Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1787/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kania (spr.), Sędzia WSA Piotr Borowiecki, Sędzia WSA Iwona Maciejuk, , Maria Zawada, Protokolant specjalista, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2020 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję D. W.O.T. z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia decyzji o przyznaniu dodatku za rozłąkę uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej (dalej: "Dowódca WOT", "organ II instancji") nr [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. uchylająca decyzję Dowódcy [...][...] Brygady Obrony Terytorialnej w [...] (dalej: "Dowódca [...]BOT", "organ I instancji") nr [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. w części dotyczącej stwierdzenia daty wygaśnięcia decyzji Dowódcy [...]BOT nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. i ustalająca datę wygaśnięcia tej decyzji na dzień [...] maja 2018 r. (pkt 1), w pozostałej części utrzymująca w mocy zaskarżoną decyzję (pkt) 2.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Dowódca WOT przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania wskazując, co następuje:

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. Dowódca [...]BOT przyznał [...] P. S. (dalej: "żołnierz", "skarżący") dodatek za rozłąkę w związku ze spełnieniem przez ww. przesłanek zawartych w art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 330 ze zm.), dalej: "wojskowa ustawa pragmatyczna", warunkujących przyznanie tego świadczenia.

W pismach z dnia: [...] sierpnia 2018 r., [...] października 2018 r. oraz [...] marca 2019 r. żołnierz poinformował Dowódcę [...]BOT o wydaniu przez Sąd Okręgowy [...][...] Wydział [...] prawomocnego wyroku z dnia [...] maja 2018 r. (sygn. akt [...]) orzekającego rozwód związku małżeńskiego oraz o miejscu zameldowania dziecka - małoletniej córki, która od dnia [...] lutego 2019 r. przebywa z nim w jego miejscu zamieszkania (miejscowość [...]) co drugi weekend oraz w dwa robocze dni tygodnia od godzin popołudniowych do godzin rannych dnia następnego - na mocy porozumienia zawartego pomiędzy rodzicami w celu podtrzymania więzi ojca z córką. Oficer wskazał nadto, że jego małoletnia córka pozostaje z nim w wymienione dni tygodnia we wspólnym gospodarstwie domowym. Posiada on w tym czasie realną możliwość zamieszkiwania z córką, co jednoznacznie wyczerpuje, w jego ocenie, przesłanki definicji wspólnego gospodarstwa domowego.

Zgodnie z decyzją Dyrektora AMW Oddział Regionalny w [...] oficer korzysta z zakwaterowania tymczasowego bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny w miejscowości [...] przy ul. [...] (pismo z dnia [...] października 2018 r.). Stosownie do treści wydanej uprzednio decyzji Dyrektora AMW Oddział Regionalny w [...] korzystał on - na tych samych warunkach - z zakwaterowania tymczasowego w miejscowości [...] przy ul. [...].

W związku zaistnieniem ww. okoliczności (orzeczenie rozwodu oraz zmiana miejsca zamieszkania dziecka żołnierza) Dowódca [...]BOT decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r., stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] lutego 2019r. decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. ustalającej [...] P. S. prawo do dodatku za rozłąkę od dnia [...] grudnia 2017 r. wskutek niespełniania ustawowych przesłanek warunkujących przyznanie tego świadczenia.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2019 r. żołnierz wniósł odwołanie od ww. decyzji do Dowódcy WOT zarzucając naruszenie art. 68 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 20 wojskowej ustawy pragmatycznej poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, "że zmiana miejsca zameldowania dziecka pozostającego na jego utrzymaniu uzasadnia odmowę wypłaty dodatku za rozłąkę".

W uzasadnieniu odwołania podniósł, że zgodnie z decyzją Dowódcy [...]BOT nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. informował dowódcę jednostki wojskowej o każdej zmianie stanu rodzinnego, miejsca swojego zamieszkania, miejsca zamieszkania członków rodziny i innych okolicznościach mogących mieć wpływ na prawo do dodatku za rozłąkę. Organ I instancji nie wziął jednak pod uwagę przedstawionych okoliczności i bezpodstawnie wstrzymał wypłatę świadczenia, pomimo że w dalszym ciągu spełniał on przesłanki warunkujące ustalenie prawa do ww. dodatku, określone w art. 68 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej oraz w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 kwietnia 2010 r. w sprawie świadczeń socjalno-bytowych dla żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 87 poz. 565 ze zm.), dalej: "rozporządzenie MON z dnia 30 kwietnia 2010 r.". Z tych względów zaskarżona decyzja jest błędna i powinna zostać uchylona.

