Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 454/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2022-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 7, pkt 8 i pkt 9 lit. a, art. 24 ust. 1, ust. 9 pkt 2,  ust. 13, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska Sędziowie Sędzia WSA Marzena Łozowska Asesor sądowy Anna Komorowska-Kaczkowska (spr.) Protokolant Starszy inspektor sądowy Maria Żymańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2022 r. sprawy ze skargi Fundacji A w K. na decyzję Zarządu Województwa O. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn. "[...]" oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Fundację A w K. (zwanej dalej: Stroną, Beneficjentem, Skarżącą) jest decyzja Zarządu Województwa O. z dnia [...], nr [...], zobowiązująca do zwrotu części dofinansowania w kwocie 256.700,40 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 28 lipca 2017 r. na realizację projektu pn." [...]", dla wydatków dotyczących następujących postępowań:

I. Zamówienie pn. Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu "[...]",

II. Zamówienie pn. "[...]"

III. Zamówienie pn. Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]".

Decyzja ta została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym,

Skarżąca zawarła w dniu 28 lipca 2017 r. z Województwem O., reprezentowanym Zarząd Województwa O. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "[...]" zwaną dalej umową o dofinansowanie.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu z dnia 12 maja 2017 r. (załącznik nr 1 do umowy o dofinansowanie), celem projektu był wzrost świadomości roli profilaktyki kardiologicznej, rehabilitacji z nadzorem poszpitalnym oraz wzrost poczucia bezpieczeństwa i zmniejszenie wskaźnika występowania zawałów serca, zapadalności na choroby cywilizacyjne związane z układem krążenia u 1000 osób zagrożonych wykluczeniem społecznym z województwa [...] w wieku 50+. Powyższe miało nastąpić w skutek objęcia wyżej opisanych osób kompleksowym programem usług opieki, pomocy, nadzoru medycznego w ramach systemu teleopieki medycznej w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. W ramach projektu uczestnicy projektu mieli otrzymać m.in. usługę polegającą na dostępie przez 24 h/dobę do konsultacji i porad lekarskich w obszarze kardiologii, geriatrii i medycyny ogólnej, a także teletransmiter (urządzenie umożliwiające przeprowadzenie badania ekg na odległość tj. przez telefon) oraz pakiet konsultacji i porad w zakresie rehabilitacji/ dietetyki oraz usług pielęgnacyjnych. Dodatkowo projekt zapewniał dostępność do lekarzy stacjonarnych w razie potrzeby analizy wyników badań lub przeprowadzenia dodatkowych badań wymagających udziału osobistego pacjenta.

Projekt był realizowany w partnerstwie ze Stowarzyszeniem B (zwanym dalej: B) oraz Fundacją C.

W ramach projektu zaplanowano realizację 5 zadań (na podstawie wydatków rzeczywiście poniesionych):

• Zadanie nr 1: Zapewnienie dostępu do usług telemedycznych dla grupy docelowej,

• Zadanie nr 2: Prowadzenie działań świadomościowych dla BO z zakresu usług telemedycznych,

• Zadanie nr 3: Utworzenie wypożyczalni sprzętu rehabilitacyjnego dla BO,

• Zadanie nr 4: Zapewnienie opieki w zakresie świadczonych usług telemedycznych dla BO,

• Zadanie nr 5: Opracowanie poradnika dla pacjenta oraz filmu instruktażowego.

Zgodnie z § 2 umowy o dofinansowanie projektu, całkowita wartość projektu wynosi 1.968.252,00 zł i obejmuje:

1) dofinansowanie w kwocie 1.858.252,00 zł, co stanowi 94,41 % wydatków kwalifikowalnych projektu z następujących źródeł:

a) ze środków europejskich w kwocie 1.673.014,20 zł, co stanowi 85 % wydatków kwalifikowalnych projektu,

b) ze środków dotacji celowej w kwocie 185.237,80 zł, co stanowi 9,41 % wydatków kwalifikowalnych projektu,

2) wkład własny w kwocie 110.000,00 zł, co stanowi co najmniej 5,59 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

Podczas przeprowadzonej przez Zespół kontrolujący w dniach 20 maja 2019 r. - 24 maja 2019 r. planowej kontroli, sprawdzono realizację projektu pn. "[...]" w zakresie zgodności z zawartą umową o dofinansowanie z dnia 28 lipca 2017 r. i obowiązującymi przepisami prawa. Kontroli poddano dokumenty finansowe ujęte we wnioskach o płatność nr: [...] za okres od 1 lutego 2018 r. do 30 kwietnia 2018 r., [...] za okres od 1 sierpnia 2018 r. do 31 października 2018 r. [...] za okres od 1 listopada 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. Ze względu na dużą liczbę dowodów księgowych zgromadzonych w ramach realizowanego projektu, do kontroli wytypowano największe wartościowo pozycje w badanych wnioskach o płatność, tj. osiem faktur/rachunków (dwa dokumenty Lidera: Fundacji A w K., pięć dokumentów Partnera: Fundacji C oraz jeden dokument Partnera: B).

Poprawność stosowania przez Beneficjenta i Partnerów projektu zasady konkurencyjności i rozeznania rynku, została zweryfikowana przez Zespół Kontrolujący na podstawie dokumentacji z przeprowadzonych postępowań w ramach wydatków wytypowanych do kontroli. Z przedłożonego przez Beneficjenta tabelarycznego zestawienia postępowań według zasady konkurencyjności lub rozeznania rynku wynika, iż w ramach projektu przeprowadzone zostały 4 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z czego 3 przeprowadzono zgodnie z zasadą konkurencyjności, a jedno według zasady rozeznania rynku, zaś wszystkie postępowania zostały wszczęte przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Jednocześnie proces rekrutacji uczestników projektu został zweryfikowany na podstawie próby dokumentacji losowo wybranych 2 % osób z grupy 1000 zakwalifikowanych do grupy docelowej uczestników projektu. Kontroli poddano dokumentację dotyczącą 20 losowo wybranych uczestników projektu, w tym 8 kobiet i 12 mężczyzn.

W ramach przedmiotowej kontroli Zespół Kontrolujący w Informacji pokontrolnej nr [...] (zwana dalej: Informacją pokontrolną) z dnia 23 kwietnia 2020 r. stwierdził nieprawidłowości dotyczące przeprowadzonych przez Zamawiającego zamówień. Zidentyfikowane nieprawidłowości odnosiły się do następujących zamówień oraz obszarów ich realizacji, które zostały wskazane w części II Informacji pokontrolnej – stwierdzone uchybienia/nieprawidłowości pkt. 2 - nieprawidłowości:

W odniesieniu do zamówienia pn. "Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu [...]" - zamawiający: Fundacja C, Zespół Kontrolny wskazał, że postępowanie zostało przeprowadzone przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z zamiarem ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie obowiązków wynikających z przepisów dotyczących zasady konkurencyjności (tj. m.in. bez wykorzystania upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności Fundusze Europejskie), co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia.

W zakresie Zamówienie pn. "[...]" - zamawiający: Fundacja C: zespół kontrolujący stwierdził, że postępowanie przeprowadzono przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z zamiarem ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie obowiązków wynikających z przepisów dot. zasady konkurencyjności (tj. m.in. bez wykorzystania upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności Fundusze Europejskie), stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia; Nadto wskazał na niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych do wyboru pięciu z sześciu wykonawców, którzy złożyli oferty, poprzez wybór i podpisanie umów z 6 wykonawcami podczas, gdy przedmiot zapytania ofertowego jednoznacznie wskazuje, iż zamówienie dotyczy zatrudnienia 1 osoby, co stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, w szczególności zapisów sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. b Wytycznych, zgodnie z którymi wybór oferty najkorzystniejszej następuje zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, spośród wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, przy czym tylko w przypadku, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców. Zespół kontrolujący uznał, że jest to nieprawidłowość skutkująca nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowanych.

Odnośnie zamówienia pn. "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla uczestników projektu "[...]" - zamawiający: Fundacja A zespół kontrolujący wskazał, że postępowanie zostało przeprowadzone przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z zamiarem ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie obowiązków wynikających z przepisów dot. zasady konkurencyjności (tj. m.in. bez wykorzystania upublicznienia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności Fundusze Europejskie), co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia. Nadto Zespół Kontrolujący wskazał, na niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych do wyboru dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, poprzez wybór i podpisanie umów z 3 wykonawcami, podczas, gdy przedmiot zapytania ofertowego jednoznacznie wskazuje, iż zamówienie dotyczy zatrudnienia 1 osoby, co stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, w szczególności zapisów sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. b Wytycznych, zgodnie z którymi wybór oferty najkorzystniejszej następuje zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, spośród wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, przy czym tylko w przypadku, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców. Zespół kontrolujący uznał, że jest to nieprawidłowość skutkująca nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowanych.

W odniesieniu do zamówienia pn. "Usługa przygotowania i dostarczenia cateringu na spotkania świadomościowe" - zamawiający: Fundacja A, Zespół Kontrolujący powziął wątpliwości, co do prawidłowości poniesionych wydatków dotyczących wynajmu sal do celów cateringu. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca złożyła w dniu 6 kwietnia 2020 r. do Komendy Miejskiej w O. zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa na podstawie art. 304 § 2 Kodeksu postępowania karnego. Do czasu rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy przez właściwe organy, Zespół kontrolujący wstrzymał się z oceną kwalifikowalności wydatków dotyczących wynajmu sal do celów cateringu.

W związku ze zidentyfikowanymi w trakcie kontroli nieprawidłowościami w realizacji zamówień publicznych, nałożono następujące korekty finansowe:

1. w przypadku zamówienia pn. "Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych": korektę w wysokości 100 % wydatków kwalifikowalnych zamówienia w części współfinansowanej z UE;

2. w przypadku zamówienia pn. "[...]": korektę w wysokości 100 % wydatków kwalifikowalnych zamówienia w części współfinansowanej z UE;

3. w przypadku zamówienia pn. "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych według zapotrzebowania": korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych zamówienia w części współfinansowanej z UE;

4. w przypadku zamówienia pn. "Przygotowanie i dostarczenie cateringu na spotkania świadomościowe": korektę w wysokości 100 % wydatków kwalifikowalnych zamówienia w części współfinansowanej z UE - w odniesieniu do wydatków poniesionych na dostarczanie cateringu podczas spotkań zorganizowanych w [...] w N. oraz [...] w P., których właściciele nie zezwalają na wnoszenie cateringu z zewnątrz.

W Informacji pokontrolnej wskazano także, że metodologia wyliczenia przypadającej do zwrotu kwoty dotyczącej wydatków uznanych za niekwalifikowane w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami przy realizacji zamówień publicznych (opisanych w części II pkt. 3.1 - 3.4 niniejszej Informacji Pokontrolnej), w zakresie wydatków ujętych w zweryfikowanych wnioskach o płatność nr [...], [...], i [...], przedstawia się następująco:

W przypadku zamówienia pn. "[...]": w związku z rozliczaniem kosztów pośrednich w projekcie w wysokości 20% bezpośrednich wydatków kwalifikowanych oraz wystąpieniem ww. nieprawidłowości, wartość kosztów pośrednich ulegnie proporcjonalnemu pomniejszeniu o kwotę 86.183,60 zł. Łączna wysokość przedmiotowej korekty wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich wynosi więc: 517.101,60 zł.

W przypadku zamówienia pn. "[...]": w związku z rozliczaniem kosztów pośrednich w projekcie w wysokości 20% kosztów bezpośrednich oraz wystąpieniem ww. nieprawidłowości, wartość kosztów pośrednich ulegnie proporcjonalnemu pomniejszeniu o kwotę 16290,00 zł. Łączna wysokość przedmiotowej korekty wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich wynosi 97.740,00 zł.

1. W przypadku zamówienia pn. "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji na 30

spotkaniach świadomościowych": w związku z rozliczaniem kosztów pośrednich w projekcie w wysokości 20% kosztów bezpośrednich oraz wystąpieniem ww. nieprawidłowości, wartość kosztów pośrednich ulegnie proporcjonalnemu pomniejszeniu o kwotę 6.120,00 zł. Łączna wysokość przedmiotowej korekty wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich wynosi 36.720,00 zł.

2. W przypadku zamówienia pn. "Przygotowanie i dostarczenie cateringu na

spotkania świadomościowe": w związku z rozliczaniem kosztów pośrednich w projekcie w wysokości 20% kosztów bezpośrednich oraz wystąpieniem ww. nieprawidłowości, wartość kosztów pośrednich ulegnie proporcjonalnemu pomniejszeniu o kwotę 1.043,00 zł. Łączna wysokość przedmiotowej korekty wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich wynosi 6.258,00 zł.

Mając powyższe na uwadze, łączna wartość przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w odniesieniu do wydatków rozliczonych we wnioskach o płatność nr: [...], [...] oraz [...] (tj. suma wyliczonych korekt finansowych wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich) wynosi: 657.819,60 zł.

Dodatkowo w Informacji pokontrolnej w ramach zamówienia pn. "Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu" wskazano, iż postępowanie to zostało podzielone na trzy części, tj.:

1.Zamówienie pn. Wynajęcie systemu do świadczenia całodobowej opieki medycznej dla 1000 osób;

2. Zapewnienie 8 lekarzy, którzy będą świadczyć usługę telemedyczną przez 24h/dobę.

3. Opracowanie filmu instruktażowego dla pacjenta.

W wyniku weryfikacji zapisów dokumentów w zakresie pkt. 3) pn. "Opracowanie filmu instruktażowego dla pacjenta", Zespół Kontrolujący stwierdził rozbieżności w zapisach Zapytania ofertowego, Protokołu z wyboru wykonawcy/dostawcy usług oraz Umowy zlecenia z 24 grudnia 2017 r. W Zapytaniu ofertowym jest bowiem mowa o wyprodukowaniu nowego filmu, na realizację którego zamawiający przewidział w budżecie projektu 4.000,00 zł. Podobnie w Umowie zleceniu jest mowa o wyprodukowaniu filmu za 4.000,00 zł. Tymczasem w ofercie wykonawca podał cenę 4.000,00 zł za dostosowanie istniejącego filmu dla potrzeb projektu. Powyższe zapisy wskazywały w ocenie Zespołu Kontrolującego, że wybrany w postępowaniu wykonawca wiedział o swoich obowiązkach, już na etapie sporządzania oferty, mimo, że nie było takich zapisów w Zapytaniu ofertowym, a które zostały zawarte w pkt. 3, 6, 8, 9, 10, 12 i 13 Umowy zlecenia. W formularzu swojej oferty oświadczył bowiem, jakie obowiązki wypełni. Zespół Kontrolujący podkreślił, że wykonawca składając swoją ofertę w postępowaniu, musiał mieć wiedzę, że zamawiający posiada film, który wymaga jedynie dostosowania do założeń przedmiotowego projektu, gdyż w treści zapytania ofertowego była wyłącznie mowa o wyprodukowaniu filmu, Zamawiający dokonał więc wyboru oferty niezgodnej z przedmiotem zamówienia, która powinna podlegać odrzuceniu.

Ponadto, w trakcie weryfikacji prawidłowości dostosowania filmu dla potrzeb projektu Zespół kontrolujący stwierdził, iż tylko na pierwszym slajdzie filmu w tle widnieje tytuł projektu "[...]". Na następnych slajdach widać już tylko tytuł poprzedniego projektu "[...]", który był realizowany przez Stowarzyszenie B w okresie 2016 - 2018 r. Z przeprowadzonej analizy wynikało, że aktualizacja filmu, który został wyprodukowany już wcześniej na potrzeby poprzedniego projektu pn." [...]", sprowadziła się jedynie do zmiany nazwy projektu na pierwszym slajdzie. Zdaniem Zespołu Kontrolującego powyższe wskazywało na niezrealizowanie przedmiotu umowy, co skutkowało uznaniem poniesionego wydatku za niekwalifikowany.

Nie zgadzając się z tymi ustaleniami, pismem z dnia 20 maja 202 r. Beneficjent złożył zastrzeżenia do ww. Informacji pokontrolnej.

