Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 219/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207  ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi A w I. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżona decyzją z dnia [...] r.nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego (dalej: IZ RPO WSL lub "organ") utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...] , dotyczącą zwrotu dofinansowania otrzymanego przez Beneficjenta A (dalej: Beneficjent" lub "strona skarżąca"), realizującego projekt pn. "[...] " w oparciu o umowę z 27 stycznia 2017 r. o nr: [...] z aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego oraz środków budżetu krajowego. Decyzja z [...] r. zobowiązała Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w tym ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w kwocie [...] zł a ze środków budżetu krajowego w kwocie [...] zł.

Decyzję wydano m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm, dalej: u.f.p.).

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu 27 stycznia 2017 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim reprezentowanym przez IZ RPO WSL, a beneficjentem umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: "umowa o dofinansowanie projektu"). A realizowała projekt w partnerstwie ze Spółdzielnią Socjalną "B" w okresie od 1 stycznia 2017r. do 31 grudnia 2018 r.

We wniosku o dofinansowanie realizacji projektu wskazano, iż: celem projektu jest zwiększenie liczby miejsc świadczenia usług opiekuńczych poprzez utworzenie 18 miejsc świadczenia środowiskowych usług opiekuńczych (niestacjonarnych) na terenie powiatu [...] w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. Projekt realizuje 3 typy projektów podlegających dofinansowaniu - działania na rzecz rozwoju usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych. Grupa docelowa: Projekt skierowany jest do osób zamieszkałych na terenie powiatu [...] , zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym - 72 osób niesamodzielnych, które będą objęte niestacjonarnymi usługami opiekuńczymi (usługi w miejscu zamieszkania danej osoby).

W dniu 18 lutego 2017 r. Beneficjent sporządził Zapytanie ofertowe nr [...] w powiecie [...] (dalej: "Zapytanie ofertowe z 18 lutego 2017 r." lub "Zapytanie ofertowe") na opiekunów/opiekunki świadczących usługi opiekuńcze, związane z wykonywaniem przez stronę skarżącą zadań w ramach projektu "[...]", współfinansowanego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020.

Beneficjent wszczął postępowanie na opiekunów/opiekunki 19 lutego 2017 r. upubliczniając Zapytanie ofertowe poprzez jego zamieszczenie w bazie konkurencyjności. Postępowanie powinno zostać przeprowadzone zgodnie z zapisami Wytycznych z 19 września 2016 r., tj. w wersji obowiązującej 19 lutego 2017 r.

W pkt 2 Zapytania ofertowego z 18 lutego 2017 r. dokonano opisu przedmiotu zamówienia. Wskazano, że "Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług opiekuńczych na terenie powiatu [...] w okresie od marca 2017 r. do końca 2018 r. W ramach niniejszego zamówienia Beneficjent poszukiwał maksymalnie 20 opiekunów/opiekunek.

W pkt 3 Zapytania ofertowego z 18 lutego 2017 r. wskazano szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, tj. pomoc w zaspokojeniu codziennych potrzeb życiowych, opiekę higieniczną, zapewnienie kontaktów z otoczeniem, usługi treningowe w zakresie uczenia i rozwijania umiejętności niezbędnych do samodzielnego życia, pielęgnację zlecona przez lekarza na poziomie, nie objętym zakresem usług specjalistycznych.

W pkt 4 Zapytania ofertowego z 18 lutego 2017 r. wskazano, że o realizacje zamówienia mogą ubiegać się osoby fizyczne, które posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, a w szczególności posiadają niezbędna wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. preferowane jest wykształcenie związane z opieką: opiekunki środowiskowej, asystenta ON, asystenta medycznego, pielęgniarki, opiekuna osoby starszej, opiekuna medycznego, opiekuna w domu pomoc społecznej. Mogą to być również osoby z ukończonym kursem opiekunki osoby starszej min. 80 godzinnym teoria + praktyka) lub - udokumentowana min. 6 miesięczna praktyka (w tym wolontarystyczna) np. w hospicjum, dziennym/całodobowym domu pomocy społecznej, ośrodkach wsparcia dla osób starszych i niepełnosprawnych w świadczeniu usług opiekuńczych w środowisku ."

