Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 838/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 130, art. 154 ust. 1 pkt 1 i 2 art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d
journal: Dz.U. 2021 poz 328
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - t.j.
article: art. 80, art. 77 § 1, art. 11
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 386/17 w sprawie ze skargi P. Z. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 6 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od P. Z. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 240 zł (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 28 września 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 386/17, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę P. Z. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z 6 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

Komisja Nadzoru Finansowego decyzją z 21 lutego 2012 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 6 ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.; dalej: ustawa o nadzorze), oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.; dalej: ustawa o obrocie), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 165, poz. 1316) i art. 25 ust. 2 tej ustawy, utrzymała w mocy decyzję własną z 1 września 2010 r. w sprawie skreślenia P. Z. z listy doradców inwestycyjnych za naruszenie art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w B. W. M.S.A.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 25 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 797/12, oddalił skargę P.Z. na powyższą decyzję. Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z 17 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2354/13, uchylił powyższy wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

NSA wskazał, że trafne jest stanowisko strony, która zarzucała naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., polegające na jego niezastosowaniu przez WSA oraz naruszenie art. 11 ust. 7-9 ustawy o nadzorze w związku z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 1 zd. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze. zm.; dalej: k.p.a.).

WSA w Warszawie, po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z 30 czerwca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 1171/15, uchylił decyzję Komisji z 21 lutego 2012 r. z uwagi na to, że członkowie Komisji biorący udział w wydawaniu decyzji z 1 września 2010 r. o skreśleniu P. Z. z listy doradców inwestycyjnych podlegali ex lege wyłączeniu z udziału przy wydawaniu decyzji z 21 lutego 2012 r. Rozpoznając ponownie sprawę, zaskarżoną decyzją z 6 grudnia 2016 r. Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy decyzję własną z 1 września 2010 r., w sprawie skreślenia P. Z. z listy doradców inwestycyjnych, na skutek naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, w związku z wykonywaniem zawodu doradcy w okresie zatrudnienia w B. W. M. S.A.

W uzasadnieniu Komisja stwierdziła, że P. Z., jako doradca inwestycyjny, wykorzystał uzyskaną 6 sierpnia 2008 r. od M. J. informację poufną o gorszym niż oczekiwany przez analityków rynkowych wyniku finansowym PGNiG S.A. za II kwartał 2008 r., dokonując tego samego dnia transakcji sprzedaży 683 296 sztuk akcji spółki P. S.A., uzyskując w wyniku tych transakcji środki finansowe w wysokości 2 561 443,47 zł. W wyniku przeprowadzonej przez B. W. S.A. za pośrednictwem D. B. S.A. transakcji sprzedaży akcji spółki PGNiG S.A., uzyskał prowizję w wysokości 6 017,97 zł. Powyższe zachowanie stanowiło wykorzystanie informacji poufnej w rozumieniu art. 154 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie i powinno spotkać się ze zastosowaniem sankcji polegającej na skreśleniu P. Z. z listy doradców inwestycyjnych.

Zdaniem Komisji analizowana w sprawie informacja spełniała przesłanki informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Informacja była precyzyjna, gdyż zarówno K. K., jak i M. J. podali stronie źródło informacji (spółkę PGNiG S.A.). Była to zatem informacja dotycząca bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych. Ponadto, w treści informacji obaj rozmówcy P. Z. - M. J. i K. K. wskazali, że spółka P. S.A. oczekuje gorszego wyniku finansowego od zakładanego przez analityka finansowego K. K. (400 min zł zysku netto) i innych analityków (czego odzwierciedleniem były konsensusy rynkowe). Wskazywała zatem na okoliczności, których wystąpienia można było zasadnie oczekiwać i które jak się okazało po publikacji wyników spółki w dniu 13 sierpnia 2008 r. rzeczywiście miały miejsce. Charakter tej informacji (możliwość wystąpienia wyników niższych od spodziewanych) w wystarczającym stopniu umożliwiła ocenę potencjalnego negatywnego wpływu takich wyników finansowych na cenę akcji P.. P. Z. uzyskując informację od M. J. niezwłocznie skontaktował się z K. K., a następnie - jako racjonalny inwestor, właściwie ocenił możliwość jej wpływu na cenę akcji spółki (w sytuacji podania informacji do publicznej wiadomości) i podjął decyzję inwestycyjną o sprzedaży akcji. Jak sam wskazał w trakcie przesłuchania w Urzędzie Komisji, obawiał się, że K. K. skontaktuje się również w tym celu z zarządzającymi innych firm inwestycyjnych co spowoduje, że inni również zaczną sprzedawać akcje P. S.A., co spowoduje spadek ich ceny.

