Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 21/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2020-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 189a art. 189f
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.) Protokolant starszy inspektor sądowy Edyta Wójtowicz po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi Q. L. S. z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] lutego 2018 r. funkcjonariusze [...] Urzędu Celno-Skarbowego w S. przeprowadzili czynności procesowe w lokalu "Q. " przy [...] w S..

W lokalu ujawniono 8 maszyn przypominających automaty do gier hazardowych o nazwach i numerach: "Platinium" nr [...] (4 urządzenia); "Vision Turbo Hot-Fun" nr [...] (2 urządzenia) i "Vision Turbo Got-Fun" nr [...] (2 urządzenia). Maszyny te umożliwiały prowadzenie na nich gier zdefiniowanych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.), dalej "u.g.h. i ich dysponentem była Q. spółka z o.o. z siedzibą w B.-B., dalej "spółka". Funkcjonariuszom nie okazano koncesji na prowadzenie kasyna gry i ww. lokal nie posiadał statusu salonu gier na automatach.

Materiały zgromadzone w toku czynności procesowych inicjujących postępowanie karne - skarbowe zostały następnie przekazane do prowadzenia postępowania administracyjnego.

Naczelnik [...] Urzędu Celno - Skarbowego w S. wydał w dniu [...] lutego 2019 r. postanowienia, w którym wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia oraz włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy zgromadzony w związku z czynnościami kontrolnymi oraz materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej.

Spółka złożyła wniosek o umorzenie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów oraz sporządzenie i doręczenie kopii dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.

Pismem z dnia [...] marca 2019 r. organ I instancji zawiadomił stronę o siedmiodniowym terminie do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Spółka złożyła ponownie wniosek o umorzenie postępowania i przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badawczej.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2019 r. organ I instancji odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badawczej.

Organ I instancji wydał w dniu [...] maja 2019 r. decyzję nr [...] wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji na ośmiu automatach.

Spółka wniosła odwołanie od ww. decyzji i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie. Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z opinii jednostki badającej, o której mowa w przepisie art. 23f u.g.h., ekspertyz technicznych i protokołu rozprawy przed sądem karnym.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Organ II instancji wydał w dniu [...] września 2019 r. decyzję nr [...], w której utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ II instancji przytoczył treść art. 1 ust. 2, art. 6, art. 5 ust. 1, ust. 1c, ust. 2, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.c, art. 9 ust. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.

Organ II instancji podał, że celem przeprowadzenia czynności procesowych w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych regulujących urządzanie i prowadzenie tych gier. Zakres przeprowadzonych czynności kontrolnych mieścił się w zadaniach organów Krajowej Administracji Skarbowej co wynikało z art. 2 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947 ze zm.), tj. rozpoznawanie, wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich sprawców. Podjęte w dniu [...] lutego 2018 r. czynności procesowe przeprowadzono w trybie art. 207 ustawy Kodeks postępowania karnego (dalej K.p.k) w zw. z art. 113 ustawy Kodeks kamy skarbowy (dalej K.k.s.), a eksperyment procesowy w trybie art. 211 K.p.k. Należy podkreślić, że w sytuacji gdy istnieje uzasadnione domniemanie urządzania gier na automatach w miejscu nie posiadającym statusu kasyna gry lub salonu gier na automatach albo poprzez sieć Internet, to taka okoliczność, stanowi uzasadnienie, dla przeprowadzić eksperymentu procesowego z odtworzenia przebiegu gier, a w przypadku potwierdzenia, dokonać zatrzymania urządzeń jako dowodu w sprawie.

Organ II instancji podał, że aby dane gry mogły być uznane za gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., spełnione muszą być łącznie trzy przesłanki:

1) muszą być to gry:

- na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, albo

- odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet,

2) wygranymi w tych grach są pieniądze lub rzeczy,

3) gry zawierają element losowości.

Organ II instancji podał, że z protokołu oględzin miejsca i rzeczy wynikało, iż zabezpieczone automaty były to urządzenia wyposażone w dwa monitory (górny i główny) z funkcją ekranu dotykowego, panel sterowania z przyciskami, akceptor banknotów wraz z zasobnikiem na pieniądze, rynnę na monety, głośniki, płytę logiczną, zasilacz i moduł elektroniczny, czyli były to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Organ II instancji podał, że z protokołu eksperymentu z odtworzenia gier wynikało, że przystąpienie do gry na każdym z automatów wymagało zakredytowania banknotami. Na planszy wyboru pojawiały się wówczas ikony z kilkunastoma dostępnymi grami. Organ II instancji opisał sposób szczegółowy gry na ww. automatach i wskazał, że możliwe były zarówno o wygrane rzeczowe (możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze) jak i pieniężne (wypłata gotówkowa). Organ II instancji wskazał, że grający nie miał wpływu na przebieg gry, a jej wynik zależał jedynie od zainstalowanego oprogramowania. Organ II instancji szczegółowo to uzasadnił.

