Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 322/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2013-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk, Protokolant Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 września 2013 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji we wznowionym postępowaniu, w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności na automacie o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącej F. Sp. z o.o. w J. kwotę 474 (słownie: czterysta siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności:

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. Spółka z o.o. F. z siedzibą w J. uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego. W punkcie VII zezwolenia określono nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień 10 lipca 2010 r. Następnie na wniosek Spółki, Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. przedłużył termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do dnia 10 stycznia 2011 r. Kolejnym wnioskiem z dnia 17 grudnia 2010 r. Spółka wystąpiła o przedłużenie ww. terminu do dnia 10 lipca 2011 r. Decyzją ostateczną z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. poprzez przedłużenie określonego w punkcie VII przedmiotowej decyzji terminu rozpoczęcia działalności do dnia 10 lipca 2011 r. Organ podał, że zgodnie z art. 48 ustawy o grach hazardowych, podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W przedmiotowej sprawie wyczerpana została dopuszczalna przepisami prawa możliwość przedłużenia tego terminu.

W dniu 29 października 2012 r. do Dyrektora Izby Celnej B. wpłynął wniosek Spółki o wznowienie postępowania zakończonego decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. Organ po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego polegającego na ustaleniu, że wniosek o wznowienie postępowania dotyczy sprawy zakończonej decyzją ostateczną, pochodzi od osoby posiadającej legitymację prawną do bycia stroną niniejszego postępowania, strona wskazała podstawę prawną będąca przesłanką do wznowienia postępowania, tj. art. 240 § 1 pkt 11 i art. 242 § 2 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r., wznowił postępowanie na podstawie art. 243 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa.

W dniu [...] listopada 2012 r. po przeprowadzeniu postępowania wznowionego, Dyrektor Izby Celnej w B. wydał decyzję nr [...], którą odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] stycznia 2011 r. w całości, gdyż nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy Ordynacja podatkowa.

Od tej decyzji odwołanie złożyła wnioskująca Spółka, w którym wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez jej uchylenie i przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności zgodnie z wnioskiem. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (DZ.U.UE.L98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (pub. w Dz.U. UE z dnia 29 września 2012 r.; 2012/C295/19). W uzasadnieniu odwołania Spółka wskazała, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest ocena normy art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Za bezsporne, zdaniem Spółki, należy uznać, że techniczny charakter normy prawnej nie notyfikowanej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego i jako podstawę rozstrzygnięć także administracyjnych. Spółka podała, że TSUE stwierdził, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Spółki niezaprzeczalnie TSUE pozostawia Sądowi krajowemu do ustalenia, czy sporne zakazy przedłużania, zamiany oraz wydawania nowych zezwoleń mogą wpływać w istotny sposób na właściwość lub sprzedaż tych automatów. Istotny wpływ na tak drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów o niskich wygranych miała regulacja z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zakazująca zmiany terminu rozpoczęcia działalności, zwłaszcza w kontekście konsekwencji prawnej niedochowania terminu przewidzianej w art. 48 ust. 2 ustawy. Zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie w oparciu o przepis z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi regulację techniczną i w braku jej notyfikowania jest bezskuteczny. Zasada nadrzędności prawa unijnego i jego skutek bezpośredni mają być stosowane zarówno przez Sądy, jak i wszystkie inne organy władzy państwowej.

Rozpatrując wniesione odwołanie, Dyrektor Izby Celnej w B., decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...], utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. W uzasadnieniu podał, że termin określony w art. 48 ustawy o grach hazardowych może zostać przedłużony jednokrotnie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W przedmiotowej sprawie Spółka skorzystała już raz z prawa przedłużenia terminu na rozpoczęcie działalności, nie jest zatem możliwe kolejne przedłużenie terminu. Zdaniem organu w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja strony zawarta w odwołaniu, sprowadzająca się do twierdzenia, że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i obowiązek zaniechania jego stosowania przez organy administracji publicznej. Organ podniósł, że przepisy będące podstawą ostatecznej decyzji z dnia [...] stycznia 2011 r. nie były przedmiotem zapytań do Trybunału Sprawiedliwości i nie znalazły się wśród tez wyroku Trybunału. Wskazano, że NSA w postanowieniu z dnia 7 lutego 2012 r. (sygn. akt II GZ 13/12) stwierdził, iż przepis ograniczający możliwość przedłużenia określonego w decyzji terminu rozpoczęcia działalności tylko jednokrotnie i tylko na okres 6 miesięcy (art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W kwestii zastosowania przepisów umożliwiających zastosowanie trybu nadzwyczajnego do zmiany decyzji ostatecznej w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotyczącej możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana czasu wykonywania "usługi". Zdaniem NSA przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter czysto proceduralny, jest czytelny i nie wymaga dodatkowej interpretacji.