W odpowiedzi na powyższe, Instytucja Zarządzająca, w piśmie z dnia 13 listopada 2020 r. odniosła się do złożonych zastrzeżeń. Podtrzymała swoje stanowisko, wskazując, że sytuacja, w jakiej Beneficjent przeprowadzał postępowania o udzielenie zamówień publicznych nie była ani wyjątkowa, ani uzasadniona, a rozpiętość czasowa między rozstrzygnięciem postępowań na wykonanie poszczególnych usług, a datą rozpoczęcia ich realizacji wskazuje, iż w odniesieniu do przedmiotowych postępowań nie zachodziły przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówień. Wskazano, iż po ponownej analizie dokumentacji prowadzonych postępowań, wniesionych zastrzeżeń pokontrolnych i uwag Beneficjenta, ścieżki audytu i dokumentów programowych oraz analizie stwierdzonych naruszeń zasad udzielania zamówień według zasady konkurencyjności, podtrzymano stwierdzenia dotyczące błędnie wykonanych czynności i zaniechań w trakcie prowadzonej procedury, jednakże dokonano zmiany kwalifikacji tych naruszeń. W związku z powyższym, w załączonej do ww. pisma ostatecznej wersji Informacji pokontrolnej z dnia 12 listopada 2020 r. (zwanej dalej: Informacją pokontrolną II) wskazano, że Minister Rozwoju w Rozporządzeniu o korektach, określił warunki obniżania wartości korekt finansowych, wynikających m.in. ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, w związku ze stanowiskiem Komisji Europejskiej określającym możliwość obniżania tych wartości korekt. Tym samym wystąpienie nieprawidłowości skutkuje naliczeniem kwoty korekty finansowej na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020r., poz. 818, dalej: ustawa wdrożeniowa), według zasad i stawek określonych w Rozporządzeniu o korektach. Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia. Natomiast w przypadku, gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub, gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się w przypadku obniżenia wartości korekty finansowej według wzoru: Wk = W% x Wkw x Wś (...). Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w załączniku do Rozporządzenia o korektach. Ponadto w odniesieniu do każdego z postępowań podlegających kontroli wskazano i omówiono poszczególne nieprawidłowości i przedstawiono sposób kwalifikacji i metodologię obliczenia wysokości przyjętych korekt.

Odnosząc się do nieprawidłowości zwianych z brakiem publikacji ogłoszeń w podstawowym publikatorze, jakim jest Baza Konkurencyjności, po analizie stwierdzonych w trakcie kontroli nieprawidłowości indywidualnych wynikających z ww. dokumentu i przyjęto stawkę procentową korekty - poz. 2 katalogu nieprawidłowości indywidualnych (...) tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach równych lub wyższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129, dalej: Pzp), art. 138 g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2021r., poz. 541, dalej: Uok) w przypadku umów koncesji. Jak wynika z akt sprawy, dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 25%. (...) Mimo że Beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze (Bazie Konkurencyjności), to jednak opublikował zapytania ofertowe w innym publikatorze, tj. na stronie internetowej Partnera projektu. Wskazano, iż dla przedmiotowego naruszenia nie dokonuje się analizy przesłanek obniżenia stawki korekty, gdyż w przypadku kategorii nieprawidłowości określonej w poz. 2 jedyną przewidzianą stawką jest 25%.

W odniesieniu zaś do nieprawidłowości polegających na bezpodstawnym udzieleniu zamówienia większej liczbie wykonawców, zamiast jednemu, jak stanowiła treść ogłoszenia, przyjęto, że nieprawidłowość tą należy traktować jak udzielenie kolejnych zamówień bez ogłoszenia uznano, że skutki finansowe stwierdzonych nieprawidłowości nie pozwalają na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, zatem należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową. W przypadku tej nieprawidłowości (bezpodstawnego udzielenia zamówienia większej liczbie wykonawców) przyjęto stawkę korekty - poz. 3 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 100%. Jednakże, wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25%. Wskazano, że nieprawidłowość ta dotyczy kolejnej od drugiej do szóstej (łącznie pięciu) Umów zawartych w wyniku ogłoszenia. W przypadku przedmiotowej nieprawidłowości dokonano weryfikacji stwierdzonego naruszenia pod kątem przesłanek przemawiających za obniżeniem korekty.

Biorąc powyższe pod uwagę Zarząd Województwa O. stosowną uchwałą podjął decyzję o obniżeniu stawki korekty do 25% dla omawianych nieprawidłowości.

Podsumowując wskazano, że Zespół kontrolujący dokonuje zmiany kwalifikacji stwierdzonych naruszeń w przeprowadzonych postępowaniach i zamiast stwierdzenia wydatków niekwalifikowalnych (jak w pierwszej wersji Informacji pokontrolnej), nakłada korekty finansowe w oparciu o Rozporządzenie o korektach.

Pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. Instytucja Zarządzające, przesłała Skarżącej w dniu 19 stycznia 2021 r. wezwanie do zwrotu środków.

Wobec braku realizacji wezwania do zapłaty, wydaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1668) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 9a ustawy wdrożeniowej w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.735) i art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 869 ze zm.) zobowiązano Stronę do zwrotu dofinansowania w kwocie 256.700,40 zł przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 20 lipca 2017 r. na realizację projektu pn. "[...]" wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z Beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Zgodnie natomiast z § 23 umowy o dofinansowanie - Udzielanie zamówień w ramach Projektu, ust. 1: Beneficjent zobowiązany jest do udzielania zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp lub zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 15), tj. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (zwanych dalej: Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności). Jednocześnie w ust. 4 wskazano: Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 15, nakłada korekty finansowe, zgodnie z Wytycznymi, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzeniem, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE.

Następnie wskazano, iż w związku z dokonanymi ustaleniami Zespołu Kontrolującego oraz po dokonaniu przez Instytucję Zarządzającą wnikliwej analizy dokumentacji dotyczącej przeprowadzonych w ramach projektu pn. "[...]" zamówień oraz wydatków widniejących we wnioskach o płatność nr: [...], [...], [...], [...], [...] oraz [...], stwierdzono, że podczas prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień pn.

1) Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu "[...]" - Zamawiający: Fundacja C;

2) [...] - Zamawiający: Fundacja C;

3) Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]"- Zamawiający: A;

- doszło do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości, polegających na fakcie, iż Zamawiający przeprowadził postępowania przed podpisaniem umowy o dofinansowanie w celu ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w zakresie obowiązków wynikających z przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, tj. naruszenie pkt. 10) sekcji 6.5.2 Wytycznych polegające na nieopublikowaniu zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 11) tej sekcji); naruszenie pkt. 10) sekcji 6.5.2 przedmiotowych Wytycznych polegające na nieopublikowaniu zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności, tj. bez zastosowania zasady konkurencyjności; udzielenie zamówienia większej liczbie (niż jednemu) Wykonawców, w sytuacji gdy w ogłoszeniu nie przewidziano takiej możliwości, tj. nie upubliczniono informacji o możliwości o ubiegania się o zamówienie o innym zakresie niż to wynikało z ogłoszenia ; niezrealizowaniu przedmiotu umowy w postaci wyprodukowania filmu instruktażowego dla osób objętych wsparciem, co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekt finansowych.

Nadto organ podał, iż naruszenie zasady konkurencyjności stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, które oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W odniesieniu do przeprowadzenia postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie organ wskazał, że działania Strony dotyczące opublikowania zapytań ofertowych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie było przedwczesne i nie miało nic wspólnego z faktyczną potrzebą realizacji ww. zadań i całego projektu. Organ wyjaśnił, iż zgodnie z sekcją 6.5.2 pkt 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zasada konkurencyjności ( w brzmieniu z dnia 19 września 2016 r., które było obowiązujące w dniu wszczęcia postępowania przez Beneficjenta, tj. 10 lipca 2017 r., gdyż wersja ww. Wytycznych obowiązywała w okresie od 14 października 2016 r. do 22 sierpnia 2017 r.) - w przypadku, gdy ze względu na specyfikę projektu, podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję. Organ odkreślił, że co prawda powyższe zapisy świadczą o dopuszczalności rozpoczęcia realizacji projektu jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, jednakże stanowić to może tylko i wyłącznie wyjątek od reguły wskazanej w pkt. 10) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, zgodnie z którą upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w Bazie Konkurencyjności, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie.

W ocenie organu z powyższych zapisów wynika, iż sytuacja wszczęcia postępowania dotyczącego wyboru wykonawcy przed podpisaniem umowy o dofinansowanie (bez upublicznienia w Bazie Konkurencyjności) powinna mieć charakter bardzo wyjątkowy i uzasadniony. Skoro rozpoczęcie realizacji projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie powinno być wyjątkiem od reguły, to wyjątek ten należy stosować ściśle tak, aby nie stał na równi z zasadą, że projekt (realizacja zamówień) rozpoczynany jest po podpisaniu umowy o dofinansowanie. Jak wynika bowiem z zapisów ww. pkt. 11) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności Beneficjent może pominąć publikację ogłoszenia (zapytania ofertowego) w Bazie Konkurencyjności jeżeli uzasadnia to "specyfika projektu". W związku z powyższym organ dokonał ustaleń i rozważań, czy przedmiotowy projekt jest na tyle specyficzny, by mógł skorzystać z regulacji pozwalającej na zastosowanie wyłączenia zasady wskazanej w pkt. 10) na korzyść wyjątku z pkt. 11) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Organ podkreślił przy tym, że Wytyczne w zakresie kwalifikowalności nie definiują szczegółowych przesłanek tej kwalifikacji, ale powołując się, na tzw. "definicję słownikową", według Słownika Języka Polskiego PWN wskazał, że "specyfika" to "szczególny i niepowtarzalny charakter czegoś". Dlatego też, interpretując pojęcie "specyfika", organ położył szczególny akcent na tę część definicji, która wskazuje na niepowtarzalność, którą – zdaniem organu - należy interpretować w ten sposób, że jeżeli Beneficjent (jako Zamawiający) nie udzieli zamówienia przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, to nie będzie można go zrealizować, dlatego że projekt ten jest niepowtarzalny. W ocenie organu w analizowanej sprawie, Beneficjent nie miał podstaw prawnych i faktycznych do wyłączenia zasady konkurencyjności, stosownie do sekcji 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Zdaniem organu z przeprowadzonej analizy dokumentów, nie wynika, aby sytuacja, w jakiej przeprowadzono zakwestionowane postępowania, była wyjątkowa i uzasadniała przeprowadzenie postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. W uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo odniósł się do zarzutów i twierdzeń Strony wskazujących na specyfikę projektu uzasadniającą – zdaniem Skarżącej - zastosowanie ww. wyjątku. Organ wielokrotnie podkreślał, że prowadzenie postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie winno być uwarunkowane specyfiką projektu oraz wynikać z harmonogramu jego realizacji. W konsekwencji również zawarcie umów w wyniku tak przeprowadzonych postępowań, powinno nastąpić niezwłocznie po zakończeniu procedury. Wskazywał, iż gdyby przyjąć za zasadną argumentację Strony wówczas w istocie każdy z beneficjentów mógłby powołać się na obawę wykonawców projektu, w celu ominięcia stosowania zasad wynikających z Wytycznych. Skoro rozpoczęcie projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie powinno być wyjątkiem od reguł ogólnych, to wyjątek ten należy interpretować ściśle, tak aby nie stał on na równi z zasadą, że projekt (realizacja zamówienia) rozpoczynany jest po podpisaniu umowy o dofinansowanie.

Mając powyższe na uwadze, organ podzielił stanowisko zawarte w drugiej Informacji pokontrolnej (po rozpatrzeniu zastrzeżeń), iż w przypadku wszystkich trzech zakwestionowanych postępowań doszło do naruszenia pkt 10 sekcji 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności polegającego na nieopublikowaniu zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 11 ww. sekcji, co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200 ze zm. – zwanym dalej Rozporządzeniem o korektach), Załącznikiem nr 1 - pozycją 2 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych nieprawidłowości, tj. za: niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach równych lub wyższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138g ust.1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 25 %. Nadto organ wskazał, iż zgodnie z § 7 Rozporządzenia o korektach, w przypadku nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wartości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidulanej. Jednocześnie organ podkreślił, że dla omawianego naruszenia przyjęto tylko jedną stawkę w wysokość 25 %, a więc nie ma możliwości obniżenia stawki korekty związanej z tym konkretnym naruszeniem.

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ odniósł się w sposób szczegółowy i zindywidualizowany do wszystkich trzech zakwestionowanych postępowań i wydatków z nimi związanych omawiając i uzasadniając stwierdzone nieprawidłowości i naruszenia oraz przedstawił w ujęciu tabelarycznym wyliczenie kwoty nieprawidłowości, w tym wydatków niekwalifikowanych, przypadających do zwrotu w ramach na poszczególne zadania.

W odniesieniu do zamówienia pn. "Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu (...)" – Zamawiający Fundacja C, organ podał, że postępowanie zostało podzielone na trzy części, tj. I. Wynajęcie systemu do świadczenia całodobowej opieki telemedycznej dla 1000 osób, II. Zapewnienie 8 lekarzy, którzy będą świadczyć usługę telemedyczną przez 24 godziny na dobę, III. Opracowanie filmu instruktarzowego dla pacjenta.

Bazując na dokumentach z przeprowadzonej kontroli, organ wskazał, że w ramach niniejszego zamówienia doszło do nieprawidłowości, ponieważ Strona nie opublikowała zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności, przy jednoczesnym braku podstawy do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 11 sekcji 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Odnosząc się do twierdzeń Strony, organ wskazał, iż z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego nie wynika, aby rzeczywiście wystąpił problem z pozyskaniem wykonawców – lekarzy do realizacji przedmiotowego projektu. Strona, w ramach postępowania w przedmiocie zapewnienia dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych, nie skierowała zapytania ofertowego do jakiejkolwiek instytucji z terenu wojewodztwa [...], a jedynie do dwóch podmiotów z K. oraz do jednego z P. (woj. [...]). W konsekwencji powyższego, umowa została podpisana z D z siedzibą w K. Organ podkreślił również, że w ramach przedmiotowych zleceń lekarze świadczyli całodobowe usługi telemedyczne, które nie były usługami świadczonymi w siedzibach na terenie woj. [...] i mogły być realizowane z dowolnego miejsca w Polsce, a nawet na świecie, gdyż były usługami świadczonymi zdalnie.

Odnosząc się do drugiego z postępowań dotyczącego zapewnienia świadczenia usług medycznych w ramach dyżurów we wskazanych punktach województwa [...] (co zostało szerzej opisane w części 2 decyzji) organ podkreślił, że umowy zlecenia zostały podpisane z wszystkimi sześcioma lekarzami do których zostało skierowane zapytanie ofertowe, w tym z trzema lekarzami spoza woj, [...], tj. z siedzibą w J., w W. i w K. Przyjmując, iż ww. lekarze musieli dojechać do O. (faktycznie dyżury/konsultacje odbywały się w trybie stacjonarnym w 4 miejscowościach: O., P., N. i K.), to musieli oni każdorazowo pokonywać trasy: J. – O. – J. (ok. 260 km), W. – O. – W. (ok. 400 km), K. – O. – K. (ok. 380 km). Powyższy fakt potwierdza, że Beneficjent nie miał problemu z pozyskaniem lekarzy, także tych spoza woj. [...], do świadczenia usług, gdyż wszyscy lekarze, do których wysłano zapytanie ofertowe złożyli swoje oferty, a następnie wszyscy podpisali umowy zlecenia. Wynika z tego, iż dojazd do siedzib świadczenia usług w woj. [...], które są bardzo dobrze położone (z bezpośrednim dojazdem do autostrady), dla lekarzy spoza woj. [...] nie stanowił problemu. Ponadto w ocenie organu, w sytuacji, gdyby zapytanie ukazało się w Bazie Konkurencyjności, nie można wykluczyć, iż wyraziliby chęć udziału w projekcie lekarze z województwa [...], czy też z województw ościennych, takich jak: [...] i [...], gdzie znajdują się bardzo liczne ośrodki medyczne.

