Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 209/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2008-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 24 f ust. 1 i 1a, art. 91, art. 98 ust. 3, art. 98a ust. 3
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 190 ust. 1 pkt 2a, art. 190 ust. 2
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
article: art.2, art. 31 ust. 3, art.32
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Maria Wieczorek, Sędzia WSA Jerzy Drwal,, Protokolant Asystent sędziego Adam Traczyk, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 września 2008 r. sprawy ze skarg: H.G. i Miasta B.P na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi.


UZASADNIENIE

Wojewoda L. zarządzeniem zastępczym z dnia [...] marca 2008 r., nr [...] działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 591, z późn.zm.), w związku z art. 190 ust.1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 z późn.zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Miasta B. – H. G.

W uzasadnieniu organ nadzoru podniósł, że H. G. podczas wyborów samorządowych został wybrany na radnego Miasta B. Jednocześnie pełnił on funkcję wiceprezesa Miejskiego Klubu Sportowego "P." w B. w okresie od dnia 2 sierpnia 2007 r. do dnia 2 października 2007 r.

Miejski Klub Sportowy "P." w B. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy miejskiej.

Na podstawie umowy użyczenia nr [...] i umowy dzierżawy nr [...] z dnia [...] lutego 2006 r. MKS objął w posiadanie nieruchomość gruntową położoną w B. przy ul. P., na której znajdują się boiska piłkarskie, siatkówki i koszykówki, korty tenisowe oraz budynek sportowo-hotelowy, bufet gastronomiczny i budynek kontenerowy.

Działalność gospodarcza MKS polega m.in. na sprzedaży usług hotelowych, gastronomicznych, wynajmu lokali biurowych, boisk sportowych, dzierżawy kortów tenisowych.

Przedmiotem działalności MKS jako przedsiębiorcy, jest także działalność wydawnicza, sprzedaż, obsługa i naprawa pojazdów mechanicznych i motocykli, sprzedaż detaliczna paliw do pojazdów samochodowych, handel hurtowy i komisowy z wyjątkiem handlu pojazdami mechanicznymi i motocyklami oraz inna działalność określona w rejestrze przedsiębiorców.

Zgodnie z ewidencją Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień 20 września 2007 r. Miejski Klub Sportowy "P. " jest zarejestrowany jako stowarzyszenie kultury fizycznej z wybranym zarządem, w skład którego wchodzi H. G. jako wiceprezes ds. sportowych.

Zarząd zarządza działalnością gospodarczą MKS, prowadzoną z wykorzystaniem mienia Miasta B.

W opisanym stanie faktycznym radny H. G. naruszył art. 24 f/ ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Stosownie do treści powołanego przepisu radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo sądowe (np. wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r. II OSK 753/06 LEX nr 275489).

W myśl art. 190 ust. 1 pkt 2a/ ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (tj. także zakazu z art. 24f/ ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym) powoduje wygaśnięcie mandatu radnego.

Zgodnie z art. 190 ust. 2 powołanej ustawy rada miasta stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.

Uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego ma charakter deklaratoryjny, ponieważ wygaśnięcie mandatu następuje z mocy prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 23 października 2000 r. (sygn. akt OPS 13/00, Wokanda 2001/3/29) podkreślił, że brak takiej uchwały powoduje, że ustawowe konsekwencje naruszenia tego zakazu pozostają w zawieszeniu. Dopiero uchwała o wygaśnięciu mandatu pozwala zrealizować wolę ustawodawcy. Spełnia ona funkcję porządkującą, autorytatywnie wyjaśnia sytuację prawną radnego i przez to służy ochronie interesów zarówno radnego jak i rady.

Rada Miasta B. nie wypełniła obowiązku podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, w związku z czym, pismem z dnia 12 lutego 2008 r., działający z upoważnienia Wojewody L. - Kierownik Delegatury LUW w B. wezwał ją do podjęcia stosownej uchwały, w terminie 30 dni od otrzymania tego wezwania.

