Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3489/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 18 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. H. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 982/15 w sprawie ze skargi K. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. H. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 900 (dziewięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 3. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w pozostałej części.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 28 kwietnia 2016 r. (sygn. akt II SA/Rz 982/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: ppsa), oddalił skargę K. H. (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu (dalej: Dyrektor IC) z [...] czerwca 2015 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] września 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh) w lokalu Bar "[...]" w [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca. Podczas kontroli stwierdzono, że we wspomnianym lokalu znajduje się urządzenie o nazwie [...] (nr [...]), należące do K. P. Kontrolujący ustalili, że: 1) wspomniany automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej oraz wygranej rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, 2) przebieg gry na automacie ma charakter losowy, a uzyskane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Ustalenia te potwierdziła następnie upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu w sprawozdaniu z badania spornego automatu z [...] lutego 2014 r.

Decyzją z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie (dalej: Naczelnik UC) wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Naczelnik UC uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3-5 ugh. Zdaniem organu, urządzającym te gry była skarżąca, która udostępniła powierzchnię swojego lokalu celem podłączenia automatu. W takiej sytuacji organ uznał, że miał obowiązek nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji Naczelnik UC.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm; dalej: Op) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh. Dyrektor IC podzielił stanowisko Naczelnika UC, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ugh, a zatem urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji i dopuszczalne było wyłącznie w kasynie gry. Dyrektor IC uznał, że przepisy ugh nie mają charakteru technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE)

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzuciła m.in.: 1) uznanie, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie nieskutecznej wobec polskich podmiotów, nienotyfikowanej Komisji Europejskiej normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, uznanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, 2) uznanie, że osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą mogą być "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ugh, 3) oparcie się na sprawozdaniu z badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą, która nie posiada stosownej akredytacji.

WSA oddalił skargę.

WSA uznał, że wbrew stanowisku skarżącej przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) mógł być dowodem w sprawie. Ustalenie w ten sposób charakteru gry nie wymagało bowiem żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji. Zdaniem WSA, eksperyment ten pozwalał ustalić wstępnie charakter gry i zorientować dalszy tok postępowania.

WSA podkreślił, że wyniki eksperymentu korelowały z wnioskami sformułowanymi w sprawozdaniu z badań automatu, wykonanym przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, będącym jednostką badającą w rozumieniu art. 23f ust. 1 ugh. Zdaniem WSA, jednostka ta dysponuje stosownym upoważnieniem Ministra Finansów z 8 kwietnia 2011 r. do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych oraz znajduje się w wykazie jednostek upoważnionych do wykonywania takich badań.

WSA nie podzielił stanowiska skarżącej, że osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ugh nie ogranicza bowiem kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzały nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry.

WSA za niezasadny uznał też zarzut zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, w sytuacji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh Komisji Europejskiej i naruszenia tym samym art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd powołał się w tym zakresie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego (dalej: TK) z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, a następnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 i art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 ppsa w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 Op w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 ugh w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez WSA środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organu II i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;

2) art. 3 § 1 ppsa w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 134 § 1 ppsa i art. 135 ppsa w zw. z art. 14 ugh w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przez oddalenie skargi i niezastosowanie przez WSA środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh i ściśle z nim związanego art. 89 ugh, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh, polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje na to, że skarżąca nie urządzała gier na automatach, a jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu innej firmie, która wstawiała na wynajętej powierzchni automaty do gier stanowiące własność innego podmiotu niż skarżąca, a nadto skarżąca nie dokonywała żadnych faktycznych ani prawnych związanych z automatami do gier, przez co nie powinna być uznana za urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisów ugh;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 122, 187 § 1 i 191 Op przez niezastosowanie przez WSA środka określonego w ustawie i uznanie, że organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Op, podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się li tylko do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i do sprawozdania z badań nr [...] z [...] lutego 2014 r. sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii i braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie, tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów ugh;

5) art. 151 ppsa polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organu celnego tak I instancji, jak i II instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez WSA;

II. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh przez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 ugh, tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ugh, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

2) art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 ugh przez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że dopuszczalna jest możliwość weryfikacji rzeczywistego statusu urządzeń do gier przez jednostkę badającą w postaci Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że owa jednostka badająca posiada akredytację wymaganą do przeprowadzenia badań technicznych urządzeń do gier i pominięcie faktu, że certyfikat akredytacji tej jednostki obejmuje wyłącznie badania chemiczne, analitykę chemiczną chemikaliów, wyrobów chemicznych, tekstyliów i wyrobów konsumpcyjnych, podczas gdy oczywiste jest, że certyfikat akredytacji jako dokument potwierdzający posiadanie odpowiednich kwalifikacji technicznych musi spełniać funkcję gwarancyjną jedynie w zakresie kompetencji sprawdzonych i potwierdzonych w tym certyfikacie przez jednostkę akredytującą, a zatem certyfikat akredytacji nie jest i nie może być traktowany jako wiarygodne potwierdzenie kompetencji do wykonania jakichkolwiek czynności polegających na ocenie zgodności;

