Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3158/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 177, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Joanna Zabłocka sędzia NSA Wojciech Kręcisz sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2232/15 w sprawie ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Spółki A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę Spółka A (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: DIC), z dnia [...] maja 2014r., wydaną w przedmiocie umorzenia postępowania, w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzenia gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa mazowieckiego.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

DIC decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r., udzielił Skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności, w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa [...], w 100 punktach gier, na okres 6 lat, do dnia 21 grudnia 2013 r.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Skarżąca zwróciła się do DIC, o przedłużenie powyższego zezwolenia.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., DIC umorzył postępowanie w sprawie z powyższego wniosku, a w wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia [...] maja 2014 r., utrzymał powyższą decyzję w mocy.

DIC podkreślił, że w myśl art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. 2004 nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast stosownie do art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, nie mogą być przedłużane. Tak więc przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest niedopuszczalne.

Podkreślił również, że organ zezwalający powinien odmówić wszczęcia postępowania, stosownie do postanowień art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. 2012 poz. 749 z zm, dalej: Ordynacja podatkowa). Jednak w niniejszej sprawie, z uwagi na wszczęcie postępowania i jego prowadzenie, przez organ zezwalający I instancji, zastosowanie znalazł przepis art. 208 Ordynacji podatkowej, dotyczący umorzenia postępowania, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania tych zezwoleń.

DIC wskazał również, że organ I instancji wypełniając zalecenia TSUE, odnosząc się do ustalenia, czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure, w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, dokonał analizy rynku polskiego jak i unijnego i stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w tej mierze, nie ma wpływu na destabilizację rynku unijnego, w zakresie obrotu automatami do gier. W zakresie natomiast ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych, mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automatu do gier hazardowych ustalił, że poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach, wyłącznie w kasynach, zmniejsza się również ich dostępność, w związku z czym przy istniejącym modelu rynku automatów do gier, nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych.

Po rozpoznaniu skargi, Sąd I instancji, wyrokiem z dnia 12 stycznia 2016r. oddalił skargę złożoną przez Skarżącą.

W uzasadnieniu zauważył , że w sprawie zastosowanie miał przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy nie mogą być przedłużane. W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, organ zezwalający powinien odmówić wszczęcia postępowania, stosownie do postanowień art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, jednak z uwagi na wszczęcie postępowania i jego prowadzenie, przez organ, zasadnie zastosowano przepis art. 208 Ordynacji podatkowej, dotyczący umorzenia postępowania.

Wskazał, iż Trybunał Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Podkreślił przy tym, że Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Jednocześnie jednak Trybunał zauważył, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym, przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

TSUE podkreślił, iż istnieje konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure, w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż,

W świetle powyższego Sąd I instancji, uznał, że Trybunał nie wypowiedział się co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, a jedynie, że mogą być potencjalnie techniczne.

Wskazał, że z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych, bowiem w 2010 liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r.

Wahania te są związane zdecydowanie bardziej z klasycznymi warunkami rynkowymi (wahania podaży i popytu), aniżeli są wynikiem wejścia w życie kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie można przy tym wykluczyć wpływu samej ustawy na kształtowanie się podaży i popytu automatów, tym niemniej jednak, TSUE wyraźnie podkreślił, że aby uznać techniczny charakter kwestionowanych regulacji, trzeba byłoby wykazać istotny wpływ na sprzedaż. Przedstawione dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły taki istotny wpływ.

Podkreślił że w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych, rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Uregulowanie to stanowi konieczne uzupełnienie podstawowej reguły przejściowej, umożliwiającej dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia "starych" zezwoleń, a jedynym kryterium różnicującym (przejściowo) automaty są maksymalne stawki gier i wygrane.

Zaznaczył, iż konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie, umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier, na tych samych warunkach, do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry, po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Przepisy ustawy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości.

Wobec powyższego uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wpływają istotnie na cechy produktu – automatu do gier, nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie.

W skardze kasacyjnej Skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz poprzedzających go decyzji DIC z dnia 26 maja 2014 r. i z dnia 29 sierpnia 2014 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, przez błędną ich wykładnię, tj.

1. art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

2. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że wykładnia Dyrektywy 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek niedochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mającego walor powszechnie obowiązujący,

3. art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, mogłoby stanowić tylko wyeliminowanie takiego przepisu z krajowego porządku prawnego (utrata przez taki przepis mocy obowiązującej), podczas gdy bezpośrednią normatywną podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, jest art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej formułujący zasadę efektywności prawa unijnego oraz zasadę lojalności (szczerej współpracy) każdego Państwa Członkowskiego. Państwa Członkowskie podejmują bowiem wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji unijnych,

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art.120, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne dokonały prawidłowych ustaleń odnośnie charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Argumentację na poparcie zarzutów Skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Skarga kasacyjna oparta została na wskazanych w art. 174 p.p.s.a. podstawach, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i procesowego. Zasadniczymi zarzutami są zarzuty naruszenia prawa materialnego, które odnoszą się do wadliwego przyjęcia, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy nr 98/34/WE, wymagającymi notyfikacji. Zdaniem Skarżącej, ze względu na wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, należy uznać, że przepis ten, w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu, jakim jest automat do gier na niskich wygranych.

Należy podkreślić, że TSUE w pkt 34 powyższego wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych, nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych", ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

Nadto, w pkt 35 powołanego wyroku, zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące jego użytkowania, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Natomiast ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii, jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry), w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 uzasadnienia wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają na automaty warunki, mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów.

Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tym samym nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy, w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Podkreślić więc należy, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie (wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15). Natomiast przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. taką właśnie rolę spełnia.

Znaczenie tych przepisów jest inne niż przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych. Wprowadzają one bowiem istotne ograniczenia działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają natomiast dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Ich brak nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy.

Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, a ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Należy zauważyć, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h nie pozwalając na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Regulacja ta, w okresie przejściowym, nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Dodać również należy, iż przedłużenie dotychczasowych zezwoleń, na "starych" zasadach, stanowiłaby w istocie przedłużenie okresu wprowadzenia w życie nowych rozwiązań o okres tak długi, że podważyłoby to sens ich wprowadzenia.

Należy podkreślić przy tym, iż z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy “potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Tak więc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Kwestię oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego, TSUE pozostawił więc sądowi krajowemu. Natomiast ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną która jest dokonywana przez sądy( wyroki NSA z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15, II GSK 1708/15 z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15, wyrok z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1652/15).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji zasadnie wskazał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie można zaliczyć do "innych wymagań" określających "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Przepis ten reguluje jedynie kwestię dotyczącą możliwości przedłużania, określonego w koncesji lub zezwoleniu, terminu rozpoczęcia działalności. Nie zakazuje oraz nie ogranicza obrotu sprzedaży lub stosowania produktu. Jest przepisem o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy).

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Dodać przy tym również należy, że uznanie przepisu art. 144 u.g.h., wskazanego w skardze kasacyjnej, za przepis techniczny oznaczałoby podważenie prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Podkreślić należy, też że, podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian. Zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14).

Ocena, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, w konsekwencji stanowi o niezasadności naruszenia prawa materialnego i niemożności jego zastosowania z powodu braku notyfikacji.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, o kosztach orzekając stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, zwrot kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie 360,0 zł.