W piśmie z dnia 7 marca 2008 r., Przewodniczący Rady Miasta B. wyjaśnił, iż po otrzymaniu wezwania do podjęcia uchwały został przygotowany projekt takiej uchwały. Na sesji w dniu 3 marca 2008 r. Rada Miasta B. nie podjęła stosownych uchwał. W czasie sesji obecnych było 23 radnych. Za podjęciem uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego H. G. głosował 1 radny, przeciwko 11 radnych, a 9 radnych wstrzymało się od głosowania.

Jednocześnie Przewodniczący Rady Miasta B. w w/w piśmie poinformował, że Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie Członków Miejskiego Klubu Sportowego "P." w B. uchwałą Nr [...] z dnia [...] marca 2008 r. unieważniło wybór H. G.na członka Zarządu MKS "P." w B.. Podjęcie tej uchwały w sprawie unieważnienia uchwały Nr [...] z Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Członków odbytego w dniu 2 sierpnia 2007 r., w analizowanej sprawie nie ma żadnego znaczenia prawnego i nie niweczy skutku w postaci wygaśnięcia mandatu wymienionego radnego.

Skoro Rada Miasta B. nie zastosowała się do wezwania, zachodzi konieczność wydania zarządzenia zastępczego.

Jednobrzmiące skargi na powyższe zarządzenie zastępcze złożyli H. G. (sygn akt III SA/Lu 209/08) oraz Gmina Miejska B. (sygn. akt III SA/Lu 210/08), zarzucając naruszenie:

1/ art. 98a/ ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy Rada Miasta B. zajęła stanowisko w sprawie, a więc brak było podstaw do wydania zarządzenia zastępczego, zaś właściwym trybem postępowania w zaistniałej sytuacji winno być wszczęcie postępowania nadzorczego w trybie art. 91 i nast. tej ustawy;

2/ art. 24f/ ust. 1 u.s.g. i art. 190 ust. 1 pkt. 2a/ ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw przez błędną wykładnię i niewłaściwe ich zastosowanie, poprzez przyjęcie, że radny skutecznie objął funkcję członka zarządu stowarzyszenia mimo tego, że z treści zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że wybór radnego na członka zarządu stowarzyszenia był nieważny, gdyż jego oświadczenie woli o wyrażeniu zgody na wybór na członka zarządu MKS "P.", od którego skutecznie uchylił się składając w tym przedmiocie oświadczenie w przepisanym czasie i formie, było złożone pod wpływem błędu, oraz zastosowanie tych przepisów w sytuacji gdy są one sprzeczne z art. 32, art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Jednocześnie skarżący wnieśli o zawieszenie postępowania i skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o treści: "Czy art. 24f ust. 1 i ust. 1 a u.s.g. w zw. z art. 190 ust. 1 pkt. a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w zakresie w jakim różnicują sytuację radnych, w zależności wyłącznie od tego kiedy rozpoczęli prowadzenie działalności gospodarczej, wyznaczając wyłącznie jednej grupie radnych termin 3 miesięcy, i to od dnia złożenia ślubowania na zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej oraz przewidując niewspółmiernie surową sankcję za naruszenie owych zakazów, niezależnie od wagi uchybienia przy braku uszczerbku dla założonego celu, są zgodne z art. 32, art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP."

Wskazując na powyższe skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz zasądzenie od Wojewody L. kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarg podniesiono, że okoliczność, iż rada zajęła stanowisko niezgodne z wolą wojewody, nie stanowi podstawy do wydania zarządzenia zastępczego.

Wydanie tego rodzaju aktu w sytuacji, gdy rada miasta zajmując stanowisko w sprawie odmawia stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego bądź wójta (burmistrza, prezydenta miasta), jest niedopuszczalne, zaś właściwą drogą w takiej sytuacji winno być wszczęcie postępowania nadzorczego w trybie art. 91 i nast. ustawy o samorządzie gminnym.

Na poparcie tego stanowiska przytoczono pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 9 sierpnia 2005 r. , sygn. akt III SA/Kr 1004/05.

