Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 883/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 pkt. 63, art. 2 ust 3, art. 23a ust. 5, art. 35 pkt 6, art. 89 ust 1 pkt. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń Sędziowie WSA Piotr Popek / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi T. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] , 2) umarza postępowanie administracyjne wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lipca 2015 r., 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego T. C. kwotę 5.217 (pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania T. C. (dalej: skarżący) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] sierpnia 2015 r., nr [...], którą wymierzono skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] w lokalu "A" w S., tj. poza kasynem gry.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że skarżący w ramach własnej działalności gospodarczej prowadził w S. przy ul. [...] lokal pod nazwą "A".

W dniu 1 października 2013 r. zawarł z firmą "B" sp. z o.o. z siedzibą w W., umowę dzierżawy powierzchni, na mocy której w swoim lokalu udostępnił dzierżawcy część lokalu pod instalację urządzenia do gier o nazwie [....] nr [...]. Strony umówiły się nadto, że z tytułu zawartej umowy, dzierżawca będzie płacił skarżącemu czynsz dzierżawny w wysokości 300,00 zł brutto miesięcznie.

W dniu 27 marca 2014 r funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] udali się do w/w lokalu i okazali postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w [...] o przeszukaniu i wydaniu rzeczy, w związku z czynnościami prowadzonymi przez w sprawie o czyn z art. 107 §1 k.k.s. sygn. Ko kks 3/14, polegający na urządzaniu i prowadzeniu gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem.

Właściciel lokalu - skarżący, dobrowolnie wskazał i wydał m.in. automat [...] nr [...], który był włączony i gotowy do gry, a ponadto nie posiadał wymaganej rejestracji, o której mowa w art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, dalej: u.g.h.).

Przeprowadzony w toku w/w czynności eksperyment wykazał, że automat, na którym przeprowadzono gry jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry na urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość. Na urządzeniu istnieje możliwość uzyskiwania wygranych w postaci punktów przedłużających grę oraz wypłatę wygranych w postaci środków pieniężnych. Ponadto gry prowadzone są na automacie odpłatnie, w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności.

Przesłuchana do sprawy karnej skarbowej N.W., pracująca w lokalu "A" na stanowisku barmanki, zeznała, że oprócz obowiązków typowo związanych ze zajmowanym stanowiskiem, włączała automaty w momencie otwarcia lokalu i wyłączała je przy zamknięciu, automaty zaś same wypłacały pieniądze. Stwierdziła, że nie posiadała kluczy, ani pilotów do tych urządzeń, a w razie awarii automatu lub braku pieniędzy w automacie na wygrane, szef dzwonił do kogoś, kto uzupełniał monety lub naprawiał automat.

Przesłuchany też został w w/w postępowaniu K. W. - serwisant automatu, który zeznał, że czynności związane z obsługą i serwisowaniem automatu prowadził w oparciu o umowę zawartą z firmą "C". Do jego obowiązków należała naprawa i wymiana zepsutych części w automatach, zasypywanie ich bilonem 5-złotowym, comiesięczne wyciąganie gotówki z automatów, sporządzanie raportów wyjęcia gotówki, zapłata za dzierżawę powierzchni i zdanie pieniędzy do firmy włącznie z wystawioną fakturą za dzierżawę powierzchni i raportem wyjęcia gotówki. Czynności te były wykonywane przez świadka lub zamiennie przez P.P.

Następnie przedmiotowe urządzenie o nazwie [...] nr [...] poddane zostało, w ramach prowadzonego przez Urząd Celny w Krośnie postępowania karnego skarbowego, badaniu przez G. G. biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym. W pisemnej opinii nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. dotyczącej m.in. automatu [...] nr [...], biegły stwierdził, że gry dostępne na badanym urządzeniu mają charakter losowy, wyniki uzyskane w każdej z gier są niezależne od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psychomotorycznych. Gracz nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Zainstalowany w badanym urządzeniu tzw. hopper pozwala natomiast na wypłatę wygranej pieniężnej, jak też możliwe jest rozgrywanie nowej gry wygranymi punktami co wszystko razem sprawia, że badane urządzenie spełnia kryteria art. 2 ust. 3 u.g.h.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącemu , na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na w/w/ automacie w lokalu "A".

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący, za pośrednictwem swojego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie, zarzucił organom podatkowym:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.; dalej Dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.),

II. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.,

III. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art, 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował on powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, postępowanie organu podatkowego w sposób rażący naruszyło generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego, a zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry,

IV. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 6 ust 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h,

V. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych organ wskazał, że ustalone na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego cechy urządzenia [...] nr [...] oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nim gier wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjując obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli. Nadto zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Zauważył przy tym, że ustalenia w powyższym zakresie nie były przez Stronę w trakcie postępowania odwoławczego kwestionowane.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że skarżący, posiadając tytuł prawny do władania lokalem, zawarł z innym podmiotem gospodarczym, umowę najmu powierzchni prowadzonego lokalu pod instalację automatu do gry, udostępnił tym samym lokal i pobierał z tego tytułu wynagrodzenie, czym, w ocenie organu, wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zauważył przy tym, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających, jest to bowiem proces szerszy, obejmujący również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu, czy też jego udostępnienie.