Następnie organ wskazał, że identyczna sytuacja wystąpiła w ramach trzeciego zamówienia dotyczącego m.in. organizacji spotkań świadomościowych na terenie wojewodztwa [...] (co zostało szerzej opisane w części 3 decyzji). Zapytanie ofertowe zostało przekazane do 3 potencjalnych wykonawców, tj.: z J., z K., z G., wszyscy oni złożyli oferty i ze wszystkimi zostały podpisane umowy zlecenia. I w tym przypadku przyjmując, iż lekarz mający siedzibę poza woj. [...], tj. w J., musiał dojechać do O. (faktycznie prelekcje odbywały się w wielu miejscowościach woj. [...]) to pokonywał trasę J. – O. – J. (ok. 670 km).

Powyższe okoliczności potwierdzają zdaniem organu, że przedstawione przez pełnomocnika Strony obawy i podnoszona przez niego konieczność udzielania zamówień przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu ze względu na ograniczone możliwości pozyskania wykonawców do projektu, nie były w żaden sposób uzasadnione. Ponadto organ podkreślił, że samo wyłonienie wykonawców do świadczenia usług nie stanowiło gwarancji, iż w terminie późniejszym faktycznie do podpisania umów dojdzie. Mogło bowiem dojść do sytuacji, że ze względu na długi czas, jaki upłynął pomiędzy wyborem danego Wykonawcy, a datą podpisania umowy, Wykonawca zrezygnuje ze świadczenia danej usługi. W związku z powyższym, takie postępowanie wcale nie gwarantowało, że do świadczenia usługi przez danego/danych wykonawców faktycznie dojdzie. W ocenie organu, działanie Strony dotyczące opublikowania zapytania ofertowego przed podpisaniem umowy o dofinansowanie było przedwczesne i nie miało nic wspólnego z faktyczną potrzebą realizacji poszczególnych działań, jak i całego projektu. Nadto organ zaakcentował, że Strona rozpoczynająca realizację projektu przed podpisaniem umowy, winna dochować należytej staranności i przygotować możliwie wyczerpującą argumentację popartą dowodami. Tymczasem poza oświadczeniem dotyczącej obawy, co do możliwości pozyskania odpowiednio wykwalifikowanej kadry, Strona nie przedstawiła żadnej informacji/dokumentów uprawdopodobniających, że taka obawa znajdowała uzasadnione podstawy. Ponadto organ wskazał, że beneficjent przygotowując wniosek o dofinasowanie, powinien przeprowadzić analizę dotyczącą możliwości pozyskania wykonawców do realizacji poszczególnych usług, czy też zainteresowania osób uczestnictwem w projekcie, w tym możliwych problemów z ich pozyskaniem. Jeżeli takie problemy nie zostały uwzględnione, a Beneficjent i Partnerzy mieli świadomość możliwych problemów, to jest to wyraz tego, że analiza taka nie została przeprowadzona w odpowiedni sposób. Nie może to przy tym skutkować uznaniem sytuacji z tego wynikłej za specyfikę projektu w rozumieniu Wytycznych,

Odnosząc się natomiast do zarzutu pełnomocnika Strony, zawartego w piśmie z dnia 14 maja 2021 r., wskazującego, że rozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności nie stosuje się do zamówień określonych w art. 4 Pzp, czyli do zamówień i konkursów, o których mowa w art. 3 ust. 1pkt 1- 3a, których głównym celem jest świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej (pkt 10 lit. c), zaś zakwestionowane zamówienie w przedmiocie zapewnienia dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych, spełnia te przesłanki i w konsekwencji nie można Beneficjentowi zarzucić naruszenia zasady konkurencyjności, organ wskazał, że stanowisko to jest błędne. Wskazany przepis wyłącza bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy w odniesieniu do zamówień, których celem jest świadczenie przez zamawiającego usług telekomunikacyjnych, nie zaś nabywanie przez zamawiającego świadczeń, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne. Ustawodawca stworzył bowiem pewne formalne ramy, które mają ułatwić świadczenie usług telekomunikacyjnych, w szczególności dotyczących zapewnienia szerokiego i nieodpłatnego dostępu do Internetu. Organ podkreślił, że celem projektu nie było świadczenie usługi telekomunikacyjnej, tylko konsultacje lekarskie, dietetyczne, badania EKG za pomocą teletransmisji ( z wykorzystaniem sieci telekomunikacyjnej np. za pomocą Internetu czy sieci telefonicznej). Jednakże bez teletransmitera, który zapewniony był w ramach projektu, nie było możliwe korzystania z sieci telekomunikacyjnej, zatem w tym konkretnym przypadku nie chodziło o ogólnodostępną usługę telekomunikacyjną. Ponadto to zbiór osób uczestniczących w projekcie był ograniczony do maksymalnie 1000 osób, które zgłosiły swój udział w projekcie, a co za tym idzie nie można przyjąć, iż jest to publicznie dostępna usługa telekomunikacyjna. W związku z powyższym brak był podstaw prawnych i faktycznych do wyłączenia zasady konkurencyjności, stosownie do sekcji 6.5. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Odnosząc się z kolei do kwestii realizacji umowy w zakresie dostosowania filmu instruktażowego do potrzeb pacjenta, organ uznał przedmiotowy wydatek za wydatek niekwalifikowany. Organ wskazał przy tym, że w zapytaniu ofertowym z dnia 10 lipca 2017 r., zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest produkcja filmu instruktażowego dla osób uczestniczących w projekcie w liczbie 1000 egzemplarzy, zaś wykonanie usługi miało nastąpić w terminie 1 miesiąca od daty podpisania umowy. Tymczasem w ramach postępowania wyłoniono wykonawcę i zlecono mu (zgodnie z przedłożoną przez niego ofertą) dostosowanie istniejącego już filmu instruktażowego do potrzeb projektu. Organ wskazał, iż z przeprowadzonej analizy wynika, iż film, który w ramach niniejszego projektu został jedynie dostosowany, faktycznie został wyprodukowany również przez D w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 28 października 2016 r. pn. "[...]" realizowanej przez B, który w obecnym projekcie jest Partnerem. Z podpisanej w dniu 21 grudnia 2016 r. przez B umowy zlecenia wynika, iż D było zobowiązane m.in. do wyprodukowania filmu instruktażowego i dostarczenia 1000 egzemplarzy do biura projektu do dnia 31 stycznia 2017 r. Po przeanalizowaniu filmu, który de facto został jedynie dostosowany do potrzeb niniejszego projektu, organ podtrzymując stanowisko wyrażone przez Zespół Kontrolny stwierdził, że obecna wersja filmu w stosunku do pierwotnego, różni się jedynie tym, iż tylko na pierwszym slajdzie filmu w tle widnieje tytuł projektu "[...]". Natomiast na kolejnych slajdach widać już tylko tytuł poprzedniego projektu [...], który to projekt był zrealizowany dla B w okresie od 1 listopada 2016 r. do 30 kwietnia 2018 r. Świadczy to o braku staranności Wykonawcy nawet w "dostosowaniu" istniejącego już filmu do potrzeb nowego projektu. Powyższe wskazuje na niezrealizowanie przedmiotu umowy zlecenia. Nadto organ wskazał, że faktura za film została wystawiona w dniu 30 października 2017 r. przez D na A jeszcze przed terminem zawarcia umowy zlecenia w przedmiocie dostępu do usług telemedycznych, co nastąpiło 24 grudnia 2017 r., a odbiór 1000 szt. płyt z nagranym filmem instruktażowym nastąpił 2 października 2017 r., tj. również jeszcze przed podpisaniem ww. umowy.

W ocenie organu skoro Wykonawca jedynie dostosował film, a go nie wyprodukował, to uchybił także zapisom § 8 pkt 1 i 2 umowy zlecenia, ponieważ film wcześniej był już gotowy, a zmianie uległa tylko strona tytułowa poprzez dodanie liczby "2" w tytule projektu, to w konsekwencji nie musiał on go już montować, udźwiękowić, opracowywać graficznie, opracować scenariusza filmu oraz przedkładać Zlecającemu do akceptacji.

W związku z powyższym, przedmiotowy wydatek stanowił, zdaniem organu koszt niekwalifikowalny projektu.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów Strony, organ szczególnie podkreślił, że zgodnie z § 26 ust. 2 umowy o dofinansowanie pn. "[...]", która została zawarta pomiędzy B a Województwem O. w dniu 28 października 2016 r. - Prawa autorskie: W przypadku zlecania części zadań w ramach Projektu wykonawcy obejmujących m.in. opracowanie utworu Beneficjent jest zobowiązany do zastrzeżenia w umowie z wykonawcą, że autorskie prawa majątkowe do ww. utworu przysługują Beneficjentowi. Jednocześnie w § 8 umowy, która została zawarta pomiędzy B a D w dniu 21 grudnia 2016 r. wskazano - w pkt 8 i 9, że wykonawca przenosi na zamawiającego w całości przysługujące mu autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów, wytworzonych przez wykonawcę w związku z wykonaniem przedmiotu umowy (...). Autorskie prawa majątkowe na utwór przejdą na zamawiającego na wszelkich polach eksploatacji znanych w chwili zawarcia umowy (...) oraz dokonywanie wszelkich zmian i przeróbek wszystkich części utworu, w tym również do wykorzystywania ich części lub całości oraz łączenia z innymi projektami. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, iż Zamawiający - B nabył prawa autorskie do filmu wyprodukowanego w ramach projektu pn. "[...]" oraz dysponował prawem do dokonywania wszelkich zmian i przeróbek wszystkich części utworu, w tym również do wykorzystywania ich części lub całości oraz łączenia z innymi projektami, a co za tym idzie, powinien go wykorzystać w niniejszym projekcie bez konieczności jak wskazuje Strona - nowej produkcji. Powyższe, zdaniem organu potwierdza, iż wydatek dotyczący dostosowania filmu, stanowi koszt niekwalifikowalny projektu.

Jednocześnie, organ uznał za nieuzasadnione twierdzenie pełnomocnika Strony, iż działanie Strony skutkowało oszczędnością, gdyż za dostarczenie 1000 szt. płyt z filmem zapłacił 4.000,00 zł. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, na powstanie profesjonalnego filmu instruktarzowego zaplanowano koszt 4.000,00 zł. Organ podkreślił, że zapytaniu ofertowym wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest produkcja filmu instruktażowego, co oznacza, iż za wyprodukowanie, a nie za dostosowanie filmu, Strona mogła zapłacić 4.000,00 zł. Jak wiadomo, wyprodukowanie filmu wiąże się z dużo większym zakresem prac niż dostosowanie, które w niniejszym przypadku, polegało tylko na dodaniu na pierwszym slajdzie "2" w nazwie projektu. Natomiast koszt nagrania i dostarczenia 1000 szt. płyt jest taki sam zarówno w przypadku wyprodukowania, jak również dostosowania filmu. W związku z powyższym, w żadnym przypadku nie może być mowy o oszczędności, a wręcz o zwiększeniu środków na niniejszą usługę, gdyż Strona zaplanowała kwotę 4.000,00 zł na wyprodukowanie, a nie na dostosowanie filmu.

Podsumowując nieprawidłowości w tym postępowaniu organ przedstawił w ujęciu tabelarycznym - tabela nr 3 - wyliczenie nieprawidłowości, w tym wydatku niekwalifikowanego oraz kwot do zwrotu, która wyniosła łącznie 208.775,40 zł.

Następnie odnosząc się do zamówienie pn. "[...]" – Zamawiający Fundacja C, organ podkreślił, że postępowanie to zostało wszczęte w dniu 10 lipca 2017 r, tj. przed podpisaniem umowy o dofinansowanie oraz przedstawił swoje stanowisko w przedmiocie braku podstaw prawnych i faktycznych do wyłączenia zasady konkurencyjności, stosownie do sekcji 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Jednocześnie organ wskazał, że zapytanie ofertowe zostało upublicznione na stronie internetowej Partnera Projektu – B. W tym samym dniu zostało przekazane także do sześciu potencjalnych wykonawców. Nadto organ podkreślił, że treść zapytania ofertowego wyraźnie wskazuje, że przedmiotem zamówienia była realizacja usług medycznych (świadczenie usług w charakterze konsultacji lekarskich dla osób powyżej 50 roku życia) i dotyczy zatrudnienia tylko i wyłącznie jednego lekarza, spełniającego określone wymogi. Zamawiający nie przewidział możliwości składnia ofert częściowych, a jedynym kryterium oceny ofert była cena (waga – 100 %).

Następnie organ wskazał, iż zgodnie z zasadami wskazanymi w pkt. 8 lit. a sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zasada konkurencyjności, każde zapytanie ofertowe musi zawierać co najmniej opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, kryteria oceny oferty, informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny, opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty, termin składania ofert, termin realizacji umowy, informację na temat zakazu powiazań osobowych/kapitałowych, określenie warunków istotnych zmian umowy, informację o możliwości składania ofert częściowych, o ile Zamawiający taka możliwość przewiduje, informację o planowanych zamówieniach, ich zakres oraz warunki na jakich zostaną udzielone. Organ podkreślił, że Zamawiający jest uprawniony do wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, np. gdy w projekcie przewidziano te same świadczenia, które mają być realizowane na rzecz beneficjenta przez dwóch lub więcej wykonawców, a beneficjent (jako zamawiający) przewiduje (dopuszcza) zawarcie więcej niż jednej umowy (zawarcie umowy z więcej niż jednym Wykonawcą), to bezwzględnie powinien on w takiej sytuacji dopuścić składanie ofert częściowych. Natomiast jeżeli beneficjent w zapytaniu ofertowym nie dopuścił składania ofert częściowych - tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku - a następnie, obok tego jednego, przewidzianego w opisie przedmiotu zamówienia udzielił kolejnych zamówień (pięciu lekarzom), to nie sposób uznać, że w przypadku kolejnych zamówień doszło do upublicznienia zapytania ofertowego. Z pkt. 8 lit. a sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zasada konkurencyjności wprost wynika, że: IV celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 10 lub 11. Nadto zapisy pkt 3 lit. g rozdziału 6.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Ocena kwalifikowalności wydatku, wskazują, iż wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek, który m.in. został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny, efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

Organ podzielił zatem ustalenia i stanowisko Zespołu Kontrolującego, że Zamawiający mimo, że w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na możliwość wyłonienia tylko jednego wykonawcy - lekarza, wybrał aż sześciu wykonawców - lekarzy z którymi następnie zawarł sześć umów zleceń na realizację wykonania usługi dotyczącej świadczenia usług medycznych stacjonarnych w formie porad i konsultacji medycznych dla uczestników projektu. W konsekwencji nie budziło wątpliwości organu, ze Zamawiający dokonał wyboru sześciu wykonawców, co sprowadziło się do tego, że nie dopełnił on obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych niezbędnych do wyboru pozostałych pięciu Wykonawców. W związku z powyższym, takie postępowanie Strony organ zakwalifikował jako naruszenie zasady konkurencyjności, w szczególności zapisów pkt. 8 lit. b sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zasada konkurencyjności, zgodnie z którymi Zamawiający powinien zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Przy czym tylko w przypadku, gdy Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, postępowanie może zakończyć się wyborem kilku Wykonawców. Organ wskazał, iż w takiej sytuacji dochodzi do nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, gdyż zachodzi prawdopodobieństwo, iż w sytuacji gdyby drugie i kolejne z zamówień zostało opublikowane przez Zamawiającego, to można by było uzyskać bardziej korzystną ofertę. Tym bardziej, gdyby drugie i kolejne zamówienie na świadczenie usług stacjonarnych przez lekarzy zostało udzielone w ramach odrębnej procedury już po udzieleniu pierwszego z nich, to wówczas lekarze, którzy brali udział w tych kolejnych zamówieniach, znaliby ceny z pierwszego zamówienia, a wtedy, aby wygrać drugie czy kolejne zamówienie musieliby zaproponować wynagrodzenie co najwyżej na poziomie wynagrodzenia z pierwszego postępowania, a być może i o niższej wartości. Nadto organ wskazał, że warunki dotyczące świadczenia usługi (3 punkty w trzech lokalizacjach w wymiarze 35 godzin miesięcznie w dni robocze przez 12 miesięcy) bez możliwości składania ofert częściowych mogło zniechęcić potencjalnych wykonawców, którzy wykonywali także swoje inne obowiązki zawodowe, do złożenia ofert w ramach projektu, gdyż zgodnie z opisem zamówienie przewidziane było do realizacji przez wyłącznie jednego lekarza w ramach jednego zamówienia, w różnych lokalizacjach województwa [...], co mogło wydawać się niemożliwe do spełnienia dla wielu potencjalnych wykonawców, którzy być może złożyliby oferty w odniesieniu do konkretnych pojedynczych lokalizacji. W związku z powyższym, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych niezbędnych do wyboru pięciu wykonawców stanowi – w ocenie organu - nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Podsumowując organ wskazał, iż w tym konkretnym postępowaniu, Strona dopuściła się dwóch rodzajów nieprawidłowości stanowiących o braku przejrzystości, a co za tym idzie o niedopełnieniu zasady konkurencyjności, gdzie pierwsza nieprawidłowość dotyczyła nieopublikowania zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze, tj. w Bazie Konkurencyjności; a druga nieprawidłowość dotyczyła bezpodstawnego udzielenia zamówienia większej liczbie wykonawców, zamiast jednemu, jak stanowiła treść zapytania ofertowego, co należy traktować jak udzielenie kolejnych zamówień bez ogłoszenia. Następnie organ wskazał, iż w związku z faktem, iż skutki finansowe stwierdzonych nieprawidłowości nie pozwalały na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, należało zastosować tzw. metodę wskaźnikową, tj. określić stawkę korekty według załącznika do Rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj. prawidłowo przyjęto stawki procentowe korekt określone w powyższym załączniku:

- w przypadku pierwszej nieprawidłowości (nieopublikowania Zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze tj. w Bazie Konkurencyjności) przyjęto stawkę korekty - pozycja 4 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości tj. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138 g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji.

Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 25 %. W tym miejscu należy wskazać, iż § 7 Rozporządzenia o korektach mówi, iż w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Natomiast dla przedmiotowego naruszenia przyjęto tylko jedną stawkę w wysokości 25 %, a więc nie ma możliwości obniżenia stawki korekty,

- w przypadku drugiej nieprawidłowości (bezpodstawnego udzielenia zamówienia większej liczbie Wykonawców) przyjęto stawkę korekty - pozycja 3 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości tj. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano stawkę korekty w wysokości 100 %, a wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25 %. Nieprawidłowość ta dotyczy kolejnej od drugiej do szóstej (łącznie pięciu) umów zleceń zawartych w wyniku ogłoszenia.

Oceniając wagę nieprawidłowości organ wziął pod uwagę fakt, iż z powodu niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego/ogłoszenia dla udzielonej części zamówienia, doszło do niezastosowania zasady konkurencyjności. Publikacja zapytania ofertowego/ogłoszenia ma bowiem na celu zachowanie zasad: jawności postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp lub Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. W przypadku przedmiotowej nieprawidłowości dokonano weryfikacji stwierdzonego naruszenia pod kątem przesłanek przemawiających za obniżeniem korekty. Dokonując analizy przesłanek do obniżenia stawki korekty uwzględnił fakt przemawiający na korzyść Strony, że chociaż Zamawiający dopuścił się nieprawidłowości to można przyjąć, że sama wartość zamówienia została ustalona w warunkach konkurencji.

Następnie organ wskazał, iż mając na uwadze, że w ramach analizowanego postępowania doszło do niedopełnienia obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze, tj. w Bazie Konkurencyjności stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej oraz niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych niezbędnych do wyboru pozostałych pięciu Wykonawców stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej - dla umowy od drugiej do szóstej, to przedmiotowe dwa naruszenia skutkowały nałożeniem przez IZ korekty finansowej w łącznej wysokości (dwie nieprawidłowości) 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych zamówienia w części współfinansowanej z UE.

Organ wyjaśnił przy tym, że naruszenie zasady konkurencyjności stanowi nieprawidłowość wskazaną w art. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013 - Definicje, pkt 36, zgodnie z którym: "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Powyższy przepis mówi o możliwości spowodowania szkody w budżecie wskazując, iż nie zawsze nieprawidłowość musi być utożsamiana z konkretną wyliczoną szkodą. Nieprawidłowością nie będzie zatem samo naruszenie procedur przez beneficjenta, ale działanie lub zaniechanie, które mogło spowodować realną - faktyczną lub hipotetyczną - potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W konsekwencji powyższego, zdaniem organu Beneficjent w ramach realizowanej umowy o dofinansowanie naruszył Wytyczne w zakresie kwalifikowalności, które zostały wydane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy wdrożeniowej, a obowiązek stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wynika wprost z zapisów § 3 ust. 6 pkt. 8 umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym, naruszenie zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności należy uznać za naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Podsumowując nieprawidłowości w tym postępowaniu organ przedstawił w ujęciu tabelarycznym - tabela nr 6 - wyliczenie nieprawidłowości, w tym wydatku niekwalifikowanego oraz kwot do zwrotu, która wyniosła łącznie 34.965,00 zł

Odnosząc się do zamówienia pn. "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/ referatu dla uczestników spotkań świadomościowych według zapotrzebowania dla uczestników projektu (...), organ wskazał, iż postępowanie to obarczone było wadą (podobnie, jak postępowanie opisane powyżej) w postaci niedopełnienia obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych niezbędnych do wyboru dwóch kolejnych wykonawców zamówienia, co stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą naliczeniem korekty finansowej. Organ wskazał przy tym, że ze zgromadzonej dokumentacji jednoznacznie wynika, że Zamawiający, pomimo iż w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na możliwość wyłonienia tylko jednego wykonawcy- prelegenta, wybrał aż trzech wykonawców, z którymi następnie podpisał trzy umowy zlecenia na realizację wykonania usługi dotyczącej przygotowania i wygłoszenia prelekcji/referatów na 30 spotkaniach świadomościowych. Zamawiający dokonał wyboru trzech Wykonawców, co sprowadziło się do tego, że nie dopełnił on obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych niezbędnych do wyboru pozostałych dwóch Wykonawców. W związku z powyższym, takie postępowanie Strony, w ocenie organu, wskazuje na naruszenie zasady konkurencyjności, w szczególności zapisów pkt. 8 lit. b sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zasada konkurencyjności, według którego, Zamawiający powinien zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Przy czym tylko w przypadku, gdy Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, postępowanie może zakończyć się wyborem kilku Wykonawców.

Tym samym, w ocenie organu, w analizowanym postępowaniu wystąpiła nieprawidłowość określona w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, ponieważ zachodzi prawdopodobieństwo, iż w sytuacji gdyby drugie i trzecie z zamówień zostało opublikowane przez Zamawiającego, to można by było uzyskać bardziej korzystną ofertę. Nadto organ wskazał, iż w przypadku przedmiotowego postępowania doszło także do drugiej nieprawidłowości, gdyż Strona nie opublikowała zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt. 11) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Stanowisko to organ szczegółowo uzasadnił, przy czym argumentacja przedstawiona przez organ w tym zakresie była w istocie powtórzeniem argumentacji dotyczącej wcześniej omówionych postępowań.

Organ odniósł się także wyczerpująco do zarzutów zgłaszanych w trakcie postępowania, w tym do twierdzeń Strony, że w tym postępowaniu nie była zobligowana do zachowania zasady konkurencyjności i mógł zastosować rozeznanie rynku z uwagi na to, że kwota netto przedmiotowego zamówienia była niższa niż 50.000 netto, uznając podnoszone zarzuty za nieuzasadnione. Strona argumentowała, iż przedmiotowe usługi objęte są podatkiem od towarów i usług, zatem wartość zamówienia po odjęciu podatku od towarów i usług uprawniała do zastosowania procedury rozeznania rynku. Organ natomiast wywiódł, że w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku. Powyższe oznacza, iż to każdy z Beneficjentów sam musi oszacować i podjąć decyzję na podstawie szacunków jaką metodą będzie przeprowadzał dane postępowanie, czy będzie to zasada konkurencyjności czy też rozeznanie rynku. Co istotne, Beneficjent we wniosku o dofinansowanie (sekcja 8. Zgodność projektu z zasadą konkurencyjności) będącym załącznikiem do umowy o dofinansowanie określił, iż przygotuje i przeprowadzi postępowania zgodnie z zasada konkurencyjności w ramach projektu w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencyjności i równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z warunkami i procedurami określonymi w Wytycznych w zakresie konkurencyjności. Przedmiotem zamówień zgodnych z zasadą konkurencyjności miały być: 1. Wynajem systemu do telemedycyny. 2. Zatrudnienie 6 lekarzy do wizyt stacjonarnych. 3. Zatrudnienie 8 lekarzy do obsługi telemedycznej. 4. Zakup teletransmiterów. 5. Zatrudnienie prelegentów spotkań świadomościowych - 54.000,00 zł. 6. Zatrudnienie 4 osób wspierających uczestników. Dodatkowo Beneficjent wskazał, iż wszystkie wydatki poniżej 50.000,00 zł zostaną poniesione na podstawie wewnętrznego regulaminu wydatków Beneficjenta, który jest zgodny z wytycznymi programowymi w tym zakresie. Ponadto Beneficjent na etapie kontroli, w informacji przekazanej do Instytucji Zarządzajacej drogą elektroniczną w dniu 6 czerwca 2020 r. oświadczył, iż wskazana we wniosku o dofinansowanie cena 600,00 zł za jedną prelekcję wynika z przeprowadzonej na etapie pisania wniosku analizy rynku, a konstrukcji budżetu w tym zakresie dokonano w oparciu o rozeznanie rynku. Powyższe oznacza w ocenie organu, iż Beneficjent znał zasady dotyczące przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności oraz procedurą rozeznania rynku. Dlatego też, skoro Beneficjent podjął decyzję, iż zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności i tak je faktycznie przeprowadził, to w wyniku przeprowadzonej kontroli nie może zmienić decyzji i stwierdzić, iż jednak przeprowadził postępowanie na zasadach rozeznania rynku. Nadto zamawiający we wszystkich dokumentach dotyczących niniejszego postępowania wskazywał, iż jest to zapytanie ofertowe według zasady konkurencyjności. Powyższe potwierdza, iż zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie dotyczące przygotowania i wygłoszenia prelekcji/referatów na 30 spotkaniach świadomościowych zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Nadto zdaniem organu, zgodnie z przepisami art. 43 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm.), która była obowiązująca w momencie przeprowadzania niniejszego postępowania, zwolnieniu podatkowemu podlegają usługi medyczne wykonywane m.in. przez lekarza i lekarza dentystę. Materiał przedmiotowego zwolnienia został szczegółowo unormowany w przepisach ww. art. 43. Na podstawie ww. przepisu zwolnione usługi medyczne na gruncie podatku VAT to takie, które służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, a także transportu sanitarnego. Przy czym zwolnienia te nie mają zastosowania do dostaw towarów lub świadczeń usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: nie są one podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. W kwestii zwolnień podatkowych wypowiedział się Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi w interpretacji z 24 listopada 2011 r. (nr IPTPP2/443-484/11-4/IR), który stwierdził, że oprócz samego przedmiotu usługi istotny jest również status podmiotu ją świadczącego. Ze zwolnienia korzystają usługi dotyczące profilaktyki, zachowania, ratowania, przywracania oraz poprawy zdrowia, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze bądź przez określonych przedstawicieli zawodów medycznych.

W ocenie organu z powyższego wynika, że zwolnienie przedmiotowe przysługuje, jeżeli są spełnione łącznie dwa warunki: 1) cel wykonywanych świadczeń: zwolnione z podatku są tylko takie czynności, które mają charakter diagnostyczny lub terapeutyczny - służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; 2) usługi służące profilaktyce, zachowaniu/ ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, świadczone są przez określonych przedstawicieli zawodów medycznych. Zauważyć należy, że przepis nie zwalnia z opodatkowania wszystkich świadczeń o charakterze medycznym, a jedynie ściśle określone - służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Jeżeli dana usługa medyczna/czynność nie ma bezpośredniego związku z leczeniem, nie jest możliwe zastosowanie zwolnienia z VAT. Świadczona usługa, nawet wykonywana przez lekarza, czy innego przedstawiciela zawodu medycznego, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, jeśli nie spełnia warunków opieki medycznej. Jeśli głównym celem usług medycznych nie jest ochrona, w tym zachowanie lub odtworzenie zdrowia, ale np. udzielenie porady medycznej, nie będzie miało zastosowanie zwolnienie od podatku. Powyższe oznacza w ocenie organu, iż w niniejszej sytuacji, usługa świadczona przez prelegenta dotycząca przygotowania i wygłoszenia prelekcji/referatów, co do zasady, powinna być zwolniona z podatku VAT.

Nadto organ wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu, oferty zostały złożone przez: L. H., J. R. oraz B. B. Jak wynika z dokumentacji, dwie pierwsze osoby wystawiły rachunki za realizację przedmiotu umowy zlecenia (nie byli płatnikami VAT). Natomiast, wystąpiły niespójności pomiędzy treścią Formularza odpowiedzi na zapytanie ofertowe złożonym przez B. B., a zapisami umowy zlecenia Nr [...] zawartej w dniu 23 października 2017 r. Organ podkreślał, iż z treści formularza wynika, że B. B. złożył swoją ofertę jako osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej (tj. prawdopodobnie nie mógł być płatnikiem podatku VAT), posługując się imieniem, nazwiskiem oraz numerem PESEL, a także adresem: [...] K., ul. [...]. Natomiast umowę zlecenia zawarto z B. B. prowadzącym jednoosobową działalnością gospodarczą pod firmą E, [...] J., ul. [...] (oferenta). Jednocześnie w przedmiotowym formularzu zawarto zapis, iż: za przygotowanie i przeprowadzenie jednej prelekcji/referatu, tj. zakresu usług określonych w pkt. 5 Zapytania ofertowego w wysokości brutto: 600 PLN (...) oraz przyjmuję do wiadomości, że wartość ta obejmuje wszelkie potrącenia ZUS i składki na podatek PIT (...)", który jasno wskazuje, iż usługa będzie świadczona przez osobę fizyczną, a nie w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej.

Powyższe w ocenie organu potwierdza, iż Beneficjent szacując i przeprowadzając niniejsze postępowanie miał wiedzę, iż kwota 54.000,00 zł jest kwotą jednocześnie brutto i netto, a co za tym idzie, był zobowiązany przeprowadzić postępowanie zgodnie z zasadą konkurencyjności, a nie rozeznania rynku.

W dalszej części organ wskazał, iż Strona w ramach przedmiotowego postępowania dopuściła się także nieprawidłowości dotyczącej udzielenia zamówienia większej liczbie wykonawców, zamiast jednemu, jak to wynikało z treści Zapytania ofertowego, co należy w ocenie organu traktować jako udzielenie kolejnych zamówień bez ogłoszenia, co stanowi nieprawidłowość skutkująca naliczeniem korekty finansowej zgodnie z Rozporządzeniem o korektach. Zamawiający, pomimo że w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na możliwość wyłonienia tylko jednego wykonawcy - prelegenta, wybrał aż trzech wykonawców – prelegentów, z którymi następnie zawarł trzy umowy zlecenia na realizację wykonania usługi dotyczącej przygotowania i wygłoszenia prelekcji/referatów na 30 spotkaniach świadomościowych. Zamawiający dokonał wyboru trzech wykonawców, co sprowadziło się do tego, że nie dopełnił on obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych niezbędnych do wyboru pozostałych dwóch Wykonawców. W związku z powyższym, takie postępowanie Strony wskazuje na naruszenie zasady konkurencyjności, w szczególności zapisów pkt. 8 lit. b sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zasada konkurencyjności, według którego, Zamawiający powinien zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wybrać najkorzystniejszą spośród ofert złożonych przez Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Przy czym tylko w przypadku, gdy Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, postępowanie może zakończyć się wyborem kilku Wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, organ wskazał, iż doszło do nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, gdyż zachodzi prawdopodobieństwo, iż w sytuacji gdyby drugie i trzecie z zamówień zostało opublikowane przez Zamawiającego, to można by było uzyskać bardziej korzystną ofertę. Tym bardziej, gdyby drugie i trzecie zamówienie na przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatów przez prelegentów zostało udzielone w ramach odrębnej procedury już po udzieleniu pierwszego z nich, to wówczas prelegenci, którzy brali udział w tych kolejnych zamówieniach, znaliby ceny z pierwszego zamówienia, a wtedy, aby wygrać drugie czy trzecie zamówienie musieliby zaproponować wynagrodzenie co najwyżej na poziomie wynagrodzenia z pierwszego postępowania, a być może i o niższej wartości.

