Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 720/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-06-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 45 ust. 4, art. 54 ust. 2, 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. na informację Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] kwietnia 2017 r. S. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej: "skarżąca", "wnioskodawca" lub "strona") złożyła Banku Gospodarstwa Krajowego (dalej: "BGK" lub "organ") wniosek o dofinansowanie projektu pt. "Wdrożenie technologii wytwarzania paneli świetlnych z diodami CSP", który zaewidencjonowano pod numerem [...].

Pismem z dnia [...] sierpnia 2017 r. BGK zawiadomił wnioskodawcę, że w związku z pozytywną oceną merytoryczną wniosku o dofinansowanie została podjęta decyzja o przyznaniu promesy technologicznej. Jednocześnie strona, w terminie 37 dni od daty otrzymania promesy została zobowiązany do złożenia szeregu dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie, w tym m.in. dokumentów potwierdzających status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MŚP). Łącznie wystosowano do skarżącej 3 wezwania w tym przedmiocie.

Po analizie dokumentów i wyjaśnieniach przedstawionych przez spółkę pismem z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] organ zawiadomił wnioskodawcę, że odstępuje od zawarcia umowy o dofinansowanie. Zdaniem BGK na postawie przedstawionej dokumentacji nie można stwierdzić, iż posiada on status MŚP. Wnioskodawca nie wykazał powiązania z następującymi podmiotami: T. S.A., S. Sp. z o.o. (dawniej [...]) oraz N. Sp. z o.o. Wnioskodawca uznał jedynie powiązanie z T. Sp. z o.o., gdzie spółka T. S.A posiada 100% udziałów spółki T. Sp. z o.o. BGK uznał więc, że wnioskodawca nie spełnia on warunku określonego w § 4 ust. 3 Regulaminu Konkursu oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz.U. 2008 Nr 116 poz. 730 z późn. zm.).

Wnioskodawca wniósł sprzeciw od ww. pisma BGK, lecz nie został on uwzględniony, o czym organ poinformował stronę pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...].

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia BGK podał, że o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w Załączniku nr 1 do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art, 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187/1 z 26.06.2014, z późn. zm.), dalej: "rozporządzenie 651/2014". Celem określenia statusu MŚP jest ograniczenie możliwości udzielania pomocy jedynie do przedsiębiorstw, które borykają się z trudnościami charakterystycznymi dla MŚP. Przedsiębiorstwa, które dzięki powiązaniom faktycznym czy prawnym z innymi podmiotami nie doświadczają ułomności na rynku, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP. Przepisy dotyczące powiązań należy zatem interpretować również przy zastosowaniu nie tylko wykładni literalnej ale również wykładni funkcjonalnej.

W ocenie organu wnioskodawcę oraz T. S.A. należy traktować łączenie jako grupę przedsiębiorstw. T. S.A. posiada 24% udziałów wnioskodawcy, a pomiędzy członkami zarządu spółek zachodzą powiazania o charakterze rodzinnym. Prezes S. Sp. z o.o. (R.M.) jest synem J.M., pełniącego funkcję prezesa T. S.A. GBK nie zgodził się przy tym ze stroną, że wymienione osoby w sposób samodzielny nie mogą wywierać dominującego wpływu na działalność innych spółek, zgodnie ze sposobem reprezentacji zawartym w KRS. Brak stosownych zapisów w umowach i statucie odnoszących się do możliwości kontroli nie oznacza, iż ze względu na bliskie relacje rodzinne taki wpływ nie może występować. Opisany w proteście sposób powstania wnioskodawcy świadczy o bliskich relacjach pomiędzy omawianymi spółkami.

Ponadto T. S.A. prowadzi działalność na rynku pokrewnym do rynku działalności wnioskodawcy (zgodne PKD: 19, 20, 26, 27, 62, 72). Organ nie podzielił argumentu strony, tj. "ostrożnościowej praktyki z przeszłości, kiedy to w umowach spółek "na wszelki wypadek" powszechnie podawało się szeroki zakres kodów PKD jako potencjalnych obszarów aktywności". Zdanie BGK wskazane kody PKD zostały wpisane do KRS mając na uwadze potencjalny zakres działalności firmy, gdyż jest on zbliżony do przeważającej działalności przedsiębiorstwa.

