Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 366/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.38 ust. 4a, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 9, ust. 12a, ust, 1 pkt 2 w zww z art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 24 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 381/17 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od (...) na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA), wyrokiem z 13 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 381/17, oddalił skargę (...) Szpitala Powiatowego Sp. z o.o. w (...) (dalej: Szpital lub skarżący) na decyzję Zarządu Województwa (...) (dalej: Zarząd lub organ) nr (...) z (...) w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Na podstawie umowy o dofinansowanie z 30 września 2015 r Zarząd, działając w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa (...) (RPO WŁ), przyznał Szpitalowi dofinansowanie na realizację projektu pn. "(....)".

W wyniku przeprowadzonej w 2016 r. kontroli poprawności przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego odnośnie dofinansowanego projektu stwierdzono naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164; dalej: pzp). I tak:

1. w postępowaniu dotyczącym dostawy aparatu RTG dla Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w (...) z jego niezbędnym wyposażeniem, montażem, uruchomieniem oraz wykonaniem niezbędnych prac towarzyszących (...) doszło do naruszenia:

- art. 38 ust. 4a pzp poprzez modyfikację treści SIWZ polegającą na zmianie terminu realizacji zamówienia, bez ogłoszenia tej zmiany w Dzienniku Urzędowym UE, za które to naruszenie przewidziano 10% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 17 dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatora z 1 lipca 2014 r.);

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, za które to naruszenie przewidziano 25% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 19 Taryfikatora;

- art. 29 ust. 1 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, za które to naruszenie przewidziano 10% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 22 Taryfikatora.

Przy czym zgodnie z zasadą wskazaną w części opisowej Taryfikatora, że w przypadku wykrycia dwóch lub więcej przypadków naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada się korektę o najwyższej wartości procentowej, za stwierdzone naruszenia nałożono na Szpital jedną korektę w wysokości 25 %.

2. W postępowaniu dotyczącym dostawy sprzętu do diagnostyki do Szpitala (...) doszło do naruszenia:

- art. 25 ust. 1 pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: żądania złożenia opłaconej polisy na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej sumy ubezpieczenia, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: wykazu dostaw ze wskazaniem minimum jednej dostawy związanej z przedmiotem zamówienia oraz podaniem jej wartości, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej wartości dostawy, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora.

Za wskazane naruszenia na Szpital nałożono jedną korektę w wysokości 5%

3. W postępowaniu dotyczącym dostawy sprzętu do diagnostyki do Szpitala (...) doszło do naruszenia:

- art. 25 ust. 1 pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: złożenia opłaconej polisy na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, przy jednoczesnym braku doprecyzowania minimalnej sumy ubezpieczenia, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora;

- art. 25 ust. 1 pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj.: złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski, za które to naruszenie przewidziano 5% korektę finansową na podstawie tabeli nr 1 poz. 20 Taryfikatora.

Za wskazane naruszenia na Szpital nałożono jedną korektę w wysokości 5%.

Mając powyższe na uwadze Zarząd zobowiązał Szpital do zwrotu łącznie 439.172,18 zł wraz z odsetkami w terminie 14 dni.

Z uwagi na odmowę wykonania zaleceń pokontrolnych Zarząd wszczął 26 października 2016 r. postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu ww. kwoty, a następnie decyzją z 22 listopada 2016 r. określiła łączną kwotę przypadająca do zwrotu ww. kwocie wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych i zobowiązał Szpital do jej zwrotu, w terminie 14 dni.

Wniosek Szpitala o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd rozpoznał decyzją z 13 lutego 2017 r. – wydaną w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23; dalej: kpa), art. 207 ust. 9, ust. 12a, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.; dalej: ufp), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383), art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006.210.25; dalej: rozporządzenie 1083/2006) – którą utrzymał w mocy decyzję I instancji.

Zarząd w pełni podzielił ustalenia faktyczne poczynione podczas kontroli realizacji projektu, a także zastosowanie przepisów prawa materialnego jak i wysokość wyliczonej korekty finansowej wskazanej w decyzji I instancji.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę Szpitala.

W motywach wyroku WSA wskazał, że w myśl art. 207 ust. 1 ufp – w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W myśl zaś art. 184 ust. 1 ufp – wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przepis art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 stanowi, że państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

WSA wyjaśnił, że w prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany tzw. Taryfikator, którego celem jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji UE dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może jednak stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego.