Strona skarżąca dopuszczała także udział podwykonawców w realizacji zamówienia (pkt 5 Zapytania ofertowego). W pkt 6 Zapytania ofertowego określono także termin wykonania zamówienia na okres: marzec 2017 - grudzień 2018 r. Następnie wskazano kryteria oceny ofert - cena, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe - zostały opisane w następujący sposób. Za oferowaną cenę usługi oferent mógł uzyskać maksymalnie 40 punktów. Wykształcenie związane z opieką: opiekunki środowiskowej, asystenta ON, asystenta medycznego, pielęgniarki, opiekuna osoby starszej, opiekuna medycznego, opiekuna w domu pomoc społecznej wiązało się z przyznaniem 20 pkt, ukończony kursem opiekunki osoby starszej bez wykształcenia wskazanego powyżej wiązał się z przyznaniem 10 pkt a ukończone udokumentowane kierunkowe kursy doszkalające oznaczały przyznanie 10 punktów. Doświadczenie i kwalifikacje były oceniane na podstawie min. 1 dokumentu dołączonego do oferty, które pozwolą na weryfikację posiadania odpowiednich kwalifikacji (w tym CV i kopie referencji/umów/dyplomów itp.). Kryterium oceniano zgodnie z poniższą specyfikacją -minimum 6 miesięczne doświadczenie zawodowe - 10 punktów; roczne doświadczenie zawodowe - 15 punktów; pięcioletnie doświadczenie zawodowe - 25 punktów; dziesięcioletnie doświadczenie zawodowe - 30 punktów. Gdyby Oferent w ogólnej ocenie punktowej uzyskał mniej niż 45 punktów, oferta zostałaby odrzucona jako niespełniaiąca wymogów.

W wyznaczonym terminie 27 lutego 2017 r. nie wpłynęła żadna oferta. W związku z powyższym Beneficjent dokonał wyboru wykonawców korzystając z uprawnienia wynikającego z Wytycznych z 19 września 2016 r. Rozdział 6 Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków, Podrozdział 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów, pkt 8 lit a.

Beneficjent zawarł umowy zlecenia dotyczące świadczenia usług opiekuńczych dla osób niesamodzielnych w miejscu ich zamieszkania, określające odrębne kwoty za pracę w dni powszednie a także za pracę w soboty, niedziele, święta oraz w godzinach nocnych, w ramach których rozliczył wydatki we wnioskach o płatność: nr [...] , nr [...] , nr [...] , nr [...] i nr [...] :

Stosowne umowy z osobami fizycznymi posiadającymi, w ocenie Beneficjenta, niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia" zawarto w okresie od 1 marca do 5 grudnia 2017 r.

Organ poddał szczegółowej analizie przedmiot zamówienia określony w Zapytaniu ofertowym z 18 lutego 2017 r. jak również zapisy Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu. W ocenie Organu zakres zadań nie dawał podstawy do określenia warunku udziału w postępowaniu w postaci ograniczenia potencjalnych wykonawców z uwagi na ich formę prawną, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, gdzie Beneficjent zawęził możliwość składania ofert w ramach zamówienia do osób fizycznych. Zdaniem Organu prace wchodzące w zakres analizowanego postępowania mogą być wykonywane przez różne podmioty bez względu na Ich formę prawną. Podmioty świadczące usługi opiekuńcze z łatwością w oparciu o opis przedmiotu zamówienia mogłyby je wykonać w sposób należyty. W efekcie sformułowania przez Beneficjenta w sposób nadmierny, nieproporcjonalny oraz nieuzasadniony warunku udziału w postępowaniu doszło do wyeliminowania z grona potencjalnych wykonawców wiele zdolnych do realizacji zamówienia podmiotów, posiadających odpowiednią wiedzę a także doświadczenie w branży.