Fakt powiązania potwierdza również poręczenie weksla in blanco stanowiącego zabezpieczenie umowy kredytu technologicznego o nr [...] z dnia [...].09.2017 r. przez T. S.A. BGK uważa, że poręczenie weksla in blanco nie stanowi zwyczajowej sytuacji w przypadku spółek niepowiązanych. Organ podkreślił, że nie kwestionuje samego poręczania jako formy zabezpieczenia, ale rodzaj zastosowanego zabezpieczenia oraz koszt jego uzyskania może implikować wnioski co do pozycji i samodzielności podmiotu ubiegającego się o dofinansowanie. Nie da się bowiem ukryć, iż w interesie T. S.A., jako mniejszościowego udziałowcy wnioskodawcy, było przyznanie kredytu S. Sp. z o.o.

Co więcej prowizja za udzielenie poręczenia (0,5%) znacznie odbiega od stawek rynkowych za tego typu usługi i stanowi swego rodzaju wsparcie ze strony udziałowca. BGK zaznaczył, iż jako instytucja udzielająca również poręczeń i gwarancji indywidualnych dla MŚP korzysta ze stawki poręczenia 3,8% w skali roku (w przypadku gwarancji powyżej 3 500 000 zł). Stawka 0,5% rocznie pobierana jest od gwarancji de minimis i nie jest to stawka rynkowa, Stawka rynkowa dla gwarancji PLG -COSME wynosi 1% rocznie (regwarancja EFI w wysokości 50%, a więc bez regwarancji stawka ta wynosiłaby 2% rocznie) gdzie maksymalna kwota gwarancji w tym przypadku wynosi 480.000 zł. Analizując zaś załączoną do protestu "Analizę porównawczą" (opracowanie stanowiące uzupełnienie dokumentacji podatkowej, rozwinięcie jej części E, zatytułowanej B. wykonaną przez biegłych księgowych i biegłych rewidentów firmy R. Sp. z o.o.) organ dopatrzyła się szeregu nieścisłości, które wskazują na nierzetelne przedstawienie danych w stosunku do przyjętej stawki poręczenia uznanej za rynkową. Zdaniem BGK przyjęta grupa statystyczna poręczycieli uwzględnia głównie regionalne fundusze poręczeniowe, w przypadku których gwarancje dotyczą zazwyczaj kwot poręczenia znacząco niższych od kwoty będącej przedmiotem umowy kredytowej pomiędzy S. Sp. z o.o. a Bankiem P. S.A. Nadto przyjęta grupa statystyczna została dobrana, z tego też powodu zawiera przykłady poręczeń uwzględniające rażąco zaniżone stawki, w skutek czego średnia arytmetyczna obranych stawek uległa również zaniżeniu. Przygotowane zestawienie nie też zawiera jednorazowych prowizji wypłacanych na rzecz poręczyciela, co przekłada się na zaniżoną (atrakcyjną) stopę oprocentowania. Oznacza to, że wnioskodawca posiada możliwość preferencyjnego zabezpieczenia finansowego, a co za tym idzie, nie boryka się z typowymi trudnościami dla MŚP. Fakt uzyskania gwarancji po zaniżonej stawce, stawia wnioskodawcę w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych przedsiębiorstw o podobnej wielkości.

W kwestii powiązań wnioskodawcy ze spółką S. organ podał, iż Prezes S. Sp. Z o.o. (R.M.) jest synem Wiceprezesa T. S.A. (J.M.), który dodatkowo posiada 15% udziałów w S. Sp. z o.o. Prezesem spółki i ponad 35% udziałowcem jest R.M. (PESEL [...]), który jednocześnie pełni funkcję Wiceprezesa T. S.A. Co więcej spółka działa na rynku pokrewnym do rynku działalności wnioskodawcy (zgodne PKD: 26, 27, 62, 71). Oznacza to, iż powiązanie z S. Sp. z o.o. funkcjonuje poprzez istnienie powiązania z T. S.A.

Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku N. Sp. z o.o. T. S.A. posiada 24% udziałów w N. Sp. z o.o. zaś M.M. (będąca członkiem rodziny prezesa Wnioskodawcy R.M.) posiada 16% udziałów, co łącznie daje udział w wysokości 40%. Spółka ta działa też częściowo na tym samym rynku, co spółka Wnioskodawcy (zgodne PKD: 58.29, 62, 63.1, 71.2). Oznacza to, iż powiązanie z N. Sp. z o.o. funkcjonuje poprzez istnienie powiązania z T. S.A.

Również uznanie T.Sp. z o.o. za podmiot powiązany względem wnioskodawcy nastąpiło poprzez uznanie powiązania wnioskodawcy z T. S.A. T. S.A. posiada 100% udziałów T. Sp. z o.o. zaś ojciec (J.M.) Prezesa Wnioskodawcy (R.M.) pełni funkcję prezesa T. Sp. z o.o.

BGK nie uwzględnił zarzutu braku obiektywizmu i prowadzenia postępowania poprzez pominięcie dostarczonego materiału dowodowego. Organ zaznaczył, iż przeanalizował załączone przez Wnioskodawcę dokumenty, w tym opinię Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji ([...] wydaną w dniu [...].10.2017 r. Przyjęcie przez niego odmiennego stanowiska nie dowodzi baku zapoznania się z materiałem dowodowym. Niemniej podniósł, iż przekazane opinie prawne i stanowiska różnych instytucji nie mogą być uznane za obiektywne, gdyż zostały sporządzone na zlecenie wnioskodawcy.

Wnioskodawca zaskarżył rozstrzygnięcie BGK z dnia [...] kwietnia 2018 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając

1. arbitralne, niezgodne z zebranym materiałem dowodowym, a także sprzeczne z zasadami wykładni definicji "przedsiębiorstwa powiązanego" oraz definicji "przedsiębiorstwa partnerskiego", zawartych w art. 3.3. Załącznika nr 1 do rozporządzenia nr 651/2014 poprzez uznanie, iż skarżąca jest podmiotem powiązanym z T. S.A. i S. Sp. z o.o., oraz jest podmiotem partnerskim z N. Sp. z o.o., a przez to nie spełnia przesłanki do uznania za przedsiębiorstwo należące do kategorii Małych Średnich Przedsiębiorstw ("MŚP") w rozumieniu tego rozporządzenia,

2. nieprawidłowe zastosowanie art. 3 ust. 3 Załącznika do rozporządzenia nr 651/2014, w zakresie interpretacji definicji "przedsiębiorstwa powiązanego", poprzez pominięcie obowiązku wykazania istnienia jednego z czterech stypizowanych "związków" wymienionych tym przepisie i oparcie twierdzenia istnienia powiazań pomiędzy skarżącym, a T. S.A. oraz S. Sp. z o.o. na pozaprawnych przesłankach,

3. nieprawidłowe zastosowanie art. 3 ust. 3 Załącznika do rozporządzenia nr 651/2014, w zakresie interpretacji definicji "przedsiębiorstwa partnerskiego" poprzez pominięcie obowiązku wykazania działania skarżącego oraz N. Sp. z o.o. na dwóch różnych szczeblach dystrybucji oraz posiadania przez N. Sp. z o.o. minimum 25% udziałów w spółce skarżącego, samodzielnie lub wraz z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym, (bądź odwrotnie), i oparcia się jedynie na stwierdzeniu, iż partnerstwo między N. Sp. z o.o. a wnioskodawcą istnieje z uwagi na powiązanie skarżącej z T. S.A.,