Skarżący wywiedli , że warunkiem zastosowania art. 24f/ ust. 1 u.s.g., a w konsekwencji przepisu art. 190 ust. 1 pkt. 2a/ Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw jest wystąpienie opisanych w nich przesłanek. Tymczasem stan faktyczny przedmiotowej sprawy wykazuje, iż wybór radnego z dnia 2 sierpnia 2007 r. był nieważny, albowiem oświadczenie woli o wyrażeniu zgody na wybór jako członka zarządu MKS P. obarczone było wadą oświadczenia woli.

W dniu 2 sierpnia 2007 r. radny przyjął wprawdzie propozycję wybrania go na członka Zarządu Miejskiego Klubu Sportowego "P.", niemniej wyrażając zgodę na wybór był przekonany, że będzie mógł bez przeszkód w dalszym ciągu wykonywać mandat radnego. W walnym zgromadzeniu brał udział adwokat sprawujący jego obsługę prawną, który miał czuwać i informować o procedurach wyboru i skutkach podejmowanych czynności. Brak reakcji ze strony adwokata na propozycję wyboru radnych do zarządu MKS "P." i na ich zgodę spowodował, iż - nie mając zamiaru rezygnowania z mandatów radnych – byli błędnie przekonani, że wybór nie będzie kolidował z wykonywaniem mandatu radnego. Na poparcie tego stanowiska przytoczono stanowisko judykatury w zakresie wad oświadczeń woli.

Skutkiem złożenia oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu jest nieważność tego oświadczenia ex tunc, tzn. od chwili jej dokonania, a nie unieważnienia, zaś uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie ( w tym przypadku osobie prawnej - MKS "P." ) pod wpływem błędu, następuje przez oświadczenie złożone tej osobie na piśmie.

Radny nigdy nie miał zamiaru rezygnowania z wykonywania mandatu radnego, a gdyby wiedział, że wybór jego osoby na członka zarządu Miejskiego Klubu Sportowego "P." uniemożliwia wykonywanie tegoż mandatu, nie wyraziłby zgody na wybranie go do zarządu stowarzyszenia.

W związku z powyższym złożył w przepisanym czasie i formie oświadczenie woli o uchyleniu się od skutków prawnych swego oświadczenia woli z dnia 2 sierpnia 2007 r., które złożył pod wpływem błędu. Odwołał zgodę na wybór jako członka zarządu Miejskiego Klubu Sportowego "P.". Tym samym jego oświadczenie z dnia 2 sierpnia 2007 r., i w konsekwencji wybór na członka zarządu MKS "P.", są nieważne od samego początku.

Okoliczności te, pominięte w rozważaniach Wojewody L. dowodzą iż powołane wyżej przepisy art. 24f/ ust. 1 u.s.g., a w konsekwencji przepisy art. 190 ust. 1 pkt. 2a/ Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw nie mają zastosowania.

Ponadto – w ocenie skarżących, przepisy art. 24f/ ust. 1 i ust. 1a/ u.s.g. oraz art. 190 ust. 1 pkt. 2a/ Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw są niezgodne z art. 32, art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Na poparcie tego stanowiska skarżący przytoczyli poglądy doktryny i judykatury, wnosząc w konsekwencji o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

Wojewoda L. w odpowiedzi na skargi wnosił o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym.

Postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2008 r., sąd zarządził połączenie sprawy o sygn. III SA/Lu 210/08 ze sprawą o sygn. III SA/Lu 209/08, w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, na podstawie art. 111 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm,.), zwanej dalej p.p.s.a.

Sąd zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie. Naprzód należy rozstrzygnąć, jakie podmioty są uprawnione do wniesienia skargi sądowej na zarządzenie zastępcze organu nadzoru, stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego.

Stosownie do art. 98 ust. 3 w związku z art. 98a/ ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2001 , Nr 142, poz. 1591 ze zm. ) – zwanej dalej u.s.g. – do złożenia skargi na tego rodzaju akt, uprawniona jest gmina lub związek międzygminny, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17 lipca 2007 r. , sygn. P 19/04 (OTK z 2007 r. Nr 7A, poz. 78) orzekł, że art. 98a/ ust. 3 u.s.g. w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji.