IZ RPO WSL w piśmie z 21 lutego 2018 r. poinformowała o wynikach kontroli postępowania. Wskazano, że z uwagi na naruszenie zapisów odnośnie warunków udziału w postępowaniu, wynikających z sekcji 6.5 pkt 1, sekcji 6.5.2 pkt 6 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia 19 września 2016 r. (dale: Wytyczne) oraz § 27 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z 27 stycznia 2017 r., zostaje nałożona korekta finansowa w wysokości 25% na każdą z podpisanych umów mających związek z realizacją omawianego zamówienia, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2017 r. poz. 615). Przedmiotowe naruszenie wpisuje się w poz. 12 tabeli, stanowiącej załącznik do w/w Rozporządzenia pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Z uwagi na to, że korekta finansowa w wysokości 25% nałożona została na każdą z podpisanych umów mających związek z realizacją omawianego zamówienia, IZ RPO WSL uznała za nieprawidłowość wydatki związane z wypłatą wynagrodzeń opiekunom, wykazane przez Beneficjenta we wnioskach o płatność nr [...] i [...] w wysokości [...] zł ([...] zł z pierwszego wniosku i [...] zł z drugiego wniosku o płatność, obejmujące jedynie wydatki poniesione z dofinansowania) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transzy, z której został poniesiony dany wydatek, tj. od 5 maja 2017 r. do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty, lub do wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania.

Następnie IZ RPO WSI- uznała za nieprawidłowość wydatki wykazane we wniosku płatność nr [...] za okres od 1 sierpnia 2017 r. do 31 października 2017 r. w łącznej wysokości [...] zł.

Pismem z 14 marca 2018 r. IZ RPO WSI- wezwała do zwrotu wydatków poniesionych z dofinansowania, stanowiących nieprawidłowość w ramach projektu wykazanych we wniosku o płatność nr [...] w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transzy, z której został poniesiony dany wydatek do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty lub do wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania.

Pismami z 18 lipca 2018 r. oraz z 20 lipca 2018 r. IZ RPO WSL wezwała do zwrotu wydatków z dofinansowania, stanowiących nieprawidłowość w ramach projektu, wykazanych odpowiednio we wniosku o płatność nr w wysokości [...] zł oraz wniosku o płatność nr [...] w wysokości [...] zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania transzy, z której został poniesiony dany wydatek do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty lub do wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwań.

Beneficjent nie dokonał zwrotu środków oraz nie wyraził pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnej płatności.

W dniu 28 sierpnia 2018 r. Zarząd Województwa Śląskiego działając na podstawie art. 207 u.f.p. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania otrzymanego na podstawie umowy z 27 stycznia stycznia 2017 r.

Mając na względzie opisane nieprawidłowości, w wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego Zarząd Województwa Śląskiego pełniący rolę IZ RPO WSL wydał [...] r. decyzję zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu dofinansowania, w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 16 stycznia 2019 r. pełnomocnik Beneficjenta złożył o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Uzasadniając swoje stanowisko podniósł, że nie można z góry eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców poprzez wskazanie nadmiernego warunku. Przekładając powyższe na stan faktyczny w przedmiotowej sprawie organ stwierdził, że do prawidłowego wykonania zamówienia nie jest konieczne bycie osobą fizyczną. Tym samym, w ocenie organu, kryterium warunku udziału w postępowaniu zostało sformułowane w sposób dyskryminacyjny, ograniczający dostęp do zamówienia, nieproporcjonalny oraz nieuzasadniony interesem Zamawiającego, a ponadto w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Dalej organ zwrócił uwagę, że skoro zamówienie zostało przygotowane w tak daleki od prawidłowego sposób, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia potencjalni wykonawcy prawdopodobnie mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu muszą zostać określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można wprowadzać nieuzasadnionych barier czy formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu podkreślono także, że określony przez Beneficjenta warunek dotyczący formy prawnej, dopuszczający wyłącznie osoby fizyczne do składania ofert, stanowi warunek dyskryminacyjny, ograniczający dostęp do przedmiotowego zamówienia, przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia, a tym samym, można mówić tutaj o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.