Dowódca WOT nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania. Motywując powołaną na wstępie decyzję wskazał, iż na podstawie wyroku Sądu Okręgowego [...] w [...][...] Wydział [...] z dnia [...] maja 2018 r. (sygn. akt [...]) został rozwiązany związek małżeński P. S. z M. S.. Z treści przedmiotowego wyroku wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem stron – M. M. S. - powierzono obojgu rodzicom ustalając, że miejscem zamieszkania małoletniej będzie miejsce zamieszkania matki dziecka. Ponadto zobowiązano obie strony do ponoszenia kosztów utrzymania małoletniego dziecka i z tego tytułu zasądzono od pozwanego P. S. na rzecz córki alimenty w kwocie 800,00 zł miesięcznie, płatne do rąk matki dziecka do dnia 10-go każdego miesiąca z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w przypadku uchybienia terminu płatności którejkolwiek z rat. Powyższy wyrok jest prawomocny.

W związku z ww. wyrokiem uległ zatem zmianie stan faktyczny, od którego uzależnione o jest przyznanie dodatku za rozłąkę.

Zgodnie z art. 68 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej żołnierzowi zawodowemu pozostającemu w związku małżeńskim lub posiadającemu dzieci pozostające na jego utrzymaniu, który w miejscu pełnienia służby lub miejscowości pobliskiej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 133 ze zm.) korzysta z zakwaterowania zbiorowego, któremu przydzielono miejsce w internacie lub w kwaterze internatowej, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny, przysługuje dodatek za rozłąkę i zwrot kosztów przejazdów odbywanych nie częściej niż raz w miesiącu do miejscowości zamieszkania członka rodziny i z powrotem. W myśl art. 6 ust. 1 pkt 20 ww. ustawy, dzieci pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego to dzieci własne żołnierza zawodowego, dzieci jego małżonka, dzieci przysposobione i dzieci przyjęte na wychowanie do czasu zawarcia przez nie związku małżeńskiego, które nie przekroczyły osiemnastego roku życia, a w razie uczęszczania do szkoły lub odbywania studiów w szkole wyższej dwudziestego piątego roku życia albo dzieci, które stały się całkowicie niezdolne do pracy lub niezdolne do samodzielnej egzystencji przed osiągnięciem wieku określonego w lit. a ww. przepisu.

Powyższa definicja określa tylko kryteria podmiotowe, jakie muszą spełniać dzieci by mogły być uznane za pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego. Spełnienie tych kryteriów nie oznacza jednak automatycznie, że takie dziecko jest dzieckiem pozostającym na utrzymaniu żołnierza poprzez potencjalne bądź realnie możliwe - co w rozpatrywanej sprawie ma miejsce - wspólne z nim zamieszkiwanie.

Dowódca WOT wskazał, iż przyznanie dodatku za rozłąkę możliwe jest wyłącznie w odniesieniu do dzieci żołnierza, które zamieszkiwałyby z żołnierzem i pozostawałyby na jego utrzymaniu, gdyby nie miejsce pełnienia służby żołnierza i korzystanie z zakwaterowania bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny. W przedmiotowej sprawie fakt rozwiązania małżeństwa oraz wskazane w wyroku Sądu Okręgowego miejsce zamieszkania małoletniej córki w miejscu zamieszkania matki dziecka, stanowią negatywne przesłanki przyznania żołnierzowi tego świadczenia.