Organ II instancji podał, że spółka nie przedstawiła koncesji na prowadzenie kasyna gry i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. była urządzającym gry. Z akt sprawy wynikało, że w dniu [...] czerwca 2017 r. spółka zawarła z I. sp. z o.o. z siedzibą w B.-B., umowę podnajmu przedmiotowego lokalu w S.. Spółka jako podnajemca zobowiązała się, że będzie płaciła oddającemu w podnajem miesięczny czynsz. Koszty eksploatacyjne, w tym opłata za prąd, wodę i telefon obciążały podnajemcę. Spółka zobowiązała się w umowie, że w podnajmowanym lokalu będzie prowadziła (...) działalność gospodarczą, zgodnie z jego przeznaczeniem jako lokalu użytkowego. Spółka była dysponentem zabezpieczonych automatów i były to automaty, na których urządzano gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Organ II instancji podał, że prawidłowo organ I instancji wymierzył spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na 8 automatach poza kasynem gry, w wysokości [...] zł.

Organ II instancji podał, że art. 165b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.), dalej "o.p.", nie miał zastosowania w sprawie, gdyż przeprowadzona kontrola przez funkcjonariuszy nie była kontrolą podatkową. Mimo, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Organ II instancji wyjaśnił, że czynności przeprowadzone w dniu [...] lutego 2018 r. oparte były nie o przepisy ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, lecz przepisy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1904 ze zm. - dalej także K.p.k) w związku z art. 113 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks kamy skarbowy (dalej także K.k.s.). W ramach czynności przygotowawczych, w dniu [...].02.2018 r. funkcjonariusze podjęli, działania w związku z podejrzeniem popełnienia czynu określonego w art. 107 § 3 K.k.s. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier kontrolujący przeprowadzili na wszystkich maszynach eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Z czynności tych zostały następnie sporządzona, tego samego dnia, dokumentacja właściwa w sprawach karnych, tj.: protokół przeszukania oraz protokół oględzin miejsca i rzeczy. Jak stanowi z kolei art. 217 § 1 K.p.k., w przypadkach niecierpiących zwłoki, rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie należy wydać na żądanie uprawnionego organu. Automaty ujawnione w wyniku przeszukania, w związku z poczynionymi ustaleniami, zostały w konsekwencji zatrzymane.