O istotności tej informacji dla zarządzającego B. W. S.A. - P. Z. świadczy również szybkość jego działania. Po rozmowie telefonicznej z M. J., która miała miejsce 6 sierpnia 2008 r. o godz. 11.04, skontaktował się on niezwłocznie - o godz. 11.09 z K. K. - analitykiem D. S.A., a następnie, niezwłocznie po tej rozmowie, złożył telefoniczną dyspozycję sprzedaży akcji spółki P. S.A. za pośrednictwem D. S.A.

Organ podkreślił, że informacja o gorszym niż oczekiwany przez rynek wyniku finansowym spółki P. S.A. za II kwartał 2008 r. została przekazana stronie przez osobę dla niego wiarygodną - z którą, jak sam zeznał rozmawia niemalże codziennie na temat rynku i jednocześnie przez profesjonalistę - pracownika firmy inwestycyjnej przyjmującej i przekazującej zlecenia klienta na giełdę. Poza tym została potwierdzona w rozmowie telefonicznej z analitykiem odpowiedzialnym za analizę sektora spółek paliwowych, który nie może być określony jako osoba przypadkowa, czy też zupełnie niewiarygodna dla uczestników rynku.

W ocenie Komisji okoliczność, czy doszło do wykorzystania informacji poufnej przez stronę powinna być oceniona w kontekście wpływu tej informacji na zachowanie P. Z., który niezwłocznie po jej uzyskaniu od M. J. (godz. 11.04) rozpoczął sprzedaż akcji spółki P. S.A. (o godz. 11.14 w dniu 6 sierpnia 2008 r.). Sprzedaż ta nastąpiła w oparciu o posiadaną informację poufną, a potwierdza to zbieżność czasowa pomiędzy uzyskaniem informacji, a złożeniem dyspozycji sprzedaży akcji P. S.A. Sama strona zeznała, że uzyskana od M. J. oraz K. K. informacja była bodźcem do przeprowadzenia analizy technicznej i sprzedaży akcji spółki P. S.A. w dniu 6 sierpnia 2008 r.

Zdaniem Komisji w przypadku P. S.A., oficjalna publikacja wyników finansowych spółki, która miała miejsce 13 sierpnia 2008 r., potwierdziła, że informacja była prawdziwa i wpłynęła negatywnie na kurs akcji, który obniżył się z 3,60 zł w dniu 12 sierpnia 2008 r. do 3,48 zł dnia 13 sierpnia 2008 r. P. Z. - jako racjonalny inwestor, właściwie ocenił zatem możliwość jej wpływu na spadek ceny akcji P. S.A. w sytuacji podania informacji do publicznej wiadomości.

Komisja wskazała, że treści informacji przekazanej przez M. J. nie sposób uznać za standardową rozmowę komentującą bieżące wydarzenia rynkowe. Była ona niewątpliwie informacją publicznie niedostępną, uzyskaną od Spółki przez K. K., co potwierdzone zostało pismem spółki z 15 stycznia 2010 r., w którym spółka PGNiG S.A. wskazała, że w okresie do dnia 6 sierpnia 2008 r. włącznie nie podawała do publicznej wiadomości na którykolwiek z portali internetowych polskich lub zagranicznych, informacji o tym, że wynik finansowy za II kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań rynkowych - konsensusu rynkowego.

Organ podkreślił także, że postanowienie Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o umorzeniu postępowania przygotowawczego oraz postanowienie Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia utrzymujące w mocy powyższe postanowienie Prokuratury nie mają dla organu nadzoru mocy wiążącej, stanowiąc jedynie jeden z elementów materiału procesowego w prowadzonym postępowaniu i wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu był uprawniony do dokonania odmiennej oceny wypełnienia przez informację przesłanek art. 154 ustawy o obrocie co jest zgodne z orzecznictwem sądów administracyjnych, które wskazują na konieczność upublicznienia informacji poufnej w trybie przewidzianym w ustawie o ofercie, jako warunku sine qua non, umożliwiającego przyjęcie, że doszło do przekazania do publicznej wiadomości informacji publicznej.

