaniu autorskiej metody śledzenia grubych pokładów zmineralizowanych na znacznych głębokościach, nie mogą uzasadniać udzielenia koncesji na rzecz tego podmiotu, a tym samym nie przesadzają o odmowie udzielenia koncesji K. S.A. Wykonywane przez którąkolwiek ze spółek prace nie wymagające uzyskania koncesji nie mogą stanowić przesłanki do rozstrzygnięcia w przedmiocie jej udzielenia.

K. S.A. wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie spraw zakończonej wydaniem obu decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] oraz [...]. Zarzuciła Ministrowi Środowiska naruszenie:

1) przepisów prawa procesowego:

a) art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 8 k.p.a., poprzez pominięcie istotnej części materiału dowodowego w sprawie, błędy w subsumpcji oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

b) art. 10 k.p.a., art. 79 § 1 k.p.a. i art. 77 k.p.a. poprzez pominięcie wniosku K. S.A. w zakresie zadania wyznaczonemu przez Organ koncesyjny biegłemu — Koreferentowi Komisji Zasobów Kopalin przy Ministrze Środowiska – W. S., pytań uzupełniających jego opinię z dnia 6 maja 2013 r., a tym samym naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu i niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego;

c) art. 12 k.p.a. oraz art. 62 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez pominięcie wniosku K. S.A. o połączenie spraw do wspólnego rozpoznania, pomimo że w przedmiotowych sprawach strony ubiegały się o uprawnienia wynikające z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej, a właściwy był ten sam organ administracji publicznej, co w konsekwencji skutkowało odrębnym rozpoznaniem spraw z wniosku K. S.A. na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż rud miedzi w obszarze "B." oraz z wniosku L. Sp. z o.o. na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż rud miedzi i srebra w obszarze "B." i doprowadziło do niepełnego ustalenia stanu faktycznego i odrębnego rozpoznania dowodów w każdej ze spraw;

d) art. 107 k.p.a. poprzez niepełne wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji, dlaczego organ uznał za niewiarygodne dowody i porównanie wniosków przedstawione przez K. S.A. w postępowaniu, jak również bez uzasadnienia pominął opinię KZK oraz Analizę porównawczą Koreferenta, biegłego W. S., co miało istotny wpływ na wydanie decyzji koncesyjnej na rzecz L. Sp. z o.o. i odmówienie wydania decyzji koncesyjnej na rzecz K. S.A.;

e) art. 35 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób przewlekły, co przyczyniło się do złożenia wniosku koncesyjnego przez Spółkę L. Sp. z o.o. na obszar pokrywający się z wnioskiem K. S.A.

2) przepisów materialnych:

a) art. 52 ust. 1 w zw. z art. 51 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672, z późn. zm. dalej SDG) oraz art. 21 ust. 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. z 2014 r., poz. 613 i 587, dalej PGG), poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu przez organ koncesyjny, iż zarządzenie przetargu w trybie przewidzianym w art. 52 ust. 1 SDG możliwe jest wyłącznie w przypadku wcześniejszego ogłoszenia o przetargu w trybie przewidzianym w art. 51 ust. 1 SDG i przy tym nie dotyczy postępowań wszczętych na wniosek przedsiębiorców - podczas, gdy hipoteza art. 52 ust. 1 SDG znajduje przede wszystkim zastosowanie w przypadku konieczności rozpoznania równolegle dwóch konkurencyjnych wniosków koncesyjnych, a więc w niniejszej sytuacji, co w konsekwencji doprowadziło do jego niezastosowania, nieogłoszenia i nieprzeprowadzenia obligatoryjnego przetargu;

b) naruszenie art. 14 ust. 1 PGG poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez organ koncesyjny, iż zarządzenie przetargu na użytkowanie górnicze zdeterminowane jest koniecznością uprzedniego powiadomienia przez organ o zamiarze jego przeprowadzenia w drodze obwieszczenia, możliwego tylko przed złożeniem wniosku o ustanowienie użytkowania górniczego, podczas gdy z treści art. 14 ust. 1 PGG wynika, iż przepis ten powinien w szczególności znaleźć zastosowanie, gdy o ten sam obszar użytkowania górniczego ubiega się więcej niż jeden podmiot, a tym samym dotyczy on sytuacji, gdy do Ministra Środowiska działającego jako statio fisci wpłynęły co najmniej dwa wnioski o ustanowienie użytkowania górniczego w tym samym obszarze, powodując możliwość i potrzebę ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do jego niezastosowania;

c) art. 29 ust. 1 PGG w zw. z art. 24 PGG oraz art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r., poz. 1232, z późn. zm., dalej POŚ) poprzez wadliwą ich wykładnię i naruszenie wymogu racjonalnej gospodarki zasobami oraz przesłanki interesu publicznego, co spowodowało odmowę udzielenia koncesji na rzecz K. S.A., podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, iż to wniosek konkurencyjny sprzeciwia się interesowi publicznemu, w tym racjonalnej gospodarce złożami kopalin i nie spełnia wszystkich wymagań określonych w art. 24 PGG i art. 25 PGG;

d) art. 1 pkt 4, art. 3 i art. 4 ustawy z dnia 6 lipca 2001 r. o zachowaniu narodowego charakteru strategicznych zasobów naturalnych kraju (Dz. U. z 2001 r. Nr 97, poz. 1051, z późn. zm., dalej UOZS) oraz art. 4 pkt 10) w zw. z art. 4 pkt 9) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331, z późn. zm., dalej OKiK) poprzez udzielenie koncesji na rzecz L. Sp. z o.o., która to Spółka jest kontrolowana przez podmiot zagraniczny — L. i która już w dniu wydania koncesji posiadała pozycję dominującą w zakresie działalności polegającej na poszukiwaniu i rozpoznawaniu złóż polimetalicznych w Polsce w relewantnym zakresie i obszarze, a tym samym przyczynienie się do powiększenia antykonkurencyjnej pozycji dominującej, praktycznie koncentracji zagrażającej konkurencji, jak i interesowi publicznemu i bezpieczeństwu gospodarczemu kraju,

e) art. 100 ust. 1 i 3 PGG i art. 98 ust. 1 PGG w zw. z art. 93 ust. 8 PGG i art. 24 ust. 1 pkt 4) PGG w zw. z art. 207 PGG, art. 211 PGG i art. 212 PGG, art. 144 i art. 47 PGG z 1994 r. poprzez bezprawne zadysponowanie przez organ koncesyjny informacją geologiczną, do której prawa przysługują K. S.A., co najmniej w zakresie w jakim organ koncesyjny uznał (pomimo wyraźnego zarzutu K. S.A.), iż L. Sp. z o.o. może dla celów projektowania i prowadzenia działalności poszukiwania i rozpoznawania kopalin w obszarze "B." wykorzystywać informację geologiczną, do której niema praw, a w związku z tym uznanie, iż L. Sp. z o.o. posiada środki w celu zapewnienia prawidłowego wykonywania działalności, podczas, gdy środki te przysługują K. S.A., co stanowi również naruszenie przez organ koncesyjny swoich obowiązków w zakresie ochrony i zgodnego z prawem udostępniania informacji geologicznej.