Organ II instancji wskazał, że urządzenia ujawnione w przedmiotowym swoją budową zewnętrzną przypominały funkcjonariuszom przeprowadzającym czynności procesowe - automaty do gier znane im z wcześniejszych kontroli w przedmiocie gier hazardowych urządzanych na tego rodzaju urządzeniach. Ze sporządzonego przez nich, w ramach czynności procesowych, protokołu oględzin miejsca i rzeczy wynika, że maszyny wyposażone były w monitory (górny i dolny) z funkcją ekranu dotykowego, panel sterowania z przyciskami, akceptor banknotów wraz z zasobnikiem na pieniądze i rynnę na monety, głośniki, płytę logiczną, zasilacz oraz moduł elektroniczny. Naklejone były na nich również informacje z opisem zasad gry i wskazaniem, że są to gry logiczne. Automaty były także podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji, a w przypadku dwóch urządzeń gracze prowadzili na nich gry. W ocenie organu II instancji, były to okoliczności uzasadniające przeprowadzenie eksperymentu procesowego z odtworzenia gier. Eksperyment procesowy miał na celu odtworzenie przebiegu gier celem sprawdzenia hipotezy, czy na automatach urządzane były gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Zdaniem organu II instancji, organ I instancji działał prawidłowo i nie naruszył przepisów postępowania. Organ II instancji wskazał, że spółka nie neguje ustaleń wynikających z protokołu oględzin miejsca i rzeczy z dnia [...] lutego 2018 r., że grający po przystąpieniu do gry i rozegraniu pierwszej, miał także możliwość przeglądania wszystkich układów symboli i znaków zapisanych w pamięci programu, których każda z dostępnych gier zawierała aż 1.000.000. Skorzystanie opcji podglądu wyniku przyszłej gry nie było jednakże warunkiem niezbędnym podjęcia kolejnej gry i co istotne możliwe było, ale dopiero po rozegraniu pierwszej gry, co oznacza, że już chociażby ta pierwsza gra była całkowicie nieprzewidywalna. W przypadku skorzystania z opcji podglądu wyniku przyszłych rozegrań, po uruchomieniu odpowiednim przyciskiem tej opcji, na ekranie automatów wyświetlały się plansze (począwszy od nr 1) przedstawiające graficzny zapis każdego możliwego układu znaków i symboli, w tym również tego, który aktualnie padł w grze (podświetlona plansza). Grający mógł odszukać aktualny układ i na tej podstawie podejrzeć układy przyszłe. W ocenie organu II instancji, przeglądanie tak dużej liczby plansz z zapisanymi na nich możliwymi układami znaków i symboli celem odnalezienia tej właściwej wymagało jednakże wiele czasu (nawet kilkudziesięciu godzin), co z punktu widzenia osoby grającej było praktycznie nieprzydatne. Także, sam fakt zapisania w oprogramowaniu gier skończonej liczby 1.000.000 możliwych rozstrzygnięć i to, że rozstrzygnięcia te można było podejrzeć przez co poznać wynik wygrywający albo przegrywający, samo w sobie nie oznacza, że grający miał wpływ na ten wynik. Nie mógł on bowiem swoim oddziaływaniem zmienić na korzystny dla siebie, przyszły układ znaków i symboli na wirujących i sekwencyjnie zatrzymujących się bębnach. Mógł on co najwyżej, znając przyszłe wyniki, podjąć decyzje co do dalszej gry. Decyzja taka nie była jednakże wynikiem jakiegoś szczególnie skomplikowanego procesu myślowego. Każdy bowiem gracz, bez względu na to czy ma wiedzę o przyszłym rozstrzygnięciu czy jej nie ma, musi w którymś momencie, oczywiście w przypadku posiadania punktów kredytowych na liczniku, podjąć decyzję co do zaprzestania lub dalszej gry. Jest to autonomiczna wola gracza i nie ma nic wspólnego z logiką rozgrywania poszczególnych gier. Zbędne było zatem w tych okolicznościach, w ocenie organu II instancji przychylenie się do zawartego w odwołaniu, wniosku o przeprowadzenie dowodu z ekspertyz technicznych A. W. oraz z przedłożonego przez spółkę protokołu rozprawy przed sadem karnym. Organ II instancji uzasadnił odmowę przeprowadzenia wniosków dowodowych złożonych przez spółkę. Organ II instancji odniósł się również do kserokopii 3 opinii technicznych przedłożonych przez spółkę i wskazał, że opinie te nie miały waloru aktu administracyjnego, gdyż nie stanowiły rozstrzygnięcia organu władzy publicznej. Obowiązek poddania automatów do gry przed ich zarejestrowaniem przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, badaniu technicznemu przez upoważniony podmiot wynika z art. 23a ust 1 u.g.h. i dotyczy on wyłącznie podmiotów legalnie działających na rynku hazardu (prowadzących kasyna gry lub salony gier na automatach). Zdaniem organu II instancji, spółka mogła jeszcze, ale wyłącznie na etapie przed wprowadzeniem do eksploatacji spornych automatów, wystąpić w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., do Ministra Finansów o rozstrzygniecie, w drodze decyzji, czy gry na nich prowadzone są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Z powyższego trybu spółka świadomie zrezygnowała godząc się tym samym na konsekwencję takiego działania.

Organ II instancji wyjaśnił, że przywołany przez spółkę dział IVa ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2017 r. poz. 1257, ze zm.), dalej "K.p.a.", który reguluje kwestie dotyczące orzekania w sprawach administracyjnych kar pieniężnych. Przepis art. 189a K.p.a. jest przepisem o charakterze ogólnym i wprowadzającym działu IVA Kodeksu, zgodnie z którym w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu, jednak w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: 1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów działu IVa w tym zakresie nie stosuje się. Organ II instancji podał, że przesłanki skutkujące nałożeniem kary pieniężnej z tytułu nielegalnego urządzenia gier na automatach zostały określone w ustawie o grach hazardowych. Karze podlega bowiem, między innymi, podmiot urządzający gry hazardowe bez koncesji. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, urządzającym gry była spółka, która niewątpliwie nie posiadała koncesji na kasyno gry. Organ II instancji podał, że spółka działała w sposób zaplanowany i metodyczny, podejmując kolejne działania pomimo zatrzymywania urządzeń i wydawania decyzji administracyjnych w przedmiocie kar pieniężnych. Ponadto z dostępnych organowi odwoławczemu informacji wynikało, że fakty ujawnienia nielegalnie działających automatów do gier miały miejsce także w innych województwach. Wspomniana tym samym przesłanka nałożenia administracyjnej kary pieniężnej w przypadku urządzania gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, a więc odnosząca się również do gier na automatach, wynika z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Jej wysokość wskazana została w ust. 4 pkt 1 lit.a tego artykułu i wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Zdaniem organu II instancji, z przywołanych powyżej względów wynikało zatem, że przepisy K.p.a. nie miały w tym przypadku zastosowania. Organ II instancji podał, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4299/16 dotyczył kwestii przedawnienia kar z u.g.h., które nie zostało uregulowane w przepisach u.g.h. ani o.p. NSA dopuścił w tym względzie stosowanie przepisów K.p.a.