W ocenie Komisji waga naruszenia, którego dopuścił się P. Z. jest na tyle istotna, że jedynie sankcja skreślenia go z listy doradców inwestycyjnych jest adekwatna. Komisja stwierdziła, że P. Z. nie gwarantuje wykonywania zawodu doradcy inwestycyjnego w sposób profesjonalny oraz nie daje rękojmi stosowania standardów odpowiadających zawodowi zaufania publicznego, jakim jest doradca inwestycyjny. P. Z., naruszył bowiem swoim zachowaniem elementarne zasady panujące na rynku kapitałowym w postaci wykorzystywania przewagi informacyjnej wynikającej z informacji poufnej, nieznanej innym uczestnikom rynku.

Komisja uznała, że sankcja administracyjna w postaci skreślenia P. Z. z listy doradców inwestycyjnych, poprzez swoją dotkliwość będzie stanowić adekwatną odpowiedź na naruszenie prawa, wypełniając funkcję represyjną. Ponadto powyższa sankcja wpłynie na postawę strony co do przestrzegania prawa w przyszłości, a także będzie sygnałem dla pozostałych przedstawicieli zawodu, że Komisja za naganne uznaje wszelkie praktyki wykorzystywania informacji poufnych.

II.

Oddalając skargę WSA podzielił stanowisko organu co do oceny, że informacje przekazane skarżącemu (przez Mi. J. i K. K.) stanowiły informację poufną w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Dotyczyły konkretnego emitenta - P.S.A., a pracownik tej spółki przekazał wiadomość K. K., który ją udostępnił. Informacja ta wskazywała na niższe niż prognozowane przez rynek wyniki spółki, wygenerowane przez nią i do tego obejmujące już zamknięty okres – II kwartał 2008 r. (informacja została przekazana 6 sierpnia 2008 r.). Te dane pozwoliły na przyjęcie, że osiągnięcie przez P. niższego niż przewidywany zysk, jest zdarzeniem, którego należy zasadnie oczekiwać i które będzie miało wpływ na wynik jej akcji, bo mogłoby dojść do ich wyprzedaży. WSA zauważył, że sposób przekazu informacji należy ocenić przy uwzględnieniu okoliczności, że nastąpiło to między osobami, które zawodowo działają na rynku kapitałowym. Zatem ich wiedza była wyższa aniżeli wiedza racjonalnego inwestora, który jest wzorcem oceny, czy dana informacja ma charakter cenotwórczy. Informacja o wynikach finansowych P. za II kwartał 2008 r. w dniu 6 sierpnia 2008 r. nie została jeszcze upubliczniona, co nastąpiło 13 sierpnia 2008 r. w formie skonsolidowanego raportu kwartalnego.

Zdaniem WSA skarżącemu została przekazana informacja poufna, którą wykorzystał zlecając (M. J. – maklerowi) sprzedaż 683.296 akcji spółki - pierwsze zlecenie złożył trzy minuty po rozmowie z K. K.. WSA zauważył, że skarżący w pierwotnych zeznaniach stwierdził, że najpierw otrzymał informacje od M. J. i K. K., a potem przeprowadził analizę techniczną, po czym z kolei po 3 minutach wydał pierwsze zlecenie sprzedaży akcji, by potem je co najmniej trzykrotnie zmieniać i podwyższyć liczbę akcji przeznaczonych do sprzedaży - do liczby następnie sprzedanej. Oznaczało to, że inwestorzy, kierując się funkcjonującymi na rynku prognozami "kupuj" (zachęcającymi do kupna akcji P.) w krótkim czasie nabyli wszystkie oferowane akcje. Skarżący nie wspominał, aby znał i wykorzystał także raport K. N.V., który prognozował wynik finansowy spółki za II kwartał 2008 r. na 281,8 mln zł. Do znajomości tego raportu odwołał się dopiero w późniejszych zeznaniach.