W uzasadnieniu tego orzeczenia wywiedziono, że skoro radnemu przysługuje skarga sądowa na uchwałę rady gminy stwierdzającą wygaśnięcie jego mandatu, to radny może wnieść skargę na zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu. Oba te akty są przecież aktami o tożsamej treści i wywołują tożsame skutki prawne, wobec czego nie można różnicować tych aktów ze względu na ich skutki i możliwość ich zaskarżenia.

W tym stanie rzeczy nie budzi wątpliwości legitymacja H. G. do złożenia skargi na zarządzenie zastępcze.

Nie może być również kwestionowana legitymacja czynna gminy lub związku międzygminnego, których uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone, co wprost wynika z art. 98 ust. 3 zdanie 1 u.s.g.

Problematyczne jest natomiast, jaki organ w mieniu gminy powinien złożyć skargę na zarządzenie zastępcze oraz reprezentować gminę w postępowaniu sądowym w takim przypadku.

Zauważyć należy, że brzmienie art. 98 ust. 3 zdanie 2 u.s.g. wskazuje na to, iż inicjatywę do wdrożenia postępowania sądowo-administracyjnego będzie miała rada gminy (w przypadku, gdy rozstrzygnięcie nadzorcze dotyczy uchwały rady gminy), bądź wójt – odpowiednio burmistrz, prezydent (w przypadku, gdy rozstrzygnięcie nadzorcze dotyczy zarządzenia organu wykonawczego gminy).

Oczywiste jest przy tym, że jeżeli rada gminy podejmie uchwałę o wyrażeniu woli w przedmiocie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie nadzorcze (zarządzenie zastępcze), to rada gminy nie jest zobowiązana do wskazywania osoby uprawnionej do podpisania wniesionej skargi sądowej. W takiej sytuacji, bezsprzecznie – uprawnienie do reprezentowania gminy w postępowaniu sądowym oraz do wniesienia (podpisania) skargi będzie miał wójt (burmistrz, prezydent), na postawie art. 31 u.s.g.

Jeśli natomiast w uchwale inicjującej wszczęcie postępowania sądowego, rada gminy upoważni jej przewodniczącego lub inną osobę (z pominięciem wójta) do reprezentowania gminy oraz do wniesienia (podpisania) skargi, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji organem uprawnionym do reprezentacji gminy będzie jej rada, a wskazaną w uchwale osobę traktować trzeba jako sui generis pełnomocnika.

Jeśliby zaś przyjąć, że jedynie wójt (burmistrz, prezydent) uprawniony jest do reprezentacji gminy, w przypadku wniesienia skargi na rozstrzygnięcie nadzorcze (zarządzenie zastępcze), to w sytuacji gdy organ ten – na wezwanie sądu do uzupełnienia braków formalnych skargi, odmówi jej podpisania, sąd byłby obowiązany do odrzucenia skargi.

W tych okolicznościach, gdyby hipotetycznie założyć, że skargi sądowej na zarządzenie zastępcze o wygaśnięciu mandatu radnego, nie wniósł radny, którego dotyczy owo zarządzenie, gmina zostałaby pozbawiona prawa do sądowej kontroli aktu wydanego przez organ nadzoru.

Podzielić należy stanowisko wyrażone w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2007 r. , sygn. II OSK 706/07 (niepubl.) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 września 2005 r. , sygn. IV SA/Wa 821/905 (LEX nr 192932), że wykładnia art. 98 ust. 3 w powiązaniu z ust. 3a/ u.s.g. przemawia za przyjęciem tezy, iż uprawnienie do wniesienia skargi sądowej na rozstrzygnięcie nadzorcze (w przedmiotowej sprawie – na zarządzenie zastępcze – art. 98a/ ust. 3 u.s.g.) przysługuje również radzie gminy (zob. również: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 3 lipca 2007 r. , sygn. III SA/Po 491/07; postanowienie WSA w Warszawie z dnia 7 lutego 2007 r., sygn. II SA/Wa 2381/06; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 lutego 2007 r. , sygn. VIII SA/Wa 48/07; postanowienie NSA z dnia 6 kwietnia 2006 r. , sygn. II OSK 343/06; postanowienie WSA w Białymstoku z dnia 7 lutego 2006 r. , sygn. II SA/Bk 61/06; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 15 marca 2005 r., sygn. II SA/Bk 803/04 - niepubl.).