Organ II instancji podał, że odmówił przeprowadzenia, wnioskowanej przez spółkę rozprawy na okoliczność ustalenia charakteru gier urządzanych na spornych urządzeniach. W uzasadnieniu odmowy organ wyjaśnił powód dla którego nie uznał aby przesłuchanie w charakterze świadków funkcjonariuszy, którzy w dniu [...] lutego 2018 r. przeprowadzili eksperyment procesowy z odtworzenia gier i dokonanie konfrontacji tych funkcjonariuszy z A. W. - rzeczoznawcą do spraw jakości produktów lub usług przy Wojewódzkim Inspektoracie Inspekcji Handlowej we W., było okolicznością wymagającą przeprowadzenia tego rodzaju czynności. W ocenie organu II instancji, przeprowadzenie tego wniosku spółki nie wniosłoby nic nowego do sprawy, gdyż w materiale dowodowym znajdował się protokół z oględzin miejsca i rzeczy z dnia [...] lutego 2018 r., w którym opisany został przebieg eksperymentu procesowego z odtworzenia gier i zawarta została w nim także informacja o zasadach gry, która wyświetlała się na ekranach urządzeń. Dodatkowo zasady gry na urządzeniach z oprogramowaniem "Vision" wynikały z zatrzymanego w dniu [...] lutego 2018 r. dokumentu o nazwie "Vision, Gra Logiczna - zasady gry". Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie na ww. decyzję i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła też o przeprowadzenie dowodów załączonych do skargi.

Zarzuciła organowi naruszenie:

1. rażące naruszenie przepisów postępowania, to jest przepisu art. 165b § 1 o.p. w zw. z art. 8 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., po

upływie 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

2. rażące przepisów postępowania, a to przez przeprowadzenie, w toku kontroli w dniu [...] lutego 2018 r. w lokalu w S. przy ul. [...], czynności stanowiących eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu możliwości gry na zatrzymanych w trakcie kontroli urządzeniach, o którym mowa w przepisie art. 211 K.p.a., podczas gdy nie zostały spełnione prawnoprocesowe przesłanki do przeprowadzenia takiego eksperymentu;

3. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy VISION oraz klasy PLATINIUM, zatrzymane dnia [...] lutego 2018 r. w lokalu w S. przy ul. [...], oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż taka ich kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., a to przez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez Organ celno-skarbowy mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

5. rażące naruszenie art. 188 w zw. z art. 197 o.p., a to przez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz dowodu z opinii jednostki badającej w rozumieniu przepisu art. 23f u.g.h., jak również dowodu z ekspertyz autorstwa A. W. oraz B. B., szczególnie gdy dowody te postanowiono zastąpić dowodem w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez kontrolerów celno-skarbowych w lokalu w S. przy ul. [...];

6. nadto rażące naruszenie art. 200a § 1 pkt 2 w zw. z art. 191 o.p., a to przez odmowę przeprowadzenia rozprawy w postępowaniu podatkowym celem usunięcia wątpliwości, które pojawiły się w toku postępowania, czym organ II instancji doprowadził do pogwałcenia zasady rzetelnej oceny całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego;

7. na końcu natomiast naruszenie art. 189a i nast. K.p.a., przez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

Spółka w skardze wniosła o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, lecz do skargi nie zostały dołączone żadne dokumenty. Również w uzasadnieniu skargi nie zawarto żadnych danych dotyczących tego wniosku.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wskazał co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Badając legalność zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, ani procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie była decyzja utrzymująca w mocy decyzję nakładającą na skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W sprawie kluczowa była kwestia ustalenia i oceny stanu faktycznego przyjętego przez organy administracji, bowiem skarżąca zakwestionowała przyjęcie, że była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., a przedmiotowe automaty były urządzeniami określonymi w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu, na skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na sześciu automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w przedmiotowym lokalu, osiem gotowych do eksploatacji automatów do gier, których prawnym dysponentem była skarżąca, co zostało udokumentowane protokołem przeszukania, protokołem oględzin rzeczy oraz protokołem eksperymentu procesowego.