We wnioskach o ponowne rozpatrzenie obu spraw, K. S.A. wniosła o:

a) uchylenie decyzji odmawiającej udzielenia koncesji K. S.A. na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż rud miedzi w obszarze "B." z dnia [...] stycznia 2014 r. i uchylenie koncesji udzielonej na rzecz L. Sp. z o.o. na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż rud miedzi i srebra w obszarze "B." z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...], zgodnie z równolegle składanym wnioskiem K. S.A. z dnia 13 lutego 2014 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej udzieleniem w dniu [...] stycznia 2014 r. na rzecz L. Sp. z o.o. Koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi i srebra w obszarze "B.";

b) zawieszenie postępowania na czas przeprowadzenia przetargu na użytkowanie górnicze oraz ogłoszenie przetargu na podstawie art. 53 SDG., art. 14 ust. 2 PGG oraz § 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 stycznia 2012 r. w sprawie przetargu na ustanowienie użytkowania górniczego;

c) wznowienie postępowania i udzielenie koncesji zgodnie z wynikiem przetargu,

d) względnie o ponowne rozpatrzenie sprawy z wniosku K. S.A. o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud, miedzi w obszarze "B.", uchylenie koncesji udzielonej na rzecz L. Sp. z o.o. na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż rud miedzi i srebra w obszarze "B." z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] oraz udzielenie koncesji na rzecz K. S.A. na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż rud miedzi w obszarze "B.".

Pismem z dnia 28 maja 2014 r. K. S.A. wniosła o:

a) uzupełnienie materiału dowodowego akt sprawy o uzupełnienie akt postępowania i przeprowadzenie dowodu z dokumentów lub o informację co do przeprowadzenia czynności dotyczących ustalenia, przed lub w trakcie postępowania, kryteriów oceny wniosków koncesyjnych, celem ustalenia kiedy, kto i w jakiej formie dokonał opracowania przyjętych przez Ministra Środowiska kryteriów oceny wniosków konkurencyjnych;

b) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub jednostki naukowo — badawczej posiadającej wiedzę specjalną w zakresie badań geologicznych i projektowania robót geologicznych, ochrony środowiska, dokumentowania złóż, przygotowywania projektu zagospodarowania złoża oraz wartości informacji geologicznych, ich przydatności, dla służby geologicznej, przedsiębiorcy i służb ochrony środowiska, na okoliczność, czy wniosek L. Spółki z o.o. daje więcej i lepszą informację geologiczną dla potrzeb decyzji o podjęciu eksploatacji złóż lub dla służby geologicznej i ochrony środowiska niż wniosek K. S.A. o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi w obszarze "B.".

Po rozpatrzeniu obu wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy Minister Środowiska decyzjami z dnia [...] lipca 2014 r. uchylił w całości swoje obie decyzje z [...] stycznia 2014 r. przekazując sprawę do ponownego rozpoznania – na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 104 i nast. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm.), dalej "K.p.a.". Dopatrzył się, jak wskazał w uzasadnieniu, naruszenia przepisów postępowania, które powodują konieczność przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Przyznał, że wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy, nie powinien być też interpretowany rozszerzająco. Przesłanki warunkujące skorzystanie z możliwości wydania decyzji kasacyjnej w trybie 138 § 2 k.p.a., które kumulatywnie zaistniały w niniejszej sprawie, to:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania administracyjnego,

2) nie przeprowadzenie przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Możliwość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Minister Środowiska upatruje w stanowisku wyrażonym przez tut. Sąd w wyroku z dnia 30 maja 2011 r. sygn. akt VISA/Wa 766/11, który wskazał, że art. 138 § 2 k.p.a. ma również zastosowanie w przypadku decyzji wydanej wskutek rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.). Powołał wywody zawarte w uzasadnieniu, że brak cechy dewolutywności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie pozbawia go charakteru środka odwoławczego. Jest on bowiem wywołany ograniczeniami natury organizacyjnej (ustrojowej), które same w sobie nie mogą podważać prawa strony do dwukrotnego, merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy. W tym wypadku liczy się więc cel zaskarżenia i sposób realizacji prawa do odwołania, a nie to, w obrębie jakiej struktury organizacyjnej administracji publicznej rozpatrywana jest dana sprawa. Wywodził, że decyzja merytoryczno-reformatoryjna, o której stanowi art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. może być wydana wówczas, gdy rozstrzygnięcie co do istoty sprawy nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Jego zdaniem, przewidziana w art. 136 k.p.a. możliwość przeprowadzenia z urzędu przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów podlega (w świetle art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.) ograniczeniom. W przypadku konieczności przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, brak jest przesłanek do uzupełnienia dowodów w trybie art. 136 k.p.a., a taka sytuacja, zdaniem organu koncesyjnego, zachodzi w niniejszej sprawie. Uznał, że nastąpiło naruszenie przepisów art. 77 k.p.a., art. 78 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 8 k.p.a. i 10 k.p.a., a w konsekwencji przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób wadliwy.

Organ koncesyjny skorzystał z możliwości uzyskania opinii Komisji Zasobów Kopalin - organu doradczego, skorzystał z instytucji rozprawy administracyjnej. Jego zdaniem, ponieważ rozprawa administracyjna nie przyniosła kompromisowego rozwiązania, zaistniała konieczność określenia kryteriów wyboru udzielenia koncesji – temu podmiotowi, który da większą rękojmię prawidłowego wypełnienia zobowiązań wynikających z koncesji, a tym samym będzie realizował koncesję zgodnie z racjonalną gospodarką złożami oraz zgodnie z interesem społecznym. Ani Prawo geologiczne i górnicze, ani k.p.a. nie zawierają definicji interesu społecznego, nie wskazują kryteriów wyboru podmiotu ubiegającego się o koncesję na kopaliny inne niż węglowodory, to organ koncesyjny, zgodnie z naczelną zasadą prawdy obiektywnej określoną w art. 7 k.p.a. powinien w sposób wyczerpujący wyjaśnić przesłanki, którymi się kierował przy wydaniu decyzji koncesyjnej. Stosowane kryterium czy też kryteria powinny być stronom ujawnione uprzednio, przed zakończeniem postępowania. Zgodnie z art. 9 k.p.a. organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego.