3) art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ugh (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ppsa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh, przez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ugh stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowane w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 ugh nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu wskazano argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi Dyrektor IC (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, po rozpoznaniu jej na rozprawie.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (radca prawny) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej również: NSA) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA, nietrafne są podnoszone przez skarżącego zarzuty wskazujące na naruszenie przez WSA przepisów postępowania. W tym zakresie autor skargi kasacyjnej stoi na stanowisku, że wyrok WSA jest wadliwy, bo oddala skargę, w sytuacji gdy: 1) decyzje w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej zostały wydane bez podstawy prawnej, a więc na podstawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh; 2) organy administracji błędnie przyjęły, że ustalony stan faktyczny pozwalał na uznanie skarżącej za urządzającego gry na automatach, 3) organy administracji oparły swoje ustalenia o sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu mimo braku akredytacji w tej dziedzinie, 4) zastosowano bezzasadnie art. 151 ppsa, a istniały podstawy do uwzględnienia skargi.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty procesowe są w części niezasadne, a w części formalnie wadliwe, a ta wada uniemożliwia pełne odniesienie się do stawianych WSA uchybień.

Z art. 176 § 1 i § 2 ppsa wynika, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym. Oznacza to, że jej skuteczność jest uzależniona od dopełnienia przez stronę wymogów określonych w ustawie. Naczelny Sąd Administracyjny jest zobowiązany rozpoznać skargę kasacyjną w takim zakresie, w jakim wskazuje to strona występująca z tym środkiem. NSA nie ma prawnych możliwości do weryfikowania zaskarżonego wyroku w innym zakresie niż wskazany przez stronę. Jednak, by kontrola kasacyjna była możliwa, skarga kasacyjna musi odpowiadać warunkom ustawowym. Formalizm tej skargi ma różny charakter, jednak w niektórych zakresach przesądza o jej skuteczności. Z tego powodu skarga ta jest równocześnie profesjonalnym środkiem prawnym.

Art. 176 § 1 pkt 2 ppsa stanowi, że skarga kasacyjna ma zawierać zarzuty, zatem ma wskazywać przepisy naruszone przez sąd I instancji, ale jednocześnie ma je uzasadniać, więc wyjaśniać na czym polega naruszenie konkretnych przepisów objętych zarzutami. Brak takiego uzasadnienia, odnoszonego wprost do przepisu, skutkuje nieskutecznością zarzutu, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie może domniemywać istoty naruszenia, zwłaszcza że przy zarzutach procesowych nie tylko należy wskazać naruszenie, ale także trzeba wyjaśnić wpływ tego naruszenia na rozstrzygnięcie. Konieczność takiego działania wynika z tego, że nie wszystkie naruszenia prawa procesowego mogą być podstawą skutecznej skargi kasacyjnej. Z art. 174 pkt 2 ppsa wynika, że taką podstawą mogą być tylko te naruszenia, które mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Istotny wpływ ma wykazać strona w uzasadnieniu skargi, przy czym nie wypełnia tego warunku wymienienie licznych przepisów ze stwierdzeniem, że ich naruszenie mogło mieć wpływ na orzeczenie. Spełnienie wymogu ustawy w tym zakresie powinno polegać na wykazaniu na czym polega naruszenie prawa oraz skutku jaki nastąpiłby, gdyby tego naruszenia nie było. Dopiero tak ujęty zarzut procesowy może być podstawą oceny wyroku w postępowaniu kasacyjnym.

Złożona w tej sprawie skarga kasacyjna nie spełnia tego wymogu w zakresie zarzutów postawionych w pkt I. 1), I. 2) i I. 5) jej petitum. W tym zakresie uzasadnienie skargi kasacyjnej odnosi się w luźny sposób do podnoszonych w zarzutach naruszeń. Takie ujęcie uzasadnienia skargi kasacyjnej nie pozwala oceniać zaskarżonego wyroku z punktu widzenia tak ujętych wad. Nie można za skuteczny uznać zarzutu, który uwagi dotyczące rozważań o notyfikacji przepisów ugh odnosi do naruszeń wielu przepisów procesowych (s. 4-5). Dla Naczelnego Sądu Administracyjnego niezrozumiałe w tym kontekście są odesłania do fragmentów licznych orzeczeń sądów i TSUE, bo poza ogólnymi kwestiami dotyczącymi funkcjonowania ugh nie można ich połączyć z konkretnymi naruszeniami proceduralnymi.

Niezasadny jest zarzut postawiony w pkt I. 4) petitum skargi kasacyjnej, który sprowadza się do kwestionowania ustalenia stanu faktycznego m.in. w oparciu o sprawozdanie z badań sporządzone przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, które - w ocenie skarżącej - nie miało w tym zakresie stosownej akredytacji.