Z akt nie wynikało również, by skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier, co oznaczało, że skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie wbrew bowiem wymogom ustawy. Stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 14 u.g.h. dozwolone miejsca urządzania gier i przyjmowania zakładów.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych, należało wskazać, że podstawowe znaczenie miało należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy. Skarżąca, uzasadniając powyższe naruszenie odniosła się do poczynionych przez organ I instancji ustaleń, iż przedmiotowe automaty oferowały gry losowe, w rozumieniu u.g.h. Podniosła, iż ustalenia te oparte zostały wyłącznie na poprowadzonym przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymencie procesowym, podczas gdy w sprawie istniała potrzeba zasięgnięcia opinii osoby posiadającej wiadomości specjalne. Zdaniem Sądu, zatrzymane w dniu kontroli urządzenia do gier oferowały gry w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony natomiast w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że gra na przedmiotowych automatach nie dawała uczestnikowi żadnego wpływu na jej przebieg, a tym samym w żaden sposób nie wpływał on na pojawiające się układy, brak było również elementu zręcznościowego. Ponadto cechy psychofizyczne gracza, w tym jego zdolności/umiejętności manualne oraz intelektualne, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Rezultat gry był nieprzewidywalny i niezależny od woli gracza, a tym samym gry miały charakter losowy.

Z art. 122 o.p. (zasada prawdy obiektywnej) wynika obowiązek organów do uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 o.p., obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez sąd.

Przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć ustosunkowanie się organu podatkowego do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. W świetle regulacji art. 191 o.p. ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie.

Zasada wynikająca z powołanych powyżej przepisów prawa (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.) nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., I FSK 2600/04, z 15 grudnia 2005r., I FSK 391/05.).

Należało zatem wskazać, że wnioski skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, były bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki NSA z 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15). Natomiast w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 2032/15), NSA w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry.

Jak już wyżej podkreślono, obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego (polegającego na zaniechaniu dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. ewentualnie z opinii biegłego z zakresu elektroniki i informatyki na okoliczność ustalenia charakteru gier dostępnych na urządzeniach), nie mógł zostać uwzględniony.

Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści art. 23b ust. 1 u.g.h. wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

Powyższe rozważania przesądzają również o bezzasadności zarzutu niedopuszczenia wnioskowanych dowodów. Skarżąca nie uzasadniła także, w jaki sposób dopuszczenie innych dowodów mogłoby mieć znaczenie dla sprawy, wobec czego również zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. okazał się niezasadny

Dokonana przez organy ocena dowodów obejmujących eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy organu I instancji w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 o.p., a badaniem objęto wszystkie automaty. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne. Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także że skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Jednocześnie należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów był, zdaniem Sądu, w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organy na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budziła wątpliwości. Dokonana przez organy ocena dowodów nie wykraczała, także poza granice wynikające z art. 191 o.p., nie nosiła cech dowolności

Zdaniem Sądu, organy przeprowadziły postępowanie w niniejszej sprawie w sposób wyczerpujący. Uzyskane w ten sposób dowody zostały następnie poddane wnikliwej i poprawnej ocenie. Świadczy zresztą, o tym analiza motywów zaskarżonej decyzji, dokonana w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która pozwala stwierdzić, iż rozumowanie organów uwzględniało przedstawione wyżej reguły postępowania podatkowego, a przy tym pozostawało w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Organy poddały bowiem swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, po czym za pomocą logicznej, wspartej okolicznościami sprawy argumentacji, wykazały bezpodstawność twierdzeń skarżącej.

W opinii Sądu, argumentacja skarżącej ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów - poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę z art. 191 o.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie skarżącej o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.

Organom przyznano uprawnienie do swobodnej oceny poszczególnych dowodów, a zatem prawo do uznania, które z dowodów stanowią wiarygodne źródło twierdzeń o faktach, a które nie. Zarzut dowolnego działania organów można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie wystąpiła jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazał, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy obu instancji dokonały oceny, każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich i dokonały ich analizy we wzajemnej łączności.

Bezspornie rolą organów w niniejszej sprawie było wykazanie, że gry na zatrzymanych automatach były grami, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie gromadząc materiał dowodowy, w tym zgromadzony w toku kontroli i materiał zgromadzony w toku prowadzonego postępowania. Skarżąca miała też zapewniony aktywny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się, co do zebranych dowodów.

Zauważenia wymagało, że złożone w postępowaniu przed organem I instancji i organem II instancji wnioski dowodowe skarżącej zostały formalnie rozstrzygnięte stosownymi postanowieniami, którymi odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, wskazując, że okoliczności co do charakteru gier na zatrzymanych automatach stanowiły już materiał zgromadzony w toku postępowania (włączone w poczet materiału dowodowego protokół z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy organu I instancji gier testowych). Oddalając powyższe wnioski, tak organ I instancji, jak i organ odwoławczy podał przyczyny swego rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, były one trafne. Zebrany materiał dowodowy, zdaniem Sądu, dawał podstawy do wyprowadzenia przez organy ocen.