Obowiązek udzielania pełnej informacji stronom spoczywa na organie administracji w granicach określonych w art. 9 k.p.a. zdanie pierwsze, tzn. wtedy, gdy informacja dotyczy okoliczności faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania. Granice tego obowiązku wyznaczają równocześnie granice uprawnień stron do żądania udzielenia wspomnianej informacji. Obowiązek z art. 9 k.p.a. zdanie pierwsze konsumuje obowiązek organu wynikający ze zdania drugiego tego przepisu, polegający na tym, że organy administracji "czuwają nad tym, aby strony (...) nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, a w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek", ponieważ przesłanki wykonywania przez organy obowiązku udzielania pełnej informacji stronom są szersze i muszą uwzględniać także konieczność informowania w celu zapobieżenia szkodzie z powodu nieznajomości prawa.

Organ koncesyjny zarzucił brak wskazania kryteriów jakie będzie stosował przy porównywaniu spornych wniosków na etapie prowadzenia postępowania: czy to podczas rozprawy, czy też w odrębnym piśmie, według których w tym konkretnym postępowaniu będzie kierował się przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Brak wiedzy na temat przyjętych przez organ kryteriów pozbawił strony, jego zdaniem, prawa do czynnego w nim udziału co narusza art. 10 k.p.a.

Zdaniem organu odwoławczego, określenie zasadniczych kryteriów jakimi kierował się w tym postępowaniu organ koncesyjny na etapie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, a nie dopiero w uzasadnieniu decyzji, miało zasadnicze znaczenie dla prowadzonego postępowania, gdyż mogło to wpłynąć na decyzje procesowe stron w tym m. in. ma kształt złożonych wniosków. Wskazał, że organ przy podejmowaniu rozstrzygnięcia kierował się:

1) interesem publicznym przemawiającym się za udzieleniem koncesji temu, który przedstawił koncepcję działań dających większe prawdopodobieństwo bardziej dokładnego wykonania zamierzonych działań, powiększającego wiedzę o budowie geologicznej kraju, co w konsekwencji sprowadzało się do dokonania analizy porównawczej zaproponowanych prac i robót geologicznych w odniesieniu do poszczególnych fragmentów spornych obszarów;

2) potrzebami racjonalnej gospodarki zasobami złóż kopalin stanowiących nieodnawialny element środowiska objęty ochroną, w tym możliwością wcześniejszego uzyskania i zatwierdzenie danych o parametrach górotworu i złoża kopalin, a tym samym szybszym podjęciem działań takich jak ochrona ich zasobów, odpowiedzialne udostępnianie tej przestrzeni zainteresowanym podmiotom.

Dopiero w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, dlaczego porównując projekty robót geologicznych wziął pod uwagę jedynie odwierty obligatoryjne wskazując, że z uwagi na uzależnienie odwiertów fakultatywnych, od wyników wcześniejszych prac, nie mogą być one brane pod uwagę przy ocenie wniosków. Gdyby strony postępowania miały wiedzę na temat wybranych przez organ koncesyjny kryteriów na etapie prowadzenia postępowania, miałyby również możliwość podjęcia określonych decyzji procesowych przed jego zakończeniem: np. możliwej zmiany (modyfikacji) wniosku.

Organ odwoławczy wskazał, że nie mógł dokonać sanacji tego rodzaju naruszenia postępowania rozpoznając ponownie sprawę i wydać orzeczenia na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. gdyż prowadziło by to do ponownej oceny zweryfikowanych wniosków, a w konsekwencji do przeprowadzenia postępowania, co do zasady, w całości. Dodatkowo założył, że w przypadku modyfikacji wniosków polegających na zmianie liczby wierceń obligatoryjnych doszłoby do zmiany kręgu podmiotów posiadających przymiot strony w postępowaniu. Zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 PGG stronami w postępowaniu o udzielenie koncesji są właściciele (użytkownicy wieczyści) nieruchomości gruntowych, w granicach których prowadzone są roboty geologiczne.

Wydanie decyzji w wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowiłoby dla tych nowych stron naruszenie zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 k.p.a. Stanowisko takie podziela także Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 października 2005 r., sygn. akt II OSK 118/05, w którym stwierdził, że jeżeli organ, ponownie rozpatrując sprawę w trybie art. 127 § 3 k.p.a., otrzymał nowe materiały dowodowe, wskazujące na nowe okoliczności sprawy, powinien uchylić zaskarżoną decyzję w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a., gdyż wymaga to przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Wywodził, że zmieniona lokalizacja robót geologicznych skutkuje odmienną sytuacją przestrzenną dotyczącą nieruchomości objętych działalnością np. w odniesieniu do obszarów objętych szczególnymi formami ochrony, w tym ochrony przyrody, kierunku zagospodarowania przestrzennego wskazanego w dokumentach planistycznych czy analizy położenia prac względem występujących w tej przestrzeni warunków geologiczno-złożowych. Wymienione okoliczności mogłyby stanowić podstawę do odmowy udzielenia koncesji w oparciu o przepis art. 29 PGG tj. przesłanki ochrony środowiska, możliwości wykorzystania nieruchomości zgodnie z przeznaczeniem, racjonalniej gospodarki złożami kopalin.

Dodatkowo wskazał, że organ w postępowaniu z wniosku o udzielenie koncesji naruszył przepisy art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 7 i 8 k.p.a. stanowiącymi o zasadzie pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz zasadzie przekonywania.

Skoro organ koncesyjny uznał, że w sytuacji konkurencyjnych wniosków dwóch spółek prowadzących do kolizji wnioskowanego obszaru koncesyjnego należy uwzględnić interes społeczny i przyjął, że większa dokładność rozpoznania geologicznego była decydującym kryterium odmowy udzielenie koncesji K. S.A., organ koncesyjny powinien szczegółowo porównać zakresy prac geologicznych obu spółek i wykazać w uzasadnieniu decyzji, że L. Sp. z o.o. spełnia to kryterium w lepszy sposób, odnosząc się do wszystkich zgromadzonych w aktach sprawy dowodów. W uzasadnieniu powołuje się na "Analizę porównawczą projektów prac geologicznych poszukiwawczo-rozpoznawczych złoża rud miedzi i srebra w obrębie monokliny przedsudeckiej w rejonie B. w kat. C1 + C2" z dnia 6 maja 2013 r. koreferenta W. S. oraz opinię Komisji Zasobów Kopalin z dnia 9 maja 2013 r. podnosząc jednocześnie, że opracowania te mimo, że "nie stanowiły jedynej podstawy do opracowania ostatecznego kształtu niniejszego rozstrzygnięcia, ale dokonana w nich analiza posłużyła do pełniejszej oceny przez organ koncesyjny wskazanych w nim okoliczności". Okoliczności te powinny być poddane dogłębnej analizie i ocenie organu, czego w uzasadnieniu decyzji brak. W szczególności w sytuacji, gdy sam organ w uzasadnieniu stwierdza, że "nieuzasadnione i nie poparte żadnymi dowodami są także zarzuty dotyczące niezgodności opinii przedstawionej przez przewodniczącego KZK z ustaleniami zespołu KZK analizującego przedmiotowe zagadnienie" powinien szczegółowo uzasadnić, dlaczego odmawia uwzględnienia zgłaszanych przez strony zarzutów do opinii, które miały wpływ na rozstrzygnięcie.