Kwestia, czy upoważnione przez Ministra Finansów Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, było uprawnione do badania automatów, z uwagi na brak odpowiedniej zakresowo akredytacji, była już przedmiotem rozważań w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, że przepisy ugh, w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1, nie wymagają, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Uzasadnione jest wyprowadzenie takiego wniosku wprost z treści art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh, według którego wymaga się od jednostki badającej jedynie posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu wymienionego w tym przepisie. Ustawodawca nie doprecyzował, jaka to ma być akredytacja, w szczególności jaki ma być jej zakres, czy też jakiej normy zharmonizowanej wymagania ma spełniać jednostka oceniająca zgodność lub ewentualnie jakie dodatkowe wymagania ma spełniać jednostka. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do poglądu, że nie do przyjęcia jest teza, iż racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby chodziło mu o zakresowe "dopasowanie" akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Jest bowiem zbyt duże pole wyboru dziedzin w jakich takie badania mogłyby być przeprowadzone, albo przynajmniej można byłoby postulować przeprowadzanie badań. Z przepisów ugh nie wynika zatem obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wynika z nich natomiast obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh. Posiadanie takiej akredytacji jest swoistego rodzaju wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie. Przedstawienie akredytacji, niezależnie od zakresu badań, których dotyczy, pozwala na stwierdzenie, że jednostka aplikująca o upoważnienie, spełnia podstawowe wymogi organizacyjne dla jednostek posiadających akredytację. Tylko takie jednostki, w pewien sposób wstępnie wyselekcjonowane, mogą ubiegać się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Podkreślenia wymaga, że w ramach omawianego zarzutu skarżąca nie kwestionuje, aby Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, którego opinia stanowiła element materiału dowodowego, nie miało żadnej akredytacji.

Nie jest zasadny także zarzut postawiony w pkt I. 3) petitum skargi kasacyjnej, kwestionujący uznanie skarżącej za urządzającego gry na automacie w rozumieniu ugh. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, działania skarżącej nie ograniczały się jedynie do wynajęcia części powierzchni lokalu dysponentowi przedmiotowego automatu. Do jej obowiązków, wynikających z umowy najmu zawartej z K. P., należało bowiem również sprawowanie stałej opieki nad ustawionymi w jej lokalu automatami i innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Strony umowy zastrzegły także, iż wynajmujący (czyli skarżąca) został poinformowany o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia. Ponadto skarżąca przesłuchana w charakterze świadka (vide protokół przesłuchania świadka z [...] października 2013 r. - k. 23-24 akt administracyjnych) zeznała, że ona lub jej mąż włączali automat podczas otwierania lokalu i wyłączali przy zamykaniu lokalu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazane obowiązki skarżącej prawidłowo zostały zakwalifikowane przez organy administracji i WSA jako świadczące o współurządzaniu przez nią gier na automacie wstawionym do jej lokalu. Realizacja tych obowiązków zapewniała bowiem ciągłość funkcjonowania przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automacie.

W zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego skarżąca podnosi naruszenie przepisów o różnym charakterze.

Nie jest zasadny zarzut postawiony w pkt II. 2) petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 ugh. Sposób sformułowania tego zarzutu wskazuje, że skarżąca upatruje naruszenia tych przepisów przez ich błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, że Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu było jednostką badającą, która posiadała akredytację wymaganą do przeprowadzenia badań technicznych urządzeń do gier. Zagadnienie to zostało omówione wyżej, przy ocenie zarzutu postawionego w pkt I. 4) petitum skargi kasacyjnej. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny obecnie ograniczy się do stanowiska, że z przepisów ugh nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Z kolei zarzut ujęty w pkt II. 3) petitum skargi kasacyjnej nie ma właściwego uzasadnienia. W tym zakresie należy odesłać do rozważań poczynionych przez Naczelny Sąd Administracyjny wyżej.

W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, prawidłowe jest stanowisko, że skarżąca była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i z tego względu była adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej wydanej na podstawie tego przepisu.

Zajęte przez WSA stanowisko, że również osoba fizyczna może popełnić delikt polegający na urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry, było prezentowane, acz niejednolicie, w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) w jej punkcie 2 stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Skład orzekający jest związany uchwałą na mocy art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została ustalona przez skład poszerzony NSA (postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 - treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje przy tym powodów do wystąpienia do składu poszerzonego NSA o podjęcie uchwały o odmiennej treści. W konsekwencji za niezasadne należy uznać zarzuty podniesione w pkt II pkt 1) i 4) petitum skargi kasacyjnej.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz art. 207 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 900 zł tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Odstępując od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w pozostałej części, Naczelny Sąd Administracyjny miał na uwadze fakt ugruntowanego stanowiska sądów administracyjnych po uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) i związany z tym niewielki nakład pracy pełnomocnika organu.