Sąd, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokołach: oględzin miejsca, protokołu przeszukania, protokołu oględzin, a w szczególności protokołu eksperymentu procesowego uznał, że losowy charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowych urządzeniach nie powinien budzić wątpliwości. Z protokołu eksperymentu procesowego oraz utrwalonego za pomocą urządzenia rejestrującego przebiegu czynności (płyta DVD) jednoznacznie wynika, że urządzenia były eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymagało wsunięcia do automatu banknotu. Uczestnik gry (funkcjonariusz) nie miał wpływu na wynik gry, gdyż po wciśnięciu przycisku uruchomiana była gra, po czym nie mógł oddziaływać na układ symboli graficznych i moment zatrzymania gry i nie miał możliwości przewidzenia jej wyniku. Można zatem uznać, że gra była losowa. Umożliwiała, także uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przeprowadzenie gry bez konieczności kredytowania, a urządzenie miało funkcje wypłaty uzyskanej wygranej. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy potwierdził losowy charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowych automatach, zajętych się w przeszukiwanym lokalu, co znalazło odzwierciedlenie w decyzjach organów.

Ponadto, nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem- art. 180 § 1 o.p.

Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami, powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy Kodeksu postępowania karnego, Kodeksu karnego i Kodeksu karnego skarbowego. Natomiast w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego.

Wskazać należy, że z art. 133 § 1 pkt. 1 K.k.s. wynika kompetencja organu I instancji, w konsekwencji jego funkcjonariuszy do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 K.k.s.

Uwzględniając powyższe, Sąd uznał, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił przepis art. 211 Kpk, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 o.p. w zw. z art. 90 ust. 1 pkt. 1, art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. protokół eksperymentu procesowego. Sąd stanął zatem na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z ww. u.g.h. W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa (u.g.h.) stanowi inaczej. Należy jednak pamiętać, że organ celno-skarbowy posiada też inne uprawnienia, wynikające z zadań nałożonych na niego w art. 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2019 r. poz. 768), w tym prowadzenie postępowań podatkowych, postępowań administracyjnych, postępowań karnych skarbowych, postępowań karnych i postępowań w sprawach o wykroczenia.

Z akt wynikało, że protokół, opisujący przebieg eksperymentu został przeprowadzony na podstawie art. 207 i art. 211 K.p.k. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 o.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (wyrok SN z 3.10.2006 r., IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (wyrok SN z 20.06.1988 r., I KR 174/88, OSNKW 1988/11–12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/ el.2018 do art.211).

Wskazać należy też, że skarżąca w czasie trwania niniejszego postępowania, ani w skardze nie podważała prawidłowości przebiegu ww. eksperymentu. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Reasumując zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami skarżącej, odnośnie do rodzaju środków dowodowych.

Odnosząc się do przedłożonych przez skarżącą opinii technicznych, Sąd stanął na stanowisku, że po pierwsze dotyczą one badania konkretnych automatów o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerach) i cechach z zainstalowaną grą, a tym samym nie automatów, które zostały zatrzymane w toku kontroli. Stąd zasadnie organy uznały, że przedłożone opinie nie wpływają na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego.

Odnośnie możliwości zastosowania w sprawie przepisów działu IVa K.p.a. dotyczącego administracyjnych kar pieniężnych do kar pieniężnych wymierzanym na podstawie przepisów u.g.h., wskazać należy, że przepisy u.g.h. pierwszeństwo odpowiedniego stosowania przepisów o.p.

I tak zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

Także art. 85 u.g.h. nakazuje, do dopłat stosować odpowiednio przepisy o.p.

Również art. 91 u.g.h. nakazuje do kar pieniężnych stosować odpowiednio przepisy o.p.

Odpowiednie stosowanie przepisów nie oznacza stosowania przepisów wprost, lecz należy uwzględnić również specyfikę danej dziedziny.

Wskazać należy, że przepisy działu IVa K.p.a weszły w życie w dniu w życie w dniu 1 czerwca 2017 r. (ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw- Dz. U. z 2017 r. poz. 935), zaś zmiana przepisów u.g.h. dotycząca m.in. art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. (w tym kara 100.000 zł od każdego nielegalnego urządzenia weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. (ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. 2017 r. poz. 88).

Przepisy o.p. nie przewidują kar pieniężnych (oprócz kar porządkowych związanych np. z niestawiennictwem w organie mimo wezwania). Regulację pełną instytucji kar pieniężnych przewiduje, zaś dział IVa K.p.a.

