Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 349/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 89 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędziowie: sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Protokolant starszy sekretarz sądowy Krystyna Witt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi I. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. (obecnie Dyrektora Izby Skarbowej) z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., numer [...] Naczelnik Urzędu Celnego w wymierzył I. K. karę pieniężną w wysokości 12.000 PLN z tytułu urządzania gier na automacie do gier H. nr [...] poza kasynem gry.

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół z dnia [...] marca 2012 r. z przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w lokalu: Sklep przy ul. R. w O. znajdowało się urządzenie do gry H. nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. Z opisanych w protokole z kontroli oględzin oraz przebiegu gry na ww. automacie wynikało, że:

• automat posiada jeden monitor z układami losującymi w postaci trój- i pięciorzędowych układów z naniesionymi na obwodzie różnymi wizerunkami (symbolami), wyświetlacz do prezentowania czasu gry, pulpit sterujący z klawiszami, akceptor banknotów i wrzutnie monet oraz tacę na wypłacane wygrane,

• aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem wrzutni monet lub akceptora banknotów,

• rozegranie gry polega na wybraniu stawki za grę i wciśnięciu przycisku START w celu uruchomienia ruchu ciągłego symboli prezentowanych na monitorze, które zatrzymują się samoczynnie i losowo bez wpływu grającego, w wyniku czego zostaje utworzony układ symboli, jeżeli układ odpowiada układowi premiowemu, grający otrzymuje odpowiednią ilość punktów.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na przedmiotowym urządzeniu spełniają kryteria gier na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W toku przedmiotowego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy i poddał analizie również materiały z akt postępowania karnego skarbowego (m.in. opinie biegłego sądowego z dnia [...] czerwca 2012 r., protokół przesłuchania świadka).

Organ I instancji uznał, iż I. K. będący właścicielem lokalu, w którym zainstalowany został automat, nie tylko wynajął właścicielowi automatów cześć własnej powierzchni użytkowej, ale również brał czynny udział w urządzaniu gier na tym automacie, tak więc w świetle ustawy o grach hazardowych urządzał gry na automatach na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i podlegał w związku z tym karze pieniężnej w wysokości 12.000 PLN określonej w art. 89 ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dokonując analizy wyników kontroli zawartych w protokole kontroli nr [...] z dnia [...] października 2014 r, organ pierwszej instancji ustalił, że przebieg gry na przedmiotowym automacie wskazywał na naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych tj.: gry na badanym urządzeniu posiadały charakter losowy, umożliwiały wygrane rzeczowe, prowadzone były na urządzeniu elektronicznym - czym wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, uzyskane za wygrane rzeczowe w postaci punktów można było rozgrywać kolejne gry oraz w każdej chwili w zależności od woli grającego, wymienić na pieniądze. Organ powołał się w uzasadnieniu decyzji na opinię biegłego sądowego R. R., który potwierdził charakter losowy gier na przedmiotowym urządzeniu oraz możliwość uzyskania wygranych punktowych. Wskazał również na charakter komercyjny gry znajdujący się na badanym urządzeniu.

Ponadto Naczelnik Urzędu Celnego dokonał analizy zeznań właściciela kontrolowanego lokalu – I. K., złożonych do protokołu przesłuchania świadka nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. oraz [...].10.2014 r., z których wynikało, że w przypadku uzyskania przez graczy wygranej punktowej na automacie, osobiście przeliczał je na pieniądze, następnie wypłacał je grającym z pieniędzy dostarczonych przez serwisanta automatu lub ze środków własnych. Wskazał również, że I. K. umożliwiał graczom realizację wygranych na automacie poprzez nabycie towaru znajdującego się w prowadzonym przez siebie sklepie. Kolejnej analizie organ I instancji poddał zeznania S. D. (pracownika sklepu) złożonych po protokołu przesłuchania świadka nr [...] z dnia [...] marca 2012 r., na podstawie których ustalił, że w przypadku uzyskania przez gracza wygranej, dane osobowe oraz kwotę wygranej zapisywała w zeszycie, a następnie dokonywała wypłaty wygranej w całości, bądź w ratach. Organ wskazał, że również umożliwiała graczom nabycie towaru znajdującego się w sklepie do wysokości wygranej.

Mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny, organ pierwszej instancji uznał I. K. za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji I. K. wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie niniejszego postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy - Ordynacja podatkowa;

2. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

3. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniami ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego zdaniem skarżącego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

4. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku a art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych;

5. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej;

6. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

7. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy;

8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorach zręcznościowych nie objętych przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

9. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks,

10. naruszenie art. 180 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., numer [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zdaniem organu odwoławczego istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniu, posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem czy strona winna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

W przekonaniu Dyrektora Izby Celnej w przedmiotowej sprawie został spełniony warunek dotyczący ustalenia, by gry odbywały się "na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych". Zgodnie z opisem zawartym w protokole kontroli, przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym wyposażonym m.in. w monitor, wirtualne bębny, pulpity do sterowania grą oraz wrzutnie monet i akceptory banknotów, a funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automacie, na podstawie art. 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami.

Przeprowadzony eksperyment pozwolił na ustalenie, że nie istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza bębnów na konkretnym symbolu, a także nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na tego typu automacie ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

Organ II instancji nawiązał do opinii sporządzonej przez biegłego sądowego mgr inż. R. R. powołanego w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego - sygn. akt [...]. W opinii z dnia [...].06.2012 r. dotyczącej automatu H. nr [...] biegły stwierdził, że grając na badanym automacie można uzyskać wygraną w postaci punktów, które pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu (automat posiada zainstalowany ogranicznik czasowy). Wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry. Ponadto biegły w przedmiotowej opinii stwierdził, na podstawie przeprowadzonych badań, że gry rozgrywane na ww. urządzeniu mają charakter losowy, gdyż wynik gry na automacie nie jest uzależniony od zręczności gracza. Jedyne zadanie gracza polega na uruchomieniu bębnów z symbolami poprzez naciśnięcie przycisku startowego, które zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza. Z ww. opinii wynika ponadto, że gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automacie poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji, lecz urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt ustawy, gdyż kluczowym jest to, że gry te urządzane są poza kasynem gry, a nie to, czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P32/12, który podzielił stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zawarte w wyroku z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11).

Podkreślono, że przedmiotowy automat został ujawniony poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy. Przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Nie jest również kwestionowane, że skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zdaniem organu odwoławczego jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu I SA/Po 1846/15, I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że w postępowaniu wykazano, iż I. K. nie tylko udostępnił część powierzchni lokalu, na której zainstalowany został ww. automat, ale również brał czynny udział w urządzaniu gier na tym automacie. Ocena została dokonana na podstawie:

• protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych nr [...] z dnia [...] marca 2012 r.,

• protokołu przesłuchania świadka nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. – S. D.,

• protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] – I. K.

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie powyższych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowym automacie, obok jego właściciela, jest także I. K.– prowadzący Sklep przy ul. R. w O., w którym zainstalowane zostało przedmiotowe urządzenie do gier. Właścicielem automatu o nazwie H. nr [...], który został wstawiony do ww. lokalu na podstawie zawartej umowy, była firma P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. Z zeznań świadka I. K. wynikało, że osoba która instalowała przedmiotowe urządzenie w ww. lokalu poinformowała go o sposobie działania i obsłudze tego automatu oraz o realizacji wygranych pieniężnych. Świadek zeznał, iż w przypadku uzyskania przez gracza wygranej punktowej, po jej przeliczeniu na złotówki (100 punktów stanowiło wygraną 10 PLN), wypłacał wygraną z pieniędzy pozostawionych na wypłaty przez serwisanta tego urządzenia, w przypadku zaś braku gotówki wypłacał wygraną ze swoich pieniędzy, które następnie były mu zwracane przez serwisanta, po uprzednim sprawdzeniu liczników w automacie. I. K. umożliwiał graczom realizację wygranych na automacie poprzez nabycie towaru znajdującego się w prowadzonym przez niego sklepie.

