Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 318/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: aart. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 4 i 5, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 15
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151, art. 269 par. 1, art. 125 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 107 par. 4, art. 24
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13,
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 211
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016r. sprawy ze skargi P. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z 3 lutego 2016 r. znak: 340000-IAGW.8720.469.2015, po rozpatrzeniu odwołania P. /j. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 30 października 2015 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: Apollo Games [...] , Apex Hot Magic Fruits XXL [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 990), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej "u.g.h." utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach 4 lutego 2015 r. ujawnili w lokalu w p. przy ul. [...] urządzenia do gier o nazwie: Apollo Games, Apex Hot Magic Fruits XXL, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperyment procesowy. Przebieg samego eksperymentu, opisany został w protokole.

W trakcie gry na urządzeniach stwierdzono, że gry polegają na tym, że grający ustala wysokość stawki za grę za pomocą przycisku STAWKA. Naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Jeśli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, która zostaje dopisana do licznika KREDYT. Udowodniono, że gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry jest niezależny od umiejętności grającego. Urządzenia wypłacają wygrane pieniężne.

Reasumując dowód z eksperymentu potwierdził, że gry prowadzone na badanych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne.

Dalej Dyrektor wskazał, że przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków (włączone do prowadzonego postępowania) potwierdzają, iż ujawnione w kontrolowanym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe.

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany tj. P. J. prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu koncesji takiej nie posiada. Również nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach organ uznał P. J., prowadzącego działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu, gdyż stworzył on odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Zawarł on bowiem ze [...] sp. z o.o. oraz spółką [...] Sp. z o.o. umowy, których przedmiotem była dzierżawa części powierzchni w skontrolowanym lokalu, na której następnie zainstalowano ujawnione nielegalne automaty do gier. W zamian dzierżawcy płacili czynsz (dowód: umowa dzierżawy powierzchni z 12 marca 2013 r. zawarta ze spółka [...] sp. z o.o. wraz z listą aktualizacji do tej umowy, umowa dzierżawy powierzchni z 15 stycznia 2014 r. zawarta ze spółka [...] sp. z o.o. wraz z listą aktualizacji do tej umowy oraz faktury VAT). Zdaniem organu istotnym przy tym jest, iż strona w chwili zawierania powyższych umów dzierżawy miała wiedzę, iż w wyniku ich zawarcia zostaną zainstalowane w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą automaty do gier. W postanowieniach tych umów zostało to wprost wskazane. Z paragrafu 1 tych umów wynika bowiem, iż przedmiotem umowy jest dzierżawa powierzchni części lokalu "SALON GIER" [...] (...) pod instalację urządzenia do gier (umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier), na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą i dzierżawca będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia (...) (na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni").

Również istotnym jest, iż P. J. otwierając skontrolowany lokal, w którym zainstalowano automaty do gier umożliwiał w ten sposób graczom dostęp do gier na automatach poprzez umieszczenie ich w pomieszczeniu ogólnodostępnym. Ponadto o urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry przez stronę świadczy zapewnienie nadzoru i ciągłość przebiegu nielegalnych gier. P. J. realizował bowiem za pośrednictwem swoich pracowników bieżącą obsługę ujawnionych automatów do gier, zapewniając w ten sposób przebieg nielegalnych gier hazardowych. Bieżąca obsługa tych automatów polegała na ich włączaniu przez pracowników w celu umożliwienia rozpoczęcia na nich gier.

Dyrektor podkreślił, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w dzierżawę części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. P. J. wykonywał bowiem osobiście i poprzez swoich pracowników czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej. W praktyce czynności te wykonywane były przez pracowników lokalu i P. J. w przypadku, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie w tym czasie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie wypłaty z tytułu uzyskanej wygranej. Wówczas automat do gry ulegał zablokowaniu, a pracownik lokalu, któremu akurat gracz zgłosi taką sytuację wyłączał automat, a następnie informował telefonicznie P. J.ego, o takim zdarzeniu. W wyniku tak otrzymanej informacji strona wypłacała graczowi brakującą część wygranej, następnie uzupełniała automat w monety przeznaczone na wypłatę wygranych, po czym włączała automat, umożliwiając dalsze rozgrywanie na nim gier. Ponadto pracownicy lokalu mieli również pozostawioną przez stronę do dyspozycji pulę pieniędzy w kwocie około 500 zł, z której dokonywali na polecenie strony wypłat wygranych. Miało to miejsce także w sytuacji, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie nie było wystarczającej ilości monet na jej całkowitą wypłatę (dowód przesłuchania świadków P. K. oraz M. B.