Organ nadmienił także, że na zapytanie ofertowe nie wpłynęła żadna oferta, co może świadczyć o tym, iż ustanowiony przez Beneficjenta warunek posiadania przez potencjalnego wykonawcę wyłącznie statusu osoby fizycznej istotnie ograniczył krąg wykonawców, którzy mogli ubiegać się o realizację zamówienia. Wskazał, że szkoda potencjalna, jak zostało to już wyjaśnione w treści decyzji, powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego. Wystarczające jest samo wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie, choć wcale nie musiały, narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany, a właśnie ten "potencjalny"

Tym samym, w ocenie organu, do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest nawet konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz sama możliwość jego wystąpienia.

Beneficjent nie zgodził się z wydaną decyzją i złożył skargę do sądu administracyjnego, żądając jej uchylenia Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

a) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 7, art. 8, art. 12 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób mało wnikliwy, połączony z pominięciem słusznego interesu skarżącej oraz celu jakiemu służyć miała realizacji umowy o dofinansowanie;

2. art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 poprzez dowolną a nie swobodną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie skutkującą całkowitym pominięciem argumentacji skarżącej w zakresie realizacji umowy o dofinansowanie z zachowaniem zasad i procedur określonych w w/w dokumentach;

b) przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie, w sytuacji w której Beneficjent, nie naruszył procedur związanych z realizacją umowy o dofinansowanie, w sposób uzasadniający ich zwrot.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że jej zadaniem było wybranie wykonawców, którzy w najlepszy sposób zrealizują zadania przewidziane w projekcie. Dokonane zawężenia kręgu podmiotów, mogących starać się o realizację zamówienia na usługi opiekuńcze, wynikało z postanowień zatwierdzonego wniosku o dofinansowanie projektu oraz umowy. W szczególności wyłonieni w toku postępowania opiekunowie/opiekunki mieli stanowić personel projektu, bowiem tylko część zadań - do 30% - zaznaczono jako "usługi zlecone", powierzane podmiotom nie będącym personelem. Konsekwencją uznania opiekunek za personel było ograniczenie potencjalnych wykonawców do osób fizycznych, bowiem pracownicy osoby prawnej lub konsorcjum nie mogliby być uznani za personel.

Dalej podkreślono, że Beneficjent ogłaszając konkurs oczekiwał od wykonawcy określenia we wniosku, czy wyżej wymienione usługi będą realizowane jako usługi objęte limitem, a mianowicie jako "usługi zlecone" (na zasadzie TAK/NIE). Beneficjent nie zaznaczył dla pozycji budżetu objętych przedmiotowym zamówieniem, iż są to "usługi zlecone". Wobec tego, dany wydatek w trakcie realizacji projektu będzie stanowił personel projektu, co wynika z wykluczenia "usługa zlecona nie może być realizowana przez personel projektu". Żadne inne oprócz "Personelu" pojęcia lub kategorie wydatku, wymienione w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatku i stosowane w toku ich rozliczania, nie odnoszą

się do usług opiekuńczych, wykonywanych przez osoby "opiekunki".

W ocenie strony skarżącej znaczenie praktyczne zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji ujawniają się w sposób szczególnie wyrazisty na etapie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz samego opisu przedmiotu zamówienia. To właśnie kształt tych dwóch elementów zamówienia publicznego decyduje o realnej możliwości ubiegania się przez wykonawców o zamówienie. Postanowieniami w zakresie warunków udziału w postępowaniu zamawiający może spowodować wyeliminowanie wykonawców mogących złożyć ofertę, ale niespełniających wymagań podmiotowych. Tego typu działanie jest dopuszczalne, ale ograniczeniem swobody zamawiającego jest właśnie zasada uczciwej konkurencji. Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały konkurencyjność postępowania. Jednocześnie dużą wagę przykłada się do przestrzegania zasady proporcjonalności, nakazującej zamawiającemu podejmować działania i stawiać wymogi adekwatne do przedmiotu i zakresu zamówienia, co miało niewątpliwie miejsce w przedmiotowej sprawie.

Ponadto zdaniem strony skarżącej organ wydający decyzję wymierzającą korektę finansową nie uwzględnił przy ocenie wagi nieprawidłowości indywidualnej szeregu istotnych czynników jak transgraniczny charakteru zamówienia, specyfika sektora usług społecznych, w tym usług opiekuńczych, świadczonych w miejscu zamieszkania, brak zainteresowania polskich wykonawców realizacją zamówienia i nieuwzględnienie zasady miarkowania korekt.