W związku z powyższym, niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych niezbędnych do wyboru dwóch Wykonawców stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą naliczeniem korekty finansowej.

Następnie organ przedstawił i omówił metodologię oraz dokonał wyliczenia nałożonych korekt finansowych. Szczegółowe wyliczenie kwoty nieprawidłowości przypadającej do zwrotu w ramach wydatków na usługę przygotowania i wygłoszenia prelekcji/ referatu zostało przedstawione w tabeli nr 9 (str. 82 zaskarżonej decyzji).

W podsumowaniu organ przedstawił zestawienie i wyliczenie tabelaryczne łącznej wartości dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Nie zgadzając się w rozstrzygnięciem zawartym w decyzji nr [...] z dnia [...] Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. W skardze zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 207 ust. 1 pkt

2 ustaw. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie) oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do naruszenia przez Skarżącą procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków przez Skarżącą, podczas gdy

• Skarżąca nie naruszyła procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuściła się naruszenia zasady konkurencyjności;

• organ nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób tego, że działanie Skarżącej spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

2. sekcji 6.5.2. pkt 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (wersja z dnia 19 września 2016 r., dalej jako "Wytyczne") poprzez bezpodstawne uznanie, iż regulacja ta nie znajduje zastosowania w postępowaniach pn.: "Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu "[...]"; [...]; przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkać świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]";

- ze względu na błędne i nieuzasadnione uznanie, iż nie została spełniona przesłanka "specyfiki projektu", a Beneficjent nie był uprawniony do wszczęcia postępowania

przed zawarciem umowy o dofinansowanie;

3. § 6 Rozporządzenia w sprawie korekt związku z poz. 16 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt poprzez niezastosowanie tego przepisu i w konsekwencji przyjęcie nieprawidłowej kwalifikacji prawnej stwierdzonego naruszenia w ramach postępowań pn.: "[...]"; oraz przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]";

4. naruszenie sekcji 6.3 Wytycznych, poprzez błędne potraktowanie wydatków poniesionych na realizację zamówienia w przedmiocie opracowania filmu instruktażowego dla pacjenta, jako niekwalifikowalnych, podczas gdy wydatki te poniesiono w związku z realizacją przedmiotowego projektu i zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie.

5. naruszenie art. 43 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r., poprzez uznanie, iż usługi będące przedmiotem postępowania pn. przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]", są zwolnione z podatku VAT, podczas gdy w ramach ww. postępowania nie były świadczone usługi opieki medycznej, co skutkowało uznaniem przez organ, iż wartość szacunkowa zamówienia wynosi 54 000 zł netto i Beneficjent był zobowiązany do stosowania zasady konkurencyjności.

W dalszej części skargi Skarżąca wskazała na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.

1. art. 7, 77, 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego i w efekcie pominięcie danych wynikających z dokumentów dołączonych do pisma z dnia 14 maja 2021 roku, tj. w szczególności:

• wyciągu z analizy statystycznej GUS pn. Zdrowie i ochrona zdrowia w 2017 r.

• artykułu pt. "Polska służba zdrowia w liczbach";

• artykułu pt. "Brak lekarzy i pielęgniarek może za kilka lat zagrozić stabilności polskiego systemu ochrony zdrowia. Problemem są też ich kompetencje.",

które ewidentnie wskazywały na deficyt lekarzy (w tym w szczególności określonych specjalizacji) w skali kraju, co skutkowało błędnym uznaniem, iż Beneficjent nie wykazał

że jego obawy o brak możliwości udzielenia zamówienia odpowiednim wykonawcom (deficyt tych podmiotów) były uzasadnione, co doprowadziło do błędnego wniosku organu, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ze specyfiką projektu;

1. art. 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1 k.p.a., poprzez odmowę dopuszczenia dowodu w toczącym się postępowaniu administracyjnym w postaci zwrócenia się do [...] Izby Lekarskiej o dane dotyczące liczby praktykujących lekarzy w województwie [...] w 2017 r. wraz z uwzględnieniem lekarzy poszczególnych specjalizacji, podczas gdy przedmiotem ww. dowodu miała być okoliczność istotna dla sprawy wykazującą specyfikę projektu i potwierdzająca obawy beneficjenta o deficyt lekarzy i w konsekwencji potwierdzenie prawidłowości wszczęcia postępowań przez beneficjenta przed zawarciem umowy o dofinansowanie;

2. art. 7, 77, 80 k.p.a., poprzez sprzeczny z zebranym materiałem dowodowym wniosek, iż usługi w ramach postępowania pn. Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]", były zwolnione z podatku VAT, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego, tj. faktury VAT korygującej nr [...] z dnia 6 lipca 2018 r., wynika, iż usługa taka jest opodatkowana stawką 23% podatku VAT, co skutkowało błędnym wnioskiem organu, iż Beneficjent w ramach wspomnianego postępowania był zobligowany do stosowania zasady konkurencyjności, ponieważ wartość szacunkowa wynosiła 54.000,00 zł netto;

3. art. 7, 77, 80 k.p.a., poprzez sprzeczny z zebranym materiałem dowodowym wniosek, iż w ramach postępowań pn. "[...]" oraz "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]",

- nie doszło do publikacji ogłoszeń (zapytań ofertowych), podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż ww. postępowania zostały stosownie opublikowane, co skutkowało błędną kwalifikacją prawną stwierdzonego naruszenia;

5. naruszenie art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów polegającą na uznaniu, iż postępowanie pn. przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]", zostało przeprowadzone wedle regulacji, dotyczącej zasady konkurencyjności, podczas gdy z prawidłowej oceny materiału dowodowego wynika, iż zastosowano tutaj rozeznanie rynku regulowane przez sekcję 6.5.1 Wytycznych.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżąca wniosła:

a) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz § 3 p.p.s.a o uchylenie zaskarżonej decyzji organu i umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji organu i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania,

b) na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu załączonego do niniejszej skargi w celu wykazania faktów opisanych szczegółowo w uzasadnieniu.

Uzasadniając zarzuty skargi pełnomocnik Skarżącej szczególnie podkreślał, że specyfikę projektu, o której mowa w Wytycznych, i jego "niepowtarzalności", należy interpretować w taki sposób, iż jeżeli beneficjent nie udzieli zamówienia przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, to nie będzie można go już później zrealizować, dlatego też projekt ten jest niepowtarzalny. Zdaniem Skarżącej przedmiotowy projekt właśnie miał wspomniany pierwiastek niepowtarzalności - specyfiki, bowiem projekt sprowadzał się do świadczenia usług medycznych przez pewną wyspecjalizowaną kadrę, ograniczoną wyłącznie do polskich specjalistów. Ze względu na powszechną wiedzę o deficycie lekarzy (a w szczególności specjalistów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia), w połączeniu z wiedzą o innych projektach, w których będzie zapotrzebowanie na lekarzy, Beneficjent, aby mieć możliwość realizacji projektu chciał "wyprzedzić konkurencję", tj. innych beneficjentów w taki sposób, żeby pozyskać specjalistów zdolnych do realizacji zamówienia ze stosownym wyprzedzeniem, przed innymi wykonawcami. Beneficjent miał uzasadnione obawy, iż brak pozyskania wyspecjalizowanych wykonawców ze stosownym wyprzedzeniem, nie mając wiedzy o dniu zawarcia umowy o dofinansowanie, będzie skutkował brakiem możliwości realizacji projektu, bowiem dostępni lekarze mogą zostać pozyskani przez innych beneficjentów. Beneficjent miał bowiem świadomość, iż w ramach konkursu wyłoniono 17 projektów do dofinansowania o profilu medycznym (z samego województwa [...], abstrahując od innych regionów), co skutkowało zwiększonym zapotrzebowaniem na lekarzy specjalistów, w tym samym momencie.

Skarżąca silnie akcentowała, iż w złożonym materiale dowodowym wykazano, że obawy Beneficjenta o brak odpowiedniej wykwalifikowanej kadry do świadczenia usług był uzasadniony. Nie tylko zwrócono uwagę na małą liczbę lekarzy, ale podkreślono również czynniki, które mają dalszy wpływ na zmniejszenie zainteresowaniem świadczenia usług w ramach komentowanego projektu, do których należy m.in. chroniczne przepracowanie lekarzy, wysoki odsetek lekarzy starszych nieufnych świadczeniu usług medycznych w sposób zdalny, czy też braki kompetencyjne w zakresie usług cyfrowych. Okoliczności te w połączeniu z wiedzą o innych kilkunastu beneficjentach planujących pozyskanie tożsamej kadry, wymagały –zdaniem Skarżącej- stanowczych i szybkich działań. Beneficjent miał zatem podstawy do skorzystania z uprawnienia zawartego w sekcji 6.5.2. pkt 11 Wytycznych. Skarżąca podkreślała przy tym, że Baza konkurencyjności w tamtym czasie nie posiadała odpowiedniej funkcjonalności, tj. Beneficjent nie mógł publikować postępowań w Bazie Konkurencyjności przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, tym samy Beneficjent nie słusznie ponosi obecnie negatywne konsekwencje ze względu na brak pewnej funkcjonalności w Bazie konkurencyjności - brak możliwości publikacji ogłoszenia w Bazie nie był zależny od Beneficjenta, który nie wiedział, kiedy zostanie podpisana umowa o dofinansowanie, a jednocześnie chciał zapewnić sobie realną możliwość realizacji projektu. Co istotne, z załączonego stanowiska Ministerstwa Rozwoju - Departamentu Koordynacji Wdrażania Funduszy Unii Europejskiej z dnia 25 września 2017 r. (DKF-IV.7517.124.2017.GB) wyraźnie wynika, iż do końca 2017 roku dopuszczalnym było rozwiązanie polegające na publikacji zapytań ofertowych przez podmioty wszczynające postępowanie według zasady konkurencyjności przed podpisaniem umowy o dofinansowanie na własnych stronach internetowych oraz przesłaniu zapytania do co najmniej potencjalnych wykonawców. Beneficjent działał więc na podstawie i w zaufaniu do ww. stanowiska Ministerstwa, zaskakującym jest więc jego następcze karanie za postępowanie wg procedury wskazanej wprost przez Ministerstwo.

W dalszej części skargi Skarżąca przedstawiła argumenty odnoszące się do błędnego jej zdaniem stanowiska organu i potraktowaniu jako niekwalifikowanego wydatków poniesionych na realizację zamówienia w przedmiocie opracowania filmu instruktażowego dla pacjenta. Podkreśliła, że wydatek w tym zakresie został w całości poniesiony zgodnie z umową o dofinansowanie, w związku z realizacją przedmiotowego projektu. Procedura wyboru wykonawcy w przedmiocie wykonania ww. zamówienia została zrealizowana prawidłowo, zaś Beneficjent nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, iż inny podmiot posiadał już stosowny film, który mógł dostosować do realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie Skarżącej organ zupełnie abstrahuje od celu przedmiotowego postępowania, a było nim dostarczenie gotowego filmu instruktażowego i cel ten został osiągnięty i to w sposób należyty. Beneficjent nie może odrzucać oferty wykonawcy tylko z tego powodu, iż dysponuje on już pewnym materiałem, który musi tylko dostosować do przedmiotu danego zamówienia. Jednocześnie Skarżąca podkreśliła, iż wersja filmu, która została dostarczona Beneficjentowi w ramach przedmiotowego zamówienia stanowiła nowe dzieło stworzone na potrzeby wyłącznie tego projektu, zaś organ nie wyjaśnił dostatecznie, na czym miałaby w tym wypadku polegać nie kwalifikowalność wydatków.

Odnośnie zarzutu dotyczącego udzielenia zamówienia większej liczbie wykonawców, niż wynikało to z zapytania ofertowego, Skarżąca wskazała, że nie było podstaw do stwierdzenia jakiejkolwiek nieprawidłowości. Podnosiła, że nawet ze stanowiska organu wynika, że nie było potrzeby publikowania kilku odrębnych zapytań ofertowych celem wyboru w ich ramach osobno kilku wykonawców, ponieważ była możliwość wyboru kilku ofert w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia (w ramach jednego zapytania ofertowego), o ile zostałoby to wyraźnie wskazane. Następnie zarzuciła, że organ z jednej strony wskazuje, iż Zamawiający zmodyfikował przedmiot zamówienia i dopuścił składanie ofert częściowych już po upływie terminu składania ofert, z drugiej zaś strony wywodzi, że Zamawiający nie dopełnił obowiązku upublicznienia zapytań ofertowych niezbędnych do wyboru pozostałych wykonawców. W ocenie Skarżącej stanowisko takie jest sprzeczne z zasadami logiki i zebranym materiałem dowodowym, bowiem do ogłoszenia o zamówieniu doszło, lecz Beneficjent w sposób nieprawidłowy zmodyfikował zasady (warunki) udzielenia zamówienia i udzielił zamówienia większej liczbie podmiotów. Tym samym nieprawidłowa i niekonsekwentna jest kwalifikacja prawna nieprawidłowości obrana przez organ, polegająca na uznaniu, że naruszenie polegało na nieopublikowaniu ogłoszenia/zapytania ofertowego. W ocenie Skarżącej zdarzenie należało zakwalifikować co najwyżej jako naruszenie z poz. 16 Taryfikatora (no co wskazywano już w piśmie z dnia 14 maja 2021 r.). Nadto Skarżąca podniosła, iż w przypadku niedozwolonej modyfikacji zapytania ofertowego faktycznie nie przewidziano określonej stawki procentowej, ale ze względu na brzmienie § 6 rozporządzenia, organ miał obowiązek zastosowania poz. 16 Taryfikatora, zwłaszcza, że sam wskazywał, iż istotą naruszenia była niedozwolona modyfikacja przedmiotu zamówienia. W analizowanych przypadkach z doszło bowiem do faktycznej zmiany zapytania ofertowego poprzez udzielenie zamówień kilku wykonawcom zamiast jednego. Nadto, skoro organ sam wskazuje, iż w ramach jednego zapytania ofertowego można wybrać kilku wykonawców (oferty częściowe), to sprzecznym z zasadami logiki jest następnie twierdzenie, że istotą uchybienia był brak publikacji wystarczającej liczby zapytań ofertowych. Skoro można wybrać kilka ofert w ramach jednego zapytania ofertowego, to nie trzeba w każdym wypadku publikować odrębnego zapytania ofertowego.

Jednocześnie Skarżąca podnosiła, że kwalifikacja naruszenia, tj. z poz. 16 Taryfikatora, skutkuje naliczeniem korekty w maksymalnej wysokości 25%, lecz może zostać obniżona do 10% lub 5%. Przy czym, jednoznacznie ustalonym w orzecznictwie jest, iż maksymalną wartość korekty można nałożyć wyłącznie w przypadku najbardziej rażących uchybień, z którymi w tym przypadku nie mamy do czynienia. Mając na uwadze okoliczności sprawy, zastosowanie korekty w maksymalnej wysokości byłoby oczywiście niewspółmierne, bowiem Zespół Kontrolujący w Informacji Pokontrolnej, a następnie organ w swojej decyzji wskazali, iż przedmiotowe naruszenie nie może stanowić podstawy do nałożenia maksymalnej korekty finansowej i w konsekwencji dokonano jej odpowiednego zmiarkowania, jednak przy przyjęciu nieprawidłowej kwalifikacji prawnej.