4. nieprawidłowe zastosowanie art. 3 ust. 3 Załącznika do rozporządzenia nr 651/2014 w zakresie interpretacji pojęcia "prowadzenia działalności" przez przedsiębiorstwa powiązane, poprzez uznanie, iż jest ono "definiowane kodami PKD", w sytuacji, w której wykazanie "powiązania" poprzez współpracujące ze sobą osoby wymaga ustalenia, iż przedsiębiorstwa faktycznie prowadzą działalność na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych, oraz art. 17 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym poprzez odmowę uznania, iż wzruszalne domniemanie faktyczne zgodności wpisu danych ujawnionych w KRS, odnoszących się do przedmiotu działalności gospodarczej wnioskodawcy, określonej przy pomocy kodów klasyfikacji PKD, może zostać i zostało obalone przez skarżącą wskutek przedstawienia przezeń szeregu dowodów na działanie na rynkach rozłącznych, które to BGK całkowicie pominął uznając, iż prowadzenie postępowania w tym kierunku jest bezcelowe,

5. pominięcie szeregu zgromadzonych w sprawie, przedstawionych przez skarżącą dowodów, wskutek arbitralnego i opartego wyłącznie na subiektywnym przekonaniu przyjęcia, że złożone przez wnioskodawcę opinie i stanowiska "są mało wiarygodne" i jako takie nie mogą stanowić postawy ustalenia stanu faktycznego, w sytuacji, gdy stanowiska te odzwierciedlają w sposób rzetelny i prawidłowy stan faktyczny, a ich odrzucenie wynika jedynie z faktu, iż nie potwierdzają z góry przyjętych przez BGK, przeciwnych tez,

6. niezgodne ze stanem rzeczywistym ustalenie, iż skarżąca działa w ramach grupy przedsiębiorstw i korzysta ze wsparcia ze strony mniejszościowego udziałowca, udzielanego na zasadach odbiegających od rynkowych i przez to znajduje się w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych MŚP, a to wskutek:

a) bezzasadnego uznania, iż uzgodniona pomiędzy skarżącą, a T. S.A. prowizja z tytułu udzielenia poręczenia na poziomie 0,5% znacząco odbiega od stawek rynkowych za udzielenie takiego poręczenia, w sytuacji w której rating skarżącej, wysokość poręczenia oraz analiza innych ryzyk uzasadniała przyjęcie takiej właśnie stawki jako właściwej między podmiotami niezależnymi,

b) bezzasadnego uznania, iż zaoferowane przez T. S.A. poręczenie weksla in blanco, zabezpieczające spłatę zobowiązań względem Banku P. S.A. z tytułu udzielonego poręczenia kredytu, nie stanowi typowej sytuacji w przypadku przedsiębiorstw niepowiązanych, w sytuacji, gdy wniosek taki jest sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego i warunkami obowiązującymi na rynku finansowym.

Skarżąca wniosła o uznanie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez BGK.

W odpowiedzi na skargę BGK wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 j.t. ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Podobnie odniósł się do procedury odwoławczej w art. 67.

Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a.

Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa, obejmująca w szczególności wzory wniosków, instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów itp.

Kontrolując w takim zakresie legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia wydanego przez Bank Gospodarstwa Krajowego, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] kwietnia 2018 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania Banku Gospodarstwa Krajowego z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347/320, dalej rozporządzenie nr. 1303/2013),

- rozporządzeniem Komisji (UE) nr. 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107 i 108 Traktatu ( Dz. UE L nr. 187 str.1, dalej rozporządzenie nr. 651/2014),

- ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej ( Dz. U. z 2018r. poz. 141 j.t., dalej ustawa o wspieraniu działalności inwestycyjnej),

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 ( Dz. U. z 2017r. poz. 1460 j.t. ze zm., dalej ustawa wdrożeniowa),

- ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1876 j.t. ze zm.) w zakresie wskazanym art.13 ustawy o wspieraniu działalności inwestycyjnej,

a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym:

-- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014 – 2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wdrożeniowej),

--Regulaminem konkursu nr. NO3/2017 – Kredyt na innowacje technologiczne w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś priorytetowa III Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2.: Kredyt na innowacje technologiczne.

- umową powierzenia realizacji Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, na lata 2014-2020, dla Poddziałania 3.2.2.: Kredyt na innowacje technologiczne, zawartą w dniu 30 maja 2016r., pomiędzy Ministrem Rozwoju i Bankiem Gospodarstwa Krajowego.