Ustosunkowując się do zarzutu bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ powołał się na stanowisko zawarte w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14. W wyroku tym stwierdzono, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Dyrektor nie zgodził się z zarzutem skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Zatem każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP Dyrektor podkreślił, że organ zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków.

W ocenie organu odwoławczego nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, P. J. zarzucił naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2;

II. art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nie rozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 121 §1 i art. 122 ustawy O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Na wypadek nie przychylenia się przez Sąd do ostatniego zarzutu, wnoszący skargę zarzucił naruszenie:

VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie:

VII. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

VIII. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 15 czerwca 2016 r. pełnomocnik Spółki podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie wniosków skargi, powołując się na najnowsze orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz ponowił zawarty już w skardze wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego pkt I i II (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach w toku wykonywania czynności procesowych do sprawy RKS 1/2015, ujawnili 4 lutego 2015 r. w lokalu w Pińczowie przy ul. Legionistów 16 dwa urządzenia Apollo Games, Apex Hot Magic Fruits XXL mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach, mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Urządzenia wypłacają środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Na badanych urządzeniach możliwe było użycie opcji autostart za pomocą której można było rozegrać szereg gier bez żadnego udziału gracza. Na urządzeniu Hot Spot dostępna była gra American Poker II, która jest grą losową w myśl u.g.h.

Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w ww. lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h. Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach potwierdzone zostały dodatkowo przez świadka M. B..

Jak wynika ponadto ze złożonych w toku postępowania celnego umów:

- w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych zawartej 2 stycznia 2015 r. pomiędzy [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a [...] P. J.,

- serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych zawartej 2 stycznia 2014 r. pomiędzy [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a [...] P. J. w M. przy udziale [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

- dzierżawy powierzchni z 12 marca 2013 r., zawartej pomiędzy [...] P. J. w M. a [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

- dzierżawy powierzchni z 15 stycznia 2014 r. (wraz z listą aktualizacji urządzeń), zawartej pomiędzy [...] P. J. w M. a [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oraz

- najmu lokalu użytkowego z 20 listopada 2012 r. zawartej między J. G. - właścicielem lokalu położonego w P., przy ul. [...], a P. J.m

- ujawnione w lokalu, który uprzednio został wynajęty przez skarżącego i który prowadził w min działalność gospodarczą- urządzenia zostały tam przywiezione i zainstalowane przez P. J., który wcześniej zawarł stosowne umowy dzierżawy powierzchni z [...] spółki z o.o. w Warszawie oraz [...] spółki z o.o. w Warszawie, do których należą ujawnione automaty do gier. P. J. prowadził także obsługę i serwis urządzeń, w oparciu o umowę, jaką zawarł ze spółką [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, świadczącą usługi na rzecz przedsiębiorców eksploatujących urządzenia do gier. Obsługa polegała na odblokowaniu automatu w razie jego blokady, wypłacie wygranej pieniężnej graczowi, który uzyskał wygraną, a nie mógł jej uzyskać z powodu zablokowania urządzenia, dosypywaniu i wyjmowaniu gotówki z automatów.

Jak wynika z umowy z 2 stycznia 2014 r. pomiędzy skarżącym a [...], P. J. świadczy usługi transportowe (polegające na zapewnieniu dostarczenia urządzeń z magazynu do punktu gier), pobiera co najmniej jeden raz w miesiącu gotówkę z automatów i przekazuje ją spółce oraz prowadzi ich stały serwis. W zamian za świadczone usługi skarżący pobiera wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu automatu w kwocie 100 zł brutto, przy czym jego zapłata następuje poprzez każdorazową kompensatę wierzytelności skarżącego z tytułu wynagrodzenia z wierzytelnością spółki o wpłatę kwoty pobranej z urządzeń (§ 5 ust. 1 i 3). Strony tej umowy postanowiły nadto, że w sytuacji zatrzymania urządzeń przez organy dochodzeniowo-śledcze w ramach postępowania karnego-skarbowego lub karnego, skarżący zobowiązany jest do postępowania zgodnie z "Instrukcją postępowania na wypadek zatrzymania Urządzeń" (§ 3. I. pkt 8).

