Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 804/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6269 Inne o symbolu podstawowym 626
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 383 par. 2 i 3
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
article: art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi S. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] października 2016 r. znak [...] Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu S. S. - radnego Rady Miejskiej w S. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.), dalej jako u.s.g., poprzez naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat.

W uzasadnieniu zarządzenia Wojewoda wskazał, że w dniu 4 maja 2016 r. uzyskał informację, iż S. S. świadczy usługi na rzecz gminnych osób prawnych i jednostek organizacyjnych gminy, w której sprawuje mandat. Informacja przekazana została Radzie Miejskiej w S. celem rozważenia podjęcia uchwały na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 Kodeksu wyborczego tj. o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego. Zobowiązano do udzielenia odpowiedzi w terminie do dnia 6 czerwca 2016 r. W piśmie z dnia 6 czerwca 2016 r. Przewodniczący Rady Miejskiej wyjaśnił, że w wyznaczonym terminie Rada nie zajęła stanowiska. Następnie Wojewoda w piśmie z dnia 17 sierpnia 2016 r. skierował do Rady Miejskiej w S. szczegółową informację o dokonanych ustaleniach faktycznych i prawnych w zakresie legalności sprawowanego przez S. S. mandatu radnego wraz z wezwaniem do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu, w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania. Poinformowano o możliwości wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. We wskazanym terminie Rada Miejska nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co zobowiązywało organ nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego.

Wojewoda ustalił, że S. S. - radny Rady Miejskiej w S. jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "S." S. S., [...] S., Os. C. [...], co wynika z wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Wskazany radny w kadencji 2014-2018, zgodnie z profilem aktualnie prowadzonej działalności, zawierał umowy z jednostkami organizacyjnymi Gminy S. tj.: przedszkolami samorządowymi oraz z gminnymi osobami prawnymi (Zakładem Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej oraz Miejskim Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej). Tymczasem, jak wskazał organ nadzoru, z art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Wojewoda wskazał na uchwałę Trybunału Konstytucyjnego w sprawie W 17/93, w której wyjaśniono, że termin "wykorzystywanie mienia" należy rozumieć jako jego uzyskanie dla celów gospodarczych na uprzywilejowanych zasadach. Nadto wyjaśnił, że dla zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g. pojęcie "mienia komunalnego" należy rozumieć także jako prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu (art. 43 u.s.g. w związku z art. 44 Kodeksu cywilnego). Konkludując stwierdził, że wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonych w pieniądzu. Dlatego usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, korzysta z mienia gminnego. Zdaniem Wojewody, powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wskazał wyrok w sprawie II OSK 2892/14). Stąd też ocenił, że otrzymywanie wynagrodzenia przez radnego z tytułu realizacji zawartych umów, tj. wynagrodzenia będącego środkami z budżetu gminy, stanowi prowadzenie przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, co skutkuje obowiązkiem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 24f ust 1 w związku z art. art. 98a ust. u.s.g. z uwagi na niepodjęcie przez Radę Miejską w S. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania Wojewody stosownej uchwały w tym przedmiocie.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze złożył S. S., który zarzucił naruszenie:

1. art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 22 oraz 32 ust. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię pojęcia "prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy", bezzasadnie rozszerzającą pojęcie mienia gminy na mienie oddane do dyspozycji samodzielnym jednostkom organizacyjnym, nad którymi gmina sprawuje nadzór;

2. art. 24f ust. 1 u.s.g. przez dokonanie błędnej wykładni pojęcia "wykorzystania mienia gminy" i uznanie, że każda zapłata za usługę wykonaną przez radnego – przedsiębiorcę na rzecz wyodrębnionej organizacyjnie gminnej jednostki dysponującej środkami finansowymi jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, podczas gdy brak jest w takiej sytuacji wyraźnie wskazanego konfliktu interesów (wskazał wyrok w sprawie II SA/Bd 165/13);

3. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej jako K.p.a.) przez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego zarządzenia w sposób utrudniający kontrolę instancyjną, naruszający zasady jasności i logiki: uznano bowiem błędnie, w jego ocenie, że otrzymane za wykonane usługi wynagrodzenie jest wykorzystaniem mienia komunalnego oraz odstąpiono od wskazania, na czym w tej konkretnej sytuacji polega konflikt interesów (wyjaśnił, że wynagrodzenie za świadczone usługi pochodziło z budżetu jednostek organizacyjnych gminy otrzymujących na ten cel dotacje celowe ze Skarbu Państwa za pośrednictwem gminy);

4. art. 24f ust. 1 u.s.g. przez błędną wykładnię pojęcia "wykorzystywanie mienia gminy", sprzeczną z wykładnią systemową i celowościową; wyjaśnił, że wynagrodzenie za tak podstawowe usługi jak konserwacja kotłów elektrycznych nie prowadzi do zaistnienia konfliktu interesów, takiego konfliktu Wojewoda nie wykazał; w tym przypadku własność gminy nie była bezpośrednio i faktycznie użyta do prowadzenia działalności gospodarczej;

5. prawa procesowego mające istotny wpływ na treść zarządzenia poprzez pominięcie art. 8, 9 K.p.a. (Skarżący wskazał, że nie wyjaśniono dlaczego radny nie może wykonywać usług naprawczych i konserwatorskich na rzecz jednostek organizacyjnych gminy i gminnych osób prawnych w sytuacji, gdy przepisy dopuszczają świadczenie przez radnego usług na rzecz gminy np. na podstawie umowy o pracę);

6. art. 32 ust. 2 Konstytucji RP tj. zasady równości wobec prawa poprzez odstąpienie od wykazania konfliktu interesów w wykonywaniu działalności i pełnieniu mandatu radnego;

7. art. 31 ust. 1 Konstytucji RP przez jego pominięcie i niewyjaśnienie w jaki sposób działanie radnego przedsiębiorcy naruszyło lub mogło prowadzić do naruszenia wartości konstytucyjnych wymienionych w tym przepisie;

8. przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na treść zarządzenia, przez odstąpienie z naruszeniem art. 10 K.p.a. od odebrania od radnego wyjaśnienia co do braku konfliktu interesów (art. 383 § 2 i 3 Kodeksu wyborczego).

W uzasadnieniu skargi wywiedziono, że:

- w Polsce obowiązuje zasada wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP), którą można ograniczyć tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Skarżący w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej wykonywał na rzecz wskazanych wyżej podmiotów usługi w postaci: okresowych przeglądów kotłów parowych, usług elektrycznych czy usług serwisowych. Aktywność ta nie jest wykorzystywaniem mienia gminy, które to mienie w orzecznictwie jest rozumiane jako odpłatne lub nieodpłatne dysponowanie gminnym substratem majątkowym (rzeczą ruchomą lub nieruchomą, a także prawem na dobrach niematerialnych) na uprzywilejowanych zasadach (wskazał uchwałę TK z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie W 17/93 oraz wyrok NSA z dnia 17 października 2013 r., II OSK 2294/13). Nieuprawnione jest zatem, zdaniem Skarżącego, zrównywanie sytuacji otrzymania wynagrodzenia za wykonaną usługę ze środków budżetowych gminnych jednostek organizacyjnych z bezpośrednim i faktycznym używaniem mienia gminnego do prowadzenia działalności gospodarczej. Wyjaśnił, że gmina sprawuje jedynie nadzór nad prawidłowością dysponowania środkami publicznymi oraz przestrzeganiem przepisów dotyczących organizacji pracy jednostek, z którymi radny zawierał umowy;

- prezentowana w zarządzeniu wykładnia prowadzi do nierównego traktowania radnych, którzy wykonują te same czynności na rzecz jednostek organizacyjnych gminy na podstawie: umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej jako osoby fizyczne nie prowadzące działalności gospodarczej, umowy cywilnoprawnej jako osoby prowadzące działalność gospodarczą. W orzecznictwie dopuszcza się bowiem, aby radny pozostawał w stosunku pracy w jednostce organizacyjnej gminy jako jej szeregowy pracownik (wskazał wyrok w sprawie II SA/Bk 405/08 oraz regulacje art. 24a i art. 24d u.s.g.). Jeśli zatem te same czynności można wykonywać na podstawie umowy o pracę i nie powoduje to wygaśnięcia mandatu radnego, a nie można w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (bo tu zachodzą podstawy do wygaśnięcia mandatu), to nie jest zachowana zasada równości wobec prawa;