Przy czym wskazać należy, że dokumenty określające warunki i procedury obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia ustawowego, tj. art. 6, art.7, 10, art. 41 ustawy wdrożeniowej.

Sąd uznał, że przed przystąpieniem do oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia przypomnieć należy treść przepisów ustawy wdrożeniowej regulującą m.in. formę i zakres pisemnych informacji o dokonanej ocenie. Co do zasady regulacja zawarta w art. 45 ust.4 i 5 oraz art. 53 – 68 odnosi się do informacji dotyczącej oceny projektu i postępowania odwoławczego w przypadku negatywnej oceny, to jednak wskazane przepisy mają odpowiednie zastosowanie do sytuacji, w której wnioskodawca projektu o dofinansowanie otrzymał informacje o odstąpieniu od podpisania umowy o dofinansowanie, mimo że projekt przeszedł wcześniej pozytywna ocenę. Wynika to z treści art. 52 ust.2 ustawy wdrożeniowej, wg. której umowa o dofinansowanie projektu może zostać podpisana, a decyzja o dofinansowanie projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania. Oznacza to, że ocena spełnienia kryteriów dofinansowania jest dokonywana również przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu. Ma to na celu ochronę finansów publicznych, w tym środków unijnych.

Wymieniony przepis został uzupełniony, od dnia 2 września 2017r., zapisem "oraz zostały dokonane czynności i zostały złożone dokumenty wskazane w regulaminie konkursu albo w wezwaniu, o których mowa odpowiednio w art. 41 ust. 2 pkt 6a albo w art. 48 ust. 4a pkt 3." W przedmiotowej sprawie potwierdza on jedynie wymagania zaistniałe w Regulaminie konkursu i ustawie o wspieraniu działalności inwestycyjnej.

Zatem przepis art. 45 ust.4 ustawy wdrożeniowej wskazuje, że właściwa instytucja przekazuje niezwłocznie wnioskodawcy pisemną informację o zakończeniu oceny jego projektu i jej wyniku wraz z uzasadnieniem oceny. W przedmiotowej sprawie była to informacja z dnia [...] marca 2018r. o odstąpieniu od zawarcia umowy o dofinansowanie, oparta na m. in. na art. 52 ust.2 ustawy wdrożeniowej.

Tak przekazana informacja może zostać zaskarżone przez wnioskodawcę protestem, który zgodnie z art. 54 ust. 2 wymienionej ustawy musi zachować formę pisemną i zawierać m. in. wskazanie kryteriów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem (pkt.4) oraz wskazanie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem ( pkt.5). Zakres protestu jest jednocześnie granicą rozstrzygania organu rozpoznającego protest. Zgodnie z treścią art. 57 ustawy wdrożeniowej: " Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 21 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Termin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 45 dni od dnia jego otrzymania."

Zatem mamy w procedurze konkursowej ograniczenia, polegającego na zawężeniu granic rozpoznania środka odwoławczego do zarzutów w nim wskazanych. Oznacza to że instytucja rozpoznająca protest nie może rozszerzyć kontroli projektu na niekorzyść wnioskodawcy.

Nie ulega też wątpliwości, że poprawność sformułowania zarzutów protestu dotyczących kryteriów istotnie zależy od prawidłowego uzasadnienia informacji, o której mowa w art. 45 ust. 4 ( art. 52 ust.2) w zakresie wskazania spełnienia albo niespełnienia wymaganych kryteriów.

Pamiętać również należy, że zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej: "1. Właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. 2. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów.

Według art. 125 ust.3 lit a rozporządzenia nr. 1303/2013: " W odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca: sporządza, i po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które:

(i) zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów;

(ii) są niedyskryminacyjne i przejrzyste;

(iii) uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7 i 8;

Tym samym przepis art. 125 ust. 3 rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga, by w odniesieniu do wyboru projektu instytucja zarządzająca kierowała się zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równości oraz zrównoważonego rozwoju.

Pojęcia te nie są wprost zdefiniowane. Ustawa wdrożeniowa również nie definiuje żadnego z tych pojęć. Zasady przejrzystości i rzetelności zostały natomiast zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020, za pomocą których na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych. Zgodnie z tymi Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem. Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów.