WSA wskazał, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

WSA przypomniał i opisał (jak wskazano na wstępie opisu stanu faktycznego) do jakich naruszeń Prawa zamówień publicznych doszło w sprawie, a następnie za chybione uznał zarzuty zawarte w skardze.

Sąd za niezasadny uznał zarzut, co do naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. WSA wyjaśnił, że dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określona nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 powstała wskutek zachowania się beneficjenta, mogła jedynie (choć nie musiała) narazić ogólny budżet UE na uszczerbek. Bezpodstawne zawężenie przez skarżącego kręgu wykonawców, mogących wziąć udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia stanowiło właśnie taką potencjalną szkodę. Nie można bowiem wykluczyć, że bez zawarcia w ogłoszeniach o zamówieniach oraz SIWZ, nieuzasadnionych warunków: przeprowadzenia wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za ostatni rok obrotowy, wykazania posiadania serwisu na terenie Polski, złożenia polisy ubezpieczeniowej bez wskazania minimalnej sumy gwarancyjnej, złożenia dowodu zrealizowania przynajmniej jednej dostawy przedmiotu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości zamówienia, jak również wywiązaniu się przez Szpital z ciążącego na nim obowiązku publikacji w Dzienniku Urzędowym UE istotnej zmiany warunków zamówienia, do jakich zalicza się zmiana terminu wykonania zamówienia, do udziału w postępowaniach zgłosiłoby się więcej oferentów i można byłoby osiągnąć korzystniejszą cenę. Natomiast okoliczności, na które powołuje się Szpital, że pomimo zakwestionowania tak sformułowanych warunków, żaden z potencjalnych wykonawców nie składał zapytań ani wniosków o ich zmianę, jak i wysoki stopień konkurencyjności postępowań przeprowadzonych przez skarżącą, na tle innych postępowań w Polsce, nie świadczy o tym, że potencjalna szkoda nie zaistniała. Potencjalna szkoda tych naruszeń stanowi różnicę pomiędzy wysokością oferty, która została wybrana, a wartością oferty korzystniejszej, która mogłaby zostać złożona, gdyby zamawiający nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych. W takiej sytuacji, uzasadnione było nałożenie na Szpital korekt finansowych w oparciu o metodę wskaźnikową, na podstawie Taryfikatora.

Za chybiony WSA uznał zarzut, co do braku miarkowania nałożonych na Szpital korekt finansowych. Sąd stwierdził, iż organ nakładając na Szpital korekty finansowe za stwierdzone naruszenia, kierował się zapisami zarówno części opisowej, jak i części szczegółowej Taryfikatora, które w sposób wyczerpujący określają zasady nakładania korekt finansowych, w tym przypadki w których dopuszczalne jest miarkowanie tych korekt, poprzez obniżenie ich wartości procentowych. W ocenie WSA poziomy nałożonych korekt zostały określone przez organ w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem wagi i charakteru stwierdzonych nieprawidłowości, jak również z zawartymi w Taryfikatorze z regułami.

Za chybiony WSA uznał zarzut naruszenia zasady proporcjonalności wynikających z wytycznych Komisji Europejskiej. Wskazał, że zasada ta nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy podejmowana decyzja jest jednoznacznie uwarunkowana przepisami prawa. Sposób postępowania w przypadku nieprawidłowego wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE jest określony przepisami ustawy o finansach publicznych. Natomiast fakt określenia w Taryfikatorze kilku wysokości procentowych stawek korekt finansowych, jak również konieczność uwzględnienia przy ich stosowaniu powagi nieprawidłowości, oznacza, że określone w nim stawki ustalone zostały z uwzględnieniem zasady proporcjonalności.

W tej sytuacji WSA, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: ppsa), oddalił skargę.

Szpital – reprezentowany przez radcę prawną – zaskarżył wyrok WSA w całości. Zaskarżonemu wyrokowi – na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa – zarzucono naruszenie prawa materialnego:

I. w zakresie postępowania pn. Dostawa aparatu RTG dla Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w (...) z jego niezbędnym wyposażeniem, jego montażem, uruchomieniem oraz wykonaniem niezbędnych prac towarzyszących (...):

1. poprzez niewłaściwe zastosowanie postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 17 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenie art. 38 ust. 4a ppsa miało wyłącznie charakter formalny bez rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych dla budżetu UE i nie powinno stanowić podstawy nałożenia korekty;