Zarzucił, że brak odniesienia się przez organ w uzasadnieniu decyzji do wszystkich argumentów podnoszonych przez K. S.A. uchybia obowiązkowi właściwego sporządzenia uzasadnienia rozstrzygnięcia i może wskazywać, że organ nie podjął wszystkich czynności niezbędnych do załatwienia sprawy, co nie budzi zaufania stron, a przede wszystkim skutkuje brakiem pełnego wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się organ koncesyjny przy wydaniu decyzji. Jego zdaniem brak jest wyraźnego przytoczenia, na jakich dowodach (dokumentach) organ się oparł odmawiając udzielenia koncesji K. S.A.

Naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. upatruje w tym, że uzasadnienie decyzji nie omawia wszystkich dowodów i argumentów stron konkurujących o udzielenie koncesji w spornym obszarze. Zawiera zbyt ogólnikowe i lakoniczne uzasadnienie w odniesieniu do postępowania dowodowego, a ponadto nie odnosi się do wszystkich zgłoszonych przez K. S.A. zarzutów i argumentów, co oznacza, że organ koncesyjny nie dokonał wyczerpującej analizy złożonych dowodów. Stwierdził, że organ zastosował kryteria, które ujawnił dopiero w uzasadnieniu decyzji, a które znał wcześniej, już trakcie postępowania pozwalające na wybór podmiotu, któremu należy udzielić koncesji, organ w sposób zupełny zobowiązany był zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zupełność postępowania dowodowego, jest naczelną zasadą postępowania dowodowego "funkcjonalnie nadrzędną w stosunku do pozostałych zasad" (W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne..., s. 178). I dlatego wskazał, że przystępując do ponownego rozpatrzenia sprawy, organ koncesyjny powinien przeprowadzić w sprawie wyczerpujące postępowanie wyjaśniające. W szczególności przedstawić stronom kryteria i sposób dokonywania oceny złożonych przez nie konkurencyjnych wniosków o udzielenie koncesji.

W skargach na obie powyższe decyzje pod sygn.: VISA/Wa 3235/14 i VISA/Wa 3236/14 L. sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzuciła naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2014 r., poz. 613 j. t. ze zm.) ("PGiG") oraz art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 j. t. ze zm.) poprzez przyjęcie, że organ był zobowiązany na początku postępowania koncesyjnego podać kryteria, którymi będzie się kierował dokonując rozstrzygnięcia o przydzieleniu koncesji jednemu z wnioskodawców;

2. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że znajduje on zastosowanie w przypadku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i w konsekwencji przekazanie sprawy samemu sobie;

3. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez niedokładne rozpoznanie sprawy i przyjęcie w rezultacie, że wymaga ona ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i to w pierwszej instancji;

4. art. 136 k.p.a. poprzez brak jego zastosowania i uznanie, że potrzeba uzupełnienia części materiału dowodowego jest podstawą do przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Wskazując na powyższe zarzuty wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Środowiska w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i c) p.p.s.a. oraz na podstawie art. 153 p.p.s.a. o wskazanie przez Sąd co do dalszego postępowania przez Ministra Środowiska w przedmiocie udzielenia koncesji; oraz

2) zwrot na rzecz Skarżącej od organu kosztów postępowania, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Uwzględniając wniosek K. Sąd, na rozprawie 10 lipca 2015 r. połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia obie skargi i łącznego prowadzenia spraw pod sygn. akt VISA/Wa 3235/14.

Organ, w odpowiedzi na skargi wniósł o oddalenie obu skarg.

Uczestnik K. S.A. w odpowiedzi na obie skargi w piśmie złożonym 2 lipca 2015r. i przed Sądem na rozprawie wnosił o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a.", Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną,

Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a., jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyń określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że jest ona zasadna, albowiem zaskarżone decyzje Ministra Środowiska z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] i . nr [...] naruszają prawo.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podniesionych zarzutów procesowych, ponieważ zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę zaskarżonego wyroku został ustalony w sposób prawidłowy, a więc bez naruszenia przepisów postępowania.

Według Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, Minister Środowiska dokonał błędnej wykładni przepisów k.p.a., regulujących zasady i tryb prowadzenia przez organ administracji publicznej postępowania wyjaśniającego w postępowaniu prowadzonym z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a w konsekwencji dokonał wadliwej interpretacji przepisów k.p.a. regulujących kompetencje orzecznicze organu administracji w tym postępowaniu.

Zaskarżona decyzja została wydana przez Ministra Środowiska na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Stosownie do tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Rozstrzygnięcie powyższe zostało zakwestionowane przez skarżącą, która wskazuje, że przepis ten jest odstępstwem od zasady wydania rzez organ odwoławczy decyzji merytorycznej przewidzianej w kolejnych punktach art. 138 § 1 k.p.a. tym bardziej, że organ przekazał sprawę do ponownego rozpoznania samemu sobie i sobie wskazał sposób postępowania w sprawie.

W ocenie Sądu, zarzut ten jest uzasadniony.

Należy wskazać, że przepis art. 138 k.p.a. zawiera zamknięty katalog rodzajów decyzji, które może wydać organ odwoławczy, po rozpatrzeniu odwołania. W przedmiotowej sprawie środek odwoławczy rozpatruje ten sam organ w trybie ponownego rozpatrzenia sprawy. Przewiduje on możliwość utrzymania w mocy decyzji organu pierwszej instancji albo wydania orzeczenia reformatoryjnego bądź kasacyjnego, a także umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie bowiem z art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji, albo

3) umarza postępowanie odwoławcze.

Oznacza to, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania decyzji o sentencji innej niż wymienione w komentowanym przepisie.