Uzasadnienie projektu ustawy (Druk nr 1183 z 28 grudzień 2016 r. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw- http://sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1183) w wskazywało, że zmiana w Kpa dotycząca kar zmierzała do zapewnienia adekwatności administracyjnych kar pieniężnych do zaistniałych przypadków naruszenia prawa. Celem zmian było uregulowanie ogólnych dyrektyw wymiaru kar, przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, terminów przedawnienia nałożenia i egzekucji kary oraz warunków udzielania ulg w zapłacie kar pieniężnych. W uzasadnieniu projektu wskazano, że "(...) Kary administracyjne w polskim prawie bardzo często stanowią dotkliwą sankcję za naruszenie prawa, niekiedy nawet surowszą niż kary wymierzane za popełnienie wykroczenia, wykroczenia karnoskarbowego, przestępstwa bądź przestępstwa karnoskarbowego. Jednocześnie w systemie prawnym brak jest reguł ogólnych określających zasady ich nakładania i wymierzania, co skutkuje znaczącym zróżnicowaniem sytuacji podmiotów podlegających ukaraniu, szczególnie w zakresie instytucji łagodzących obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej (np. w wyniku braku określenia lub zróżnicowania przesłanek branych pod uwagę przy szacowaniu wysokości kary pieniężnej), często nieuzasadnionym ze względu na przedmiot i specyfikę danej regulacji. Ponadto niejednokrotnie nakładanie kar administracyjnych cechuje automatyzm oraz nieuwzględnianie przyczyn i okoliczności dopuszczenia się naruszenia. W ostatnich latach, pod wpływem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, ukształtował się pogląd, że administracyjna kara pieniężna powinna być karą sprawiedliwą, adekwatną do wagi naruszenia i odpowiadającą celom, dla których jest stosowana. Na kanwie stanowisk prezentowanych w orzecznictwie przede wszystkim podkreśla się, że przesłanką wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej powinno być wystąpienie subiektywnego elementu zawinienia, a podmiot, który może być pociągnięty do odpowiedzialności administracyjnej, powinien mieć możliwość obrony, m.in. poprzez wykazanie, że naruszenie jest następstwem okoliczności, na które nie miał wpływu). Dodatkowo sankcje administracyjne przybierają w wielu przypadkach bardziej rygorystyczną postać niż sankcje karne, np. gdy nie przewidziano przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Ponadto automatyzm nakładania kar i brak uwzględniania okoliczności danej sprawy nie sprzyja zapewnieniu sprawiedliwego – w odczuciu społecznym – działania administracji. Stan taki budzi również zastrzeżenia z uwagi na zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawnym, w szczególności na zasadę proporcjonalności. Z tego względu w orzecznictwie i doktrynie postuluje się, aby w przypadkach, gdy wyraźne brzmienie przepisu nie stoi temu na przeszkodzie, wykładać przepisy dotyczące kar administracyjnych, dążąc do rozszerzenia gwarancji procesowych praw obywatela oraz obowiązywania zasady zaufania do organów państwa. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka standardy ochrony praw człowieka we wszelkich postępowaniach sanacyjnych powinny odpowiadać gwarancjom wynikającym z art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 ), zwanej dalej "Konwencją". To oznacza, że gwarancje z art. 6 Konwencji mają zastosowanie we wszystkich postępowaniach quasi-karnych, także takich, które na gruncie naszego prawa krajowego są uznawane za postępowania administracyjne. Postępowanie przed organami administracji, które może być zakończone nałożeniem przedmiotowej kary, powinno – co do zasady – spełniać wszystkie standardy procesowe przewidziane w art. 6 Konwencji dla postępowań, w których rozstrzygane są przesłanki odpowiedzialności. Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się na konieczność uwzględniania poglądów ETPC, wyrażonych w oparciu o art. 6 Konwencji w zakresie, w jakim dochodzi do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej). Powyższe ma istotne znaczenie, mając na względzie cele sankcji administracyjnych, tj. represja, prewencja ogólna i szczególna, a niekiedy także kompensacja. W związku z tym uzasadnione jest sformułowanie ogólnych zasad nakładania i wymierzania administracyjnych kar pieniężnych. Dzięki temu zapewnione zostaną jednolite standardy traktowania jednostek oraz zagwarantowane zostanie wymierzanie kar racjonalnych i odpowiadających wadze popełnionego naruszenia.(...)". Ponadto w uzasadnieniu projektu wskazano, że "(...) Projektowane rozwiązania będą stanowiły uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Przepisy k.p.a. w zakresie reguł nakładania kar i udzielania ulg w jej wykonaniu będą przepisami ogólnymi, z tym jednakże zastrzeżeniem, że uregulowania w przepisach odrębnych poszczególnych aspektów materii dotyczącej kar administracyjnych, przepisów proponowanego działu nie będzie stosowało się w zakresie tych aspektów (art. 189a § 2 k.p.a.).(...)". Jak wskazano w uzasadnieniu projektu "(...)Celem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w tym zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych. Jeżeli któryś z wskazanych aspektów regulacji dotyczącej kar (np. odstąpienie od nałożenia kary) nie został objęty regulacją ustawy odrębnej, "w to miejsce" stosowane będą przepisy k.p.a. Jednocześnie, jeśli przepisy szczególne regulują określoną kwestię, np. wskazują przesłanki wymiaru kary, to wyłączone zostaje zastosowanie wszystkich przepisów k.p.a. określających przesłanki wymiaru kary (tego aspektu objętego jednym z punktów art. 189a § 2 k.p.a.). Skoro bowiem ustawodawca w przepisach odrębnych ustaw uregulował w przepisach odrębnych kwestię kar administracyjnych kompleksowo albo uregulował dany "wycinek" tematyki stosowania kar administracyjnych, w tym konkretnie zakresie zastosowanie przepisów k.p.a. powinno być wyłączone. Nie wyklucza to stosowania przepisów k.p.a. w zakresie aspektów wskazanych w art. 189a § 2 pkt 2–6.(...)".