- ratio legis zakazów sformułowanych w art. 24a, art. 24b, art. 24d i art. 24f u.s.g. jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego i występowania tzw. konfliktu interesów. Jak wskazał Skarżący, stanowisko Wojewody byłoby uzasadnione tylko wówczas, gdyby ustawodawca wprowadził zapis o zakazie zawierania jakichkolwiek umów przez wójta i kierowników gminnych jednostek organizacyjnych z radnymi prowadzącymi działalność gospodarczą na terenie gminy, w której uzyskali mandat. Tymczasem ustawodawca wprowadził do art. 24 f ust. 1 u.s.g. uregulowanie "szerokie", a treść przepisu art. 24 f ust. 1 u.s.g. musi być wykładana w połączeniu z treścią przepisów art. 24a, art. 24b, art. 24d tej ustawy, w oparciu o wykładnię systemową i celowościową. Inna wykładnia prowadzi do niczym nieuzasadnionego różnicowania radnych tej samej gminy, którzy wykonują podobne działania ale są inaczej traktowani;

- dysponowanie majątkiem na zasadach wolności gospodarczej w sytuacji umowy ekwiwalentnej nie jest i nie może być uznawane za wykorzystywanie mienia gminy, zwłaszcza że Skarżący mieniem gminnym nie władał ani jako posiadacz samoistny, ani jako posiadacz zależny. Wykonywał jedynie usługę i otrzymał ekwiwalent. Wskazał na wyrok NSA w sprawie II OSK 1654/14, z którego jego zdaniem wynika, że przepis art. 24 f u.s.g. zakazuje wykorzystania mienia gminy w prowadzeniu działalności gospodarczej tj. nie dopuszcza sytuacji, gdy mienie gminy jest środkiem dzięki któremu możliwe jest prowadzenie działalności gospodarczej a nie przedmiotem prowadzenia takiej działalności. Ponadto Sąd ten stwierdził, zdaniem Skarżącego, że z brzmienia art. 24d u.s.g. nie sposób skutecznie wywodzić, by regulowanym zakazem objęte były przypadki incydentalnego wykonania przez radnego usługi na rzecz gminy. Także, w ocenie Skarżącego, w sprawie II OSK 758/14 NSA wskazał, że o naruszeniu zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. można mówić, gdy na mocy podpisanej umowy radny dysponuje, w sposób określony w tej umowie, danym mieniem gminy. Natomiast, jak stwierdził Skarżący, w sprawie niniejszej o żadnym dysponowaniu mieniem nie może być mowy;

- stosując art. 24f ust. 1 u.s.g. należy wykazać konflikt interesów, którego Wojewoda nie wykazał.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu, bowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze nie narusza prawa.

Procedura i przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy zostały uregulowane w dwóch ustawach: z dnia 5 stycznia 2011 r. (Dz.U. z 2011 r., nr 21, poz. 112 ze zm.) – Kodeks wyborczy oraz w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm. – dalej jako u.s.g.). Wskazana procedura wygląda następująco: w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 pkt 1 – 5 Kodeksu wyborczego (śmierć, utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów, odmowa złożenia ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, naruszenie ustawowego obowiązku łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wyboru na wójta, niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o stanie majątkowym) – następuje z mocy prawa stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Co prawda ustawodawca w art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wskazał, że wygaśnięcie mandatu stwierdza w drodze uchwały rada gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu i jest to jej ustawowy obowiązek, to jednak uchwała rady jedynie potwierdza wygaśnięcie, natomiast nie jest aktem tworzącym (wygaszającym). Jeżeli rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98 a ust. 1 i 2 u.s.g. tj. Wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Powyższa procedura przed organem nadzoru została przeprowadzona w sprawie niniejszej. Organ nadzoru po powzięciu informacji o wystąpieniu, w jego ocenie, przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego – poinformował o tym Radę Miejską wskazując na konieczność zajęcia stanowiska w tym przedmiocie, a następnie wskutek milczenia Rady – wezwał ją do podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego w terminie 30 dni. Z uwagi na bezskuteczność również tego drugiego wezwania – wydał zarządzenie zastępcze na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g., które zdaniem Sądu nie narusza prawa.

Organ nadzoru ustalił wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wspomniany ustawowy zakaz wynika z art. 24f ust. 1 u.s.g. i brzmi w sposób następujący: radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

W sprawie niniejszej spór dotyczy sposobu rozumienia pojęcia "wykorzystywanie mienia komunalnego gminy". Bezsporne jest, że Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jako radny Rady Miejskiej w S. w okresie kadencji 2014-2018 zawierał umowy z jednostkami organizacyjnymi Gminy S. (przedszkolami samorządowymi) oraz gminnymi osobami prawnymi (Zakładem Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej, Miejskim Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej). Na podstawie tych umów świadczył za wynagrodzeniem usługi naprawcze oraz serwisowe urządzeń elektrycznych i parowych. Zdaniem Sądu, trafnie działalność tę organ nadzoru zakwalifikował jako "wykorzystywanie mienia komunalnego gminy" uzasadniającą stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wskazać należy, że każdy obywatel podejmując decyzję o ubieganiu się o mandat radnego gminy musi uwzględniać ograniczenia przewidziane ustawą samorządową. Jeśli podejmuje się uczestnictwa w życiu publicznym przyjmuje na siebie zobowiązania. Jednym z nich jest "kierowanie się dobrem wspólnoty samorządowej gminy" (art. 23 ust. 1 u.s.g.). Realizacją tego założenia jest m.in. zakaz sformułowany w art. 24f ust. 1 u.s.g., który ma charakter bezwzględny. Zgodzić się w całości należy z poglądem tutejszego Sądu wyrażonym w sprawie II SA/Bk 708/16 (wyrok z dnia 6 grudnia 2016 r.), zgodnie z którym w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przepis ten, co należy podkreślić na potrzeby sprawy niniejszej, używa pojemnego określenia "wykorzystanie mienia" i nie ogranicza zakazu do "własności" ani do bezpośredniego "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, jak zdaje się rozumieć to pojęcie Skarżący. Celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Wykluczone powinny być sytuacje, w których radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nie posiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 24 f ust. 1 i 2 u.s.g. rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (vide także wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela stanowisko NSA sformułowane w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 listopada 2014 r. w sprawie II OSK 2892/14, że także wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz gminy i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego. Mienie komunalne obejmuje wszak aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zgodnie z art. 44 Kodeksu cywilnego mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Skoro zatem w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki (vide wyroki: z dnia 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14, z dnia 16 kwietnia 2013 r., II SA/Bd 165/13, CBOSA). Inaczej rzecz ujmując należy powtórzyć za NSA, że wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją wyrażonej w pieniądzu należności pochodzącej z praw majątkowych gminy. Usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych – korzysta z mienia gminnego (vide wyrok z dnia 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14, CBOSA). Uwzględniając powyższe nie może być jakichkolwiek wątpliwości, że "wykorzystywaniem mienia gminnego" w powyżej wskazanym znaczeniu jest także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych lub gminnych osób prawnych.

Nadto, w kontekście treści wyżej cytowanych przepisów art. 43 u.s.g i art. 44 Kodeksu cywilnego - bezzasadne pozostaje rozróżnienie w zarzutach skargi na mienie gminy, mienie gminnych jednostek organizacyjnych i mienie gminnych osób prawnych. Zarówno mienie, którym dysponuje bezpośrednio wójt, burmistrz i prezydent miasta, jak i mienie gminnych osób prawnych oraz mienie gminnych jednostek organizacyjnych ma jeden wspólny mianownik – ma przede wszystkim służyć zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której mienie komunalne, niezależnie czy jest zarządzane bezpośrednio przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta czy też kierowników innych podmiotów komunalnych (gminnych osób prawnych czy gminnych jednostek organizacyjnych) jest w jakikolwiek sposób wykorzystywane przez radnego tej gminy. Niedopuszczalna jest też sytuacja, w której działalność gospodarcza radnego rodzi podejrzenie, że w jakikolwiek uprzywilejowany sposób radny z mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, korzysta lub go używa (wykorzystuje w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.).