Za przyznaniem radzie gminy, uprawnienia do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze mogą przemawiać również względy słuszności, np. w sytuacji, gdy na skutek konfliktu rady gminy z organem wykonawczym, bądź z innych przyczyn – ostatni z wymienionych organów nie będzie zainteresowany w złożeniu skargi sądowej.

W przedmiotowej sprawie skargę wniesioną przez Radę Miasta B. podpisał jej wiceprzewodniczący. Przewodniczący B. B. nie podpisał skargi, bowiem jego mandat radnego został wygaszony zarządzeniem zastępczym Wojewody L. nr [...] z identycznych przyczyn, jak w przypadku H. G. Z wyjaśnień H. G. wynika, że B. B. wstrzymuje się z wykonywaniem funkcji Przewodniczącego Rady Miasta B., do czasu rozstrzygnięcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie jego skargi na zarządzenie zastępcze (sygn. III SA/Lu 207/08).

Prezydent Miasta B. odpowiadając na wezwanie sądu, w piśmie z dnia 22 września 2008 r. oświadczył, że odmawia podpisania skargi. Z akt administracyjnych wynika, że prezydent był inicjatorem wdrożenia przez Wojewodę L. postępowania, w wyniku którego wydano zarządzenie zastępcze. Ze zrozumiałych zatem względów Prezydent Miasta B. nie jest aktualnie zainteresowany w kwestionowaniu zarządzenia zastępczego.

Z tych wszystkich przyczyn – większość składu orzekającego jest zdania, że w przedmiotowej sprawie Rada Miasta B. była organem uprawnionym do wniesienia skargi sądowej w imieniu gminy miejskiej.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi, podzielić należy stanowisko skarżących, że sądy stosując normy prawne, nie są uprawnione do dokonywania ich konstytucyjnej oceny oraz, że w sytuacji gdy pojawia się wątpliwość co do zgodności owych norm z wzorcem konstytucyjnym, powinny występować z odpowiednimi pytaniami do Trybunału Konstytucyjnego.

Stosownie do art. 193 Konstytucji – każdy sąd może wystąpić z takim pytaniem, jeżeli od odpowiedzi na nie, zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Zwrot "może" oznacza, że wystąpienie z pytaniem prawnym uzależnione jest od oceny sądu dokonanej na gruncie rozpoznawanej sprawy i od jego uznania, że od odpowiedzi na pytanie zależy rozstrzygnięcie sprawy.

Strony nie mają natomiast uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu (por. m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 15 stycznia 2008 r. , sygn. I OSK 554/07; z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. I OSK 1932/06; z dnia 21 grudnia 2004 r. , sygn. OSK 971/04 – niepubl.).

Zdaniem składu orzekającego - przepisy art. 24f/ ust. 1 i ust. 1a/ u.s.g. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a/ ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159 poz. 1547 ze zm.), zwanej dalej Ordynacją wyborczą, nie naruszają standardów przewidzianych w art. 32, art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie istnieje zatem uzasadniona potrzeba wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego w trybie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. nr 102, poz. 643 ze zm.).

W myśl art. 24f/ ust. 1 u.s.g. – radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Stosownie zaś do art. 24f/ ust. 1a/ u.s.g. – jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

Sankcją za naruszenie przez radnego powyższych przepisów jest wygaśnięcie mandatu radnego, które stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 lipca 2004 r. , sygn. K 20/03 oceniał sankcję naruszenia przez radnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przewidzianej w art. 24f/ ust. 1a/ u.s.g. (wygaśnięcie mandatu), stwierdzając, że "(...) dotychczasowa regulacja, tj. wprowadzenie zakazu bez sankcji jego naruszenia, była nieprawidłowa. Odpowiedzialność regulaminowa (...) , połączona z utratą prawa do diety (art. 24f/ ust. 6), w rzeczywistość nie stanowiła dolegliwości (...).