Celem wprowadzenia dodatku za rozłąkę było zrekompensowanie żołnierzowi przeniesionemu do innego garnizonu uciążliwości związanych z kontaktowaniem się z rodziną oraz zwiększonymi kosztami utrzymania do czasu, kiedy rodzina przesiedli się do nowego miejsca pełnienia przez żołnierza służby, złagodzenie żołnierzowi niedogodności związanych z ponoszeniem ciężarów finansowych powstałych wskutek przeniesienia służbowego bez umożliwienia zamieszkiwania żołnierzowi w nowym miejscu wspólnie z rodziną. Jeżeli natomiast stan rozłąki z członkiem rodziny - małoletnim dzieckiem żołnierza - wynika z okoliczności prawnych polegających na orzeczeniu przez sąd rozwiązania małżeństwa żołnierza, względy służbowe związane z miejscem pełnienia służby pozostają dla tej rozłąki obojętne. W tej sytuacji przyznanie należności finansowych związanych z rozłąką jest nieuzasadnione, ponieważ to nie wyznaczenie na stanowisko służbowe pozbawiło skarżącego możliwości zamieszkiwania z małoletnią córką, lecz rozwiązanie małżeństwa oraz rozstrzygnięcie o zamieszkiwaniu małoletniego dziecka przy matce.

Dalej Dowódca WOT wskazał, iż zgodnie z art. 162 § 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), dalej: "k.p.a.", organ administracji publicznej, który wydał decyzję w pierwszej instancji stwierdza jej wygaśnięcie jeżeli decyzja stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie jej wygaśnięcia leży w interesie społecznym lub w interesie strony. W niniejszej sprawie doszło do bezprzedmiotowości decyzji ustalającej dodatek za rozłąkę na skutek zmiany stanu faktycznego uniemożliwiającego dalsze jej wykonanie.

Decyzja stwierdzająca wygaśnięcie innej decyzji ma charakter aktu deklaratoryjnego, bowiem wywołuje skutki prawne od dnia, w którym powstały przesłanki wygaśnięcia decyzji. Ponieważ wyrok rozwodowy z orzeczeniem o wykonywaniu władzy rodzicielskiej i istotnych sprawach dziecka (miejsce pobytu) uprawomocnił się z dniem [...] maja 2018 r., z tą właśnie datą - a nie z dniem [...] lutego 2019 r. - utraciła moc ostateczną decyzja Dowódcy [...]BOT nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r.

Organ odwoławczy podzielił pogląd Dowódcy [...]BOT, że stwierdzenie wygaśnięcia ww. decyzji ostatecznej jest w niniejszej sprawie uzasadnione interesem społecznym, związanym z właściwym (racjonalnym i zasadnym) wydatkowaniem środków publicznych. Koryguje tym samym wskazaną w zaskarżonej decyzji datę z jaką organ I instancji stwierdził wygaśnięcie decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. z uwagi na wywołane zmianą stanu faktycznego skutki uniemożliwiające jej wykonanie.

Zdaniem Dowódcy WOT nieuzasadnione są zarzuty odwołania. Badając przesłanki do przyznania tego dodatku organ ustala tożsamość adresów zamieszkania wnioskodawcy - żołnierza i członków jego rodziny, potwierdzoną zaświadczeniem o zameldowaniu, nie zaś jedynie tożsamość miejscowości zamieszkania. Z treści skierowanego do Dowódcy [...]BOT pisma z dnia [...] marca 2019 r. wynika, że małoletnia córka żołnierza pozostająca na jego utrzymaniu zmieniła od dnia [...] lutego 2019 r. miejsce zameldowania i przebywa z nim w miejscu jego zamieszkania, tj. w miejscowości [...], co drugi weekend oraz w dwa robocze dni tygodnia od godzin popołudniowych do godzin rannych następnego dnia. Przy czym zgodnie z treścią art. 26 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Nie można zatem mieć wątpliwości, że miejscem zamieszkania małoletniej córki oficera jest miejsce zamieszkania matki, rozumiane jako każdy konkretny adres jej zamieszkania. Oficer nie może mieszkać razem z małoletnią córką (nawet jeśli posiada ona ten sam adres zameldowania co adres jego zamieszkania), ponieważ wyrok rozwodowy dał mu jedynie prawo - na mocy zawartego i realizowanego z jej matką porozumienia - do kontaktów z córką w co drugi weekend i w dwa dni robocze każdego tygodnia.