Pisemne uzasadnienie według wskazanych zasad odnosi się również do rozstrzygnięcia protestu.

W myśl Art. 58:" 1. Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności:

1) treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem;

2) w przypadku nieuwzględnienia protestu - pouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61."

W przedmiotowej sprawie skarżąca spółka złożyła wniosek o dofinansowanie projektu w Programie Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020, w Poddziałaniu 3.2.2.: Kredyt na innowacje technologiczne, w konkursie nr.3. Wniosek został zatytułowany " Wdrożenie technologii wytwarzania paneli świetlnych z diodami CSP". Był to wniosek o przyznanie premii technologicznej w rozumieniu ustawy o wspieraniu działalności innowacyjnej. Według zaś jej art.5 ust. 3 był to wniosek o dofinansowanie projektu według ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z umową zawartą w dniu 30 maja 2016r. pomiędzy Ministrem Rozwoju i Bankiem Gospodarstwa Krajowego, wymieniony Bank jest Instytucją Pośredniczącą, posiadającą określone uprawnienia związane z naborem i oceną projektów, w tym dotyczących wymienionego w sprawie konkursu.

W sprawie nie ulega też wątpliwości, że zgodnie z ustawą wspieraniu działalności inwestycyjnej kredyt technologiczny i premia technologiczna udzielane są zgodnie z przepisami rozporządzenie nr. 651/2014, a umowa ma charakter umowy o dofinansowanie projektu wg. ustawy wdrożeniowej. Wynika to wprost z treści art. 3 ust.2 i art.8 ust.3 ustawy o wspieraniu działalności inwestycyjnej.

Zgodnie zaś z treścią art. 3 ust.1i 2 w zw. z art. 2 ust.1 wymienionej ustawy kredyt technologiczny oraz premia technologiczna udzielane są mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji nr 651/2014. Załącznik ten zawiera trzy artykuły odnoszące się do tej kwestii. Art.1 odnosi się do przedsiębiorstwa i stanowi: "Za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą".

W art. 2 odnoszącym się do pułapów zatrudnienia oraz pułapów finansowych określających kategorię przedsiębiorstwa stanowi się : " 1. Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR. 2. W kategorii MŚP małe przedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 50 pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 10 milionów EUR. 3. W kategorii MŚP mikroprzedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 10 pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 2 milionów EUR."

Natomiast w art. 3 dotyczącym rodzajów przedsiębiorstw branych pod uwagę przy obliczaniu liczby personelu i kwot finansowych stanowi się: "1. "Przedsiębiorstwo samodzielne" oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3.

2. "Przedsiębiorstwa partnerskie" oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie.

Przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu ust. 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem:

a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR;

b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk;

c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego;

d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000.

3. "Przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/ akcjonariuszy.

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane.

Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych.

Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego.

4. Poza przypadkami określonymi w ust. 2 akapit drugi przedsiębiorstwa nie można uznać za małe lub średnie przedsiębiorstwo, jeżeli 25 % lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio, wspólnie lub indywidualnie, co najmniej jeden organ publiczny.

5. Przedsiębiorstwa mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego, przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego, załączając dane dotyczące pułapów określonych w art. 2. Oświadczenie można złożyć nawet wtedy, gdy kapitał jest rozdrobniony w stopniu uniemożliwiającym określenie właściciela, w którym to przypadku przedsiębiorstwo w dobrej wierze oświadcza, że w sposób prawnie uzasadniony może przyjąć, iż 25 % lub więcej jego kapitału nie jest w posiadaniu innego przedsiębiorstwa ani we wspólnym posiadaniu większej liczby powiązanych przedsiębiorstw. Oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych."