Należy zatem wskazać, że wbrew twierdzeniom organu, do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie ma zastosowania § 2 art. 138 k.p.a., który statuuje możliwość wdawania przez organ odwoławczy tzw. decyzji kasacyjnych, ponieważ jak podkreśla się w literaturze przedmiotu: "Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy różni się od odwołania tym, że nie ma on konstrukcji względnie dewolutywnej, jest bowiem rozpatrywany przez organ, który wydał zaskarżoną decyzję. Nie będą zatem miały zastosowania takie przepisy k.p.a., jak: art. 129 § 1, art. 132, art. 133, art. 136 ostatnie zdanie; art. 138 § 2. Pozostałe przepisy dotyczące odwołań od decyzji stosuje się wprost." (por. B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Warszawa 1996, s. 562).

Pogląd ten znajduje potwierdzenie także w Komentarzu Kodeks postępowania administracyjnego pod red. Prof. Marka Wierzbowskiego, prof. Aleksandry Wiktorowskiej (Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011, str. 718, teza 44: "Minister lub SKO w wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wydaje jedną z decyzji określonych w art. 138 § 1 k.p.a.; z uwagi na niedewolutywny charakter wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy katalog rozstrzygnięć organu rozpatrującego taki wniosek nie obejmuje decyzji określonej w art. 138 § 2 k.p.a.".

Należy podnieść, że zgodnie z art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, a do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.

Podkreślenia również wymaga, że rozumienie zakresu odpowiedniego stosowania tej instytucji w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 127 § 3 k.p.a., abstrahując od kwestii zlecenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego organowi, który decyzję wydał, nie pozostaje bez wpływu na zagadnienie granic tego dodatkowego postępowania, a to w relacji do art. 138 § 2 k.p.a., którego stosowanie w postępowaniu prowadzonym z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy (w związku z odpowiedniością stosowania w nim przepisów dotyczących odwołań) jest wyłączone.

Sąd w niniejszym składzie w całości podziela pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 13 października 2011 r. w sprawie sygn. akt II GSK 1062/10 wskazujący, że "odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących odwołań, ponad wszelką wątpliwość nie może oznaczać stosowania ich wprost. Musi ono bowiem następować z uwzględnieniem odmienności instytucji wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, który to środek zaskarżenia nie posiada chociażby cechy dewolutywności. W konsekwencji, prowadzi to do w pełni uzasadnionego twierdzenia, że w postępowaniu wszczętym wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy nie będą miały w ogóle zastosowania przepisy dotyczące odwołań od decyzji, na gruncie których, regulując kolejne etapy postępowania odwoławczego ustawodawca odniósł się do relacji między organem pierwszej i drugiej instancji w zakresie dotyczącym: 1) pośredniego trybu wnoszenia środka zaskarżenia – art. 129 § 1 k.p.a.; 2) uprawnień autokontrolnych organu pierwszej instancji – art. 132 k.p.a.; 3) obowiązku przesłania środka zaskarżenia (odwołania) wraz z aktami sprawy – art. 133 k.p.a.; 4) trybu przeprowadzenia dodatkowego uzupełniającego postępowania wyjaśniającego – art. 136 in fine k.p.a.; 5) uprawnień kasacyjnych organu wyższego stopnia – art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe, stanowiąc oczywistą konsekwencję normatywnej treści przepisu art. 127 § 3 k.p.a. w relacji do szczegółowych przepisów regulujących przebieg postępowania odwoławczego, nie jest podważane, ani w doktrynie prawa (por. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz do k.p.a., LEX/El. 2011), ani też w orzecznictwie sądowoadministarcyjnym (por. np.: wyrok NSA z 10 czerwca 1999 r., sygn. akt II SA 655/99; wyrok NSA z 2 września 2009 r., sygn. akt II GSK 18/09)".

NSA w wyroku z dnia 13 października 2011r. w sprawie sygn. akt II GSK 1062/10 wskazuje także, że "orzekając w trybie art. 127 § 3 k.p.a. organ administracji działa jako "instancja" merytoryczna, a więc taka, która jest zobowiązana do załatwienia i rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty, z uwzględnieniem wszystkich zasad ogólnych postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8, art. 9. art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. art. 80, art. 81 k.p.a.) oraz stanowiących ich rozwinięcie przepisów szczegółowych (art. 75 § 1, art. 78, art. 79; art. 84, art. 89 i n. k.p.a.). Stanowi to bowiem konsekwencję przyjętego na gruncie k.p.a. modelu postępowania oraz jego logiki, z których wynika, że instancja odwoławcza jest instancją merytoryczną."(...) "Z przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. - na jego gruncie ustawodawca określił treść i formę jednej z możliwych decyzji organu odwoławczego w zamkniętym katalogu dopuszczalnych prawem rozstrzygnięć - wynika, iż mowa jest w nim o decyzji reformatoryjnej, tj. innymi słowy o decyzji merytoryczno - reformacyjnej. Zgodnie ze wskazanym przepisem, organ odwoławczy – odpowiednio organ orzekający w trybie art. 127 § 3 k.p.a. – 1) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy, albo 2) uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji w całości lub w części. Jakkolwiek k.p.a., nie określa podstaw wydania tego rodzaju decyzji, to jednak w pełni zasadnie należy przyjąć, że decyzja reformatoryjna (zmieniająca), ze swej istoty i natury, może być wydana w sytuacji, gdy w rezultacie rozpatrzenia sprawy w związku z wniesieniem odwołania albo wniosku, o którym mowa w art.127 § 3 k.p.a., organ administracji dojdzie do przekonania i stwierdzi, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa. Jest ona zaś nieprawidłowa z pewnością wówczas, gdy postępowanie wyjaśniające lub tylko sama ocena zaskarżonej decyzji wykazały, że wydana ona została z naruszeniem przepisów prawa materialnego albo jest niezasadna. W konsekwencji stwierdzić więc należy, że podstawę jej wydania stanowić może niekwalifikowane naruszenie przepisów prawa materialnego. W odniesieniu zaś do stwierdzonego naruszenia przepisów postępowania, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję, tylko jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, chyba że był zobowiązany do jego usunięcia - w sprawie stanowiącej przedmiot orzekania Sądu, w kontekście art. 127 § 3 k.p.a. odsyłającego do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących odwołania, w zakresie odnoszącym się do podstaw faktycznych rozstrzygnięcia i kwestii dowodu z raportu oceniającego powinno było to nastąpić przy odpowiednim zastosowaniu art. 136 k.p.a."

Sąd w składzie orzekającym nie podziela powoływanego przez organ poglądu zawartego wyroku z dnia 30 maja 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 766/11 Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie stanowiącego, że "art. 138 § 2 k.p.a. ma również zastosowanie w przypadku decyzji wydanej wskutek rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.)".