Odnosząc się do formułowanego przez żołnierza stwierdzenia dotyczącego "realnej możliwości zamieszkiwania z dzieckiem" Dowódca WOT podkreślił, że w orzecznictwie jest akceptowana przesłanka istnienia związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wyznaczeniem żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej z dala od rodziny a stanem faktycznego pozbawienia żołnierza możliwości wspólnego zamieszkiwania z rodziną (rozłąka). Dopiero przy zaistnieniu ww. przesłanki możliwe jest przyznanie dodatku za rozłąkę - jako rekompensaty za dyspozycyjność żołnierza, z której Siły Zbrojne skorzystały.

Reasumując, Dowódca WOT stwierdził, iż zaskarżona decyzja została wydana na podstawie i w granicach obowiązującego prawa, zatem jest słuszna i legalna. Konieczność skorygowania daty, z jaką organ I instancji stwierdził wygaśnięcie decyzji nr [...] powodowana jest zmianą stanu faktycznego od dnia [...] maja 2018 r. uzależniającego przyznanie żołnierzowi zawodowemu dodatku za rozłąkę wskutek prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego z dnia [...] maja 2018 r., sygn. akt [...].

Pismem z dnia 5 lipca 2019 r. P. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję Dowódcy WOT z dnia [...] czerwca 2019 r. zarzucając naruszenie:

1) art. 139 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na niekorzyść skarżącego w zakresie pkt 1 w części dotyczącej zmiany daty stwierdzenia wygaśnięcia decyzji Dowódcy [...]BOT nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r.,

2) art. 68 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji uznanie, że żołnierzowi posiadającemu dziecko na utrzymaniu i zamieszkującemu z nim nie przysługuje dodatek za rozłąkę oraz uznanie, że dodatek ten przysługuje wyłącznie w przypadku zawarcia związku małżeńskiego.

W motywach skargi skarżący powołał art. 139 k.p.a. wskazując, iż organ odwoławczy nie może zmienić decyzji na niekorzyść odwołującego, chyba że zachodzą szczególne okoliczności.

Podniósł, iż decyzja Dowódcy WOT jest niekorzystna dla niego, gdyż określa inną datę wygaśnięcia decyzji (tj. około 9 miesięcy wcześniejszą), co w praktyce będzie oznaczało konieczność zwrotu dodatku za rozłąkę za okres od maja 2018 r. do lutego 2019 r.

Podkreślił, iż organ II instancji nie wskazał jakimi przesłankami kierował się stosując art. 139 k.p.a., tj. dlaczego uznał za zasadne wydanie decyzji niekorzystnej dla skarżącego.

Zdaniem skarżącego, organ błędnie uznał, że już od chwili rozwodu z żoną utracił prawo do otrzymywania dodatku za rozłąkę. Podniósł, iż z przedłożonych przez niego dokumentów oraz pism jednoznacznie wynika, że do dnia [...] lutego 2019 r. mieszkał wraz z córką i miał prawo do korzystania z dodatku za rozłąkę. Fakt, iż w wyroku rozwodowym orzeczono, że córka będzie miała miejsce zamieszkania przy matce nie miał znaczenia, bowiem zarówno przed jak i po rozwodzie wszyscy mieszkali w jednym mieszkaniu. Zatem w zakresie daty stwierdzenia wygaśnięcia decyzji przyznającej dodatek za rozłąkę zaskarżona decyzja jest błędna.

Jednocześnie skarżący wskazał, iż organ II instancji błędnie orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w pozostałej części, bowiem także po dniu [...] lutego 2019 r., tj. po dacie opuszczenia przez córkę miejsca wspólnego zamieszkania, powinien przysługiwać mu dodatek za rozłąkę. Od dnia [...] lutego 2019 r. stale wraz z matką dziecka opiekuje się córką sprawując tzw. opiekę naprzemienną. Na mocy porozumienia zawartego z matką dziecka, córka przebywa ze skarżącym w jego miejscu zamieszkania w miejscowości [...] - co drugi weekend, oraz w każdym tygodniu w dni robocze: wtorek i środa, od godzin popołudniowych do godzin rannych dnia następnego. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że dziecko w tym czasie pozostaje ze skarżącym we wspólnym gospodarstwie domowym (tzn. córka w tym czasie pozostaje na jego utrzymaniu: spożywa przygotowane posiłki, korzysta ze swojego pokoju znajdującego się w mieszkaniu skarżącego, korzysta z innych urządzeń i sanitariatów będących na wyposażeniu tego mieszkania).