Definicja MŚP zawarta w ww. rozporządzeniu jest tożsama z definicją używaną w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu Komisji (WE) nr. 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) – Dz. U. UE. L. nr. 214 str.3). Tożsama definicja MŚP znajduje się również w art.3 załącznika do zaleceń Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003r. dotyczących definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich ( Dz. U. UE. L 124 str.36, dalej zalecenie w sprawie MŚP). Na wskazane zalecenia powołuje się również tiret 30 preambuły rozporządzenia Komisji (UE) nr. 651/2014 stanowiący: "(30) Aby wyeliminować różnice, które mogłyby spowodować zakłócenie konkurencji, oraz aby ułatwić koordynację różnych krajowych i unijnych inicjatyw dotyczących MŚP, a także ze względu na przejrzystość administracyjną i pewność prawa, definicja MŚP stosowana na potrzeby niniejszego rozporządzenia powinna opierać się na definicji zawartej w zaleceniu Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącym definicji mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw".

Wskazać też trzeba, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do interpretacji pojęcia MŚP, jeżeli pojęcie to jest przejęte przez przepisy krajowe, które odsyłają do definicji przewidzianej w zaleceniu w sprawie MŚP. Zatem wydane przez Trybunał Sprawiedliwości wyroki dotyczące wykładni przepisów definiujących MŚP są wiążące w przedmiotowej sprawie.

W wyroku z dnia 27 lutego 2014r., sygn.. akt C – 110/13 Trybunał Sprawiedliwości wskazał na możliwość uznania zaistnienia powiazania miedzy przedsiębiorstwami ( spółkami), w określonych warunkach, nawet jeśli formalnie nie pozostają w jednej z relacji, o których mowa w art. 3 ust.3 akapit pierwszy załącznika do zaleceń w sprawie MŚP. W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości powołał się na swoje orzeczenie z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie C -91/01, gdzie wskazywał, że : "(...) aby zostać zakwalifikowanym do MŚP (...) przedsiębiorstwo musi spełniać trzy kryteria: kryterium liczby zatrudnionych osób, kryterium finansowe oraz kryterium niezależności. (...) celem kryterium niezależności jest zagwarantowanie, aby środki przeznaczone dla małych i średnich przedsiębiorstw rzeczywiście przynosiły korzyść przedsiębiorstwom, dla których rozmiar stanowi utrudnienie, a nie przedsiębiorstwom należącym do dużej grupy, które mają dostęp do środków finansowych i wsparcia, jakimi nie dysponują konkurenci podobnej wielkości (...)". W uzasadnieniu orzeczenia C- 110/13 Trybunał powołał się na motywy nr. 9 i 12 zaleceń w sprawie MŚP twierdząc, że definicja przedsiębiorstw powiązanych ma na celu lepsze zrozumienie rzeczywistej pozycji ekonomicznej MŚP oraz wyeliminowanie z tej kategorii grup przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP, w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich korzyści faktycznie z nich skorzystają. Motywy te stanowią również, że w celu ograniczenia rozpatrywania relacji istniejących między przedsiębiorstwami za pośrednictwem osób fizycznych do niezbędnego minimum, uwzględnienie takich relacji zostało ograniczone do wypadków, w których owe przedsiębiorstwa prowadzą działalność na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich."

Ważne w sprawie jest też stanowisko Komisji Europejskiej, na które powoływał się organ, wyrażone w piśmie nr ARES (2012) 234554 z dnia 29 lutego 2012 r., wskazujące, że przy określaniu czy dany podmiot posiada status MŚP, należy brać pod uwagę również to, czy doświadcza on trudności właściwych dla tego typu przedsiębiorstw, tj. dostęp do technologii, know-how, źródeł finansowania (pożyczki, gwarancje), kadry pracowniczej, kanałów dystrybucji itp.