Kolejnym dowodem, na którym oparte zostało rozstrzygnięcie, były zeznania S. D. pracownicy Sklepu, w którym przeprowadzono kontrolę z których wynikało, że w przypadku uzyskania przez gracza wygranej na ww. automacie, dane osobowe gracza oraz kwota wygranej zapisywane były w zeszycie, a wygrana wypłacana była przez nią osobiście (w całości lub w ratach). Z zeznań S. D. wynikało ponadto, że w przypadku uzyskania wygranej na automacie istniała możliwość otrzymania przez gracza towaru znajdującego się w sklepie - do wysokości kwoty wygranej.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ podatkowy II instancji doszedł do wniosku, że urządzanie gier na przedmiotowym automacie, będącym własnością P. Sp. z o.o. z siedzibą w G., w dużej mierze zależało od działań I. K. i to on był "urządzającym gry" w świetle art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ podatkowy doszedł do wniosku, że skarżący nie tylko udostępnił część powierzchni lokalu, w którym zainstalowany został ww. automat, ale również brał czynny udział w urządzaniu gier na tym automacie o czym świadczy fakt, że w przypadku uzyskania przez graczy wygranej punktowej na automacie, osobiście przeliczał je na pieniądze, a następnie wypłacał je grającym z pieniędzy dostarczanych przez serwisanta automatu lub ze środków własnych. Ponadto I. K. w celu płynnej realizacji gier na automacie, umożliwiał graczom realizację wygranych na automacie poprzez nabycie każdego towaru znajdującego się w prowadzonym przez niego sklepie.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zdaniem organu II instancji wynika, że I. K. nie tylko wynajął powierzchnię lokalową firmie P. Sp. z o.o., w celu urządzania gier na automacie, ale w realizacji powyższego celu na bieżąco pomagał swemu kontrahentowi. Dodatkowo, ze złożonych zeznań zarówno przez skarżącego jak również pracownika Sklepu wynika, że został on przeszkolony z zasad obsługi automatu, a następnie z zasad obsługi automatu przeszkolił pracowników sklepu.

W ocenie organu to skarżący przejął na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatu, dlatego rola skarżącego w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółce P. Sp. z o.o., lecz polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącego w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą.

Opisane działania skarżącego należy zdaniem organu odwoławczego odczytywać jako współdziałanie obu stron tj. I. K. i spółki P. Sp. z o.o. przy urządzaniu gier na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automacie poza kasynem. Nie ma przy tym wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowym automacie zainstalowanym w lokalu byłoby niemożliwe. Stworzył on bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automacie w ogóle mogła być prowadzona, w tym dokonywał czynności związanych z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej. Do zakresu takich czynności należy min. bieżąca obsługa automatów do gier (przeliczanie wygranych rzeczowych z wartości punktowej na środki pieniężne), włączanie i wyłączanie urządzenia do/z sieci prądu elektrycznego, prowadzenie odrębnych zapisów dotyczących uzyskiwanych wygranych na automacie, umożliwienie grającym realizację wygranych pieniężnych poprzez możliwość nabywania dowolnych towarów znajdujących się w Sklepie (powodowało zwiększanie obrotów w sklepie, a tym samym przychodu skarżącego), dokonywanie wypłat wygranych z własnych środków finansowych (w sytuacjach, gdy brakowało pieniędzy pozostawianych przez serwisanta) oraz szkolenie pracowników z zakresu obsługi automatu.

W ocenie organu to skarżący przejął na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatu, dlatego niezasadny jest zarzut dotyczący błędnego ustalenia strony postępowania i w konsekwencji uznania skarżącego podmiotem, który urządzał gry na automatach nielegalnie - poza kasynem gry, gdyż zgromadzony materiał dowodowy prowadzi do zupełnie odmiennych wniosków, potwierdzając świadomą działalność skarżącego w nielegalnym urządzaniu gier na przedmiotowym automacie i wbrew zarzutom odwołania materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie pozwala na formułowanie powyższych ocen prawnych, dlatego nie sposób zarzucić zaskarżonej decyzji naruszenia art. 121 § 1, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 187 § 1, art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa, tylko przez fakt, że postępowanie wyjaśniające w powyższym aspekcie sprawy doprowadziło organy do odmiennych wniosków, niż miałyby wynikać z ocen i opinii przedstawionych przez stronę skarżącą.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej zaakcentował, iż wbrew twierdzeniom strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 181, art. 187 i art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że biegły sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu wadliwości oraz niezgodności z przepisami opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, w ocenie organu odwoławczego przedstawiona przez stronę opinia i wnioski w niej zawarte nie stanowią dowodu, który dyskwalifikuje opinię biegłego sądowego, ponieważ w przedstawionej opinii skarżący ocenia opinię biegłego nie znając stanu sprawy, a w realiach niniejszej sprawy nie może być mowy o "niejasności, niepełności", czy "wewnętrznej sprzeczności" opinii biegłego.