W odpowiedzi na skargę Dowódca WOT wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a. organ wskazał, iż "pogorszenie sytuacji strony odwołującej się" (naruszenie zakazu reformationis in peius wynikającego z art. 139 k.p.a.) ma miejsce w sytuacji, gdy decyzja organu odwoławczego pogarsza sytuację prawną odwołującego się w zakresie tego samego stosunku prawnego (tej samej podstawy prawnej orzekania), który został orzeczony decyzją organu pierwszej instancji. Natomiast ustalenie w tym trybie stanu faktycznego sprawy, który jest "mniej korzystny" dla strony, niż ustalony pierwotnie, nie jest naruszeniem art. 139 k.p.a., ponieważ nie stanowi ono rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto, określona w art. 139 k.p.a. zasada nie jest absolutna i doznaje ograniczeń wyrażonych in fine przytoczonego przepisu - organ odwoławczy jest władny orzec na niekorzyść skarżącego, jeśli wykaże szczegółowo, że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167), dalej: "p.u.s.a." oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), dalej: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej.

W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności (§ 2).

Zaskarżona decyzja Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej nr [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. podlegała uchyleniu, bowiem została wydana z istotnym naruszeniem art. 139 k.p.a.

Zgodnie z powołanym przepisem organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny.

Niedopuszczalność orzekania przez organ odwoławczy na niekorzyść strony odwołującej się określana jest jako zakaz reformationis in peius. Zakaz ten służy ochronie interesów strony, która odwołała się od decyzji, zaś ustanowione wyjątki od tej zasady uzasadnia wzgląd na interes publiczny.

"Niekorzyść" w rozumieniu art. 139 k.p.a. należy interpretować w sensie materialnym. Dotyczy ona zmiany treści decyzji i polega na tym, że treść rozstrzygnięcia organu odwoławczego jest niekorzystna w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Oznacza zatem uszczerbek w sytuacji materialnoprawnej strony odwołującej się. Przez "wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się" rozumie się w szczególności sytuację, gdy orzeczenie organu odwoławczego pogarsza sytuację prawną odwołującego się w zakresie tego samego stosunku materialnoprawnego (tej samej podstawy orzekania), który został ukształtowany przez organ pierwszej instancji. "Niekorzyść", o której mowa w art. 139 k.p.a., to obiektywne pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej się wskutek wydania decyzji przez organ odwoławczy, w szczególności ograniczenie jej uprawnień ponad ograniczenia ustalone przez organ pierwszej instancji.

Przepis art. 139 k.p.a. in fine k.p.a. dopuszcza odstępstwa od zakazu reformationis in peius gdy zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Odstępstwa te mają charakter wyjątków od generalnej zasady niepogarszania sytuacji prawnej strony odwołującej się i jako takie nie podlegają wykładni rozszerzającej. Powinny zatem mieć zastosowanie w sytuacjach wyjątkowych. Rozstrzygając sprawę na niekorzyść strony odwołującej się organ odwoławczy zobowiązany jest szczegółowo wykazać w uzasadnieniu swej decyzji, że w sprawie wystąpił stan, o którym mowa w art. 139 in fine k.p.a.

Pojęcie "rażącego naruszenia prawa" w rozumieniu art. 139 in fine k.p.a. na zakres szerszy aniżeli wprowadzona w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. podstawa stwierdzenia nieważności decyzji i obejmuje kwalifikowane przypadki naruszenia prawa wymienione wyczerpująco w art. 145 § 1, art. 145a § 1, art. 145b § 1 i art. 156 § 1 k.p.a. Z kolei pojęcie "rażącego naruszenia interesu społecznego" jest pojęciem nieostrym, co oznacza, że organ odwoławczy ma szeroką swobodę wartościowania rozstrzygnięcia przyjętego w decyzji organu pierwszej instancji. Powinien jednak kierować się przede wszystkim zasadą praworządności wyrażoną w art. 6 k.p.a.