W ocenie organu odwoławczego, rzeczywistym "celem" umowy dzierżawy, a zarazem zgodnym zamiarem stron, było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem "B" Spółka z o.o., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ podkreślił, że w zakresie obowiązków wydzierżawiającego wynikających z zawartej umowy leżało, zgodnie z § 4 tej umowy, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia do gier niezwłoczne powiadamianie "B" Spółka z o.o., dysponowanie przez poufnymi informacjami o przychodach z automatu, które zobowiązał się traktować je jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Ponadto jak wynika z zeznań świadka - pracownika lokalu N. W., do jej obowiązków należało włączanie automatu w momencie otwarcia lokalu i wyłączanie przy zamknięciu. Z jej zeznań wynika też, że skarżący kontaktował się serwisantem w przypadku awarii urządzenia lub braku pieniędzy na wypłatę wygranych.

Niezaprzeczalnym jest również, zdaniem organu, fakt, że skarżący w prowadzonym lokalu udostępnił automat do publicznego korzystania. Fakt umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w godzinach otwarcia lokalu potwierdza zaś, że stwarzał skarżący odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu odwołania kwestionującego możliwość nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. na osobę fizyczną, organ zauważył, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h.. Każdy, kto postępuje wbrew dyspozycji tego przepisu podlega karze pieniężnej o charakterze administracyjnym. W istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, brak jednak zdaniem organu podstaw prawnych do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona taka kara pieniężna. Z powyższych względów oraz uznając, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, organ stwierdził, że jest on kierowany do każdego, w tym osób fizycznych.

Odnosząc się z kolei do kwestii ewentualnego "podwójnego karania" na gruncie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 u.g.h., osobom fizycznym, którym wymierzono karę za czyn z art. 107 § 1 k.k.s. organ podkreślił, że kary pieniężne są następstwem stwierdzenia przez organ deliktu administracyjnego, a źródłem obowiązku uiszczenia kary pieniężnej jest określone zachowanie, negatywnie ocenione przez ustawodawcę. Jest to sankcja administracyjna orzekana w oparciu tylko i wyłącznie o przesłanki o charakterze obiektywnym, a badaniu przez organ podgalają tylko okoliczności faktyczne. Natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, uwzględniającej stosunek psychiczny sprawcy do popełnionego czynu, w tym jego świadomość karalności czynu. Kary pieniężne z art. 89 u.g.h. pełnią funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzonej nielegalnie działalności, czego wyrazem jest ich wysokość.

Powołał się przy tym na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 38/14), gdzie stwierdzono, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi.

Dyrektor Izby Celnej przeanalizował poza tym charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Organ odwoławczy zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

W skardze do WSA w Rzeszowie skarżący, za pośrednictwem pełnomocnika - radcy prawnego, zarzucił:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. pkt. 2 u.g.h.

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nie uwzględnienie faktu i pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

III. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

V. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. I pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego według skarżącego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego, zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.;

Jednocześnie, na wypadek gdyby Sąd nie przychylił się do sformułowanego wyżej zarzutu V, z ostrożności procesowej, skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji:

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie i gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na |automatach poza kasynem gry; !

Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucił:

- naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Wywodząc powyższe skarżący wniósł uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a także zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego , według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa i wymagają wyeliminowania z porządku prawnego.

Na wstępie stwierdzić należy, że dokonana przez organy kwalifikacja spornego urządzenia [...] nr [...] jako automatu podlegającego reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie prawidłowo przeprowadzonych dowodów z protokołu eksperymentu oraz opinii biegłego nie budzą wątpliwości sądu co do charakteru przeprowadzanych na tym urządzeniu gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. W zasadzie skarżący nie podważa wprost kwalifikacji spornego automatu, wszak czyni to pośrednio kwestionując kompetencje funkcjonariuszy celnych do podejmowania czynności pozwalających na dokonywanie wiążących ustaleń w sprawie podatkowej. Podkreślenia wymaga, że przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Wskazać też należy, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił taki "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na nierejestrowanym automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem.

Sąd podzielił natomiast, zawarty w treści skargi, zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego - art. 89 ust 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez uznanie skarżącego, na gruncie stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie, za osobę urządzającą grę na automatach poza kasynem gry.