2. poprzez niewłaściwe zastosowanie postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 19 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 pzp miało niewielką wagę przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych, w tym rynku właściwego sprzętu medycznego cechującego się stabilnością;

3. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 29 ust. 1 pzp uznając, że skarżący opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdy przeprowadzenie wizji lokalnej pracowni RTG miało charakter wyłącznie zaleceń dla wykonawcy natomiast nie było warunkiem obligatoryjnym do złożenia oferty;

4. poprzez niewłaściwe zastosowanie postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 22 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenie art. 29 ust. 1 pzp miało niewielką wagę przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych;

II. w odniesieniu do postępowaniu pn. Dostawa sprzętu do diagnostyki do Szpitala (...):

5. poprzez niewłaściwe zastosowania art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, uznając, że żądanie przez skarżącego dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdy wskazany warunek był jedną z kilku możliwości zabezpieczenia prawidłowego serwisowania sprzętu;

6. poprzez niewłaściwe zastosowanie postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 20 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie wymogu posiadania autoryzowanego serwisu gwarancyjnego na terenie Polski miało niewielką wagę przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych;

7. poprzez niewłaściwe zastosowanie postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 20 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak określenia minimalnej sumy ubezpieczenia miało niewielką wagę przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych;

8. poprzez niewłaściwe zastosowanie postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 20 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak doprecyzowania minimalnej wartości dostaw miało niewielką wagę przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych;

III. w odniesieniu do postępowania pn. Dostawa sprzętu do diagnostyki do Szpitala (...):

9. poprzez niewłaściwe zastosowania art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, uznając, że żądanie przez skarżącego dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdy wskazany warunek był jedną z kilku możliwości zabezpieczenia prawidłowego serwisowania sprzętu;

10. poprzez niewłaściwe zastosowanie postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 20 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie wymogu posiadania autoryzowanego serwisu gwarancyjnego na terenie Polski miało niewielką wagę przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych;

11. poprzez niewłaściwe zastosowanie postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 20 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak określenia minimalnej sumy ubezpieczenia miało niewielką wagę przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych;

Mając na względzie powyższe, skarżący kasacyjnie wniósł o: uchylenie wyroku i wydanie orzeczenia reformatoryjnego zgodnie z art. 188 ppsa, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz Szpitala kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Organ odpowiedzi na skargę kasacyjną nie złożył.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjne nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania wskazanych w § 2 art. 183 ppsa.

Skarga kasacyjna została oparta wyłącznie na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa, a więc naruszeniu prawa materialnego, które może nastąpić w dwu postaciach – na błędnej jego wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu. Błędna wykładnia oznacza mylne zrozumienie treści przepisu, mylne odczytanie dyspozycji lub sankcji. Z kolei naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to błąd subsumcji, czyli zastosowanie prawidłowo rozumianego przepisu w sytuacji, w której nie powinien on zostać zastosowany lub przeciwnie niezastosowanie prawidłowo rozumianego przepisu, mimo że powinien on zostać zastosowany. Przy czym obydwie formy naruszenia prawa materialnego, mogą się odnosić jedynie do sytuacji, gdy w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości. Błędne bowiem zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. Gdy skarżący nie podważa skutecznie okoliczności faktycznych sprawy zarzuty niewłaściwego zastosowania prawa materialnego są co do zasady zarzutami bezpodstawnymi (por. wyroki NSA z: 4 lipca 2013 r., I FSK 1092/12, LEX nr 1372071; 1 grudnia 2010 r., II FSK 1506/09, LEX nr 745674; 11 października 2012 r., I FSK 1972/11; 3 listopada 2011 r., I FSK 2071/09).

Przypomnienie ogólnych zasad postępowania wywołanego skargą kasacyjną było niezbędne przed przystąpieniem do ustosunkowania się do zarzutów, gdyż to one wyznaczają zakres kontroli sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Tak jak zaznaczono wyżej, skarga kasacyjna zawiera wyłącznie zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego, oparte o art. 174 pkt 1 ppsa. Oznacza to, że stan faktyczny sprawy przyjęty do rozpoznania sprawy przez WSA nie jest kwestionowany i jako taki służy do oceny prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego w sprawie.