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że P. J. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi (pkt IV, V i VI) wraz z argumentami na ich poparcie znajdującymi się w uzasadnieniu, podkreślić należy, że w przedstawionym wyżej i prawidłowo ustalonym przez organy stanie faktycznym, skarżący nie wynajmował ani nie wydzierżawiał własnego lokalu na rzecz spółek dysponujących automatami do gier hazardowych, lecz był jednym z podmiotów, biorących aktywny udział w nielegalnym procederze urządzania gier hazardowych. To on osobiście wyszukał i wynajął lokal od [...] jako miejsce umieszczenia automatów, zawarł umowy ze spółkami będącymi właścicielami ujawnionych urządzeń, a następnie wstawił je do przedmiotowego lokalu. Wszystkie te czynności realizował w oparciu o umowy zawarte ze spółką Jota Serwis, przy współudziale spółki [...]. Nie ulega też wątpliwości, że P. J. czerpał bezpośrednio korzyść materialną z funkcjonowania urządzeń, a jego wynagrodzenie uzależnione było od ich liczby, na co miał niewątpliwie wpływ pozyskując nowe miejsca lokalizacji automatów i utrzymując je w stanie ciągłej aktywności. Nie są zatem prawdziwe (wręcz oderwane zupełnie od stanu faktycznego sprawy) twierdzenia zawarte w skardze, że "żaden ze zgromadzonych przez Urząd Celny dowodów nie pozwala na przypisanie Skarżącemu aby kiedykolwiek obsługiwał automaty do gier, wyjmował z nich pieniądze, czy nawet je uruchamiał (...) nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów (k. 44 skargi). Przeczą temu zeznania świadków M. B. i P. K. oraz omówione wyżej umowy zawarte przez skarżącego. Prawdziwości faktów stwierdzonych tymi dowodami P. J. w żaden sposób nie podważył ani w toku postępowania celnego, ani tym bardziej w postępowaniu sądowo-administracyjnym, opierając argumentację skargi na oderwanych od realiów sprawy okolicznościach.

Dlatego też w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że P. J. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania i wykazanej przez skarżącego aktywności, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu położonym w Pińczowie przy ul. Legionistów 16 w ogóle nie miałoby miejsca.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 O.p. polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną i prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości strony.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnia, co następuje:

Ad. III. Nie jest uzasadnionym pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. nie zezwalają na wydanie zaskarżonej decyzji wobec osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 nie dają podstaw do zaprezentowanej w skardze wykładni. Skoro skarżący był podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest osobą fizyczną. Jeszcze raz podkreślenia bowiem wymaga, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłącza możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji.

Podobne stanowisko wyraził także NSA w powołanej na wstępie uchwale z 16 maja 2016 r. Sąd podkreślił, że gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Ad. VII. O konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekał organ wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Podkreślenia także wymaga, że w stanie faktycznym sprawy zarówno w postępowaniu karnoskarbowym jak i w niniejszym postępowaniu stroną jest osoba fizyczna i w tym przypadku przepis art. 24 k.k.s. nie ma w ogóle zastosowania.

Ad. VIII.

Nie sposób także podzielić poglądu spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego przeprowadzonego w ramach postępowania karno-skarbowego RKS [...], podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Mając na uwadze treść art. 180 O.p., w postępowaniu dowodowym prowadzonym w ramach postępowania prowadzonego przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga nie zarzuca jednak naruszenia art. 211 kpk, lecz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który nie został powołany w protokole eksperymentu. W świetle tego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że eksperyment tego rodzaju, jak przeprowadzony w sprawie znajduje umocowanie nie tylko w art. 211 kpk, ale również w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zwłaszcza, jeżeli jest to czynność dokonywana poza postępowaniem karnym. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13, gdyż jak wynika wyraźnie z treści protokołu przeprowadzonego eksperymentu, czynność ta została przeprowadzona w oparciu o inną podstawę prawną oraz na podstawie materiałów postępowania przygotowawczego sygn. akt RKS [...].

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.).

Z uwagi zaś na przedstawione na wstępie rozważań w niniejszej sprawie stanowisko co do braku podstaw uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - będącego materialnoprawną podstawą orzekania przez organy w stanie faktycznym sprawy - za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd nie znalazł powodów, dla których uzasadnionym byłoby zawieszenie postępowania z przyczyn wskazanych w skardze oraz w piśmie procesowym z 15 czerwca 2016 r.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.