Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 979/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą D. M. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 19 czerwca 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu o nazwie [...] mieszczącym się w R. , ul. [...] , znajdują się 3 urządzenia do elektronicznych do gier, włączonych i przygotowanych do gry, w tym Hot Spot nr [...] , Hot Spot nr [...] i Hot Spot Platin nr [..] , na którym klient lokalu prowadził grę. Pracownik lokalu przedstawił umowę dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 1 kwietnia 2014r. zawartą pomiędzy D. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "A" w T. , a M. L. posiadającą tytuł prawny do lokalu, a jej przedmiotem była dzierżawa 3m2 powierzchni lokalu w R. . Z umowy wynikało, że urządzenia mają charakter rozrywkowy, a urządzenia posiadają opinie techniczną o ich charakterze sporządzoną przez mgr inż. Z. S. , z której wynika, że urządzenia nie podlegają ustawie o grach hazardowych. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych; z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach; z oględzin przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu; opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na stwierdzonym podczas kontroli urządzeniu. Gry kontrolne przeprowadzone na automatach Hot Spot nr [...] , Hot Spot nr [...] wykazały, że są one urządzeniami elektronicznymi do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy, a nadto zainstalowano na nich gry karciane American Poker II.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia 20 lipca 2015r. wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś 27 sierpnia 2015r. wydał decyzję wymierzającą Stronie karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. oparcie materialnej podstawy decyzji na przepisach, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., które nie mogły stanowić takiej podstawy, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacyjnej ustawy o grach hazardowych, przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa unijnego;

2. naruszenie art. 2 Konstytucji RP polegające na prowadzeniu postępowania w sytuacji jednoczesnego prowadzenia postępowania karnego o czyn z art. 107 § 1 kks przeciwko stronie, które wyklucza możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z uwagi na zakaz podwójnej odpowiedzialności za ten sam czyn.

Niezależnie od powyższego strona zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, że sporne automaty były automatami losowymi, podczas gdy z opinii zleconej przez stronę wynika ich zręcznościowy charakter.

Dyrektor Izby Celnej w K. , rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na zakwestionowanym automacie jest skarżący. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Stronę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania badanych automatów (10 zł=100 pkt licznik credit). Wybrano następnie jedną z dostępnych gier (American Poker) oraz ustalono stawkę za jedna grę. Po naciśnięciu przycisku Start uruchomiono grę i następowało odkrycie kart od lewej do prawej, samoczynnie, bez udziału grającego. Uruchomienie gier spowodowało ujęcie punktów ze stanu licznika, zaś w przypadku uzyskania wygranej na liczniki Vin uwidaczniały się punkty, które przelewano na licznik Credit, co powodowało podniesienie stanu punktów. Po zgraniu punktów kredytowych do zera automaty stały się nieaktywne.

Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych i Trybunału Konstytucyjnego uznano zasadność nałożonej kary.

Odnośnie kwestii podwójnego karania za ten sam czyn organ odwołał się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 oraz do orzecznictwa sądów administracyjnych. W oparciu dokonaną w tych orzeczeniach wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 4 kks stwierdził, że ze względu na odmienny zakres regulacji normy te nie pokrywają się już chociażby w zakresie podmiotowym, a urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być zarówno osoba fizyczna jak i prawna. Stosowanie powołanych norm nie stoi w sprzeczności z przepisami Konstytucji RP.

Pismem z dnia 23 czerwca 2016r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. oparcie materialnej podstawy decyzji na przepisach, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., które nie mogły stanowić takiej podstawy, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacyjnej ustawy o grach hazardowych, przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego;

2. naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w sytuacji, gdy wobec ogólnego braku możliwości ubiegania się przez skarżącego, jako osobę fizyczną, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, o udzielnie koncesji na prowadzenie takiej działalności( która pozostaje zastrzeżona jedynie dla spółek kapitałowych) nie może on być objęty sankcją w postaci kary pieniężnej, zaś jego ewentualna odpowiedzialność w tym zakresie, winna być wyłącznie oceniana na gruncie odpowiedzialności karnej.

