Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4089/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 141 § 4, art. 3 § 1, art. 174 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 1 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1289/15 w sprawie ze skargi Gminy D. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1289/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę Gminy D. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] października 2015 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej: IZ), na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie z dnia [...] grudnia 2011 r., zmienionej aneksami z dnia [...] stycznia 2013 r., [...] kwietnia 2014 r. oraz [...] sierpnia 2014 r., przyznała beneficjentowi - Gminie D. - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 5.278.745,90 zł, na realizację projektu pn. "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego".

W trakcie doraźnej kontroli realizacji powyższego projektu przeprowadzonej przez Instytucję w dniach [...]-[...] września 2014 r. stwierdzono nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent w następujących postępowaniach:

- pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych dla projektu,

- pełnienie usługi nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji projektu,

- pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych, w tym gazowych, dla projektu.

W następstwie postępowania wyjaśniającego IZ uznała wydatki poniesione na realizację powyższych postępowań za niekwalifikowalne i decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. określiła Gminie kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 107.681,24 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Decyzją z dnia [...] października 2015 r., działając na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: kpa), art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 194 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12a ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649) oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE Nr L 210 z dnia 11 lipca 2006 r., s. 25; dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), Zarząd Województwa Łódzkiego, działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1392 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2015 r.

W uzasadnieniu decyzji - odnośnie postępowania: pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" (umowa nr [...] zawarta z firmą "A") oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych, w tym gazowych (umowa nr [...] zawarta z firmą "E") - IZ wskazała, że beneficjent dokonywał płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem inwestorskim. Organ uznał, że nie można uznać tych wydatków za niezbędne do realizacji projektu w okresie od zawarcia umowy do rozpoczęcia robót. Wydatki w tym zakresie były zatem niezgodne z pkt 4.2 i pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013" (dalej: Zasady kwalifikowalności wydatków) i naruszały zasadę celowości, określoną w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych.

Odnośnie umowy zawartej na pełnienie nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi - na podstawie umowy nr [...] zawartej w dniu [...] stycznia 2012 r. z firmą "M" - IZ stwierdziła, że beneficjent naruszył art. 35 ust. 1 i art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: pzp). Po przeprowadzeniu postępowania poniżej 14.000 euro na wykonanie dokumentacji projektowej znał wartości złożonych ofert i miał świadomość, że średnia ofert po przeliczeniu przekraczała wartość 14.000 euro na wykonanie samej dokumentacji, mimo że oszacował wartość dla obydwu zamówień na wartość poniżej 14.000 euro. Organ uznał, iż brak ponownego oszacowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania na wybór wykonawcy na nadzór autorski spowodowało, że beneficjent dokonał wyboru wykonawcy z pominięciem stosowania pzp. Naruszył przy tym dyspozycję art. 32 ust. 2 tej ustawy. Powyższe skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków poniesionych na podstawie wskazanej umowy, w kwocie 53.520 zł. Ponadto IZ ustaliła nadto, że także w tym zakresie beneficjent dokonywał płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem autorskim. Zatem wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót były niezgodne z pkt 4.2 i pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków. W ślad za tym, za niekwalifikowalne uznano wydatki poniesione na nadzór inwestorski w okresie od momentu podpisania umowy z firmą "A" Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji (tj. od dnia [...] grudnia 2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia [...] lipca 2013 r.). IZ podtrzymała swoje stanowisko co do naruszenia przez beneficjenta zasady celowości określonej w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, a tym samym naruszenia § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, a ponadto naruszenia pkt 4.2 i pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności.

Wyjaśniając obowiązek zamawiającego, wynikający z art. 35 ust. 1 pzp, organ wskazał, że przepis ten nakazuje szacowanie wartości zamówienia na dostawy i usługi nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zamierzając wszcząć kolejne postępowanie - a dotyczące usług nadzoru autorskiego - zobligowany był na mocy wskazanego art. 35 ust. 1 pzp przystąpić do ponownego oszacowania wartości zamówienia. Pierwotnego oszacowania zamówienia na usługi projektowe i nadzoru autorskiego zamawiający dokonał bowiem w dniu [...] lutego 2011 r., zaś wszczęcie postępowania na usługi nadzoru autorskiego nastąpiło w dniu [...] grudnia 2011 r. A zatem szacowanie wartości zamówienia powinno być dokonane ponownie, lecz nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania.

W ocenie organu naruszenia przepisów art. 35 ust. 1 oraz art. 32 ust. 1 i 2 pzp oraz niedotrzymania zapisów umowy o dofinansowanie zawartych w § 7 pkt 3 w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, pkt 4.2 i pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków, świadczą o naruszeniu art. 184 ust. 1 ustawy o finansach i stanowią szkodę dla budżetu Unii Europejskiej. Środki europejskie zostały wykorzystane z naruszeniem art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co traktowane jest jako nieprawidłowość rozumiana jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie ogólnym UE albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet został narażony. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Szkodę w budżecie UE w zakresie naruszenia ustawy pzp określa się jako stratę finansową poniesioną ze względu na wykorzystanie części przydzielonych środków z naruszeniem obowiązującego prawa. Poniesienie wydatków ze szczególnym naruszeniem obowiązujących procedur i prawa przy wdrażaniu środków wspólnotowych spowodowało stratę finansową w budżecie UE.

Na powyższą decyzję Gmina D. wniosła skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), wskazał przede wszystkim, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

I tak, w postępowaniach na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych, w tym gazowych oraz w branży instalacji elektrycznych, dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" w ocenie Sądu I instancji zasadnie ustalono, że Gmina D. dokonywała płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem inwestorskim. Z postanowień umowy skarżącej z firmą "E" na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych w tym gazowych oraz umowy zawartej z firmą "A" Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branży instalacji elektrycznych wynika bowiem, że rozpoczęcie nadzoru nastąpiło z chwilą podpisania tych umów (odpowiednio w dniu [...] stycznia 2012 r. oraz w dniu [...] grudnia 2012 r.), w sytuacji, gdy podpisanie umowy na roboty budowlane nastąpiło w dniu[...] lipca 2013 r., a termin rozpoczęcia robót nastąpił w dniu [...] lipca 2013 r. (potwierdzeniem czego jest wpis w dzienniku budowy wydanym w dniu [...] lipca 2013 r.). W tej sytuacji WSA uznał za zasadne stanowisko organów, że nie można uznać wydatków w tym zakresie za niezbędne do realizacji projektu w okresie od zawarcia umowy do rozpoczęcia robót. Zatem wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót są niezgodne z pkt. 4.2 i pkt. 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków. W pkt 4.2 określono bowiem, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie kilka warunków, w tym m. in. jest niezbędny do realizacji projektu oraz został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. W pkt 8.2 powtórzono zapis, iż "Wydatek musi być niezbędny dla realizacji projektu", by mógł być uznany za kwalifikowalny.

Dalej, Sąd stwierdził, że również postanowienia umowy zlecenia z firmą "E" oraz umowy zlecenia z firmą "A" Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji, na pełnienie nadzoru inwestorskiego nie wskazują, by usługa dotyczyła obowiązków wykonywanych w okresie poprzedzającym realizację inwestycji. Przeciwnie, zapisy umów wskazują, że przewidziane tymi umowami obowiązki dotyczyły czynności, które miały być wykonywane w trakcie realizacji inwestycji. WSA wywiódł, że w świetle Prawa budowlanego inspektor nadzoru inwestorskiego działa wyłącznie w ramach budowy (na terenie budowy), jest uczestnikiem procesu budowlanego, który pełni w imieniu i na rzecz inwestora funkcje nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem budowy. Wobec powyższego Sąd I instancji podzielił stanowisko IZ co do naruszenia przez beneficjenta zasady celowości określonej w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, oraz § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu zgodnie z prawem", a ponadto naruszenia pkt 4.2 i pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków.

Odnosząc się do informacji uzyskanych przez IZ od RIO, a dotyczących zaleceń pokontrolnych uzyskanych po kompleksowej kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych, w tym realizowanych w ramach projektu, WSA zaznaczył, że choć IZ nie jest związana ustaleniami innych podmiotów w sprawie zwrotu dofinansowania, to z pomocy tych organów może korzystać, o ile uzna to za potrzebne.

Dalej, WSA miał na uwadze, że beneficjent w celu potwierdzenia wykonania funkcji inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi podczas kontroli, przedłożył notatki służbowe z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji inwestycji sporządzone od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] lipca 2013 r., w których brał udział. Podobne notatki służbowe przedłożono z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji inwestycji w zakresie nadzoru inwestorskiego w zakresie branży instalacji elektrycznych sporządzone od dnia [...] stycznia 2013 r. do dnia [...] lipca 2013 r., w których brał udział A.G. W ocenie Sądu I instancji, Zarząd Województwa Łódzkiego zasadnie uznał, że powyższe notatki nie mogą stanowić potwierdzenia wykonywania funkcji inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi, ponieważ obowiązki inspektora nadzoru są wykonywane na budowie. W ślad za tym, według WSA, trafnie w sprawie uznano za niekwalifikowalne wydatki poniesione na nadzór inwestorski w okresie od momentu podpisania umowy z firmą "E" (tj. od dnia [...] stycznia 2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia [...] lipca 2013 r.) w wysokości 41.678,71 zł oraz od momentu podpisania umowy z firmą "A" Biuro Projektów i Realizacji Inwestycji (tj. od dnia [...] grudnia 2012 r.) do dnia poprzedzającego rozpoczęcie robót (tj. do dnia [...] lipca 2013 r.) w wysokości 31 500,00 zł.

W odniesieniu do postępowania na pełnienie nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji projektu, na podstawie umowy z firmą "M" ustalono, że beneficjent w notatce z dnia [...] lutego 2011 r. z ustalenia wartości zamówienia nie dokonał przeliczenia PLN na euro, na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796). Zgodnie z powyższym rozporządzeniem, średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosił 3,839. W ślad za tym, szacunkowa wartość zamówienia wyniosła 13.961,97 euro. Beneficjent nie zachował jednak należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia, ponieważ z przedłożonej notatki z szacowania wynika, iż ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu [...] lutego 2011 r. Szacowanie dotyczyło zarówno wykonania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, jak i pełnienia nadzoru autorskiego, przy czym postępowanie poniżej 14.000 euro, jakie przeprowadził beneficjent na wybór wykonawcy dla pełnienia nadzoru autorskiego nastąpiło dopiero w dniu [...] grudnia 2011 r. Powyższe świadczy o tym, że beneficjent naruszył art. 35 ust. 1 pzp, zgodnie z którym ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi.

Za istotne WSA uznał przy tym, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Beneficjent decydując się na przeprowadzenie dwóch oddzielnych postępowań, tj. na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz na pełnienie nadzoru autorskiego winien dokonać powtórnego szacowania wartości zamówienia zachowując przy tym należytą staranność, o czym mowa w art. 32 ust. 1 pzp. Po przeprowadzeniu postępowania poniżej 14.000 euro na wykonanie dokumentacji projektowej beneficjent znał wartości złożonych ofert i miał świadomość, że średnia ofert po przeliczeniu przekraczała wartość 14.000 euro na wykonanie samej dokumentacji, mimo że szacując wartość zamówienia zarówno na wykonanie dokumentacji, jak i pełnienie nadzoru autorskiego, beneficjent oszacował wartość dla obydwu zamówień na wartość poniżej 14 000 euro. Zasadnie zatem organ uznał, zdaniem WSA, że brak ponownego oszacowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania na wybór wykonawcy na nadzór autorski spowodował, że beneficjent dokonał wyboru wykonawcy z pominięciem stosowania pzp, czym naruszył art. 32 ust. 2 tej ustawy. Powyższe skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne wszystkich wydatków poniesionych na podstawie umowy zawartej w dniu [...] stycznia 2012 r. z firmą "M" w wysokości 53.520 zł.

Ponadto beneficjent dokonywał płatności wynagrodzenia umownego przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem autorskim. Z postanowień umowy zawartej w dniu [...] stycznia 2012 r. z firmą "M" wynika, że rozpoczęcie nadzoru nastąpiło od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] grudnia 2013 r., w sytuacji gdy podpisanie umowy na roboty budowlane nastąpiło w dniu [...] lipca 2013 r., a termin rozpoczęcia robót nastąpił w dniu [...] lipca 2013 r.. Powyższe oznacza, że beneficjent dokonywał płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały rozpoczęte. Tym samym zasadnie nie uznano ww. wydatku za niezbędny do realizacji projektu w okresie od zawarcia umowy do rozpoczęcia robót. Wydatki te Sąd – za organem - uznał za niezgodne z pkt 4.2 i pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatków.

W celu potwierdzenia, wykonania usługi nadzoru autorskiego beneficjent przedłożył notatki służbowe z narad koordynacyjnych dotyczących realizacji inwestycji sporządzone w terminie od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] lipca 2013 r., w których brał udział M. K. Notatki te nie mogą, zdaniem WSA, stanowić potwierdzenia wykonywania usługi nadzoru autorskiego, ponieważ obowiązki w ramach tego nadzoru wykonywane są w trakcie trwania robót budowlanych.

Reasumując Sąd stwierdził, że wydatek musi być uzasadniony i niezbędny do realizacji projektu oraz dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatków. Wydatki Gminy D. poniesione w przedstawionych postępowaniach, które dokonywane były przed podpisaniem umowy o roboty budowlane, nie były niezbędne. Dokonano bowiem płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały rozpoczęte.

W związku z powyższym za niezasadne WSA uznał również zarzuty dotyczące naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 art. 3 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ustalenie korekty finansowej w sposób dowolny, bez uwzględnienia i rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich czy naruszenia art. 2 art. 3 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 107 § 3 kpa polegające na braku uzasadnienia decyzji co do metody i sposobu ustalenia przez Instytucję korekty finansowej dla każdej operacji.

Sąd wskazał, że Zarząd Województwa Łódzkiego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że w przypadku umów nr [...] i [...] beneficjent dokonał płatności za nadzór nad robotami, które nie zostały jeszcze rozpoczęte. Tym samym wydatki poniesione przed rozpoczęciem robót były niezgodne z pkt 4.2 i 4.8 Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ. Wydatki te nie były niezbędne dla realizacji projektu i obowiązkiem strony jest ich zwrot jako nieprawidłowo wydatkowanych, a w rezultacie uszczuplających fundusze UE.

Według WSA, Zarząd Województwa Łódzkiego zasadnie przyjął również, iż niekwalifikowalne były wszystkie wydatki poniesione na podstawie umowy nr [...]. Beneficjent oszacował bowiem wartość zamówienia z naruszeniem przepisów art. 35 ust. 1 i 32 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Gmina D. Wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 1 §1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 zm.; dalej: ppsa) oraz art. 3 §1 ppsa poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli w zw. z art. 141 § 4 ppsa polegające na braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej podniesionych przez skarżącego zarzutów, tj.:

- zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ustalenie korekty finansowej w sposób dowolny, bez rozważenia i uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych (bądź ryzyka szkody) dla funduszy europejskich,

- zarzutu naruszenia art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 107 § 3 kpa polegającego na braku w decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego uzasadnienia prawnego i faktycznego co do metody i sposobu ustalenia przez instytucję zarządzającą korekty finansowej dla każdej nieprawidłowości w danej operacji (w rozumieniu art. 2 pkt 3 rozporządzenia nr 1083/2006), które zgodne byłoby z wymogami określonymi w art. 107 § 3 kpa, a także z wymogiem przejrzystości oceny projektów przez IZ,

- zarzutu naruszenia art. 41 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r., tj. w czasie realizacji projektu), polegającego na nieuwzględnieniu przy określeniu kwoty przypadającej do zwrotu (czasu za jaki winno być wypłacone wynagrodzenia) okresu, w jakim Inwestor był zobowiązany posiadać oświadczenie inspektora nadzoru, a także nieustosunkowanie się przez WSA w Łodzi do tych zarzutów.

Wobec powyższego Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy, do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych

Uwadze WSA w Łodzi uszło, iż skarżona decyzja nie spełniała powyższych wymogów proceduralnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie, bowiem podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, nie mogły być uznane za usprawiedliwione.

Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że w myśl art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. Ponieważ w rozpoznawanym przypadku nie zaistniały okoliczności uzasadniające stwierdzenie nieważności postępowania przewidziane w art. 183 § 2 pkt 1-6 ppsa, kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane zarzutach postawionych Sądowi I instancji.

Konsekwencją związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami kasacyjnymi jest wymóg prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane ramach w podstawach kasacyjnych, zachodzi konieczność powołania w skardze kasacyjnej konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego uchybił Sąd I instancji, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wykazania dodatkowo, że wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej sprawie, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji - oddalając skargę na decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu, w której jako podstawę prawną wskazano art. 207 ust.1 pkt 2 w związku z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 - za prawidłowe uznał ustalenia, że odnośnie pełnienia nadzoru inwestorskiego w branży instalacji sanitarnych, w tym gazowych oraz w branży instalacji elektrycznych dla projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" płatności wynagrodzenia umownego inspektorom nadzoru dokonywano przed rozpoczęciem robót budowlanych, które miały być objęte nadzorem inwestorskim, co uznano za sprzeczne z zasadą celowości określoną w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych oraz z punktami 4.2 i 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowanie, w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013".

Odnośnie pełnienia nadzoru autorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji projektu "Budowa lokalnej infrastruktury dystrybucji gazu ziemnego" Sąd I instancji za trafne przyjął też ustalenia organu, że i w tym przypadku dokonywano płatności przed rozpoczęciem robót, a nadto podzielił dokonaną przez organ ocenę, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 i art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych przez ustalenie wartości zamówienia z uchybieniem wskazanego tym przepisem terminu.

Tak poczynionych ustaleń faktycznych skarga kasacyjna nie podważa. Strona wnosząca skargę kasacyjną nie sformułowała bowiem żadnych zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Sądowi I instancji nie postawiono też żadnych zarzutów naruszenia prawa materialnego - czy to przez błędną ich wykładnię czy też przez niewłaściwe ich zastosowanie - ani też nie jest podważana prawidłowość zastosowania w sprawie "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowanie, w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013".

Skargę kasacyjną oparto jedynie na zarzucie naruszenia art. 1 § 1 i 2 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 § 1 ppsa.

Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej (§1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§2).

W orzecznictwie przyjmuje się, że przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ma charakter przepisu ustrojowego, który sąd mógłby naruszyć odmawiając rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, bądź rozpoznając ją, ale stosując przy kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem (por. np. wyrok z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2307/11).

Z kolei według art. 3 § 1 ppsa, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Na gruncie tej regulacji również wskazuje się, że jest to przepis ustrojowy, który może zostać naruszony jedynie w sytuacji, w której sąd administracyjny nie rozpoznałby w ogóle skargi lub dokonał jej oceny według innych kryteriów niż kryterium legalności (por. np. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 1314/13).

Tego typu sytuacje w rozpoznawanej sprawie miejsca nie miały. Ewentualne naruszenie przez Sąd I instancji przy rozstrzygnięciu sprawy prawa procesowego czy materialnego nie oznacza zaś, że Sąd ten uchybił wynikającemu z powyższych regulacji zakresowi kontroli działalności administracji publicznej jak i że nie zastosował środków określonych w ustawie. Wadliwe ich zastosowanie jest kwestią odrębną.

Tym samym nie może być skuteczny zarzut, że sporządzenie przez Sąd I instancji uzasadnienia - nawet ewentualnie nieodpowiadającego wymogom z art. 141 § 4 ppsa - stanowi nienależyte wykonanie obowiązku kontroli określonej art. 1 § 1 i 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 § 1 ppsa.

Nawet jednak gdyby przyjąć, że konstrukcja omawianego zarzutu zmierza do wskazania na naruszenie art. 141 § 4 ppsa - brak podstaw do uznania tak sformułowanego zarzutu za usprawiedliwiony.

Niewątpliwie w myśl powołanego przepisu uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

W rozpoznawanym przypadku naruszenie art. 141 § 4 ppsa strona wnosząca skargę kasacyjną wiąże z brakiem - w jej ocenie - odniesienia się przez Sąd I instancji do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - poprzez ustalenie korekty finansowej w sposób dowolny, bez rozważenia i uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych (bądź ryzyka szkody) dla funduszy europejskich oraz art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 107 § 3 kpa - przez brak uzasadnienia metody i sposobu ustalenia korekty finansowej dla każdej nieprawidłowości.

Treść skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazuje, że podniesiono w niej jedynie zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 6, 7, 8, 77 § 1 i art. 80 kpa.

W skardze kasacyjnej nie wskazano na naruszenie przez Sąd I instancji art. 134 ppsa.

Zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego należy jednak wskazać, że istotne z punktu widzenia przedmiotu sporu przepisy rozporządzenia nr 1083/2002 wskazane w skardze kasacyjnej były w sprawie przedmiotem rozważań.

Sąd I instancji wskazał bowiem na treść art. 2 pkt 7 (definiującego "nieprawidłowość") oraz art. 98 ust. 2 (stanowiącego o korektach finansowych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami) rozporządzenia nr 1083/2006 i wywiódł, że samo naruszenie procedur (w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych) nie oznacza obowiązku korekt, lecz wymaga oceny skutków tego naruszenia, przy czym szkodą jest już możliwość uszczuplenia środków unijnych zatem wystarczająca jest hipotetyczna możliwość powstania szkody.

Sąd I instancji - uznając przy tym za zasadne stanowisko organu wyrażone w uzasadnieniu decyzji (art. 107 § 3 kpa) co do obowiązku zwrotu kwot wydatków na wynagrodzenie inspektorów nadzoru uznanych za niekwalifikowane – wyliczonych za okres od zawarcia umów do rozpoczęcia robót budowlanych, a nadto wszystkich wydatków w związku z pełnieniem nadzoru autorskiego, wobec wadliwego szacowania wartości tego zamówienia – jednoznacznie wskazał, że niezasadne są zarzuty dotyczące naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 art. 3 rozporządzenia nr 1083/2006 (definiującego pojęcie "operacji"). Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem strony, że korektę finansową ustalono w sposób dowolny, bez uwzględnienia i rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich czy naruszenia art. 2 art. 3 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 107 § 3 kpa, polegającego na braku uzasadnienia decyzji co do metody i sposobu ustalenia przez Instytucję korekty finansowej dla każdej operacji.

Tym samym chybiony jest zarzut, że Sąd I instancji nie odniósł się do wskazanych zarzutów skargi. W świetle motywów rozstrzygnięcia nie powinno budzić wątpliwości, że stwierdzone uchybienia uznano za naruszenia procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych które powoduje/może powodować szkodę w budżecie UE. Materia wpływu stwierdzonych naruszeń na skutki finansowe i sposób wyliczenia kwot do zwrotu z poszczególnych tytułów były zatem w motywach rozstrzygnięć przedmiotem rozważań. Odrębną kwestią jest zaś prawidłowość zaprezentowanego w tym względzie stanowiska Sądu I instancji, które to stanowisko - z uwagi na brak zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego i zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego - pozostaje poza zakresem kontroli kasacyjnej.

Ponadto trzeba wskazać, że ocenę zarzutów, które oparte zostały na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 ppsa, poprzedzić należy koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 ppsa obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok Sądu I instancji byłby inny (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 931/15).

Strona wnosząca skargę kasacyjną w żadnej mierze nie wykazuje zaś, że brak odniesienia się do regulacji art. 41 Prawa budowlanego, mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w przedstawionym wyżej rozumieniu.

Przepis ten posiada kilka jednostek redakcyjnych, skarga kasacyjna nie precyzuje zaś, naruszenie której z tych jednostek mogło nastąpić w rozpoznawanej sprawie. Jedynie z uzasadnienia zarzutu można wnioskować, że w ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną treść przepisu rzutowałaby na ocenę terminu rozpoczęcia budowy i koniecznego udziału inspektora nadzoru inwestorskiego. Przypomnieć należy jednak, że ustalenia niekwalifikowaności wydatków w tym zakresie to kwestia ustaleń faktycznych - które podważane mogą być wyłącznie zarzutem naruszenia przepisów postępowania.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna, nie mając usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak sentencji wyroku.