Wprowadzenie realnej sankcji za nieprzestrzeganie zakazu, a w konsekwencji uniemożliwienie radnym prowadzenia działalności gospodarczej w wykorzystaniem mienia gminy, należy więc ocenić jako rozwiązanie racjonalne, stanowiące niezbędne uzupełnienie dotychczasowego unormowania.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2005 r. , sygn. K 41/2004 (OTK ZU 2005/6A, poz. 68), na który powołują się skarżący – Trybunał Konstytucyjny rzeczywiście skonstatował, że nowelizacja przepisów u.s.g. "(...) korzystnie zmienia sytuację radnych, którzy prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przed początkiem kadencji, a następnie jej nie zaprzestali po dniu złożenia ślubowania lub po 1 stycznia 2003 r. dając im odrębny trzymiesięczny okres dostosowawczy. Trybunał Konstytucyjny stwierdził jednocześnie (co przemilczeli autorzy skargi), że taka regulacja "(...) skądinąd może mieć uzasadnienie".

Ratio legis unormowań zawartych w art. 24 f/ ust. 1 i ust. 1a/ u.s.g. było zapobieżenie (przeciwdziałanie) ewentualnym praktykom korupcyjnym.

W obu analizowanych przypadkach – kandydat do mandatu radnego musi dokonać wyboru między wykorzystywaniem mienia komunalnego do prowadzonej bądź zarządzanej przez niego działalności gospodarczej, a wykonywaniem mandatu radnego. W przypadku natomiast objętym hipotezą art. 24f/ ust. 1a/ u.s.g. – ustawodawca musiał zapewnić nowowybranym radnym stosowny czas na dokonanie czynności koniecznych do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej, w której dotychczas wykorzystywali oni mienie komunalne gminy.

Osoba kandydująca w wyborach do rady gminy nie wie jeszcze, czy uzyska mandat radnego, bowiem uzyskanie tego mandatu jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Oczywiste jest, że działalności gospodarczej nie można zaprzestać, z dnia na dzień. Potrzebny był zatem okres dostosowawczy, aby radni mieli czas na zaniechanie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, a tym samym aby doprowadzili do stanu zgodnego z prawem.

Przechodząc do oceny zarzutu obu skarg, dotyczącego naruszenia art. 98a/ ust.2 u.s.g. stwierdzić należy, że jest on chybiony. Na poparcie swego stanowiska skarżący przytoczyli pogląd wyrażony przez WSA w Krakowie z dnia 9 sierpnia 2005 r. sygn. III SA/Kr 1004/05 (niepubl.). Pogląd ten, jako odosobniony w orzecznictwie jest nie do przyjęcia.

Skarżący pomijają milczeniem, że ów wyrok poddany był kontroli instancyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 października 2006 r. , sygn. II OSK 1395/05 (niepubl.). Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w uzasadnieniu, że "(...) w utrwalonym orzecznictwie bezskuteczność wezwania do usunięcia naruszenia prawa (art. 98a/ ust. 1 u.s.g.) może mieć postać milczenia właściwego organu lub uchwały o odmowie zmiany lub uchylenia kwestionowanego aktu, zaś "(...) brak "odpowiedniej" jak mówi ustawa uchwały, prowadzi do wydania zarządzenia zastępczego.

Inne rozumienie powołanego przepisu prowadzić by mogło do podejmowania przez rady gmin uchwał odmawiających stwierdzenia wygaśnięcia mandatu (...)w celu pozbawienia wojewody kompetencji w tym zakresie. Tego uprawnienia nadzorczego nie może zastąpić kompetencja wojewody do stwierdzenia nieważności uchwał rady, sprzecznych z prawem. Uchwała rady gminy odmawiająca, mimo wezwania wojewody, wygaszenia mandatu (...) ma charakter opinii, oświadczenia woli rady będącego wyrazem odmiennej interpretacji prawnych konsekwencji określonych faktów. Taki jej charakter sprawia, że nie można byłoby w stosunku do niej zasadnie podnieść zarzutu naruszenia prawa, a tym samym stwierdzić jej nieważność (tym bardziej, że konsekwencją bezskuteczności wezwania wojewody jest jedynie wydanie zarządzenia zastępczego)".