Za nietrafny uznano podnoszony przez stronę skarżącą zarzut błędnego przyjęcia przez organ, że art. 89 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym. Dyrektor Izby Celnej uznał bowiem, że kwestionowany automat do gier nie jest symulatorem zręcznościowym, lecz automatem do gier, wykorzystywanym do urządzania gier o charakterze losowym, co zostało szeroko uzasadnione w przedmiotowej decyzji.

Organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko zaprezentowane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23.10.2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, który uznał, że "zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody".

W związku z powyższym organ odwoławczy nie podzielił zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia art. 180 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez oparcie poczynionych ustaleń na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych.

Strona w odwołaniu zarzuciła brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które jej zdaniem są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek, co spotkało się z repliką organu odwoławczego, który w tym przedmiocie w całości odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Nieuzasadniony w przekonaniu organu II instancji jest także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego. Dyrektor Izby Celnej wskazał na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 roku w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1979/11, którym Sąd ten skierował do Trybunału Konstytucyjnego następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 roku Kodeks kamy skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 roku, Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" Po rozpoznaniu pytania prawnego, w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa.

W skardze do sądu I. K. wniósł o uchylenie w całości decyzji organu I i II instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji organu odwoławczego, zarzucając:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego stronę skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

3. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH,

4. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez stronę skarżącą w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku nie podzielania przez Sąd zarzutu 4., podniesiono:

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do strony skarżącej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 UGH, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

3. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 UGH, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

4. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy,

5. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 UGH przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie) także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH;

6. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego orzeczenia, ponieważ zostało ono podjęte zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w lokalu: Sklep przy ul. R. w O. prowadzonym przez skarżącego, urządzane były gry na automacie o nazwie H. nr [...] stanowiącym własność P. Sp. z o.o. w G., poza kasynem gry. Istotną dla sprawy jest okoliczność wykazania w postępowaniu przez organy, że rola skarżącego w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółce w ramach typowej umowy cywilnoprawnej dzierżawy czy najmu, lecz polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącego w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą.

Ustalony w sprawie stan faktyczny, którego kompletność i zgodność z prawem Sąd rozpoznający sprawę potwierdza, wskazuje, że urządzającym gry był skarżący, nieposiadający jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych. W trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do klasyfikacji gier na tym urządzeniu urządzanych jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowił przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej: "u.g.h."). Zgodnie z jego treścią karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy i skarżący był urządzającym gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości; zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga zaś ustalenia, iż gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te mają charakter losowy.

Organ ustalił, iż przedmiotowy automat jest urządzeniem o cechach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne lub mechaniczne). Jak wynika ze stanowiącego podstawę rozstrzygnięć obu instancji protokołu kontroli z 26.03.2012 r. w zakresie urządzania i prowadzenia gier automat jest urządzeniem elektronicznym, wyposażonym w monitor. Gry urządzane na przedmiotowym automacie zawierały element losowości. Wniosek ten wypada potwierdzić wskazując, że element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny. Jedyne zadanie gracza polega na uruchomieniu bębnów z symbolami poprzez naciśnięcie przycisku startowego, które zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza. Wniosek taki wynika też z opinii biegłego R. R. Przyjęcie przez organ, że automat do gry spełniał przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest zatem prawidłowe. Zostało to szczegółowo opisane i uzasadnione przez organ.

W ocenie Sądu zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie umożliwiającym gry w rozumieniu u.g.h. – znajduje to niewątpliwie potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Stan faktyczny sprawy podlega zatem subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 u.g.h. grę na automatach i było używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, iż skarżący, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości 12.000 zł od tego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Sąd nie podzieli stanowiska skarżącego, że nie był podmiotem urządzającym gry. Słusznie organ podkreślił, że "urządzenie gier" to prowadzenie działalności hazardowej, posiadanie i użytkowanie sprzętu do gier oraz zarządzanie nim. Urządzanie gier nie jest tym samym co prowadzenie działalności. Urządzanie gier to podjęcie aktywności w postaci czynności dotyczącej zagwarantowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych. Urządzający zaś to podmiot realizujący wykonanie tej czynności.