Skarżąca podnosiła również, iż w tym konkretnym stanie faktycznym nie można przyjąć, że wskazany nieprawidłowy sposób działania, spowodowałby jakąkolwiek szkodę w budżecie unijnym. We wniosku o dofinansowanie projektu, ewidentnie przewidziano, iż wybranych zostanie kilku wykonawców. Jedynym uchybieniem Beneficjenta był brak wskazania w zapytaniu ofertowym, iż dopuszczalne jest wybranie kilku ofert. Jednak nie sposób wyobrazić sobie wyrządzenie szkody w budżecie unijnym. Mianowicie, gdyby Beneficjent w ramach przedmiotowego, opublikowanego zapytania ofertowego, wskazał, iż dopuszcza wybór kilku ofert, to w ramach przedmiotowego postępowania i tak zostałaby złożona taka liczba ofert o takiej samej wartości jak złożone w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego nieuprawnionym jest stanowisko organu, iż gdyby został przewidziany wybór kilku ofert w ramach jednego zapytania ofertowego, to zostałyby złożone inne oferty - uzupełnienie zapytania ofertowego o jedno zdanie umożliwiające złożenie ofert częściowych (kilku ofert) nie spowodowałoby większego zainteresowania, czy złożenia różnych cenowo ofert - zostałyby złożone dokładnie takie same oferty. Natomiast dywagacje na temat tego, jak kształtowałyby się ceny, gdyby każde z postępowań w przedmiocie udzielenia poszczególnych części zamówień było wszczęte osobno są bezprzedmiotowe, bo po pierwsze w sytuacji takiego samego przedmiotu zamówienia nie jest to praktykowane, nadto Beneficjent nie miał obowiązku takiego działania.

Odnośnie do zarzutu dotyczącego postępowania pn. "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych według zapotrzebowania dla projektu (...)" i przeprowadzeniu postępowania na podstawie rozeznania rynku, a nie zasady konkurencyjności, Skarżącą wskazała, że wadliwość stanowiska organu wynika z błędnego przyjęcia przez organ wartości zamówienia. Organ pominął bowiem, że wartość szacunkowa zamówienia to kwota netto, tj. kwota pomniejszona o należny podatek VAT. Nie są więc tutaj istotne kwestie, że w ramach zamówienia wybrano wykonawcę, który nie jest zobowiązany do odprowadzania podatku od towarów i usług, lecz z jego wynagrodzenia potrącane są składki na rzecz ZUS, oraz składki na podatek PIT. W sekcji 6.5.1. Wytycznych wyraźnie wskazano, iż chodzi o kwotę pomniejszoną o podatek od towarów i usług - nie odniesiono się tutaj do takich kwestii jak ewentualny PIT oraz ZUS w przypadku osób niebędących przedsiębiorcami. Wskazana we wniosku o dofinansowanie wartość zamówienia to 54 000,00 zł to kwota brutto. Natomiast organ błędnie przyjął, że kwota 54.000,00 zł jest kwotą jednocześnie brutto i netto. Natomiast w przypadku ustalania wartości zamówienia, od której uzależniony jest właściwy tryb do zastosowania (rozeznanie rynku, bądź zasada konkurencyjności), przyjmuje się kwotę netto (kwota brutto pomniejszona o podatek VAT). Niezbędnym było więc ustalenie jaka była wartość netto przedmiotowego zamówienia. W tym zakresie Skarżąca podtrzymała stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 14 maja 2021 roku, iż przedmiotowe zamówienie było opodatkowane stawką 23% podatku VAT, co oznacza, iż szacunkowa wartość zamówienia w netto to 43 902,44 zł.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wraz z jego uzasadnieniem faktycznym i prawnym, wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu 30 marca 2021 r. Skarżąca, jak i organ podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska, przedstawiając argumentację na ich poparcie, przy czym argumentacja ta została wyczerpująco przedstawiona we wcześniejszych pismach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Zatem, skoro sądowa kontrola zaskarżonej decyzji obejmuje oprócz prawidłowości stosowania przepisów postępowania jej zgodność z przepisami prawa materialnego, to w tej sytuacji, jedynie prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne umożliwiają prawidłową subsumcję stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Podkreślenia przy tym wymaga, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, ale kontrola prawidłowości działania organu administracji w tym zakresie.

Z kolei na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329) - zwanej dalej: p.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, że została ona wydana z naruszeniem wskazywanych w skardze przepisów prawa materialnego czy też procesowego postępowania administracyjnego, a które według skarżącej miałyby skutkować koniecznością wyeliminowania jej z porządku prawnego.

Zakreślając ramy prawne sprawy na wstępie należy przypomnieć, iż aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. EU.L.2013.347.320 z późn. zm., zwane dalej: Rozporządzeniem 1303/2013). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie (art. 122 ust. 2). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Z kolei w krajowym porządku prawnym aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa wdrożeniowa). Z art. 24 ust. 1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust. 7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność nałożenia na Skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie 256.700,40 zł przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 28 lipca 2017 r. na realizację projektu pn."[...]" z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, dla wydatków dotyczących następujących postępowań:

I. Zamówienie pn. Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu "[...]",

II. Zamówienie pn. "[...]"

III. Zamówienie pn. Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "[...]",

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wprawdzie w skardze podnoszono zarzut niewyjaśnienia dokładnego stanu faktycznego sprawy, jednakże z dalszej analizy stanowiska Strony wynika, że w zarzucie tym chodzi nie tyle o braki dowodowe, jakich miałby się dopuścić organ, lecz o wadliwość dokonanej przez niego oceny zebranego materiału dowodowego, a w konsekwencji błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego oraz logiki, skutkujące uznaniem, że rzekome naruszenie przez Skarżącą procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach, stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia oraz że brak było podstaw do przyjęcia, że regulacja pkt 11 sekcji 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności nie znajduje zastosowania w stosunku do zakwestionowanych postępowań ze względu na błędne i nieuzasadnione przyjęcie przez organ, że nie została spełniona przesłanka specyfiki projektu, a w konsekwencji błędnym uznaniu, że Beneficjent nie był uprawniony do wszczęcia postępowań przed zawarciem umowy o dofinansowanie.

Przystępując do oceny głównych zarzutów skargi w pierwszej kolejności niezbędnym jest odniesienie się do podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji .

Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy o finansach publicznych (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ustawie o finansach publicznych. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r., poz. 305 ze zm.), środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (vide: art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych). Według art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 ustawy o finansach publicznych, uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (por.m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, i z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13).

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 ustawy), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3.

Sąd orzekający w tej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Zatem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych może wynikać również z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Nie budzi również wątpliwości, że stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej nakłada na państwo członkowskie obowiązek kontroli sposobu wydatkowania środków pochodzących z funduszy europejskich. Niewątpliwie, stwierdzenie istnienia nieprawidłowości obliguje organ do podjęcia stosownych działań w celu odzyskania kwot nienależnie wypłaconych i zobowiązuje do dokonania korekt finansowych, polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Przepisy ustawy wdrożeniowej przewidują w sytuacji, gdy stwierdzone zostanie wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, obowiązek podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w art. 24 ust. 9 lub 11 (zob. art. 24 ust. 1 tej ustawy)

Realizując upoważnienie ustawowe zawarte w art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, Minister Rozwoju wydał w dniu 29 stycznia 2016 r. rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z § 3 ust. 1 tego rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W myśl § 3 ust. 2. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Stosownie do § 4 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, w przypadku, gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia - wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie.

Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż organ prawidłowo zastosował procedurę, o której mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz zapisy umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 28 lipca 2017 r. na realizację projektu pn."[...]", które szczegółowo określały warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane.

W umowie wskazano natomiast - w jej § 23 - Udzielanie zamówień w ramach Projektu, ust. 1: Beneficjent zobowiązany jest do udzielania zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp lub zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 15), tj. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (zwanych dalej: Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności). Jednocześnie w ust. 4 wskazano: Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 15, nakłada korekty finansowe, zgodnie z Wytycznymi, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzeniem, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE.

Na tle powyższych regulacji ustawowych (prawa krajowego jak i unijnego), a także zapisów samej umowy o dofinansowanie, istotą sporu stała się - w odniesieniu do wszystkich trzech zakwestionowanych postępowań - kwestia obciążenia strony korektą w wysokości 25 % z uwagi na istniejące według organu naruszenie procedury udzielenia wszystkich trzech zakwestionowanych zamówień, polegające na przeprowadzeniu postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie w celu ominięcia przepisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w odniesieniu do obowiązków wynikających z przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, tj. naruszenie pkt 10 sekcji 6.5.2 przedmiotowych Wytycznych polegające na nieopublikowaniu zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności, przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 11) tej sekcji. W sprawie poza sporem pozostawały ustalenia, z których wynika, iż Skarżąca wszczęła postępowania przed podpisaniem umowy o dofinasowanie oraz że ogłoszenia o tych postępowaniach nie zostały opublikowane w Bazie Konkurencyjności. Skarżąca kwestionowała wyłącznie stanowisko organu w zakresie przyjętego przez organ braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 11 sekcji 6.5.2. Wytycznych.

Z postanowień z sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania przez Beneficjenta, tj. 10 lipca 2017 r., gdyż wersja ww. Wytycznych obowiązywała w okresie od 14 października 2016 r. do 22 sierpnia 2017 r.,- pkt 11) wynika, iż w przypadku gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie Internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję.

W ocenie Sądu powyższe zapisy świadczą o dopuszczalności rozpoczęcia realizacji projektu jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, jednakże stanowić to może tylko i wyłącznie wyjątek od reguły wskazanej w pkt. 10) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, zgodnie z którym upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie. Nie budzi również wątpliwości Sądu, zgodnie z zapisami pkt. 11) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności beneficjent może pominąć publikację ogłoszenia (zapytania ofertowego) w Bazie Konkurencyjności, jeżeli uzasadnia to "specyfika projektu". Z powyższego zapisu wynika, jednak, że sytuacja wyboru wykonawcy przed podpisaniem umowy o dofinansowanie (bez upublicznienia w Bazie Konkurencyjności) podyktowana może być wyłącznie specyfiką projektu. W konsekwencji procedura ta powinna mieć charakter bardzo wyjątkowy i uzasadniony. Skoro rozpoczęcie realizacji projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie powinno być wyjątkiem od reguły, to rację ma organ, że wyjątek ten należy interpretować ściśle, tak, aby nie stał na równi z zasadą, że projekt (realizacja zamówień) rozpoczynany jest po podpisaniu umowy o dofinansowanie.

W tak ukształtowanym stanie prawnym, w istocie kwestią kluczową i sporną stało się ustalenie, czy projekt realizowany przez Skarżącą, jest na tyle specyficzny, że pozwala na skorzystanie z wyłączenia zasady wskazanej w pkt. 10) na korzyść wyjątku z pkt. 11) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

W ocenie Sądu organ zasadnie wskazał, iż Wytyczne w zakresie kwalifikowalności nie definiują szczegółowych przesłanek tej kwalifikacji, ale powołując się, na tzw. "definicję słownikową", według Słownika Języka Polskiego PWN, trafnie wywiódł, iż "specyfika" to "szczególny i niepowtarzalny charakter czegoś". W konsekwencji zasadnie przyjął, iż dokonując pojęcia "specyfika projektu", akcent należy położyć na tę część definicji, która wskazuje na niepowtarzalność, którą z kolei należy interpretować w ten sposób, że jeżeli beneficjent (jako zamawiający) nie udzieli zamówienia przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, to nie będzie można go zrealizować, dlatego projekt ten jest niepowtarzalny.

Skarżąca odnosząc się łącznie do trzech postępowań, w ramach których wystąpiły te same nieprawidłowości w zakresie przeprowadzenia postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie podnosiła natomiast m.in., iż wszczęcie postępowania przed podpisaniem umowy o dofinansowanie ma być uzasadnione specyfiką projektu, a nie konkretnego zamówienia. Argumentowała, że była uprawniona do wszczęcia postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, gdyż przedmiotem projektu było świadczenie usług medycznych (telemedycyna), a co za tym idzie, kluczowe dla realizacji projektu było zapewnienie kadry posiadającej odpowiednią wiedzę i kwalifikacje, w tym w szczególności lekarzy. Natomiast na polskim rynku można zaobserwować deficyt lekarzy, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia był ograniczony do woj. [...] i ze względu na odległość, trudno byłoby wymagać zainteresowania przedmiotowymi postępowaniami przez lekarzy z innych oddalonych województw, co zawęziło krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Na potwierdzenie swojego stanowiska w zakresie braku lekarzy, w tym lekarzy o określonej specjalizacji, Skarżąca powołał się na wiele dokumentów, w tym dokumenty i wykresy przygotowane przez Główny Urząd Statystyczny. Akcentowała, że specyfika projektu przejawiała się w ograniczonym gronie potencjalnych wykonawców oraz koniecznością zapewnienia fachowej, odpowiedniej - wyspecjalizowanej kadry. Skarżąca podnosiła także, iż w ramach konkursu wyłoniono do dofinansowania 17 projektów powiązanych z branżą medyczną, a co za tym idzie, można było się spodziewać, iż w najbliższym czasie większość podmiotów będzie próbowała pozyskać wykonawców z branży medycznej i dlatego wymagało to podjęcia zdecydowanych działań, celem zabezpieczenia prawidłowej realizacji projektu, gdyż zdaniem Skarżącej istniało wysokie ryzyko, że zabraknie na rynku wykonawców lub pozostaną podmioty mniej konkurencyjne.

Zdaniem Sądu, podnoszone przez Skarżącą argumenty nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Sądu specyfika projektu uprawniająca do wszczęcia podstępowań przed podpisaniem umowy, musi wynikać z obiektywnie istniejących przyczyn, a nie tylko ze swoistego rodzaju "wygody zamawiającego". Co do zasady, projekty opracowywane są przez wnioskodawców z istotnym wyprzedzeniem przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu. Projekty te realizowane są w oparciu o wniosek o dofinansowanie i stanowiący jego część harmonogram. W związku z tym, realizacja projektu zgodnie z opracowanym przez beneficjenta harmonogramem nie stanowi specyfiki projektu. Nawet przypadku podpisania umowy o dofinansowanie z opóźnieniem w stosunku do oczekiwań beneficjenta, nie można niejako automatycznie przyjmować spełnienia przesłanki specyfiki projektu uprawniającej do wcześniejszego wszczęcia postępowań w przedmiocie wyłonienia wykonawców. W takim przypadku wnioskodawca ma bowiem możliwość zmiany okresu realizacji projektu. Specyfika projektu winna natomiast wynikać w pierwszej kolejności z wewnętrznych cech i uwarunkowań samego projektu. W ocenie Sądu, za taką specyfikę nie mogą zostać uznane podnoszone przez Skarżącą okoliczności wynikające z realizacji projektu w branży medycznej i związane z tym ewentualne trudności z pozyskaniem wykonawców – lekarzy do realizacji projektu. Nie są to bowiem cechy mające – co do zasady automatycznie- bezpośredni wpływ na wewnętrzną projektu, nie czynią go wyjątkowym i niepowtarzalnym w rozumieniu Wytycznych. Co więcej, ewentualne trudności wynikające z sytuacji na rynku medycznym były możliwe do przewidzenia dla Skarżącej już na etapie planowania projektu. Sytuacja na rynku medycznym jest powszechnie znana, a fakt, że w danym postępowaniu konkursowym wybrano, także inne projekty przewidziane do realizacji w branży medycznej, a Skarżąca chciała, jak sama podnosi, wyprzedzić konkurencję w pozyskaniu wykonawców, nie może usprawiedliwiać wszczęcia postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Realizacja innych projektów w tej samej branży przez inne podmioty nie jest bowiem elementem, który może być oceniany w kategorii specyfiki danego projektu. Wyłączenie z pkt 11 sekcji 6.5.2 Wytycznych winno być natomiast stosowane wyłącznie w przypadku, gdy jest to do realizacji projektu niezbędne i konieczne. Wyłączenie to odnosi się zatem do pewnych unikalnych cech danego projektu, zaś za tak unikalną cechę nie można uznać - zdaniem Sądu - realizacji innych projektów w branży medycznej przez inne podmioty na tym samym rynku. Należy również podkreślić, że to Beneficjent przygotowując wniosek o dofinansowanie, powinien przeprowadzić analizę dotycząca możliwości pozyskania wnioskodawców do realizacji poszczególnych usług, czy też zainteresowania osób do uczestnictwa w projekcie, w tym także możliwych problemów z ich pozyskaniem. Ewentualne niedoszacowanie tych trudności nie może być uznane za specyfikę projektu uzasadniającą wszczęcie postępowań w przedmiocie wyłonienia wykonawców przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Zasadnie też argumentował organ, że przyjęcie sposobu myślenia prezentowanego przez Skarżącą, sprowadzałoby się w istocie do uznania, iż również pozostałe podmioty, które uzyskały dofinasowanie projektów w branży medycznej uprawnione byłby do odstąpienia od zasad ogólnych realizacji projektów wynikających z Wytycznych. W konsekwencji rozpoczęcie realizacji projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie i wynikający z tego brak publikacji ogłoszeń w Bazie Konkurencyjności, zyskałoby walor powszechności dla wszystkich projektów realizowanych w powiązaniu z rynkiem medycznym, a także w powiązaniu z innymi rynkami, na których występują niedobory kadrowe. Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał za chybioną argumentację Skarżącej opartą na założeniu, że specyfika projektu uprawniająca do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 11) sekcji 6.5.2. Wytycznych przejawiała się w ograniczonym gronie potencjalnych wykonawców oraz koniecznością zapewnienia fachowej, odpowiednio wyspecjalizowanej kadry.

Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił wnioski Skarżącej dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu załączonego do niniejszej skargi w celu wykazania faktów opisanych szczegółowo w uzasadnieniu, jako nieprzydatnego dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a nadto odnoszącego się do faktu powszechni znanego, jakim jest niedobór lekarzy na polskim rynku medycznym.

Na marginesie niniejszych rozważań Sąd zauważa, iż z akt sprawy nie wynika, aby wystąpił problem z pozyskaniem lekarzy do realizacji wsparcia, w tym nawet ze znacznie oddalonych od województwa [...] miejscowości. Strona w ramach pierwszego postępowania ma zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych, nie skierowała zapytania ofertowego do jakiejkolwiek instytucji z terenu woj, [...], a jedynie do dwóch podmiotów z K. oraz do jednego z P. (województwo [...]). W konsekwencji powyższego, umowa została podpisana z D z siedzibą w K. Warto także zauważyć, iż w ramach niniejszej usługi lekarze świadczyli całodobowe usługi telemedyczne, które nie były usługami świadczonymi w siedzibach na terenie woj. [...] i mogły być realizowane z dowolnego miejsca w Polsce, a nawet na świecie, gdyż były usługami świadczonymi zdalnie. Natomiast w ramach drugiego postępowania dotyczącego zapewnienia świadczenia usług medycznych w ramach dyżurów we wskazanych punktach woj. [...] (co zostało szerzej opisane w części 2 niniejszej decyzji) umowy zlecenia zostały podpisane ze wszystkimi sześcioma lekarzami do których zostało skierowane zapytanie ofertowe, w tym z trzema lekarzami spoza woj. [...], tj. z siedzibą w J., w W. i w K. Przyjmując, iż ww. lekarze musieli dojechać do O. (faktycznie dyżury/konsultacje odbywały się w trybie stacjonarnym w 4 miejscowościach: O., P., N. i K.), to musieli oni każdorazowo pokonywać trasy: J. – O. – J. (ok. 260 km), W. – O. – W. (ok. 400 km), K. – O. – K. (ok. 380 km). Powyższy fakt potwierdza, że Beneficjent nie miał problemu z pozyskaniem lekarzy, także tych spoza woj. [...], do świadczenia usług, gdyż wszyscy lekarze, do których wysłano zapytanie ofertowe złożyli swoje oferty, a następnie wszyscy podpisali umowy zlecenia. Z powyższego wynika, iż dojazd do siedzib świadczenia usług w woj. [...], które są bardzo dobrze położone (z bezpośrednim dojazdem do autostrady), dla lekarzy spoza woj. [...] nie stanowił problemu. Ponadto w sytuacji, gdyby zapytanie ukazało się w Bazie Konkurencyjności, nie można wykluczyć, iż wyraziliby chęć udziału w projekcie lekarze z województwa [...], czy też z województw ościennych, takich jak: [...] i [...], gdzie znajdują się bardzo liczne ośrodki medyczne. Identyczna sytuacja występuje w ramach trzeciego zamówienia dotyczącego m.in. organizacji spotkań świadomościowych na terenie wojewodztwa [...] (co zostało szerzej opisane w części 3 niniejszej decyzji). Zapytanie ofertowe zostało przekazane do 3 potencjalnych wykonawców, tj.: z J., z K., z G., wszyscy oni złożyli oferty i ze wszystkimi zostały podpisane umowy zlecenia. I w tym przypadku przyjmując, iż lekarz mający siedzibę poza woj. [...], tj. w J., musiał dojechać do O. (faktycznie prelekcje odbywały się w wielu miejscowościach woj. [...]) to pokonywał trasę J. – O. – J. (ok. 670 km). Powyższe potwierdza, że przedstawione przez Skarżącą obawy nie były uzasadnione. Ponadto samo wyłonienie Wykonawców do świadczenia usług nie stanowiło gwarancji, iż w terminie późniejszym faktycznie do podpisania umów dojdzie. Mogło dojść do sytuacji, że ze względu na długi czas pomiędzy wyborem danego wykonawcy, a datą podpisania umowy, wykonawca zrezygnuje ze świadczenia danej usługi. W związku z powyższym, takie postępowanie wcale nie gwarantowało zleceniodawcy, że do świadczenia usługi przez danego/danych wykonawców faktycznie dojdzie.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącej, iż organ nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że działanie Skarżącej spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, Sąd zauważa, że jak słusznie wskazał organ, odwołując się również do poglądów orzecznictwa sądowego, procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków unijnych zostały wprowadzone nie po to, aby utrudniać wydatkowanie środków czy formalizować proces wdrażania projektów, ale w określonym, konkretnym celu. Tym celem, w przypadku zasady konkurencyjności, było zapewnienie jak najszerszego dostępu do zamówień finansowanych ze środków unijnych oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 24 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 1258/12, za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to bowiem podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła. Istotę oraz sens tak rozumianej zasady konkurencyjności, a także jej cel podważa więc sytuacja, jaka zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Realizując przedmiotowy projekt Skarżąca korzystała z pieniędzy publicznych i w związku z tym była zobowiązana do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dokonując wyboru wykonawców była zobowiązana do przestrzegania określonych w umowie o dofinansowanie warunków i procedur. Zdaniem Sądu w zaskarżonej decyzji organ wykazał, że przedmiotowe nieprawidłowości doprowadziły do naruszenia przez Skarżącą postanowień umowy o dofinansowanie projektu, a stwierdzone uchybienia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady 1303/2013 i powodują konieczność nałożenia korekty finansowej. Odnosząc się do zarzutów skarżącej należy podkreślić, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Należy podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. Wydatkowanie środków z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, powoduje nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W niniejszej sprawie organy trafnie uznały, że do takiego przypadku doszło. Trudno byłoby przyjąć odmienną argumentacje, sprowadzającą się de facto do uznania, że nawet wówczas, gdy naruszono zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale doszło do wykonania określonych zadań Projektu, to takie działanie nie wyrządza szkody rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Pod pojęciem szkody w budżecie Unii należy bowiem rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą, jak i potencjalną, stanowiące odpowiednio uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone. Wynika to bezpośrednio z treści definicji nieprawidłowości, gdzie posłużono się sformułowaniem "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę", jak również z orzecznictwa TSUE, w którym podkreśla się, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). Podobnie w wyroku z 6 grudnia 2017 r., C-408/16, Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere, (EU;C;2017;940, pkt 61) TSUE wskazał wprost, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość", o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu. Zatem nie ma racji Skarżąca, że opisane wyżej naruszenie zasady konkurencyjności nie miało szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej, gdyż nie spowodowało lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu. W ocenie Sądu powyższe stanowi, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych, bowiem działanie zamawiającego doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE, ponieważ w efekcie naruszenia mogło dojść do sfinansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Należy zdecydowanie podkreślić, że stosowane ogłoszenia, w przypadku wszystkich trzech procedur nie zostały opublikowane w podstawowym publikatorze jakim jest Baza Konkurencyjności. Zaniechanie to mogło mieć wpływ na ilość zgłoszonych ofert i ich cenę, a tym samym na wielkość wydatków z budżetu Unii Europejskiej przeznaczonych na realizację tego projektu. Niewątpliwie Baza ma szerszy zasięg niż należące do Skarżącej i Partnerów strony www. Zatem niewykluczone, że w razie szerszego upublicznienia zamówienia wpłynęłoby więcej ofert, w tym także korzystniejsze niż te, które zostały wybrane, a to wskazuje na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE, co wypełnia definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Potencjalny charakter szkody oznacza, że nieopublikowanie zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności mogło (chociaż nie musiało) być przyczyną złożenia mniejszej ilości ofert, w tym także korzystniejszych, niż gdyby ogłoszenie w ww. Bazie zostało opublikowane.

Tym samym, w ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości zostały spełnione. Skarżąca naruszyła zasady określone w Wytycznych, bowiem niezgodnie z ich wymogami zaniechała publikacji zapytań w Bazie Konkurencyjności, przy jednoczesnym braku podstaw do zastosowania pkt 11) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Mając powyższe na uwadze, jako prawidłowe ocenia Sąd zastosowanie przez organ korekty finansowej w związku z omawianą nieprawidłowością. Organ szczegółowo odniósł się do powodów, skutkujących w odniesieniu do powyższej wadliwości i przyjętego wskaźnika korekty. Jak wynika z uzasadnienia tej części jego stanowiska, wysokość tej korekty przyjęto po analizie stwierdzonych w trakcie kontroli nieprawidłowości pod kątem okresu, w którym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, a także dokonano kwalifikacji przedmiotowego naruszenia w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnych lub najbliższych rodzajowo kategorii nieprawidłowości. Stanowisko organu w tym zakresie Sąd uznał za prawidłowe.

Przechodząc do zarzutu naruszenia § 6 Rozporządzenie w sprawie korekt w związku z poz. 16 Taryfikatora poprzez niezastosowanie tego przepisu i w konsekwencji przyjęcie nieprawidłowej kwalifikacji prawnej stwierdzonego naruszenia w ramach postępowań pn.: "[...]" i "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu (...), Sąd nie podziela zapatrywań Skarżącej w kwestii zastosowania stawki procentowej wynikającej z poz. 16 Taryfikatora.

W zakwestionowanych postępowaniach Skarżąca udzieliła zamówień większej liczbie wykonawców, którzy złożyli ofertę na tę samą kwotę (i którzy uzyskali taką samą liczbę punków), pomimo, że nie przewidziała ona możliwości składania przez wykonawców ofert częściowych. W konsekwencji stwierdzenia tej nieprawidłowości organ uznał, że jedno z zamówień zostało udzielone z pominięciem obowiązku publikacji zapytania ofertowego. Następnie powołując się na treść Rozporządzenia w sprawie korekt organ wskazał wprawdzie, że takie naruszenie skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 100 %, jednakże zmniejszył wymiar tej korekty do 25 %.

W ocenie Skarżącej, organ błędnie zakwalifikował opisane naruszenie. Zdaniem Skarżącej ewentualna nieprawidłowość spowodowana była niedozwoloną modyfikacją warunków zamówienia – wybrano bowiem kilku wykonawców, chociaż w zapytaniu ofertowym przewidziano wybór jednego wykonawcy (pkt 16 Taryfikatora), co mogłoby skutkować nałożeniem korekty w wysokości maksymalnie 25 % dofinansowania. Skarżąca zarzucała, że przyjęta przez organ kwalifikacja jest nieprawidłowa i niekonsekwentna, ponieważ do publikacji zapytania ofertowego niewątpliwe doszło, a samo zapytanie ofertowe znajduje się w aktach sprawy. Skarżąca podnosiła, że sam organ wskazywał, iż możliwy jest wybór kilku wykonawców w ramach jednego zapytania ofertowego. Zatem skoro sam organ wskazuje, że w ramach jednego zapytania można wybrać kilku wykonawców (oferty częściowe), to sprzeczne z zasadami logiki jest twierdzenie, że istotą stwierdzonego uchybienia był brak publikacji wystarczającej liczby zapytań ofertowych. Skoro można wybrać kilka ofert w ramach jednego zapytania, to nie trzeba w każdym wypadku publikować odrębnego zapytania ofertowego.

Odnosząc się do tego zarzutu skargi, dotyczącego kwestii wysokości przyjętej przez organ korekty, Sąd stwierdza, że w jego ocenie, organ zasadnie odwołał się do poz. 3 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: art. 11 ust. 8 Pzp; art. 138 g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne; art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Beneficjent, w jednym postępowaniu – zapytaniu ofertowym dokonał wyboru większej ilości oferentów, nie przewidując w zapytaniu ofertowym możliwości podzielenia zamówienia na części. Ponieważ w treści zapytania ofertowego nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, to tym samym beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na kolejne stanowiska, do czego zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie. W momencie podpisania umowy beneficjent zgadza się, że będzie realizował projekt zgodnie z jej treścią oraz Wytycznymi. Zatem skoro z warunków podpisanej umowy wynikało, że zapytanie ofertowe należało upublicznić, a strona tego nie uczyniła, to prawidłowo organ wymierzył w tym zakresie korektę finansową z poz. 3 Taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach. Zamawiający nie ogłosił bowiem o możliwości ubiegania się o inny zakres zamówienia, inaczej mówiąc nie ogłosił o prowadzeniu postępowań co do innego zakresu zamówienia.

Należy zauważyć, że beneficjent nie dokonując ogłoszenia zapytania ofertowego naruszył nie tylko zasadę konkurencyjności, ale również przejrzystości postępowania (rozdz. 6.2 wytycznych ocena kwalifikowalności wydatków), która ma służyć wprowadzeniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz kontrolowania działań podejmowanych przez zmawiającego w toku postępowania. Zatem przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia winien być kompletnie i szczegółowo opisany przed upływem terminu składania ofert i na etapie badania i oceny ofert opis przedmiotu zamówienia nie może być poszerzony i modyfikowany, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Wyłonienie większej ilośc wykonawców, w postępowaniu, w którym z opisu zamówienie jednoznacznie wynika, iż dotyczy ono wyłonienia jednego wykonawcy, przeczy przywołanej wyżej zasadzie. (por. wyrok WSA w Opolu z dnia I SA/Op 388/20 i wyrok NSA dnia 23 listopada 2021 r, sygn.akt I GSK 838/21 – wydany na gruncie analogicznej nieprawidłowości dotyczącej innego zamówienia realizowanego przez obecnego partnera projektu B)

Dla tej kwalifikacji nieprawidłowości indywidualnej stwierdzonej w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z Umowy o dofinansowanie projektu jako niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu przewidziano korektę w wysokości 100% z możliwością jej obniżenia do wysokości 25 %.