WSA nie podzielił przekonania skarżącego, że nie mógł być w posiadaniu informacji poufnej, a tym samym nie mógł takiej informacji wykorzystać w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego, zatrudnionego do zarządzania na zlecenie klientów portfelami w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych. Zdaniem sąd pierwszej instancji, organ trafnie wyjaśnił, że realizacja tej usługi polega na podejmowaniu decyzji inwestycyjnych, dotyczących instrumentów finansowych, wchodzących w skład portfela. Osoba zarządzająca podejmuje decyzje w oparciu o posiadaną wiedzę teoretyczną i praktyczną oraz informacje powszechnie dostępne na rynku. Tak, jak w rozpoznawanej sprawie może być, że osoba ta wykorzysta informację, która nie jest powszechnie dostępna a która spełnia przesłanki określone w art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie. Takie wykorzystanie informacji poufnej jest sankcjonowane przez ustawę o obrocie przy czym zakazu tego muszą przestrzegać wszyscy, którzy posiadają informację poufną. Tym samym należy zgodzić się z organem, że wejście w posiadanie informacji poufnej przez doradcę inwestycyjnego, a następnie wykorzystanie jej w związku z wykonywanymi czynnościami zawodowymi oznacza naruszenie przepisów prawa w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego, spełniając przesłankę do zastosowania sankcji z art. 130 ustawy o obrocie.

WSA nie podzielił zarzut błędnego zakwalifikowania treści przekazanych w trakcie rozmów telefonicznych z 6 sierpnia 2008 r., jako informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie. Zdaniem WSA z rozmów wynika bowiem, że skarżący uzyskując informację, że zysk netto spółki może być niższy od oczekiwanego przez rynek (opierający się na opublikowanych prognozach analityków rynkowych), został poinformowany o źródle tej informacji. Wiedział zatem, że informacja została przekazana przez osobę zatrudnioną przez emitenta i pochodzi z wewnętrznej sfery emitenta. Informacja wskazywała również, że faktycznie osiągnięty zysk spółki może spowodować na rynku rozczarowanie. Z fragmentu rozmowy z K. K., wynikało że zysk netto spółki może nie przekroczyć 400 mln zł, w zestawieniu z optymistycznymi prognozami zakładającymi, że zysk netto może osiągnąć nawet 500 mln zł i że "może nie być tak różowo jak oni wcześniej zapowiadali". Oceniając treść tej rozmowy w kontekście art. 154 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy o obrocie, zdaniem WSA prawidłowo organ uznał, że informacja wskazywała na zdarzenie, którego można zasadnie oczekiwać i możliwe jest przewidzenie wpływu tego zdarzenia na cenę akcji P. S.A. - zdarzeniem takim będzie publikacja wyników finansowych spółki i weryfikacja dostępnych prognoz dotyczących zysku netto spółki. Za zasadnością takiego oczekiwania przemawia, zdaniem WSA, pochodzenie informacji o słabszym od zakładanego wyniku finansowym spółki, a mianowicie ze źródła umiejscowionego w spółce. Pozyskane przez skarżącego informacje były wystarczające dla dokonania przez organ oceny ich wpływu na cenę instrumentów finansowych, wyemitowanych przez spółkę.

Odnosząc się do umorzenia postępowania przygotowawczego (postanowienie Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie) oraz postanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia, utrzymującego je w mocy, WSA wskazał, że rozstrzygnięcia te nie są wiążące dla Komisji, która sprawuje nadzór nad wykonywaniem zawodu przez doradców inwestycyjnych i w tym zakresie umocowana jest do stosowania sankcji administracyjnych. Komisja, będąca wyspecjalizowanym organem samodzielnie prowadzi postępowania administracyjne, gromadzi materiał dowodowy oraz dokonuje jego oceny i własnych ustaleń. Wydane w postępowaniu karnym rozstrzygnięcia mogą stanowić część materiału dowodowego i podlegać swobodnej ocenie, dokonywanej przez organ prowadzący postępowanie administracyjne, na podstawie art. 80 k.p.a. WSA podkreślił, że w postępowaniu administracyjnym, prowadzonym w związku z art. 130 ustawy o obrocie, inny jest zakres i zasady odpowiedzialności, dlatego nawet w przypadku, gdy ustalony stan faktyczny jest taki sam w postępowaniu karnym oraz administracyjnym, na jego podstawie możliwa jest różna kwalifikacja stwierdzonych zachować, prowadząca do odmiennych skutków dla strony postępowania. Fakt niestwierdzenia popełnienia przestępstwa w postępowaniu karnym nie wyklucza możliwości stwierdzenia popełnia deliktu administracyjnego.