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono:

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na ustaleniu, że sporny automat był automatem losowym, podczas gdy z opinii zleconej przez skarżącego przed uruchomieniem automatu wynika jego zręcznościowy charakter;

4. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na samodzielnym rozstrzygnięciu przez organ charakteru gry i uznanie za grę losową, w sytuacji gdy wyłącznie kompetentnym w tym zakresie pozostaje Minister Finansów, zaś jego decyzja wymagana jest w szczególności wówczas, gdy zachodzi wątpliwość co do charakteru gry ( w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniona faktem posiadania przez skarżącego odpowiedniej opinii o zręcznościowym charakterze automatu);

5. naruszenie art. 120, art. 121 § 2, art. 124, art. 210 § 1 O.p. poprze wydanie decyzji zawierającej niewłaściwą podstawę prawną, w szczególności przy odwoływaniu się do naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. i jednoczesnym sprzecznym z dyspozycją tego przepisu określeniem przewinienia skarżącego jak organizatora gier na automatach poza kasynem, którego dotyczy przepis art. 14 ust. 1u.g.h.;

6. naruszenie art. 200a § 3 O.p. polegające na nieuzasadnionej odmowie przeprowadzenia w niniejszej sprawie rozprawy, a w szczególności z powołaniem się na pozaprawne przesłanki oraz bez odniesienia się do tych przesłanek, które zgodnie z teścia naruszonego przepisu mogą stanowić wyłączną przyczynę odmowy przeprowadzenia rozprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący w całości podtrzymał prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Odnośnie charakteru gier urządzanych na badanych automatach strona odwołała się do uzyskanej uprzednio opinii Z. S. , co do ich zręcznościowego charakteru, a nadto stanowiska Sadu Najwyższego zawartego w orzeczeniu w sprawie II KK 55/14. W ocenie skarżącego to organ celny winien uzyskać decyzje Ministra Finansów oceniającej badane urządzenie, a to wobec sprzeczności wniosków z opinii przedstawionej przez stronę oraz tej na którą powołuje się organ. Strona wskazała również na niekonsekwentne stosowanie przez organ podstawy prawnej wydanej decyzji, a to art. 6 ust. 1 u.g.h i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji badanych trzech urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Ocena ta winna być uzupełniona o odniesienie się kwestii obligatoryjnego ubiegania się o wydanie decyzji przez Ministra Finansów w przedmiocie oceny charakteru gier urządzanych na zakwestionowanym automacie.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Powyższe stanowisko znajduje oparcie w powołanym w uchwale orzecznictwie TSUE, które jest kontynuowane w ostatnio wydanych wyrokach np. z 13 października 2016r. sygn. C-303/15.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu [...] w R. zlokalizowane były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. W chwili kontroli w lokalu urządzenia były włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry jest skarżący, czego nie kwestionowano. Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, a w konsekwencji skarga nie mogła odnieść skutku.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie, w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14. W kontekście zarzutów skargi na szczególne podkreślenie zasługuje stanowisko Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12, w którym Trybunał orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na kare grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks są zgodne z zasadą proporcjonalności, proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. Trybunał podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej tj. urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, jednocześnie zaaprobowano stanowisko sądów administracyjnych w tej kwestii.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, na co wskazywał skarżący. Sąd podzielił stanowisko organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro organ celny nie powziął wątpliwości co do charakteru gier to z tego punktu widzenia nie zaistniały przesłanki do uzyskania stosownej decyzji Ministra Finansów. O wydanie takiej decyzji mógł również ubiegać się skarżący, który jednak oparł swe stanowisko na opinii technicznej wykonanej na jego zlecenie rzeczoznawcę Z. S. . Natomiast kontroli urządzeń funkcjonariusze celni dokonali w maju 2015r., zaś z opisu urządzeń nie wynika by ich stan i oprzyrządowanie z dnia wydania opinii przez rzeczoznawcę odpowiadał temu z dnia wydania decyzji.

Skarżący jako osoba fizyczna nie może ubiegać się o koncesję na prowadzenie kasyna gry, co jednak nie niweczy jego odpowiedzialności jako urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, na co Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę w uzasadnieniu powołanej uchwały.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia postępowania w postaci art. 200a § 3 O.p., a stanowisko organu, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego należy uznać za słuszne, gdyż nie zachodziły przesłanki do przeprowadzenia rozprawy administracyjnej wobec braku wątpliwości, które należałoby wyjaśnić w trakcie rozprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.