Podkreślić należy, że wprawdzie powołana sprawa uprawomocniła się bez kontroli instancyjnej, niemniej jednak pogląd taki został uznany za błędny przez –Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanym wyżej wyroku z dnia 13 października 2011r. w sprawie sygn. akt II GSK 1062/10 – przy rozpatrzeniu kasacji w tożsamej - co do stanu faktycznego i prawnego (ta sama strona) sprawie VI SA/Wa 1976/09. Obie sprawy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zostały zaskarżone skargami kasacyjnymi, przy czym w tej powołanej przez organ – VI SA/Wa 766/11 - Minister Zdrowia cofnął skargę kasacyjną. NSA umorzył postępowanie, zatem wyrok WSA w sprawie VI SA/Wa 766/11 uprawomocnił się.

Z poglądem zaprezentowanym w tym wyroku, a powoływanym na gruncie niniejszej sprawy przez Ministra Środowiska nie można jednak się zgodzić. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 października 2011r. w sprawie sygn. akt II GSK 1062/10 rozpoznając skargę kasacyjną w drugiej ze spraw - VI SA/Wa 1976/09, która została wprawdzie oddalona z innych przyczyn, ale zaprezentował stanowisko, które jest adekwatne do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Stanowisko to znajduje zatem potwierdzenie w literaturze przedmiotu i w orzecznictwie.

Cechą sine qua non postępowania drugoinstancyjnego jest to, że toczy się ono przed innym organem niż ten, który rozpoznawał sprawę pierwotnie. Tymczasem postępowanie z wniosku jest ponownym rozpoznaniem sprawy przez organ, który wydał zaskarżoną decyzję, wzorowanym jedynie na postępowaniu odwoławczym, z istotnymi wszakże zmianami. (II GPS 2/06 - Uchwała NSA z dnia 22 lutego 2007 roku, zdanie odrębne Sędziego NSA Jana Pawła Tarno). Ten sam autor wyraża myśl, że art. 138 § 2 k.p.a. w postępowaniu odwoławczym "ma zastosowanie w sytuacji, kiedy w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie ustalono stanu faktycznego sprawy w ogóle albo przynajmniej w znacznym stopniu, tzn. takim, którego nie da się usunąć w trybie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 k.p.a.). Organ odwoławczy nie może wówczas usunąć braków postępowania wyjaśniającego pierwszej instancji i orzec co do meritum sprawy, ponieważ stanowiłoby to zaprzeczenie zasady dwuinstancyjności postępowania (sprawa nie byłaby dwukrotnie rozpoznana, przez dwa różne organy). Musi w takim wypadku wydać decyzję kasacyjną – por. np. B. Adamiak, [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, K.p.a.. Komentarz, W-wa 2006, s. 612-613. W postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie ma to najmniejszego znaczenia, ponieważ nie można tu mówić o "pierwszej" lub "drugiej" instancji, gdyż obydwie decyzje zostały wydane przez tego samego ministra lub to samo samorządowe kolegium odwoławcze. Nie ma zatem najmniejszego znaczenia fakt, czy stan faktyczny sprawy zostanie ustalony w postępowaniu prowadzonym po raz pierwszy, czy po raz drugi."

Z powyższym stanowiskiem, na gruncie sprawy niniejszej Sąd się zgadza. Inne rozumienie tego przepisu prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, że Minister Środowiska przekonany o zasadności zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy uchylałby sobie samemu własną decyzję. W konsekwencji, także sam sobie czyniłby krytyczne zarzuty i do siebie kierował wytyczne co do dalszego postępowania. Czyniłby tak w sytuacji, gdy zarzuty może sam uwzględnić, bądź nie uwzględnić - także w zakresie przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, czy uzupełnienia materiału dowodowego.

Innymi słowy, Minister Środowiska jako ten sam organ, który rozpoznawał sprawę, ma możliwość na skutek wniesionego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, dokonać samokontroli wydanego rozstrzygnięcia. Minister Środowiska nie mógł przekazać sobie sprawy do ponownego rozpoznania w trybie art. 138 § 2 k.p.a., bowiem przekazać sprawę można tylko innemu organowi. Logicznie rzecz ujmując, organ nie może przekazać sobie sprawy, którą się sam zajmuje i to na nim spoczywa obowiązek ponownego rozstrzygnięcia jej decyzją.

Sięgając jeszcze do literatury przedmiotu, także komentatorzy wyłączają możliwość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. przy rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie. Np. A. Wróbel w Kodeksie postępowania administracyjnego, Komentarz (Zakamycze 2000, s. 704) wskazuje: "Z odesłania do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących odwołań od decyzji wynika, że w odniesieniu do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie będą miały zastosowania te przepisy o postępowaniu odwoławczym, które są powiązane z cechą dewolutywności odwołania, tj. art. 129 § 1, art. 132, 136 in fine, art. 138 § 2 (powołując B Adamiak (w:) Komentarz, 1996, s. 562).

Według komentatorów: G. Łaszczycy, A. Martysza, A. Matana, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom II do art. 127 k.p.a. (LEX 2007) twierdzą, że: "Istotną cechą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest jego niedewolutywność. Wniesienie tego środka nie powoduje skutku w postaci przesunięcia kompetencji do rozpoznania lub rozstrzygnięcia sprawy na organ wyższego stopnia, lecz powierza ją ponownie temu samemu organowi. Brak cechy dewolutywności, choćby względnej, powoduje określone konsekwencje w zakresie rezultatów odpowiedniego stosowania do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisów dotyczących odwołań od decyzji. Wymóg odpowiedniości ich stosowania oznacza, że do wniosku i wywołanego nim postępowania nie znajdują zastosowania te przepisy dotyczące odwołań i postępowania odwoławczego, które związane są z cechą dewolutywności odwołania (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks..., s. 569; A. Wróbel (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks..., s. 704; wyr. NSA z dnia 10 czerwca 1999 r., II SA 655/99, niepubl). Należą do nich: art. 129 § 1 (ustalający pośredni tryb wnoszenia odwołania), art. 132 (wyznaczający granice dopuszczalności samokontroli organu I instancji), art. 133 (określający obowiązek organu I instancji przesłania odwołania), art. 136 in fine (umożliwiający zlecenie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego organowi, który wydał decyzję), art. 138 § 2 (dopuszczający wśród decyzji organu odwoławczego decyzję kasacyjną o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji)."

Powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie także we wcześniejszym orzecznictwie. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 10 czerwca 1999 r. II SA 655/99 : "Do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (zd. ostatnie § 3 art. 127 k.p.a.), skoro wniosek ten różni się od odwołania tym, że nie jest rozpatrywany przez organ wyższej instancji, co wynika wprost z art. 127 § 3 kpa. Ponadto użycie sformułowania "odpowiednio" oznacza, że ustawodawca przewidział możliwość niestosowania niektórych przepisów dotyczących odwołań. Nie będą miały zatem zastosowania także inne przepisy k.p.a., jak np. art. 129 § 1, art. 132, art. 133 czy też art. 138 § 2 k.p.a.." (LEX nr 46800).