Odnosząc się do zastosowanej kary WSA wskazał, że organ - szczególnie w decyzji z 1 września 2010 r. - przedstawił okoliczności, które miały wpływ na zastosowanie sankcji przewidzianej przez art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, które następnie podtrzymał w zaskarżonej decyzji, zwłaszcza że skarżący nie przedstawił dowodów, które mogłyby mieć wpływ na zastosowanie łagodniejszej sankcji. Organ wskazał na doniosłość zasady naruszonej przez skarżącego, która należy do fundamentalnych zasad, na których oparty jest obrót papierami wartościowymi - zasady przejrzystości rynku oraz gwarancji uczciwości obrotu i konkurencji na rynku kapitałowym. Skarżący wykonywał zawód doradcy finansowego i wykorzystał informację poufną wbrew obowiązującym przepisom. Zachwiana została zasada zagwarantowania równego traktowania inwestorów, która ma wpływ na zaufanie inwestorów do rynku kapitałowego. Skarżący wykonując zawód doradcy inwestycyjnego, zarządzając portfelami klientów, podważył również zaufanie do wykonywanego zawodu.

Zdaniem sądu pierwszej instancji, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Komisja Nadzoru Finansowego zastosowała właściwe normy prawa materialnego, a dokonana przez organ ich interpretacja, obszernie przedstawiona w zaskarżonej decyzji, nie budzi wątpliwości. W ocenie WSA dostatecznie została także wyjaśniona kwestia zasadności wymierzonej kary.

III.

P. Z. zaskarżył ten wyrok w całości i wniósł o jego uchylenie, a także uchylenie w całości decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z 6 grudnia 2016 r. oraz decyzji z 1 września 2010 r. w sprawie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych, ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie kosztów postępowania na jego rzecz.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na:

(a) błędnym zastosowaniu art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie polegającym na przyjęciu przez WSA w Warszawie, iż P. Z. mógłby posiadać informację poufną dotyczącą wyniku finansowego spółki P. S.A. w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w B. W. M. S.A.;

(b) błędnym zastosowaniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie polegającym na przyjęciu, iż treść rozmów telefonicznych przeprowadzonych 6 sierpnia 2008 r. stanowiła informację dotycząca emitenta - spółki P. S.A., a nie subiektywną prognozę lub opinię analityka K. K.;

(c) błędnym zastosowaniu art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie polegającym na przyjęciu, iż przekaz z 6 sierpnia 2008 r. stanowił informację określoną w sposób precyzyjny, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny jej wpływu na cenę akcji P.S.A., a także błędnym zastosowaniu art. 154 ustawy o obrocie poprzez pominięcie testu istotności informacji w rozumieniu art. 154 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

(d) błędnej wykładni art. 154 ustawy o obrocie, poprzez zastosowanie testu bardziej rygorystycznego, jakim ma być profesjonalista, niż test racjonalnego inwestora zawarty w powoływanej normie prawnej.

W konsekwencji powyższych naruszeń - błędne zastosowanie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie polegające na podtrzymaniu decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z 6 grudnia 2016 r. w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych, oraz oddalenie skargi skarżącego.