Strona skarżąca podniosła w końcowej części skargi, że charakter nieprawidłowości (wyłącznie "hipotetyczna" szkoda dla budżetu UE) wręcz uzasadnia maksymalne obniżenie stawki korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w uzasadnieniu dotychczasową argumentację.

W odpowiedzi na powyższe organ pismem z dnia 10 października 2019 r. podtrzymał swoje stanowisko odnośnie niezasadności skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm. dalej p.p.s.a.), stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107, ze zm.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania ( art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)-c) p.p.s.a.). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Badając w zakreślonych wyżej ramach zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję pierwszoinstacyjną, Sąd nie stwierdził naruszenia prawa.

Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.

Strona stoi na stanowisku, że nie powinna zostać obciążona obowiązkiem zwrotu dofinansowania, albowiem nie doszło przez nią do ograniczenia warunków udziału w zapytaniu ofertowym skierowanym do osób fizycznych w zakresie wykonywania usług opiekuńczych poprzez sformułowanie w sposób dyskryminacyjny, ograniczający dostęp do zamówienia, nieproporcjonalny w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Z kolei zdaniem organu do takiego naruszenia doszło gdyż w jego ocenie doszło do naruszenia sekcji 6.5.2, sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz § 27 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców do osób fizycznych co ostatecznie oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Sąd podziela pogląd organu w niniejszej sprawie, iż doszło do naruszeń w związku wykorzystaniem środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, uzasadniającego wydanie spornej decyzji.

Z ustaleń dokonanych przez organ wynika, że skarżąca złożyła, do Instytucji Zarządzającej – dalej IZ- Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (RPOWS) Europejskiego Funduszu Społecznego na lata 2014-2020 wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]. We wniosku wskazano, iż celem projektu jest zwiększenie liczby miejsc świadczenia usług opiekuńczych poprzez utworzenie 18 miejsc świadczenia środowiskowych usług opiekuńczych niestacjonarnych na terenie powiatu [...] współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Priorytetu IX "Włączenie społeczne" Działania 9.2 "Dostępne i efektywne usługi społeczne i zdrowotne dla poddziałania 9.2.1 Rozwój usług społecznych i zdrowotnych.

W dniu 27 stycznia 2017 r. IZ zawarła z beneficjentem umowę nr [...] z aneksami o dofinansowanie projektu, którego celem było zwiększenie miejsc świadczenia usług środowiskowych opiekuńczych poprzez utworzenie 18 nowych miejsc świadczenia niestacjonarnych usług opiekuńczych (18 opiekunów), które miały objąć wsparciem w ramach projektu 72 osób niesamodzielnych. Wsparcie miało dotyczyć osób zamieszkujących na terenie powiatu [...] .

Dofinansowanie zostało wypłacone beneficjentowi, na podstawie składanych wniosków o płatność, w datach wskazanych w decyzji.

Jak wynika również z ustaleń organu, a co jest niesporne, w zapytaniu ofertowym [...] w powiecie [...] , strona określiła, że o realizację przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się osoby fizyczne, które posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia. Jak również poza sporem jest to, że strona opublikowała zapytanie ofertowe [...] 19 lutego 2017 r., gdzie określono termin składania ofert na dzień 27 lutego 2017 r.

Słuszna jest ocena organu, że określenie w zapytaniu ofertowym, iż o realizację przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się osoby fizyczne, które posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, stanowi nieprawidłowości w zakresie stosowania zasady konkurencyjności, skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu. Jednocześnie w art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tej ustawy, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w przytoczonym wyżej ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Zapisy regulujące tę kwestię zawiera również § 15 umowy o dofinansowanie, który określa procedurę odzyskiwania środków, w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania.

Nie ulega wątpliwości, że strona zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązana była do realizowania projektu zgodnie z jej postanowieniami, w tym ,jak wynika z § 4 umowy, stosowania Wytycznych, w zakresie w jakim dotyczą one realizowanego projektu.