W wyroku z dnia 17 listopada 2000 r. sygn. akt I SA 1543/99 (LEX nr 57182) NSA stwierdził, że zgodnie z art. 127 § 3 k.p.a. do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań. Odpowiednie stosowanie tych przepisów oznacza, że do rozstrzygnięcia wniosku będzie miał wprost zastosowanie art. 138 § 1 k.p.a..

Na gruncie aktualnych poglądów, NSA w wyroku z dnia II OSK 940/05 z dnia 5 lipca 2006r. (LEX nr 275527) poszedł jeszcze dalej i wskazał, że "Ten sam organ, który rozpoznał już sprawę, ma możliwość na skutek wniesionego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy dokonać samokontroli wydanego rozstrzygnięcia. Nie może organ przekazać sobie sprawy do ponownego rozpoznania (art. 138 § 2 k.p.a.), bowiem przekazać można sprawę tylko innemu organowi. Nie można przekazać sobie sprawy, którą się ten organ zajmuje i którą ma obowiązek rozstrzygnąć decyzją (art. 104 § 1 k.p.a.). Przekazanie sprawy sobie (art. 138 § 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a.) stanowi rażące naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., gdyż przepis ten takiej sytuacji w ogóle nie przewiduje".

Także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 lipca 2009 r. III SA/Gl 116/09 Sąd ten stwierdził, że do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie ma zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (LEX nr 523454)

Reasumując zaprezentowane poglądy orzecznictwa i doktryny: do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy mają zastosowanie przepisy k.p.a. - w oparciu o odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących odwołań (co wynika z art. 127 § 3 k.p.a.) i stanowisko to Sąd w pełni podziela. Stwierdzenie to implikuje z kolei następne, a mianowicie, że decyzja stanowi wyraz ponownego rozpatrzenia sprawy, w granicach wyznaczonych wnioskiem strony oraz rozstrzygnięciem organu I instancji, do którego to rozstrzygnięcia organ odwoławczy musi się odnieść, rozstrzygając tę samą sprawę, która stanowiła przedmiot postępowania organu I instancji.

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy - w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem strony o ponowne rozpoznanie sprawy, prowadząc postępowanie wyjaśniające i orzekając w warunkach zdeterminowanych treścią art. 127 § 3 k.p.a., Minister Środowiska mógł realizować swoje kompetencje orzecznicze tylko i wyłącznie w zakresie, w jakim wyznaczone one zostały przez odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących odwołań od decyzji. Nie mógł więc, wbrew obecnej argumentacji odpowiedzi na skargę i stanowisku K. S.A., wydać decyzji kasacyjnej, a to z tego powodu, że uchylając zaskarżoną decyzję nie mógł równocześnie przekazać sprawy do ponownego rozpoznania samemu sobie. Odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących odwołań w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 127 § 3 k.p.a. wyłączało tego rodzaju kompetencję i możliwość skorzystania z niej.

Rozpoznając zatem wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy - wbrew twierdzeniom organu w zaskarżonej decyzji – w wyniku której rozstrzygnął decyzjami z dnia [...] stycznia 2014 r.: o udzieleniu koncesji nr [...] na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża rud miedzi i srebra w obszarze "B.", położonym na terenie miasta G. oraz gmin: G., K. i Z., powiat g., województwo d. oraz gmin: B. i S., powiat n., województwo l. na rzecz jednego z konkurentów (L. Sp. z o.o.) i decyzją nr [...] o odmowie udzielenia koncesji w tym przedmiocie i obszarze drugiemu z nich (K. S.A.) Minister Środowiska wskazał kryteria na których oparł oba rozstrzygnięcia.

Prawidłowość tego rozstrzygnięcia w świetle zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowiła zakres jej ponownego rozpoznania i w tych granicach. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Środowiska odniesie się do zarzutu, czy przyjęte i zastosowane w decyzjach z dnia [...] stycznia 2014 r. kryteria znajdują odzwierciedlenie w ustawie, utrwalonym orzecznictwie i doktrynie przedmiotu, czy należy przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające czy dowodowe. Rozważając możliwość naruszenia art. 9 k.p.a. nie może pominąć, że obaj wnioskodawcy to spółki prawa handlowego, profesjonaliści na rynku i znają ustawowe zasady koncesjonowania.

W ocenie Sądu, na gruncie obecnie rozpatrywanej sprawy, w kontekście zaprezentowanego poglądu, że wydanie decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest wyłączone, Minister Środowiska podejmie rozstrzygnięcie oparte o art. 138 § 1 k.p.a. – w możliwym zakresie określonym w pkt 1, 2 lub 3.

Nawet zatem, jeśli uzna potrzebę przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przedstawienia stronom kryteriów wyboru jednego z konkurencyjnych wniosków przed wydaniem decyzji – to konieczność przeprowadzenia takiego postępowania rozważy w ramach art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.,

W odniesieniu więc do zagadnienia, czy zostały określone i przedstawione kryteria wyboru jednego z konkurencyjnych wniosków o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż rud miedzi na spornym obszarze – w toku postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy – Minister winien dokonać ponownej pełnej oceny tych wniosków – dodatkowo odnosząc się do zarzutów strony wnioskującej o ponowne rozpatrzenie sprawy, a w szczególności odpowiedzieć w sposób nie budzący wątpliwości na pytanie, czy znajdują one podstawę prawną w ustawie.

Minister ponownie rozpoznając sprawę z wniosku strony zobowiązany był w ramach przeprowadzanego postępowania, odnieść się do zarzutów co do zastosowanych kryteriów, a ewentualne braki w tym zakresie rozważyć przy odpowiednim zastosowaniu instytucji dodatkowego postępowania wyjaśniającego, o której mowa w art. 136 k.p.a. Przedwcześnie skupił się na hipotetycznej modyfikacji wniosków, a co więcej - możliwości zmiany stron postępowania - w sytuacji, gdy wcześniej ustalił, że na rozprawie administracyjnej niepowodzeniem zakończyła się propozycja modyfikacja wniosków w zakresie tożsamych obszarów.

W związku z powyższym, jak również w kontekście obowiązujących w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 127 § 3 k.p.a. zasad ogólnych postępowania administracyjnego oraz stanowiących ich rozwinięcie przepisów szczegółowych ustawy Prawo górnicze i geologiczne, stosowanie których zmierzać ma do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, Minister, ponownie rozpatrując sprawę zobowiązany jest do wydania nie dość, że rozstrzygnięcia adekwatnego do przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych, ale również mieszczącego się w katalogu dopuszczalnych prawem rozstrzygnięć wydawanych w postępowaniu inicjowanych wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj. zastosowania jednego z rozstrzygnięć wskazanych w art. 138 § 1 k.p.a.