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. rażące naruszenie przepisów prawa procesowego:

(a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez brak uchylenia przez WSA w Warszawie decyzji organu, pomimo naruszenia przez organ art. 80, art. 77 § 1, art. 11 k.p.a. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, opartą o nie w pełni rozpatrzony materiał dowodowy, brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego, a także ocenę niezgodną z zasadami logiki, wiedzy oraz doświadczenia życiowego, polegające na braku pełnego wyjaśnienia całkowicie odmiennej oceny przez organ oraz WSA w Warszawie wypełnienia przez informacje stanowiące treść rozmów telefonicznych z 6 sierpnia 2008 r. przesłanek art. 154 ustawy o obrocie, niż kwalifikacja dokonana przez Prokuraturę Okręgową w Warszawie (VI Ds. 88/09) oraz Sąd Rejonowy dla Warszawy - Śródmieścia II Wydział Kamy (II Kp 202/12, VI Ds. 88/09), pomimo tego, że ustalenia dotyczące stanu faktycznego, w zakresie istotnym dla postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w Warszawie oraz Sąd Rejonowy dla Warszawy - Śródmieścia, nie odbiegają od własnych ustaleń organu i WSA w Warszawie w niniejszej sprawie;

(b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez brak uchylenia przez WSA w Warszawie decyzji organu, pomimo naruszenia przez organ art. 130 ustawy o obrocie poprzez niczym nie uzasadnione zastosowanie najsurowszej kary jaką przewiduje ten artykuł, bez wszechstronnego rozważenia, czy istotnie zachodzi konieczność zastosowania tak surowej kary wobec skarżącego;

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

IV.

Skarga kasacyjna została rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842), wobec zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego w tym trybie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie wobec braku uzasadnionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania sądowego. określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania – art. 189 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej określonymi w jej podstawach.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Autor rozpoznawanej skargi kasacyjnej sformułował zarzuty w ramach obu podstaw kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając sądowi pierwszej instancji zarówno naruszenie prawa materialnego (punkt I a-d petitum skargi kasacyjnej), jak i naruszenie przepisów postępowania (punkt II a-b petitum skargi kasacyjnej).

W sytuacji zawarcia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania (zob. np. wyroki NSA z: 27 czerwca 2012 r., II GSK 819/11; 26 marca 2010 r., II FSK 1842/08; 4 czerwca 2014 r., II GSK 402/13). W przypadku rozpoznawanej sprawy niezbędne jest jednak odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa materialnego, gdyż dopiero weryfikacja przyjętej przez sąd pierwszej instancji wykładni norm prawa materialnego, w całości kwestionowanej przez autor skargi kasacyjnej, umożliwi ocenę zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

Zasadniczy zarzut w tym zakresie dotyczy wadliwej wykładni i zastosowania art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, co miało polegać na przyjęciu przez sąd pierwszej instancji, że "P.Z. mógłby posiadać informację poufną dotyczącą wyniku finansowego spółki PGNiG S.A. w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w B.S.A.", a zdaniem autora skargi kasacyjnej P. Z. "nie posiadał i co więcej nawet nie mógł posiadać w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w B. (w rozumieniu art. 156 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie) dostępu do informacji dotyczących bezpośrednio ani pośrednio emitenta...".

Wskazana wyżej teza skargi kasacyjnej nie jest trafna. W pierwszym rzędzie należy jednak zauważyć, że w sprawie nie zostało skutecznie podważone ustalenie organu, że spółka P. S.A. do 6 sierpnia 2008 r. włącznie nie podała do publicznej wiadomości na którykolwiek z portali internetowych polskich, ani zagranicznych, informacji o tym, że jej wynik finansowy za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań rynkowych (konsensusu rynkowego), przy czym jest bezsporne, że wyniki finansowe P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. rzeczywiście okazały się gorsze od oczekiwań rynkowych, jednakże informacja ta podana została dopiero w raporcie okresowym, opublikowanym 13 sierpnia 2008 r. Charakter tej informacji nie budzi wątpliwości wobec niżej przedstawionych powodów.

Treść informacji bezsprzecznie odnosiła się do wyniku finansowego za drugi kwartał 2008 r., wskazując na nieosiągnięcie przez P. S.A. prognoz i oczekiwań rynkowych za ten okres – według danych pochodzących z rzetelnego źródła, jakim była sama spółka P. S.A. Było więc to informacja precyzyjna, której nie podano do publicznej wiadomości przed przekazaniem jej skarżącemu, przy czym chodzi tu o kryterium formalne, które jest spełnione jedynie w przypadku, gdy upublicznienie nastąpiło w sposób określony w przepisach prawa, co nie miało miejsca w sprawie. Ponadto, treść informacji miała oczywisty walor cenotwórczy, co potencjalnie mogłoby być wykorzystane przez każdego racjonalnie działającego inwestora, o ile ta informacja byłaby dla niego dostępna, a więc podana do publicznej wiadomości (z okoliczności sprawy wynika zresztą, że ta informacja miała taki wpływ).