Zgodnie z tiretem 40 preambuły rozporządzenia Komisji (UE) nr. 651/2014: "Małe i średnie przedsiębiorstwa odgrywają decydującą rolę w tworzeniu miejsc pracy, a w znaczeniu bardziej ogólnym są również czynnikiem stabilności społecznej i rozwoju gospodarczego. Ich rozwój mogą jednak utrudniać niedoskonałości rynku, prowadząc do wystąpienia w MŚP opisanych poniżej typowych problemów. MŚP mają często trudności z uzyskaniem kapitału lub pożyczek z uwagi na niechęć niektórych rynków finansowych do podejmowania ryzyka oraz ograniczone zabezpieczenia, jakie MŚP mogą zaoferować. Ograniczone zasoby mogą im również ograniczyć dostęp do informacji dotyczącej w szczególności nowych technologii i potencjalnych rynków. Aby ułatwić rozwój działalności gospodarczej MŚP, niektóre kategorie pomocy, w przypadkach gdy są przyznawane na rzecz takich przedsiębiorstw, powinny zatem podlegać wyłączeniu na mocy niniejszego rozporządzenia. Kategorie te powinny obejmować w szczególności pomoc inwestycyjną dla MŚP oraz udział MŚP w targach."

Słusznie zatem organ uznał, że przepisy dotyczące powiązań należy interpretować również przy zastosowaniu wykładni funkcjonalnej, a nie wyłącznie literalnej. Pomoc powinna być przyznawana tym przedsiębiorstwom, które rzeczywiście potrzebują przywilejów przewidzianych dla MŚP bez zakłócania konkurencji. Zgodnie z wykładnią Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości definicja MŚP nie powinna być stosowana w sposób mechaniczny i formalistyczny. Zatem nie ma racji skarżąca twierdząc, że wyłącznie wykładnia literalna art. 3 załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr. 651/2014 upoważnia do stwierdzenia powiązań między przedsiębiorstwami, określonych definicją tam zawartą.

Skarżąca nie kwestionuje ustaleń organu, zawartych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia [...] marca 2018r. i zaskarżonego rozstrzygnięcia, dotyczących faktu istnienia wskazanych spółek, faktów wskazanych co do wielkości i osób posiadających ich kapitał, co do wskazanych osób zarządzających, co do wymienionych powiązań rodzinnych oraz co do wpisanych w KRS przedmiotów działania poszczególnych spółek. Nie zaprzecza też, że spółka T. S.A., na swojej stronie internetowej ([...]), wyświetlała, w okresie orzekania organu i później, informację z katalogiem spółek stanowiących jedną grupę kapitałową. W składzie tej grupy wykazywała między innymi skarżącą spółkę.

Spór w sprawie ( poza zarzutem co do potrzeby literalnego stosowania definicji MŚP) sprowadza się do nieuznania przez skarżącą wniosków wyciągniętych przez organ w odniesieniu do powyższych ustaleń oraz zarzutu dotyczącego braku ustalenia faktycznie prowadzonej działalności i poprzestania na wpisach w KRS dotyczących tej okoliczności. Skarżąca kwestionuje też ocenę organu dotyczącą poręczenia weksla.

Sąd nie podziela argumentacji skarżącej. Organ miał prawo stosować wykładnię funkcjonalną dotyczącą definicji o powiązaniach przedsiębiorstw. Słusznie oceniał przedmiot działania poszczególnych przedsiębiorstw uwidoczniony obowiązkowo w rejestrze przedsiębiorstw, w zakresie w jakim prowadzą tę działalność. Prawidłowo ocenił fakt powiązań rodzinnych i kapitałowych w poszczególnych spółkach, okoliczność powstania skarżącej spółki oraz okoliczność publicznego głoszenia przez T. S.A., że istnieje grupa kapitałowa, w skład której wchodzi skarżąca spółka. Sąd uznaje również za prawidłową ocenę i uznanie uprzywilejowanych warunków dotyczących poręczenia weksla, wskazujących na działanie podmiotów w grupie ( udzielanie pomocy zwiększającej potencjał gospodarczy, rynkowy podmiotu formalnie spełniającego definicje MŚP).

Wszelkie zarzuty na okoliczność braku poprowadzenia przez organ postępowania dowodowego pozostają w warunkach tej sprawy nieuzasadnione. Nie było to tradycyjne postępowanie administracyjne z użyciem kodeksu postępowania administracyjnego. Zaskarżone rozstrzygnięcie zawiera pełne, szczegółowe uzasadnienia podjętej decyzji, odnosi się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą. Przyjęta ocena nie narusza prawa stosowanego w sprawie.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej orzekł jak w sentencji.