Korzystając z możliwości obniżenia wysokości korekty do 25% organ szczegółowo omówił, jakie przyczyny legły u podstaw takiego jej obniżenia, wskazując, że oceny tej nieprawidłowości indywidualnej dokonał z uwzględnieniem wszystkich okoliczności tj. biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, a także stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zauważył jednocześnie, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Odnosząc się zaś do zarzutu skargi, jakoby stwierdzona przez organ nieprawidłowość była spowodowana niedozwoloną modyfikacją przedmiotu zamówienia (tj. pkt 16 Taryfikatora), co według skarżącej mogłoby skutkować nałożeniem na nią korekty w wysokości maksymalnie 5 % dofinansowania, należy zauważyć, że ta pozycja taryfikatora dotyczy modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dyspozycja tego przepisu, na co słusznie zwrócił uwagę organ, nie odpowiada stwierdzonej u Skarżącej nieprawidłowości indywidualnej, która dotyczyła niedopełnienia obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego na pozostałe stanowiska zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu, zatem to nie modyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) była przesłanką wyboru kolejnych ofert, tylko zmiana reguł wyboru w trakcie jego dokonywania. Tym samym wystąpił brak należytej publikacji zamówienia, czyli nieprawidłowość przewidziana w poz. 3 Taryfikatora, tj: niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach. Inaczej mówiąc Beneficjent nie ogłosił w sposób prawidłowy o możliwości ubiegania się o zamówienie w jego określonych częściach. Ogłoszenia tego – upublicznienia - mógł dokonać w dwojaki sposób bądź przez ogłoszenie o możliwości wyboru kilku oferentów w ramach pierwotnego postępowania (ogłoszenia), wówczas w ramach jednego zapytania ogłosiłby o dalszych postępowaniach (częściowych), bądź przez publikację odrębnych ogłoszeń.

Uzasadnienia nie znajduje również zarzut skargi, iż naruszenie to mogło spowodować jakakolwiek szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Mając na uwadze ogólne rozważania dotyczące szkody w budżecie Unii Europejskiej, zaprezentowane we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia, Sąd podzielił w pełni rozważania organu wskazujące, iż postawione przez zamawiającego warunki, przy jednoczesnym braku możliwości składnia ofert częściowych, mogły zniechęcać potencjalnych wykonawców, którzy wykonywali swoje obowiązki zawodowe w ramach umów o pracę np. w przychodniach i szpitalach, gdyż pogodzenie pracy zawodowej z tak dużymi obowiązkami związanymi z realizacją projektu przez jednego wykonawcę w ramach jednego zamówienia i w rożnych lokalizacjach mogłoby wydawać się niemożliwe do spełnienia. Potwierdzają to również założenia Beneficjenta wskazane we wniosku o dofinansowanie, gdyż na etapie przygotowywania dokumentacji projektowej założył, że planuje zatrudnić 6 lekarzy do świadczenia usługi w postaci dyżurów i 3 prelegentów do wygłoszenia prelekcji/referatów". W ocenie Sądu organ słusznie argumentował, że zamawiający mógł opublikować zapytanie ofertowe w ramach danego zamówienia z możliwością składania ofert częściowych lub w sytuacji, gdy nie przewidział możliwości składania ofert częściowych, wybrać po jednym Wykonawcy do danego zamówienia i opublikować kolejne zapytania ofertowe na 5 lekarzy świadczących osobistą usługę dla uczestników projektu oraz 2 prelegentów do wygłoszenia prelekcji/referatów. Powyższe zaniechanie mogły potencjalnie skutkować ograniczeniem konkurencyjności, gdyż w sytuacji prawidłowej publikacji ogłoszenia/ogłoszeń potencjalni wykonawcy mogli złożyć większą liczbę ofert, mogących zawierać niższe ceny za wykonanie przedmiotowej usługi. Powyższe stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, co stanowi nieprawidłowość wskazaną w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

Odnosząc się z kolei do naruszenia sekcji 6.3. Wytycznych poprzez błędne potraktowanie wydatków poniesionych na realizację zamówienia w przedmiocie opracowania filmu instruktażowego, wskazać należy, iż oceny kwalifikowalności wydatków dokonuje się w oparciu o zasady określone w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. I tak, zgodnie z pkt 3 sekcji 6.2. Wytycznych wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie szereg warunków, w tym został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu. W ocenie Sądu, organ w zaskarżonej decyzji słusznie uznał wydatek poniesiony w związku z realizacją filmu instruktażowego za niekwalifikowany.

Z dokonanej przez organ analizy wynika, iż film, który w ramach niniejszego projektu został jedynie dostosowany, faktycznie został wyprodukowany również przez D w ramach umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 28 października 2016 r. pn. "[...]" realizowanej przez B, który w obecnym projekcie jest Partnerem. Po zapoznaniu się z filmem, który de facto został jedynie dostosowany do potrzeb niniejszego projektu organ ustalił , że obecna wersja filmu w stosunku do pierwotnego, różni się jedynie tym, iż tylko na pierwszym slajdzie filmu w tle widniej tytuł projektu "[...]". Natomiast na kolejnych slajdach widać już tylko tytuł poprzedniego projektu "[...]", który to projekt był zrealizowany przez B w okresie od 1 listopada 2016 r. do 30 kwietnia 2018 r. Świadczy to o braku staranności Wykonawcy nawet w "dostosowaniu" istniejącego już filmu do potrzeb nowego projektu.

Ponadto faktura za film została wystawiona w dniu 30 października 2017 r. przez D na A jeszcze przed terminem zawarcia umowy zlecenia, co nastąpiło 24 grudnia 2017 r., a odbiór 1000 szt. płyt z nagranym filmem instruktażowym nastąpił 2 października 2017 r., tj. również jeszcze przed podpisaniem ww. umowy". Podkreślić należy, że wszelkie uzgodnienia zwłaszcza dla zapewnienia "pełnej przejrzystości i transparentności" do czego odnosi się Beneficjent, powinny być dokonywane na etapie sporządzania wniosku o dofinansowanie. W sytuacji konieczności dokonania zmian zapisów wniosku o dofinansowanie Beneficjent zobowiązany jest do poinformowania IZ o konieczności wprowadzenia zmian i dokonania ich dopiero po uzyskaniu akceptacji. Jednakże takich zmian faktycznie nie dokonano. Zgodnie z § 26 ust. 2 umowy o dofinansowanie pn. " [...]", która została zawarta pomiędzy B a Województwem O. w dniu 28 października 2016 r. - Prawa autorskie. W przypadku zlecania części zadań w ramach Projektu wykonawcy obejmujących m.in. opracowanie utworu beneficjent jest zobowiązany do zastrzeżenia w umowie z wykonawcą, że autorskie prawa majątkowe do ww. utworu przysługują Beneficjentowi. Zgodnie z § 8 umowy zlecenia, która została zawarta pomiędzy B a D w dniu 21 grudnia 2016 r. wskazano m.in.: (...) 9. Autorskie prawa majątkowe na utwór przejdą na Zamawiającego na wszelkich polach eksploatacji znanych w chwili zawarcia umowy (...) oraz dokonywanie wszelkich zmian i przeróbek wszystkich części utworu, w tym również do wykorzystywania ich części lub całości oraz łączenia z innymi projektami.

Z powyższego wynika, że B (partner przedmiotowego projektu) mógł samodzielnie dokonać zmiany/przeróbki filmu bez konieczności zlecania tej czynności D i ponoszenia kosztu tego dostosowania do potrzeb aktualnego projektu.

Jak, słusznie stwierdził organ w zaskarżonej decyzji przedmiotem zamówienia była produkcja filmu instruktażowego, co oznacza, iż za wyprodukowanie, a nie za dostosowanie filmu Beneficjent mógł zapłacić 4.000,00 zł. Wyprodukowanie filmu wiąże się z dużo większym zakresem prac niż dostosowanie, które w niniejszym przypadku, polegało tylko na dodaniu na pierwszym slajdzie cyfry "2" w nazwie projektu. Natomiast koszt nagrania i dostarczenia 1000 szt. płyt jest taki sam zarówno w przypadku wyprodukowania, jak również dostosowania filmu.

Także zarzut błędnego uznania przez organ, że szacunkowo wartość usług będących przedmiotem postępowania pn. "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu (...)" wynosi 54 000 zł netto i Beneficjent był zobowiązany do stosowania zasady konkurencyjności , Sąd uznał za nieuzasadniony. W rozdziale 6.5. sekcja 2 Wytycznych określone zostały zasady dokonywania wydatków z zastosowaniem zasady konkurencyjności, mającej zastosowanie w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50.000 zł netto (bez podatku VAT).

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez beneficjenta z należytą starannością. Zatem wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Natomiast należyta staranności oznacza przede wszystkim, że beneficjent winien ustalić wartość zamówienia na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i wszystkich znanych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez potencjalnych wykonawców – w tym w szczególności na jej cenę oraz czas trwania umowy. Wartość zamówienia winna być oszacowania jak najstaranniej, z wykorzystaniem niezbędnej wiedzy, umiejętności, doświadczenia. Z powyższego wynika zatem obowiązek dołożenia przez zamawiającego należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia.

Nadto zapisy rozdziału 6.5 Wytycznych - Zamówienia udzielane w ramach projektu - wskazują, iż Instytucja Zarządzająca zobowiązuje beneficjenta w umowie o dofinansowanie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów Pzp lub zasady konkurencyjności. Zgodnie natomiast z podrozdziałem 6.2 pkt 3 lit. g) Wytycznych wydatki w ramach projektu muszą być ponoszone w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Spełnienie powyższych wymogów w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. zł netto do 50 tys. zł netto włącznie następuje w drodze przeprowadzenia i udokumentowania rozeznania rynku. Podmiot zobowiązany do stosowania przepisów Pzp przeprowadza postępowanie zgodnie z jej przepisami. Natomiast procedura rozeznania rynku i zasada konkurencyjności zostały opisane odpowiednio w sekcji 6.5.1 i 6.5.2. Wytycznych. Jednakże najistotniejsze w niniejszej sprawie są zapisy wskazane w pkt. 12) rozdziału 6.5, gdzie określono, iż w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu Pzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 Pzp, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku. Powyższe oznacza, iż to każdy z Beneficjentów sam musi oszacować i podjąć decyzję na podstawie szacunków jaką metodą będzie przeprowadzał dane postępowanie, czy będzie to zasada konkurencyjności czy też rozeznanie rynku.

Co istotne w niniejszej sprawie Beneficjent we wniosku o dofinansowanie (sekcja 8 zgodność projektu z zasadą konkurencyjności) będącym załącznikiem do umowy o dofinansowanie określił, iż przygotuje i przeprowadzi to konkretne postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności w ramach projektu w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencyjności i równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z warunkami i procedurami określonymi w Wytycznych w zakresie konkurencyjności. Przedmiotem zamówień zgodnych z zasadą konkurencyjności miało być m.in. zatrudnienie prelegentów spotkań świadomościowych, a wartość zamówienia określono na kwotę 54.000,00 zł. Dodatkowo Beneficjent wskazał, iż wszystkie wydatki poniżej 50.000,00 zł zostaną poniesione na podstawie wewnętrznego regulaminu wydatków Beneficjenta, który jest zgodny z wytycznymi programowymi w tym zakresie. Ponadto Beneficjent na etapie kontroli, w informacji przekazanej drogą elektroniczną w dniu 6 czerwca 2020 r. oświadczył, iż wskazana we wniosku o dofinansowanie cena 600,00 zł za jedną prelekcję wynika z przeprowadzonej na etapie pisania wniosku analizy rynku, a konstrukcji budżetu w tym zakresie dokonano w oparciu o rozeznanie rynku. Powyższe oznacza, iż Beneficjent znał zasady dotyczące przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności oraz procedurą rozeznania rynku. Dlatego też, skoro Beneficjent podjął decyzję, iż zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności i tak je faktycznie przeprowadził to niezrozumiałe są jego twierdzenia, że zamówienie to nie było objęte zasadą konkurencyjności, w sytuacji gdy w aktach sprawach brak jest dokumentów wskazujących na zmianę szacunkowej wartości zamówienia. W ocenie Sądu Skarżąca pierwotnie prawidłowo oszacowała wartość zamówienia na etapie analizy rynku sporządzanej na potrzeby przygotowania wniosku. Takie też ceny na poziomie 600 zł za jedną prelekcję osiągnięto w ramach przeprowadzonych postępowań. Nie budzi również wątpliwości, że w przypadku 2 z 3 oferentów kwoty wynagrodzenia, były jednocześnie kwotami pełnego wynagrodzenia i nie ulegały pomniejszeniu o podatek od towarów i usług. Były to bowiem kwoty wynagrodzeń w ramach umów zlecenia wykonywanych przez podmioty nieprowadzące działalności gospodarczej i w związku z tym nie polegające podatkowi od towarów i usług. Istotne w niniejszej sprawie jest również to, iż Zamawiający we wszystkich dokumentach dotyczących niniejszego postępowania wskazywał, iż jest to zapytanie ofertowe według zasady konkurencyjności, a następnie w trakcie kontroli w związku z korektą faktury przedłożoną przez jednego z wykonawców podniósł, iż postępowanie było prowadzone nie według zasady konkurencyjności, a rozeznania rynku.

W tym miejscu Sąd zwraca uwagę, iż podstawą określenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez VAT ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zatem wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma istotne znaczenie przy stosowaniu przepisów i wyboru właściwej procedury. Istotne znaczenie przy szacowaniu wartości zamówienia ma pojęcie należytej staranności, którą powinni zachować zamawiający. Szacowanie winno być udokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Jak wynika z akt sprawy Zamawiający zakładał możliwość udziału w postępowaniu podmiotów nieprowadzących działalności gospodarczej i udzielenie zamówienia poprzez podpisanie umów zlecenia. Zatem szacując wartość zamówienia z należytą starannością winien uwzględnić wartość całości wynagrodzenia przysługującego takiemu wykonawcy. Zamawiający nie mógł bowiem z góry zakładać, że to konkretne zamówienie, czy jedna z części zamówienia zostanie udzielona podmiotowi, który będzie świadczył usługę w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. W konsekwencji Beneficjent szacując zamówienie z należytą starannością powinien mieć wiedzę, że przyjęte przez niego wartości szacunkowe są zarówno kwotą netto jak i brutto, tj. nie zawierają w sobie podatku od towarów i usług, skoro Beneficjent przewidywał wykonanie zamówienia także przez osoby nieprowadzące działalności gospodarczej. Jak już bowiem wskazano powyżej, określając szacunkowa wartość zamówienia winien uwzględnić całość wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. W tym miejscu należy podkreślić, że decydujące znaczenie dla wyboru trybu postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności czy też rozeznania rynku ma szacunkowa wartość zamówienia ustalona z zachowaniem należytej staranności. Z tego względu rozważania Skarżącej jak i organu co do zasadności opodatkowania przedmiotowych usług 23% stawką podatku od towarów i usług, nie mają – w realiach tej konkretnej sprawy - bezpośredniego wpływu na ocenę trybu, w jakim postępowanie o udzielenie zamówienia winno być przeprowadzone. Bowiem okoliczność, że jeden z wykonawców po podpisaniu umowy dokonał następczo korekty wystawionej faktury VAT poprzez wykazanie 23 % stawki podatku od towarów i usług, to takie działanie, nawet jeśli prawidłowe na gruncie przepisów podatkowych, nie mogłoby zdaniem Sądu skutkować uznaniem, że prawidłowo oszacowana wartość zamówienia wynosi 43.902,44 zł zamiast 54.000 zł. Jak już wskazano powyżej Beneficjent założył we wniosku o dofinansowanie kwotę 600 zł brutto za przeprowadzenie jednej prelekcji, jednocześnie przewidywał możliwość realizacji prelekcji przez podmioty nieprowadzące działalności gospodarczej, a zatem także na późniejszym etapie szacowania wartości zamówienia, winien uwzględnić całości wynagrodzenia przysługującego takiemu wykonawcy, a wynagrodzenie takie nie zawiera w sobie podatku od towarów i usług.

W ocenie Sądu uzasadnienia nie znajdują również pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, bowiem w niniejszej sprawie postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe ustalenie faktów, na których oparł się organ, a uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa. Wobec powyższego Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego lub naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.