Sąd uznał przy tym, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i rzetelny, z zachowaniem zasad obowiązujących w tym postępowaniu, a ustalony stan faktyczny spełnia przesłankę zupełności, pozwalając na ocenę merytoryczną kwestii będących przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne, pozwalają na jednoznaczne sformułowanie oceny prawej oraz stwierdzenie że skarżący, poprzez pryzmat czynności faktycznych jakie wykonywał w związku z zawartą umową dzierżawy powierzchni lokalu, nie może zostać uznany za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym zespół ustalonych faktów w zakresie czynności dokonywanych przez skarżącego względem spornego automatu nie uzasadnia subsumpcji pod znamię podmiotowe komentowanego deliktu administracyjnego, to jest uznanie skarżącego za urządzającego czy też współurządzającego gry na automacie.

Sąd nie podziela bowiem stanowiska organu, że skarżący już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu wyczerpał znamiona "urządzania" gier hazardowych, oraz że aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, poprzez dbanie o zasilanie w energię elektryczną, sprawowanie ogólnego nadzoru nad automatem, pilnowanie, aby automat ten nie uległ uszkodzeniu, oraz zawiadomienia serwisanta o ewentualnej awarii urządzenia czy koniecznych zabiegach serwisowych. Wykazane czynności, w ocenie Sądu nie wyczerpują bowiem przesłanki urządzania gry na automacie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pomijają w szczególności te aspekty sprawy, że zgodnie z zapisem wzmiankowanej umowy dzierżawy to dzierżawca - właściciel automatu w oparciu o rzeczony automat będzie prowadził dzielność gospodarczą oraz zadbał, aby wszelkie niezbędne zabiegi serwisowe wykonywał odrębny podmiot, związany z nim stosowną umową.

W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie najmu z dnia 1 października 2013r. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika bowiem, aby skarżący przyjął na siebie jakieś dodatkowe obowiązki w ramach procesu urządzania gier na kwestionowanym automacie – z treści umowy wynika jedynie obowiązek ogólnej pieczy nad wstawionym do lokalu automatem. Nie ma także podstaw faktycznych aby przyjmować, że obowiązki stron były inne, aniżeli wynikające z tej umowy, gdyż informowanie serwisanta o koniecznych zabiegach mieści się w sprawowaniu ogólnej pieczy nad cudzą rzeczą pozostawioną w lokalu skarżącego a udostępnienie sieci energetycznej wynika z istoty zawartej umowy i charakteru spornego automatu, które jest urządzeniem elektronicznym.

Kolejnym aspektem sprawy, które pomijają organy w niniejszej sprawie, a mającym kluczowe znaczenie dla ustalenia nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji skarżącego zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również, a nawet przede wszystkim, w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwał czynsz z umowy dzierżawy – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności niestandartowej. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżący, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni.

Mocno trzeba zaakcentować, że w realiach niniejszej sprawy, uzyskiwanie przez skarżącego dochodu rzędu 300 zł brutto miesięcznie w związku z udostępnieniem części powierzchni lokalu pod zakwestionowany automat, pozostaje w całkowitym oderwaniu od możliwych do osiągnięcia przychodów z urządzania tego rodzaju gier, liczonych nawet w dziesiątkach tysięcy złotych. W uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, przyjętego na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r. i przekazanego do Sejmu RP w dniu 2 sierpnia 2016 r. przy wysokości proponowanych kar za naruszanie u.g.h. podano, że posiadane przez projektodawcę dane wskazują, iż średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi 300 000 zł..

Posiłkując się przepisem art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry", należy wskazać że urządzanie gry nie jest tożsame z zawarciem umowy zobowiązaniowej, obejmującej prawo do korzystania z lokalu bądź jego części. Dlatego nieuprawnionym jest, jak twierdzą organy, zrównanie czynności zawarcia umowy oddania niewielkiej części lokalu do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatu, z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wobec tego samo oddanie części powierzchni użytkowej lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Warto również wskazać na argumentację przytoczoną przez WSA w Kielcach, który w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) zauważył, że aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Odnotowania wymaga, że przepis art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz.U. 2015 poz. 1094) także odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko wynajmujących lokal na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

Za takimi wynika wykładni systemowej wewnętrznej i zewnętrznej wskazuje również treść wzmiankowanego wyżej rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw. Z powyższego projektu wynika dopiero wyraźna intencja co do zróżnicowania sytuacji prawnej urządzających gry oraz posiadaczy lokali, w których znajdują się nielegalne urządzenia do gier. Zgodnie z art. 1 pkt. 63 powyższego art. 89 ust. 1 u.g.h. ma otrzymać następujące brzmienie: "Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający w sieci Internet grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa."

W uzasadnieniu powyższego projektu przygotowanego przez Ministra Finansów stwierdzono, że projekt ten "przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach".

Proponowany przepis ma charakter normatywny tj. zmierzający do zmiany dotychczasowych zasad odpowiedzialności administracyjnej, na co wskazuje już tylko ta okoliczność, że komentowana zmiana nie jest omówiona w części odnoszącej się do zmian redakcyjnych i doprecyzowującym.