Jak prawidłowo, w ocenie Sądu, wskazał organ w przedmiotowej sprawie zapytanie ofertowe wszczynające postępowanie zakończone zawarciem umowy zostało opublikowane 19 lutego 2017 r. w bazie Konkurencyjności.( [...].

Zgodnie z rozdz. 6.5.2 pkt 6 Wytycznych warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 8 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że w tak sformułowanym zapytaniu ofertowym zawarto dyskryminacyjny warunek udziału w postępowaniu, poprzez ograniczenie możliwości realizacji zamówienia wyłącznie do osób fizycznych i wyłączenie przez to pozostałych potencjalnych podmiotów gospodarczych prowadzących działalność gospodarczą w innych formach prawnych.

Sąd podziela również ocenę organu, ze strona miała możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który umożliwiłby jej wyłonienie wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Jednak wprowadzane warunki powinny być określone w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Niewątpliwe w przedmiotowym zamówieniu brak było uzasadnienia dla ograniczenia kręgu wykonawców wyłącznie do osób fizycznych. Jak wskazał organ, na rynku funkcjonuje bowiem szereg innych, poza osobami fizycznymi, podmiotów zdolnych do realizacji tego rodzaju zamówień ( np. osoby prawne).Prawidłowo również uznał organ, że brak definicji wykonawcy w wytycznych z 19 września 2016 r., nie może stanowić podstawy do dowolnego zawężania konkurencji. Również fakt, ze beneficjent przewidział we wniosku o dofinansowanie, że dane usługi będzie wykonywał personel projektu, nie zwalnia go z obowiązku zachowania zasad konkurencyjności. Zaznaczenia wymaga iż we wniosku o dofinansowanie projektu "[...]" skarżący nie wskazał, aby opiekunowie/opiekunki mieli stanowić personel projektu. We wniosku w części dot. potencjału kadrowego projektodawcy" wskazano trzy osoby, z którymi skarżący współpracuje i które miały stanowić "personel zarządzający lub merytoryczny", nie zaś kilkanaście osób, gotowych świadczyć usługi opiekuńcze na terenie powiatu [...] . Jakkolwiek Wytyczne definiują "personelu projektu" jako osoby zaangażowane do realizacji zadań lub czynności w ramach projektu, wykonywanych osobiście, w szczególności zatrudnione na podstawie stosunku pracy, osoby samozatrudnione, osoby współpracujące oraz wolontariusze co oznacza iż istotnie personel mogą tworzyć jedynie osoby fizyczne. Powyższe nie potwierdza zasadności twierdzeń skargowych w sytuacji gdy we wniosku o dofinansowanie strona, w opisie wydatków w ramach zadań przy niektórych wydatkach wskazała "usługa zlecona", przy innych zaś nie wskazała tej cechy świadczonej usługi. W konsekwencji powyższego, nie można przyjąć jak strona wywodzi, iż dane zadania realizuje personel projektu. Zlecenie wykonania określonej usługi nie jest bowiem jednoznaczne z dokonaniem zlecenia całego zadania merytorycznego, a zatem wnioskodawca nie byłby zobowiązany do określenia zadania jako zleconego. Zatem strona w zapytaniu ofertowym postawiła wymóg przewyższający wymagania wystarczające do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, co oznacza iż doszło do naruszenia Wytycznych rozdz. 6.5.2 pkt 6 i w konsekwencji postanowienia umowy z jej aneksami.

Podsumowując żądanie od oferentów spełnienia wymogu osobistego świadczenia usługi naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz ograniczało liczbę podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co z kolei mogło mieć potencjalny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty.

Zdaniem Sądu również nałożenie korekty finansowej było prawidłowe. Zasadnie oparto się na regulacjach wskazanych w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień ( j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.).

Za nietrafne Sąd uznał także zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj., art. 7, art. 8, art. 12, art. 77 § 1 , art. 78 § 1 i art. 80 k.p.a. W ocenie Sądu, postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z regułami wynikającymi ze wskazanych przepisów. Organ działał na podstawie prawa i w jego granicach, podejmując wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Również dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie można zarzucić dowolności, organ merytorycznie i poprawnie uzasadnił zaskarżoną decyzję, dając temu wyraz w jej uzasadnieniu.

Wobec powyższego, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.