Na marginesie wskazać należy, że gdyby nawet nie zgodzić się z poglądem odnośnie braku możliwości zastosowania § 2 art. 138 k.p.a., to i tak zaskarżona decyzja organu odwoławczego nie mogłaby się ostać. W ocenie Sądu bowiem, uzasadnienie podstaw uchylenia zaskarżonej decyzji jest wewnętrznie sprzeczne.

Na stronie 5 decyzji organ koncesyjny wskazuje na wstępie, że "ani Prawo geologiczne i górnicze, ani k.p.a. nie zawierają definicji interesu społecznego oraz nie wskazują kryteriów, za pomocą których organ dokonuje wyboru podmiotu ubiegającego się o koncesję na kopaliny inne niż węglowodory (....)". Następnie, zarzuca naruszenie art. 9 k.p.a., zdanie pierwsze poprzez nie udzielenie "pełnej informacji stronom", "gdy informacja dotyczy okoliczności faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków stron (...)".

Sprzeczność polega na zarzucie braku informacji w zakresie okoliczności prawnych, gdy organ sam wskazuje, że ustawodawca nie poddał regulacji prawnej ani kryteriów wyboru, ani definicji "interesu prawnego". Organ przy tym "troszczy" się, by strony nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, co rodzi obowiązek udzielenia im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek (art. 9 zdanie drugie k.p.a.) - zupełnie pomijając fakt, że obie konkurujące strony postępowania są reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, brały czynny udział w postępowaniu: składały liczne pisma z obszerną argumentacją merytoryczną i procesową, a po rozprawie administracyjnej K. złożył obszerne pismo przewodnie z dnia 11 III 2013 r. z wnioskami o sprostowanie i uzupełnienie protokołu z rozprawy administracyjnej. Także pismo z 5 marca 2013 r. złożyła L. z obszernym stanowiskiem merytorycznym i tabelą (prac zrealizowanych i w trakcie realizacji). K. kolejne stanowisko zawarła w piśmie z dnia 28 marca 2013 r.

Należy zauważyć, ze K. złożyła profesjonalne ekspertyzy: porównawczą z 5 III 2013 r. i z 28 II 2013 r. w przedmiocie oceny technicznej zdolności K. S.A. do zagospodarowania przedmiotowych złóż (k. 605-638 akt adm. III tom).

Nadto na k. 639-647 znajduje się ocena jej potencjału w zakresie doboru racjonalnej technologii przerobu rudy miedzi z perspektywicznych obszarów złożowych i możliwości jej technicznej realizacji.

Należy zauważyć, że cyt. opinie i ekspertyzy są opracowaniami naukowymi, wspierającymi wnioski stron i argumentację podnoszoną w pismach. Materiał ten został złożony na wiele miesięcy przed wydaniem decyzji z [...] stycznia 2014 r. Także strony wielokrotnie zapoznawały się z aktami sprawy, co wynika ze stosownych adnotacji.

Niezrozumiałe, w świetle ustawowych uprawnień organu odwoławczego, jest twierdzenie, że nie może sanować kryteriów przyjętych w decyzji pierwszoinstancyjnej, gdyż "prowadziłoby to do ponownej oceny zweryfikowanych wniosków, a w konsekwencji do przeprowadzenia postępowania (...) w całości". Istota rozstrzygnięcia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest konsekwencją dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia tej samej sprawy. Decyzja organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak decyzja organu I instancji, a działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu I instancji (T. Woś, J. Zimmermann, Glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r. III AZP 11/86, PiP 1989, z. 8, s. 147).

Należy podkreślić, że organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe (wyr. NSA z dnia 10 kwietnia 1997 r., SA/Po 1237/96, POP 1998, z. 3, poz. 92). Z treści art. 81 k.p.a. wynika zasada, że jeżeli strona nie miała możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (poza okolicznościami, o których mowa w art. 10 § 2 k.p.a.), okoliczności faktyczne ustalane na tej podstawie nie mogą być uznane za udowodnione." Jednakże w niniejszej sprawie, co wyżej wskazano, strony wielokrotnie zajmowały stanowisko w sprawie, zapoznawały się z aktami, składały ekspertyzy i opinie wzmacniające ich argumentację merytoryczną. Ponadto, ani z zarzutów organu, ani z twierdzeń stron nie wynikają zmiany stanu faktycznego.

Zdaniem Sądu, spór dotyczy oceny tego stanu faktycznego. Oceny, przed którą uchylił się organ odwoławczy, zarzucając naruszenie art. 9 k.p.a. i opierając na tym naruszeniu, chociaż nie podnosi jego rażącego charakteru, podstawę do uchylenia decyzji organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji organu II instancji wynika sugestia dla stron w kierunku modyfikacji wniosku (zmiany), która mogłaby być dokonana, gdyby organ I instancji poinformował, jakie kryteria wybierze (na etapie prowadzenia postępowania).

W ocenie Sądu powyższe przesłanki nie przemawiałyby za zastosowaniem art. 138 § 2 k.p.a., także i dlatego, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez Ministra bez rażącego naruszenia procedury administracyjnej, co także nie uzasadnia podstaw wydanego rozstrzygnięcia.

Organ w sposób nieprawidłowy wyciąga konsekwencje prawne ze zdarzeń, które nie są objęte stanem faktycznym. Stawia bowiem hipotezę co do zdarzeń mających miejsce "w przypadku modyfikacji wniosków polegających na zmianie liczby wierceń obligatoryjnych", kiedy doszłoby do zmiany kręgu podmiotów (stron) postępowania, a dla tych nowych stron zaistniałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania. Nie wzmacnia swoich racji utrwalonym orzecznictwem, bowiem powołany wyrok NSA z 18 października 2005 r. (II OSK 118/05) stanowi o innym stanie faktycznym sprawy: nowych materiałach dowodowych, czy wskazaniem nowych okoliczności sprawy (np. zmieniona lokalizacja robót geologicznych). W ocenie Sądu, jakiekolwiek hipotetyczne założenia nie mogą stanowić podstawy wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego, bowiem przekraczają granice sprawy objęte wnioskiem.

Powyższe oznacza, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy rozpozna sprawę w całokształcie i dokona ponownie oceny własnej zgromadzonego materiału dowodowego – wybierając rozstrzygnięcie o którym mowa w art. 138 § 1 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a.