Sąd zdaje sobie sprawę, że w praktyce mogą pojawić się problemy interpretacyjne organów w związku z tym, że ustawodawca nie określił definicji legalnej znamienia podmiotowego deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - "urządzającego gry". Przypisanie takiego statusu danemu podmiotowi będzie zależało od okoliczności danej sprawy. Niemniej jednak możliwe jest wskazanie pewnych cech zachowania takiej osoby, które ułatwią przypisanie sprawstwa tego deliktu.

Z dotychczas przeprowadzonych rozważań można już wysnuć ogólny wniosek, że o udziale wynajmującego w urządzaniu gier można mówić, gdy podmiot aktywnie uczestniczy w organizowaniu gier, a jego zachowania związane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) [tak. np. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15].

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne, niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych danej sprawy, będących pochodną wyczerpującej oceny zupełnego materiału dowodowego.

Z powyższym poglądem koresponduje także aktualne orzecznictwo innych sądów administracyjnych. Przykładowo WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) stwierdził, że "za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry". Podobny pogląd wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. III SA/Kr 1394/15 stwierdzając, że "o udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych)".

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że poza zapewnieniem zainstalowanemu w lokalu gastronomicznym w S. urządzeniu [....] dostępu do energii elektrycznej, ogólnym obowiązkiem czuwania nad wstawionym do lokalu mieniem oraz informowania właściciela o ewentualnych nieprawidłowościach w jego działaniu, skarżący będący podmiotem wydzierżawiającym część powierzchni prowadzonego lokalu, nie wziął na siebie obowiązków mogących wskazywać na jego rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzenia gier. Opisane bowiem obowiązki, nie wykraczają w ocenie Sądu, poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy dzierżawy, mieszczące się w istocie łączącego strony stosunku prawnego i charakteru wstawionego do lokalu urządzenia, na którym – zgodnie z umową – działalność gospodarczą miał prowadzić właściciel automatu. Obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom automatu przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania dzierżawcy czy serwisanta o ewentualnej wadliwości działania cudzego mienia, mieści się, w ocenie Sądu, w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy dzierżawy, ale też wynika z troski i z zapobiegliwości przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w jego lokalu. Należy bowiem zauważyć, że umowa obejmowała udostępnienie małej powierzchni ogólnodostępnego lokalu, nad całością którego pieczę sprawowała obsługa zatrudniana przez właściciela lokalu. Czynności związane z obsługą i serwisowaniem automatu, jak wynika z materiału dowodowego, przejął na siebie odrębny podmiot (serwisant), na podstawie umowy zawartej z właścicielem automatu a nie ze skarżącym. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wydzierżawiającego, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, skarżący wyczerpał przesłanki pozwalające na uznanie go za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g.

Sygnalizowany już aspekt partycypowania skarżącego w zyskach z urządzanych w jego lokalu gier, również nie występuje na gruncie przedmiotowej sprawy. Skarżący umówiony był na stałą kwotę czynszu, niezależną od wysokości zysków z gry. Również wysokość tej stawki - 300 zł. miesięcznie, w której to kwocie zawarte są koszty działania urządzenia tj. zużycie energii elektrycznej - nie uzasadnia wniosku, jakoby skarżący wykonywał jakąkolwiek inną umowę jak tylko udostępnianie części powierzchni posiadanego lokalu, bądź też w sposób faktyczny realizował czynności wskazujące na istnienie pomiędzy stronami umowy o wspólnym przedsięwzięciu w zakresie urządzania gier hazardowych na automacie. Wysokość pobieranej stawki czynszu nie wskazuje na partycypowanie skarżącego w zyskach z eksploatowania urządzenia do gier, a stała wysokość czynszu niezależna od ewentualnych zysków jednoznacznie przeczy takiej tezie.

Powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonana przez organy subsumpcja zachowania skarżącej pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obecnie obowiązującym - jest nieprawidłowa.

Wobec zasadności i skuteczności podniesionego w skardze zarzutu obrazy prawa materialnego, wskazanego art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie wobec skarżącego, już tylko na marginesie odnieść należy się do pozostałych zarzutów. I tak, jeżeli chodzi o podniesione zarzuty naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to trzeba stwierdzić, że są one całkowicie pozbawione podstaw. Podstawą sformułowania takiego wniosku jest wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE , którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny" nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne, podkreślając, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

W konsekwencji Sąd, mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację i sformułowaną ocenę prawną, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i § 3 w związku z art. 134 § 1 i art.135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także umorzył postępowanie administracyjne wobec jego bezprzedmiotowości, skoro wiążąca organ zaprezentowana w niniejszym orzeczeniu interpretacja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego podstawę prawną decyzji organów, uniemożliwia nałożenie kary pieniężnej.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.