Z przyjętego zaś stanu faktycznego sprawy wynika, że w 3 różnych postępowaniach przeprowadzonych przez Szpital doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. I tak w postępowaniu dotyczącym dostawy aparatu RTG wraz z niezbędnym wyposażeniem, montażem, uruchomieniem oraz wykonaniem niezbędnych prac towarzyszących (...) doszło do naruszenia: art. 38 ust. 4a pzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp i art. 29 ust. 1 pzp; w postępowaniu dotyczącym dostawy sprzętu do diagnostyki (...) doszło do naruszeń: art. 25 ust. 1 pzp, a w postępowaniu dotyczącym dostawy sprzętu do diagnostyki (...) doszło do naruszeń: art. 25 ust. 1 pzp. Wszystkie wymienione naruszenia zostały uznane przez organ, co zaakceptował WSA, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, które wymagały dokonania korekt finansowych z uwagi na przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 i obowiązek ich zwrotu przez beneficjenta na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp.

Tak jak zaznaczono w wstępie uzasadnienia zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą wyłącznie niewłaściwego zastosowania przez WSA: postanowień Taryfikatora, w tym w szczególności poz. 17 tabeli nr 1, poz. 19 tabeli nr 1, poz. 22 tabeli nr 1 oraz poz. 20 tabeli nr 1, poprzez niezasadne przyjęcie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, gdy naruszenia art. 38 ust. 4a ppsa miały wyłącznie charakter formalny bez rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych dla budżetu UE, a naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 pzp, art. 29 ust. 1 pzp i art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp miały niewielką wagę przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych. Skarżący kasacyjnie twierdzi także, że WSA niewłaściwie zastosował: art. 29 ust. 1 pzp uznając, że skarżący opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, uznając, że żądanie przez skarżącego dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta na sprzedaż oraz serwis gwarancyjny na terenie Polski, stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Analiza treści zarzutów zawartych w petitum skargi kasacyjnej wraz z ich uzasadnieniem, prowadzi do wniosku, że skarżący kasacyjnie uważa, iż stwierdzone naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych były jedynie formalne i nie powinny skutkować korektami, ponieważ nie wywołały skutków finansowych dla funduszu UE. W przypadku zaś przyjęcia, że takie skutki wywołały to zastosowane korekty finansowane były za wysokie i powinny zostać zmniejszone poprzez ich miarkowanie.

Skarżący kasacyjnie podnosząc takie zarzuty i żądając w tym zakresie kontroli instancyjnej, nie wskazał jednak właściwych podstaw kasacyjnych. Aby bowiem żądanie skarżącego kasacyjnie mogło zostać zbadane przez Naczelny Sąd Administracyjny, w skardze kasacyjnej powinny zostać sformułowane zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, który stanowiły podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach, a następnie określenia i żądania zwrotu wyliczonych korekt finansowych. Naruszenia tych przepisów skarga kasacyjna nie zawiera. Równocześnie – jak wskazano wyżej – skarżący kasacyjnie nie zakwestionował stanu faktycznego sprawy, a także w ramach zarzutów materialnych nie twierdzi, że WSA błędnie wyłożył zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego.

Z powodów konstrukcyjnych wad zarzutów skarga kasacyjna nie mogła odnieść pożądanego przez skarżącego skutku.

Skarżący kasacyjnie co prawda sformułował zarzuty naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowania postanowień Taryfikatora (w szczególności co do poz. 17, 19, 20 i 22 tabeli nr 1), jednak – jak prawidłowo wyjaśnił WSA w zaskarżonym wyroku – charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Stanowi on jedynie instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego. Potwierdza to TSUE w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w którym wskazano na jedynie pomocniczy charakter Taryfikatora, akcentując że dla ustalenia wysokości korekty znaczenie podstawowe ma treść art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia 1083/2006 oraz wskazane w nim kryteria, odniesione do indywidualnego przypadku. Oznacza to, że prawidłowo skonstruowany zarzut dotyczący sposobu i wysokości nałożonej korekty finansowej powinien być powiązany z przepisem prawa powszechnie obowiązującego. Czego, jak stwierdzono wyżej, w skardze kasacyjnej zabrakło.

Z przyczyn wyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 ppsa, oddalił skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zasądził koszty postępowania kasacyjnego w oparciu o art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Miarkowanie kosztów postępowania w postaci zastępstwa procesowego, uzasadnione było charakterem strony skarżącej kasacyjnie, tj. Szpitala, który aktualnie działa w warunkach pandemicznych wymagających zwiększonych środków finansowych. Na zasądzone koszty składa się wynagrodzenie radcy prawnego przyznane w połowie (2.700 zł), za udział w rozprawie przed NSA, który brał udział w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji.