Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 212/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z [...] r wymierzającą Spółce. z o.o. "A" w B. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie Multigaminator 42 poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 2 ust. 3i ust. 4 ,art 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r, poz. 471 - dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nazwie "[...]", zlokalizowanym w Ż. przy ul. [...] , należącym do W. C. " gdzie stwierdzono włączony i gotowy do gry automat o nazwie Multigaminator 42 oznaczonym nr [...] . na którym widniała naklejka z nadrukiem z której wynikało iż dysponentem urządzenia jest spółka z o.o. "A" .

W wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu ustalono, że gry na ww. urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

W trakcie kontroli uzyskano również Umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. zawartą pomiędzy "B" a Spółką z o.o. “"A" ", z której wynikało, że podmiotem, który wstawił przedmiotowy automat do gier do ww. lokalu była Spółka z o.o. “"A" ".

Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli oraz zgromadzony materiał dowodowy Naczelnik Urzędu Celnego w B. , postanowieniem znak 335000- [...] z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. ""A" " postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie MULTIGAMINATOR 42 oznaczonym nr [...] poza kasynem gry.

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. , decyzją znak [...] z dnia [...] r., wymierzył Spółce z o.o. "A" " karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie MULTIGAMINATOR 42 oznaczonym nr [...] poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji Strona, złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła.:

1. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L. 98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. Nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. Poza powyższym, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz. 1201) Spółka objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego w dniu kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

Strona zasygnalizowała również, iż w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzać na organ celny odpowiedzialność kamą za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu odwołania Strona podnosi m.in., że wyrokiem z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inne) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, zabraniający, między innymi, urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego.

Strona wskazuje, że art. 10 owej dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Dodaje przy tym, iż art. 14 ust. 1, nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został oraz wskazuje, że w chwili obecnej przywołany na wstępie zakaz, ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie, zdaniem Strony, ocenić należy też praktycznie bliźniaczy mu w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust. 1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. Wobec czego Strona wywodzi, że w obecnym stanie prawnym, działalność urządzeń takich jak w niniejszej sprawie nie jest zabroniona i pozostaje całkowicie legalna, zatem za jej prowadzenie nie można nakładać jakichkolwiek kar. Powyższe stanowisko, w ocenie Strony, prezentuje Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014r. w sprawie o sygn. II K 55/14, którym wskazano na obowiązek odmowy stosowania nienotyfikowania przepisów technicznych.

Strona uważa także, że nakładanie kary za eksploatacje automatów do gier jest od dnia 3 września 2015 r. prawnie dopuszczalne. Fakt ten Spółka wywodzi z wejścia w życie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, który, zdaniem Spółki, dla podmiotów takich jak ona ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej,. Oznacza to, w opinii Spółki, że wolą ustawodawcy działalność taka jest tolerowana do dnia 01 lipca 2016r., zatem podejmowanie w tym czasie jakichkolwiek represji czy szykan jest bezprawne i niedopuszczalne, gdyż mocą wskazane przepisu Spółka jest chroniona przed tego rodzaju działaniami. Dlatego też Strona uznaje, że z tego powodu zaskarżone orzeczenie kwalifikuje się wyłącznie do uchylenia

Strona zarzuca także zaskarżonej decyzji rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust.7 u.g.h., poprzez samowolne przejęcie i wykonanie przez organ I instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Organ celny wykonując - w opinii Strony - bezprawnie i samozwańczo kompetencje Ministra Finansów, dokonał w procedurze innej niż narzucona w ustawie droga decyzji administracyjnej, faktycznego rozstrzygnięcia o rzekomo hazardowym charakterze gier na spornych urządzeniach, chociaż nie miał kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. Strona uważa, że prawidłowym tokiem sprawy, uwzględniającym omawiane uregulowania ustawy o grach hazardowych, byłoby wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, uzasadnione wątpliwościami organów celnych co do sposobu działania urządzenia. Brak takiego postępowania, a w szczególności brak co najmniej ostatecznej decyzji rozstrzygającej o charakterze spornych gier, zdaniem Strony, oznacza iż kwestionowana decyzja

Decyzją z [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne.

W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

W motywach decyzji wskazał, iż z zawartego w protokole opisu oraz nagrania wynika, że urządzenie zakredytowano banknotem 10 zł uzyskując 100 pkt kredytowych na liczniku CREDIT. Wybrano jedną z dostępnych na ekranie monitora gier - SIZZLING HOT. Na ekranie monitora pojawiły się kolumny (imitowane bębny), z różnymi symbolami (cyfry, owoce liczby itp.). Ustalono stawkę za grę. Rozgrywanie gier następowało poprzez naciśnięcie przycisku Graj Zręcznościowo, wskutek czego z licznika pobierana była ustalona stawka za grę oraz uruchamiały się wszystkie bębny równocześnie, które bez ingerencji gracza zatrzymywały się samoczynnie w losowo wybranej konfiguracji. Każdorazowe naciśnięcie przycisku START uruchamiało kolejną grę. Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. W wyniku rozegrania wielu gier uzyskano korzystne układy symboli graficznych zaznaczone na ekranie, skutkujące wygraną w postaci punktów 270 pkt kredytowych, które umożliwiają rozegranie kolejnych gier bez konieczności ponownego zakredytowania automatu pieniędzmi. W rezultacie kontrolujący stwierdzili, że prowadzący eksperyment nie miał żadnego wpływu na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry, gdyż zawierała ona element losowości (obracające się bębny nie pozwalały na identyfikacje wzrokową symboli oraz grający nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się poszczególnych bębnów).

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, udokumentowany nagraniem, daje zatem w ocenie organu podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz niemożność przewidzenia jej rezultatu, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu oraz jego nagranie jednoznacznie wskazują bowiem, że gracz nie miał wpływu na wybór symboli na bębnach oraz odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Tym samym gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry co świadczy o tym, że gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowy.

Ponadto podczas gry na automacie tym uzyskano wygrane punktowe, za które grający może prowadzić dalsze pojedyncze gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatu pieniędzmi, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 wyżej powołanej ustawy.

Przechodząc do kwestii określenia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry wskazać należy, że w przepisach ustawy o grach hazardowych nie zdefiniowano pojęcia “urządzanie gier", “urządzający gry". W tej sytuacji uprawnionym jest odwołanie się do powszechnie przyjętego znaczenia słowa “urządzać". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo “urządzić - urządzać" może być rozumiane m.in. jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Biorąc pod uwagę przytoczoną definicję słowa urządzać, w kontekście urządzania gier, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Katowicach, pojęcie to należy rozumieć w szerszym aspekcie obejmującym także m.in. kwestie dysponowania sprzętem do gier i zarządzania nim.

Z protokołu kontroli oraz załączonego nagrania z eksperymentu wynika, że automat MULTIGAMINATOR 42 oznaczonym nr [...] znajduje się w dyspozycji Spółki z o.o. ""A" ", co wynikało z naklejki z nadrukiem znajdującej się na automacie. W aktach sprawy znajduje się również Umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia 01 maja 2015r. zawarta pomiędzy "B" a Spółką z o.o. ""A" " - Najemcą. Celem umowy był najem części powierzchni ww. lokalu, za opłatą miesięcznego czynszu, którą Najemca wykorzysta w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej w zakresie urządzania gier na automatach. Podkreślono, że faktu bycia dysponentem automatu MULTIGAMINATOR 42 oznaczonym nr [...] oraz prowadzenia działalności na ww. urządzeniu w lokalu [...] Strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Jednocześnie organ wskazał iż z urzędu posiada informację, że lokal [...] ", znajdujący się w Ż. przy ul. [...] , nie jest kasynem gry oraz, że Spółka z o.o. ""A" " nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W tym stanie rzeczy, w opinii organu odwoławczego należy uznać, że podmiotem, który jest właścicielem rzeczonego automatu oraz dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automacie w przedmiotowym lokalu, tj. poza kasynem gry - jest Spółka z o.o. ""A" " z siedzibą w B. .

Organ odwoławczy odnosząc się zarzutów podniósł, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (pkt 25), nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. TSUE nie przesądził także o technicznym charakterze rozważanych przepisów, ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Zaakcentował, że z dniem [...] r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy i grach hazardowych (Dz.U. z 19 sierpnia 2015r., poz. 1201). W art. 1 pkt 7 powyższej ustawy nowelizowano brzmienie art. 14 ustawy. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 ustawy zmieniającej - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Projekty znowelizowanych przepisów ustawy tej zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr [...] zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Wobec powyższego stwierdzone przez funkcjonariuszy celnych w dniu 25 listopada 2015r. urządzanie przez Stronę gier na automatach poza kasynem gry nastąpiło pod rządami znowelizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych (notyfikowanych Komisji Europejskiej), w tym art. 14 ust. 1 ustawy, w którym jednoznacznie zastrzeżono możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, a nadto na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa.

Ponadto w ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Z treści wyżej przytoczonego przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wynika, że dotyczy wymagań jakie musi spełnić podmiot urządzając gry hazardowe na automatach. Podmiot taki musi się legitymować koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Natomiast w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189.

Pogląd ten potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 13 października 2016r. o sygn. C-303/15, który rozpoznał wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r., dotyczący art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stwierdzając cyt.: "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Dyrektor nie zgodził się z interpretacją i zakresem obowiązywania art. 4 ustawy z 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Wskazał iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z 19.11.2009r o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów które w dniu wejścia w życie w/w ustawy to jest 3.09.2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia . Zatem przepisy przejściowe ustawy z 12.06.2015r. mają zastosowanie do podmiotów które legalnie prowadziły działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia .Tylko do tych podmiotów ten przepis ma zastosowanie , zaś strona skarżąca takim pozwoleniem, koncesją się nie legitymowała.

Nie podzielił zarzutu iż do ustalenia charakteru gier ma wyłączna kompetencję Minister Finansów gdyż do tego uprawnienie dla organów wynika z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej .

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości i zasądzenie kosztów, zarzuciła:

1. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U,UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. Rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust.l ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. Nadto, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. Na końcu natomiast także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze powyższe, wniesiono o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i o umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem oraz przesądzenia czy urządzenie Multigaminator 42 nr [...] jest automatem do gier hazardowych, oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tych urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.?

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji uznać należy je za bezpodstawne.

W pierwszej kolejności wskazać należy na ustawę dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem [...] . W związku z powyższym zmiany dokonane w u.g.h. poddano procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej u.g.h. (z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie) powoduje, iż kwestia notyfikacji i techniczności przepisów staje się nietrafiona i bezzasadna.

W konsekwencji na dzień wydania zaskarżonej decyzji ([...].) nie można mówić o braku notyfikacji.

Dalej należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest nią związany.

W uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według NSA w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Jakkolwiek faktem jest, że już prima facie, art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zdają się stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych, co wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku notyfikacji projektu tego przepisu, prowadziłoby do wniosku o niestosowalności również art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy, jako przepisu sankcjonującego w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 tej ustawy, to jednak wnioskowi temu sprzeciwiają się ważkie powody i argumenty.

Opis relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza ocena charakteru tej relacji, aby mogła być uznana za zupełną, musi uwzględniać również i ten jej wymiar, który odnosi się do skutków przyjętego w tej mierze podejścia interpretacyjnego.

Dalej NSA argumentował, iż w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Ustalenie tej okoliczności ma ten walor - co szczególnie mocno należy zaakcentować - że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a mianowicie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w jego powiązaniu z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ustalenie wskazanej okoliczności stanowi tym samym warunek wstępny tego "testu".

Dalej NSA argumentował, iż fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to do paradoksalnych, zwłaszcza zaś do dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i to zarówno w obrębie krajowego porządku konstytucyjnego, jak i porządku unijnego, których podstawy aksjologiczne uznać należy przecież za zasadniczo tożsame.

Nie jest więc tak (co jasno wynika z przedstawionych argumentów), że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Proponowane podejście interpretacyjne koresponduje z tą zasadą podstawową, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami, a podejściu temu nie sprzeciwia się również unijny kontekst towarzyszący omawianej kwestii. Uwzględniając mianowicie to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym, podkreślić należy, że podlega ona jednak ograniczeniu, między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc gdy tym samym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Wobec tego, opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które zdaniem NSA w składzie powiększonym - gdy uwzględnić już powyżej przedstawione uwagi - ocenić należy jako samoistne.

Podkreślając w punkcie wyjścia, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, za oczywisty i naturalny zarazem cel polityki państwa uznać należy poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności. W tym względzie intencje ustawodawcy, aż nadto jasno i wyraźnie ujawnione zostały w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych (por. druk sejmowy nr 2481), a wynika z nich, iż za cele szczegółowe stanowionej regulacji uznał on: wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu; ochronę praworządności, w tym "walkę z szarą strefą"; zwiększanie "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry."

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.

W ścisłym związku z karą administracyjną pozostaje sankcja, gdy między innymi ma ona charakter sankcji pieniężnej, nakładanej w formie aktu administracyjnego, na podstawie przepisów prawa publicznego za naruszenie obowiązków administracyjnych.

Uwzględniając powyższe, z punktu widzenia stanowiska o samoistnym charakterze funkcji realizowanych przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który sankcjonuje niezgodne z tą ustawą urządzanie gier na automatach, należy przypomnieć, że wymierzana na podstawie tego przepisu kara pieniężna stanowi 12 000 zł. Kara ta nie bez powodu określona została w tej właśnie wysokości. Jak wynika ze stanowiska projektodawcy, stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111).

Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu.

Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie - podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W rekapitulacji przedstawionych argumentów należy więc stwierdzić, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W ocenie NSA na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co znajduje również potwierdzenie w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego zawartej w wyroku w sprawie P 32/12. Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną.

Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy, Sąd przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Argumentację NSA przedstawioną powyższej skład orzekający podziela i przyjmuje za własną.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy, należy stwierdzić, iż brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z przedstawionych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego reprezentowanego przez spółkę.

Odnosząc się natomiast do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automatacie i w konsekwencji jego prawnej kwalifikacji należy zauważyć, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry rozgrywane na kontrolowanych urządzeniu Multigaminator 42 spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 wyżej powołanej ustawy. Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu jednoznacznie wskazują bowiem, że gracz nie miał wpływu na wybór symboli na bębnach oraz odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Tym samym gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry co świadczy o tym, że gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowy. Ponadto podczas gry na automacie tym uzyskano wygrane punktowe, za które grający może prowadzić dalsze pojedyncze gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatu pieniędzmi, czyli uzyskano wygrane rzeczowe o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Powyższe ustalenia decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że sporne urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Dokonując testu stosowalności nietechnicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada pozytywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena dały podstawy do nałożenia na Stronę, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Z ustaleń dokonanych przez organy obu wynika, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była Strona, która traktując sporne urządzenie jako automat zręcznościowy nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom u.g.h. Ustalono bowiem że ww. automat do gier Multigaminator 42 należał do Skarżącej co wynikało ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu z 01.05.2015r., na postawie której Skarżąca Spół "A" ka wynajęła od W.C. część powierzchni lokalu za opłata m-nego czynszu w celu prowadzenia na niej działalności na urządzeniu do gier.

Nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automacie był lokal "B" , w którym działalność gospodarczą prowadziła strona. Lokal ten nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., co w niniejszej sprawie jest bezsporne.

Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli stanowiły podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Zasadnie uznały, że na kontrolowanym automatacie, prowadzone były gry mające charakter losowy, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Wskazać także należy, że zaprezentowane wyżej stanowisko potwierdza wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony, który nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

Odnosząc się do wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi a to postanowienia SN o sygn. II K 55/14, Sąd stwierdza, że w myśl art. 106 § 3 p.p.s.a sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. O istotnych wątpliwościach, w rozumieniu cyt. przepisu, zgodnie z rozumieniem przyjętym w orzecznictwie, można mówić tylko wówczas, gdy istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego pozostają niewyjaśnione, są sporne, przy czym dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem nie obowiązkiem sądu (por. wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2008 r., I OSK 874/07). W przedmiotowej sprawie stan faktyczny nie budził wątpliwości i nie był też sporny. Natomiast wniosek dowodowy, dotyczy orzeczenia sądu wydanego w innej sprawie, nie ma z przedmiotową sprawą bezpośredniego związku i nie prowadzi do ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Z powyższych względów Sąd stwierdził brak podstaw do uwzględnienia w/w wniosku.

Odnośnie do zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz.1201) ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 stwierdzić należy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro bowiem przepis art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że skarżąca w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił uznając ją za bezzasadną