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 24f/ ust. 1 u.s.g. i art. 190 ust. 1 pkt 2 a/ Ordynacji wyborczej.

Utrwalone jest stanowisko judykatury, że w postępowaniu administracyjnym nie mogą być badane ewentualne wady oświadczenia woli oraz ich skutki prawne (por. np. wyrok NSA z dnia 30 listopada 2001 r. , sygn. II SA 2142/00 – LEX nr 82649). Również sądy administracyjne nie są uprawnione do ustalania, czy zaistniały wady powodujące uchylenie się przez skarżącego od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli. Może to nastąpić wyłącznie według zasad określonych przez prawo cywilne w postępowaniu przed sądem powszechnym (por. np. wyrok NSA z dnia 7 marca 2006 r. , sygn. I OSK 935/05 – niepubl.).

Zauważyć również należy, że ani przepisy proceduralne zawarte w u.s.g. , ani przepisy k.p.a. nie przyznały organom administracji publicznej takich uprawnień, jakie posiadają organy podatkowe na mocy art. 199a/ Ordynacji podatkowej.

H. G. w okresie od 2 sierpnia 2007 r. do 2 października 2007 r. był członkiem zarządu Miejskiego Klubu Sportowego "P." w B. (zwanego dalej MKS), który ma status stowarzyszenia. Skarżący złożył rezygnację z tej funkcji w trzeciej dekadzie września 2007 r. i na skutek rezygnacji, został odwołany. Tak więc, późniejsze oświadczenie skarżącego o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli z dnia 2 sierpnia 2002 r. , było bezprzedmiotowe.

Okoliczności sprawy są niesporne i zostały przyznane przez skarżącego na rozprawie w dniu 23 października 2008 r.

Bezsporne jest mianowicie, że H. G.– po wybraniu go na radnego Miasta B., został członkiem zarządu MKS pełniąc funkcję wiceprezesa w okresie od 2 sierpnia 2007 r. do dnia 2 października 2007 r.

W tym okresie, jak również w okresie wcześniejszym MKS prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia stanowiącego własność Gminy Miejskiej B.

Na podstawie umowy użyczenia i umowy dzierżawy z dnia 13 lutego 2006 r. MKS objął w posiadanie mienie komunalne gminy, tj. nieruchomość położoną w B. przy ul. P. , na której znajdują się m.in. boiska piłkarskie, korty tenisowe i budynek, w którym mieści się hotel i bufet gastronomiczny, prowadzone na zasadach komercyjnych.

Skarżący nie zwalczali ustaleń dokonanych przez organ nadzoru, co do zakresu działalności gospodarczej w wykorzystaniem wskazanego mienia komunalnego.

W tych okolicznościach organ nadzoru trafnie stwierdził, że skarżący H. G. naruszył zakaz przewidziany w art. 24 f/ ust. 1 u.s.g.

Nie ma sporów w orzecznictwie, że działalność gospodarcza prowadzona przez stowarzyszenie z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy jest działalnością, o której mowa w art. 24f/ ust. 1 u.s.g., a pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu takiego stowarzyszenia oznacza zarządzanie taką działalnością.

Fakt, że dochody stowarzyszenia uzyskane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone np. na cele statutowe, czy też na bieżące funkcjonowanie, nie zmienia charakteru takiej działalności (por. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. II OSK 787/05 – ONSA i WSA 2006/3/86).

Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, ani też, czy odnosi z niej osobiste korzyści (por. wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. II OSK 753/06 – LEX nr 275489; wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2006 r. , sygn. II OSK 786/05 – niepubl.).

Stosownie do art. 190 ust. 1 pkt 2a/ Ordynacji wyborczej – naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, powoduje wygaśnięcie mandatu radnego. W myśl art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej – rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.

Skoro Rada Miasta B. nie uczyniła zadość powinności podjęcia uchwały, o której mowa wyżej (art. 98a/ ust. 1 u.s.g.) , Wojewoda lubelski po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych, trafnie zastosował art. 98a/ ust. 2 u.s.g. , wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze.

Z tych względów należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a..