Decyzję tę do sądu administracyjnego zaskarżyła Spółka z o.o. F. z siedzibą w J. i zarzuciła:

- bezpodstawne zastosowanie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podczas gdy przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony na mocy. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- naruszenie art. 48 w zw. z art. 121 ustawy o grach hazardowych i w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, polegające na błędnym przyjęciu, iż w niniejszej sprawie przepis art. 48 ustawy o grach hazardowych, dopuszczający stwierdzenie wygaśnięcia oraz odmowę przedłużenia zezwolenia w części, może stanowić podstawę rozstrzygnięcia wobec skarżącej, podczas gdy art. 121 ustawy o grach hazardowych w sposób wyczerpujący reguluje kwestię intertemporalną wygasania (oraz warunkowego przedłużania) zezwoleń w związku z niepodjęciem działalności, objętej tymi zezwoleniami i jako regulację właściwą w odniesieniu do całości tego przedmiotu wskazuje art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który nie przewiduje możliwości stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części i w tym zakresie uznaje za spełniony warunek "rozpoczęcia działalności" w wypadku rozpoczęcia jej prowadzenia chociażby w jednym z punktów wskazanych w zezwoleniu, co wyłącza w niniejszej sprawie możliwość stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z zastosowaniem przedmiotowej normy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co oznacza także odesłanie do regulacji w zakresie przedłużania zezwoleń do reguł ogólnych dla zmiany decyzji.

Wskazując na powyższe naruszenia strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu w sprawie niniejszej jest rozstrzygnięcie wydane we wznowionym postępowaniu, na podstawie którego odmówiono uchylenia ostatecznej decyzji omawiającej zmiany decyzji poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Podstawę prawną tego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.). Spór w sprawie dotyczy oceny tej regulacji w zakresie jej technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (DZ.U.UE.L98.204.37 ze zm.). Zdaniem strony skarżącej przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, powinien być uznany za "regulację techniczną". Brak notyfikacji tej regulacji zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego i jako podstawę rozstrzygnięć administracyjnych. Natomiast organ, powołując się na stanowisko NSA wyrażone w postanowieniu z dnia 7 lutego 2012 r. (sygn. akt II GZ 13/12) twierdzi, że przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Ma charakter czysto proceduralny, jest czytelny i nie wymaga dodatkowej interpretacji.

W ocenie Sądu wykładnia zastosowanego w sprawie przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych powinna być dokonana w aspekcie art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE określającego kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego". Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/1 wskazał miarodajne kryteria tego pojęcia. Trybunał w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego.

Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi czy: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Organ stawiając tezę, że będący podstawą zaskarżonej decyzji przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. W ocenie Sądu ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (Dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań organu. Ocena czy wskazany wyżej przepis prawa jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych sąd administracyjny. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Sąd uchylił zaskarżoną decyzje.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornego przepisu ustawy o grach hazardowych, stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

W ocenie Sądu, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych, a nie cofniętych w petitum skargi zarzutów. Stanowisko Sądu wyrażone w niniejszym uzasadnieniu jest zbieżne ze stanowiskiem NSA zawartym m.in. w wyrokach z dnia 11 lipca 2013 r., II GSK 135/12, z dnia 16 lipca 2013 r., II GSK 388/12, pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. W pkt 2 wyroku orzeczono w oparciu o art. 152 p.p.s.a. Zwrot kosztów postępowania sądowego od organu na rzecz strony skarżącej orzeczono w oparciu o art. 200 cyt. ustawy. Do kosztów zaliczono wpis sądowy, opłatę skarbową od pełnomocnictwa oraz koszty ustanowienia pełnomocnika z wyboru ustalone przy uwzględnieniu charakteru sprawy i niezbędnego nakładu pracy pełnomocnika - § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461).