Przenosząc powyższe uwagi na stan niniejszej sprawy wskazać należy, że decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. Dowódca [...][...] Brygady Obrony Terytorialnej stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] lutego 2019 r. decyzji własnej nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. ustalającej [...] P. S. prawo do dodatku za rozłąkę od dnia [...] grudnia 2017 r. Natomiast Dowódca WOT, w następstwie rozpatrzenia odwołania ww. żołnierza, decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej stwierdzenia daty wygaśnięcia decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. i ustalił datę wygaśnięcia tej decyzji na dzień [...] maja 2018 r., zaś w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Z powyższego wynika, zdaniem Sądu, że organ odwoławczy wydał decyzję na niekorzyść odwołującego się ustalając wcześniejszą datę wygaśnięcia ww. decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. Mocą tej decyzji, co należy podkreślić, Dowódca [...]BOT ustalił skarżącemu prawo do konkretnego świadczenia (dodatku za rozłąkę, o którym mowa w art. 68 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej) stwierdzając, że spełnia on merytoryczne przesłanki do przyznania tego świadczenia. Orzekając o wygaśnięciu ww. decyzji organ pierwszej instancji wskazał określoną datę jej wygaśnięcia, tj. datę, od której decyzja ta utraciła moc, a skarżącemu de facto nie przysługuje świadczenie wobec niespełnienia ustawowych przesłanek do jego przyznania. Organ pierwszej instancji wskazując zatem na konkretne okoliczności faktyczne, tj. wydanie przez Sąd Okręgowy [...] w [...] wyroku z dnia [...] maja 2018 r. orzekającego rozwód związku małżeńskiego skarżącego oraz zmianę od dnia [...] lutego 2019 r. miejsca zamieszkania małoletniego dziecka, w określony sposób ukształtował sytuację prawną skarżącego uznając, iż z dniem [...] lutego 2019 r. przestał on spełniać ustawowe przesłanki do przyznania dodatku za rozłąkę, a co za tym idzie decyzja ustalająca to świadczenie nie może być wykonywana. Organ odwoławczy na skutek ww. decyzji reformatoryjnej (dotyczącej części zaskarżonej decyzji) ukształtował odmiennie sytuację prawną skarżącego stwierdzając, że datą wygaśnięcia ww. decyzji jest dzień [...] maja 2018 r., a tym samym, że skarżący nie spełniał ustawowych przesłanek do pobierania ww. świadczenia już od dnia [...] maja 2018 r. W tym znaczeniu organ odwoławczy orzekł "na niekorzyść" skarżącego uznając de facto, że uprawnienie do dodatku za rozłąkę nie przysługiwało skarżącemu od ww. wcześniejszej daty.

Pokreślić przy tym należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wprost odwołał się do "uprawnienia" skarżącego do dodatku za rozłąkę wskazując na określone okoliczności faktyczne ("stanowiące negatywne przesłanki przyznania należności finansowych związanych z rozłąką"), które legły u podstaw wydania decyzji w przedmiocie wygaśnięcia decyzji Dowódcy [...]BOT nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. o ustaleniu prawa do ww. świadczenia. Zatem zaskarżona decyzja dotyczy sytuacji materialnoprawnej skarżącego, tj. jego uprawnień do przyznania świadczenia.

Jak wskazano powyżej, przepis art. 139 k.p.a. in fine k.p.a. dopuszcza odstępstwa od zakazu reformationis in peius gdy zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazał, że w niniejszej sprawie zaistniała którakolwiek z ww. przesłanek, tj. rażące naruszenie prawa lub rażące naruszenie interesu społecznego. Organ wskazał jedynie na konieczność "skorygowania" daty z jaką organ pierwszej instancji stwierdził wygaśnięcie decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r., co w oczywisty sposób nie spełnia wymogów określonych w ww. przepisie.

Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje stanowisko organu odwoławczego dotyczące art. 139 k.p.a. przedstawione w odpowiedzi na skargę, które nie zawiera zresztą przekonującej argumentacji. Odpowiedź na skargę jest bowiem aktem odrębnym niż akt zaskarżony i nie podlega kontroli Sądu. Nie jest jednocześnie środkiem wyjaśnienia motywów rozstrzygnięcia, które ewentualnie powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że zgodnie z art. 68 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej żołnierzowi zawodowemu pozostającemu w związku małżeńskim lub posiadającemu dzieci pozostające na jego utrzymaniu, który w miejscu pełnienia służby lub miejscowości pobliskiej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 133 ze zm.) korzysta z zakwaterowania zbiorowego, któremu przydzielono miejsce w internacie lub w kwaterze internatowej, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny, przysługuje dodatek za rozłąkę i zwrot kosztów przejazdów odbywanych nie częściej niż raz w miesiącu do miejscowości zamieszkania członka rodziny i z powrotem.

Nie ulega wątpliwości, że dodatek za rozłąkę stanowi rekompensatę pieniężną za pozbawienie żołnierza możliwości zamieszkiwania wspólnie z rodziną. Jest on skierowany do żołnierzy, który posiadając możliwość stałego zamieszkania z rodziną nie mogą z nią przebywać w związku z pełnieniem służby, tj. przeniesieniem służbowym do innej miejscowości.

Orzekając o wygaśnięciu decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. z dniem [...] lutego 2019 r. ustalającej prawo do dodatku za rozłąkę organ pierwszej instancji powołał się zarówno na ww. wyrok Sądu Okręgowego z dnia [...] maja 2018 r. orzekającego rozwód związku małżeńskiego skarżącego, jak i okoliczność zmiany miejsca zamieszkania małoletniego dziecka skarżącego. Z akt sprawy wynika, że skarżący pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r. poinformował właściwego przełożonego o ww. wyroku Sądu wskazując jednocześnie, że na jego utrzymaniu pozostaje małoletnia córka oraz, że jego "stałe miejsce zamieszkania i zameldowania pozostaje w chwili obecnej wraz z małoletnim dzieckiem". Natomiast pismem z dnia [...] marca 2019 r. skarżący poinformował przełożonego, że od dnia [...] lutego 2019 r. małoletnia córka zmieniła miejsce zameldowania (i jak wynika z kopii zaświadczenia Wójta Gminy [...] z dnia [...] lutego 2019 r. jest zameldowana w miejscowości [...] pod adresem ul. [...]). Jednocześnie w skardze do Sądu skarżący podnosił, iż "fakt, że w wyroku rozwodowym orzeczono, że córka będzie miała miejsce zamieszkania przy matce nie miał znaczenia, bowiem zarówno przed jak i po rozwodzie mieszkaliśmy wszyscy w jednym mieszkaniu" (jak wynika z akt sprawy miejsce stałego zamieszkania skarżącego to [...], ul. [...]). W oparciu o powyższe można by w istocie przyjąć, że małoletnia córka zamieszkiwała ze skarżącym, a tym samym pozostawała de facto na jego utrzymaniu (skarżący zaspokajał dziecku m.in. potrzebę mieszkania) do czasu zmiany miejsca zamieszkania (zameldowania) zgodnie z ww. zaświadczeniem.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu, nie zasługuje na aprobatę stanowisko skarżącego zaprezentowane w skardze, iż nawet po dacie [...] lutego 2019 r. powinien mu przysługiwać dodatek za rozłąkę z racji na sprawowanie wraz z matką dziecka opieki naprzemiennej nad małoletnim dzieckiem. Kontakty ojca z dzieckiem w określonych dniach (terminach) realizowane na podstawie porozumienia z matką dziecka nie są równoznaczne z obiektywną możliwością zamieszkiwania z dzieckiem, a tym samym nie stanowią podstawy do przyznania dodatku za rozłąkę, który - jak już wyżej wskazano - ma rekompensować rozstanie z rodziną istniejące na skutek przeniesienia żołnierza do pełnienia służby w innej miejscowości.

Konkludując Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja podlegała eliminacji z obrotu prawnego z przyczyn powyżej wskazanych.

Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy uwzględni dokonaną przez Sąd ocenę prawną odnośnie art. 139 k.p.a. oraz art. 68 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej w związku z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a.

Mając na względzie wszystko powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i a p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.