Skarżący zapewniał dostęp do automatu i jego obsługę, podłączenie urządzeń do prądu elektrycznego, a także sprawował nad nim opiekę, nadzór, kontrolował jego działanie, a także rozliczał automat, dokonując stosownych wypłat wygranych.

Słusznie zatem orzekające w sprawie organy administracji podnoszą, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż skarżący nie tylko udostępnił powierzchnię firmie P. Sp. z o.o., w celu urządzania gier na automacie, ale w realizacji powyższego celu na bieżąco pomagał swemu kontrahentowi, przejmując na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatu w związku z czym przyjąć należało, że rola skarżącego w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółce P. Sp. z o.o. w ramach typowej umowy cywilnoprawnej. Skarżący był bezpośrednio zaangażowany w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą.

Wykazane w postępowaniu wyjaśniającym działanie skarżącego, prawidłowo odczytano jako współdziałanie obu stron umowy, co wynika z charakteru czynności wykonywanych przy urządzaniu gier na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem. Nie może przy tym budzić wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na przedmiotowym automacie byłoby niemożliwe. Stworzył on bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, w tym dokonywał czynności związanych z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej. Do zakresu takich czynności należało m.in. bieżąca obsługa automatu do gier (oraz wypłata wygranych i odpowiednie rozliczenia z właścicielem automatu).

Na tle przedstawionych ustaleń stanu faktycznego, nie ulega wątpliwości, że skarżący realizował czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na automacie gier, poza kasynem gry. Skarżący motywowany zamiarem osiągania wraz z właścicielem automatów korzyści ekonomicznych z urządzania gier na automacie, stworzył warunki zapewniające nieprzerwane uzyskiwanie dochodów, ze znajdującego się w Sklepie urządzenia do gier, w tym nadzór oraz dbałość o sprawność urządzenia.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p."). Ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

Nie budzi wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych m. in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie sposób zatem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w kontrolowanym lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw, by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Organ ocenił i wyjaśnił powody klasyfikacji automatu w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., dokonując właściwej wykładni, pomimo braku pojęć legalnych "element losowości" i "charakteru losowego". Przedstawione ustalenia były wystarczająco udokumentowane i udowodnione stąd odwołanie się do dotychczasowych dowodów było zbędne (inne opinie). Nie ma też podstaw do zakwestionowania oparcia się na ustaleniach opinii R. R. z innego postępowania.

W ocenie skarżącego przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy. Stanowisko takie nie zasługuje jednak na uwzględnienie.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu podniesione przez stronę skarżącą zarzuty skargi sprowadzające się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych uznać należy za niezasadne.

Przypomnieć na wstępie trzeba, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "Trybunał" lub "TSUE") orzekający w zakresie pytania prejudycjalnego dotyczącego techniczności przepisów międzyczasowych u.g.h. w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, sygn. akt II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął również TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.

Należy też podnieść, że przywołany w skardze wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynności organ odwoławczy uznał, iż gry udostępnione na tych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec kwestionowania przez skarżącego możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach oraz opinii R. R. Sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Skarżący niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Zdaniem Sądu fakt ten sprawia, iż taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatu, niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatów, ich funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nich gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego.

W ocenie Sądu, trafne i znajdujące odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy są ustalenia organów celnych, że skarżący podejmował konkretne, aktywne formy udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier na automatach, co finalnie oznacza, że był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, w którym NSA stwierdził, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. NSA zaznaczył także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym podmiotom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

Takich też ustaleń dokonały organy celne w prowadzonym postępowaniu na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, który pozwolił przyjąć wniosek, że urządzanie gier na automatach będących własnością P. Sp. z o.o., w dużej mierze zależało od działań skarżącego, który w ramach prowadzonej działalności, udostępnił swój lokal w celu zainstalowania w nim automatu.

Skarżący poza uzyskiwaniem przychodów z eksploatacji automatu, realizował czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tym automacie gier, poza kasynem gry. Skarżący motywowany zamiarem osiągania wraz z właścicielem automatów korzyści ekonomicznych z urządzania gier na automatach, stworzył warunki zapewniające nieprzerwane uzyskiwanie dochodów, ze znajdującego się w pomieszczeniu urządzania do gier, w tym nadzór oraz dbałość o sprawność tego urządzenia.

Wobec powyższego, organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Trafna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem skarżący jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości po 12 000 zł od każdego automatu.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja, ani poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.