Przepis 189a K.p.a. przewiduje reguły kolizyjne w zakresie nakładania administracyjnych kar pieniężnych.

Stosownie do art. 189a § 2 K.p.a., w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych:

1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej,

2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia,

3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej,

4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej,

5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej,

6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej –

przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, zaś art. 89 ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h. wskazuje na wysokość tej kary, tj. 100.000 zł od każdego automatu.

Przepisy u.g.h. przewidują też możliwość modyfikacji wysokości kary w art. 90 ust. 1a i ust. 1b, choć dotyczącą innych deliktów administracyjnych niż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Oznacza to, że ustawodawca określając karę z art.89 ust.1 pkt 1 u.g.h określił jej wysokość sztywno bez możliwości jej zmiany i był to zabieg celowy, gdyż w innych przypadkach przewidział możliwość miarkowania kary pieniężnej.

W ocenie Sądu, oznacza to, że przepisy u.g.h. określają przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej i tym samym nie ma zastosowania art. 189d w zw. z 189a § 2 pkt 1 u.g.h.

Podkreślić należy, że wyroki NSA z dnia 28 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 2433/17 oraz z dnia 12 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4299/16 dotyczyły możliwości stosowania działu IVa K.p.a. w postępowaniu administracyjnych dotyczącym wymierzenia urządzającemu gry kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. w zakresie przedawnienia tej kary. NSA uznał, że odpowiednie stosowanie przepisów o.p. do zagadnienia przedawnienia nie jest możliwe na skutek tego, że kara pieniężna nie jest podobna do zobowiązania podatkowego. NSA stwierdził, że kara wymierzana na podstawie przepisów u.g.h. nie przedawnia się w terminie 3 lat, lecz w terminie 5 lat zgodnie z art. 189g § 1 K.p.a.

Możliwość stosowania art. 189f K.p.a. nie jest wykluczona z uwagi na brak uregulowania tej kwestii w przepisach u.g.h. Na takim stanowisku stanął WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. o sygn. akt III SA/Wr 390/19 (wyrok nieprawomocny).

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, organ odwoławczy w sposób prawidłowy uzasadnił w zaskarżonej decyzji, dlaczego nie było podstaw do zastosowania art. 189f K.p.a. Spółka była wielokrotnie kara za organizowanie gier na automatach niezgodnie z przepisami u.g.h. (por. dane dotyczące decyzji ostatecznych -CBOiS), nie było zatem podstaw do przyjęcia, że waga naruszenia prawa jest znikoma. Spółka nie zaprzestała naruszenia prawa (za ta taką okoliczność nie można uznać zabezpieczenia automatów przez funkcjonariuszy organu). Ponadto nie zaistniały przesłanki z § 2 ww. przepisu. Spółka jako osoba prawna nie mogła odpowiadać karnie z K.k.s. W sprawie nie zaistniały również przesłanki do zastosowania odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 189e K.p.a., bowiem nie doszło do naruszenia prawa przez spółkę wskutek działania siły wyższej.

Pozostałe przepisy ww. działu K.p.a. nie miały zastosowania w sprawie.

Wskazane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na www.orzeczenia.nsa.gov.pl.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 ustawy z dnia ustawy z dnia 30 sierpnia 2020 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019, poz. 2325 ze zm.) oddalił skargę.