Reasumując dotychczasowe rozważania wskazać należy, że bez naruszenia prawa wskazał organ nadzoru w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, iż wynagrodzenie wypłacone Skarżącemu radnemu z tytułu usług realizowanych przez niego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz gminnych placówek oświatowych i gminnych osób prawnych stanowi "wykorzystywanie mienia gminnego" powiązane funkcjonalnie z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Występuje zatem konflikt interesów radnego jako przedstawiciela wspólnoty samorządowej i radnego jako podmiotu prowadzącego na własny rachunek działalność gospodarczą. Zdaniem Sądu, rozważania w tym przedmiocie zawarte w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego są wyczerpujące. Tym samym naruszony został zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. i wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Miejską, a na skutek jej bezczynności w tym zakresie – przez Wojewodę jako organ nadzoru.

Skład orzekający w sprawie niniejszej nie podziela także stanowiska Skarżącego, jakoby powyżej opisana jego działalność miała charakter incydentalny. W aktach administracyjnych znajduje się ponad dwadzieścia faktur VAT dokumentujących usługi i otrzymane za nie wynagrodzenie tylko w trakcie kadencji 2014 – 2018. Zaprzecza to incydentalnemu charakterowi działalności Skarżącego naruszającej zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Także bezzasadny jest zarzut nieodebrania od Skarżącego wyjaśnień. Zauważyć należy, że przepis art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego obowiązek odebrania wyjaśnień od radnego, co do którego podejmowana jest uchwała o stwierdzeniu wygaśnięcia jego mandatu kieruje do rady gminy a nie do organu nadzoru.

Oceniając legalność zaskarżonego zarządzenia zastępczego dodać też należy, że dokonana przez organ nadzoru interpretacja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostaje w sprzeczności z przepisami Konstytucji RP, w tym zasadą swobody prowadzenia działalności gospodarczej i zasadą równości wobec prawa. Jak stwierdził NSA w uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku w sprawie II OSK 1269/16 - zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), które w działaniach władz publicznych rzetelności ich wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie. Przyjęty w ustawie zakaz nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej czy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. Wskazanej regulacji nie można uważać za ingerencję nieproporcjonalną. Wygaśnięcie mandatu jest skutkiem realnego naruszenia spoczywającego na radnym obowiązku.

Bezzasadny jest też, w ocenie Sądu, zarzut zbyt szerokiego zinterpretowania przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. w kontekście zakazów dotyczących radnych a wynikających z art. 24a, 24b, 24d u.s.g., której to interpretacji Skarżący zarzucił skutek w postaci nierównego traktowania radnych wykonujących na rzecz jednostek organizacyjnych gminy czynności na podstawie: umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej jako osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, umowy cywilnoprawnej jako osoby prowadzące działalność gospodarczą. Zdaniem Sądu, przepisy ustanawiające zakazy dotyczące radnych są precyzyjne i jednoznaczne. Ich celem jest wykluczenie wskazanego wyżej konfliktu interesów. Mają one nie dopuścić do sytuacji, gdy radny mający wpływ na zarządzanie mieniem gminy jednocześnie korzysta z tego mienia dla własnych celów. Okoliczność, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dopuszcza się możliwość wykonywania pracy przez radnego na podstawie umowy cywilnoprawnej na stanowisku szeregowego pracownika (np. wyrok w sprawie III SA/Wr 732/16, CBOSA) nie zmienia charakteru zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., który dotyczy osób prowadzących działalność gospodarczą, a do takich należy Skarżący. Jego sytuacja została wprost opisana w art. 24f ust. 1 u.s.g., który w sprawie niniejszej został prawidłowo zinterpretowany i zastosowany.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.