Z tych względów zarzuty błędnej wykładni oraz błędnego zastosowania art. 154 ust. 1 (jak i art. 154 ust. 1 pkt 1) ustawy o obrocie, wskazane w pkt I. b,c,d petitum skargi kasacyjnej, uznać należało za niezasadne.

Przechodząc do istoty zarzutu naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie (pkt I. a petitum skargi kasacyjnej), jako punkt wyjścia przyjąć należy, że skarżący kasacyjnie dysponował informacją poufną, a okoliczności jej uzyskania i wykorzystania zostały ustalone przez organ, czemu dano wyraz w kwestionowanym rozstrzygnięciu, a co prawidłowo ocenił sąd pierwszej instancji. Nie ma więc potrzeby ich powtarzania, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny uznaje dokonaną przez WSA ocenę za trafną, a tym samym okoliczności te za prawidłowo ustalone.

Nie jest zasadny zarzut braku przesłanek podmiotowych do uznania skarżącego za podmiot mogący posiadać oraz wykorzystać – "w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w B.S.A." – informację poufną, która dotyczyła wyniku finansowego spółki P. S.A.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, zakaz wykorzystania informacji poufnej obejmuje każdego, kto posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, przy czym wskazanie to nie zawiera katalogu zamkniętego. W dalszej części tej jednostki redakcyjnej ustawodawca posłużył się egzemplifikacją, określając, że zakaz wykorzystania takiej informacji obejmuje w szczególności osoby wskazane w pkt 1-3 (oraz stosownych podpunktach). Mając na uwadze ten zabieg legislacyjny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że katalog podmiotowy analizowanej normy prawnej nie zawęża się tylko do osób wskazanych w nim wprost.

W tym zakresie podzielić należy pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 marca 2014 r. (sygn. akt II GSK 250/13), że krąg osób wymienionych w tym przepisie jest stosunkowo szeroki ("każdy kto posiada informację poufną") i nie ogranicza się do osób pełniących funkcję w organach spółki, lecz dotyczy także osób, które z racji zatrudnienia czy wykonywania zawodu mają dostęp do informacji poufnej, przy czym to zatrudnienie czy wykonywanie zawodu nie zostało ograniczone do zatrudnienia czy wykonywania zawodu w spółce będącej emitentem.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zakaz, wynikający z normy prawnej określonej w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, obejmował także skarżącego kasacyjnie, co prawidłowo ustalił organ i trafnie ocenił – jako zgodne z prawem – sąd pierwszej instancji. W tym zakresie, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, rezultat wykładni językowej przepisu art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d prowadzi do jednoznacznego wniosku o braku w analizowanej normie, jako odrębnej przesłanki warunkującej odpowiedzialność doradcy inwestycyjnego, konieczności istnienia "związku przyczynowo - skutkowego", rozumianego jako posiadanie informacji – więc i jej uzyskanie – w związku z wykonywaniem tego zawodu.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej (pkt II. a-b petitum skargi kasacyjnej) stwierdzić należy, że w świetle dokonanej wyżej wykładni przepisów prawa materialnego, organ nie naruszył art. 80, art. 77 § 1, art. 11 k.p.a., gdyż dokonał wystarczających ustaleń faktycznych w celu rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto treść rozmów telefonicznych z 6 sierpnia 2008 r. nie wymagała dalszych analiz co do faktów, a ocena jej znaczenia – w świetle przesłanek materialnoprawnej odpowiedzialności skarżącego kasacyjnie – dokonana została w zgodzie z prawidłową wykładnią tych przepisów, o czym była już mowa wyżej.

Nie jest także trafny zarzut pominięcia ustaleń dokonanych w postępowaniu karnym (prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Warszawie, VI Ds. 88/09 oraz Sąd Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia, II Kp 202/12, VI Ds. 88/09). Po pierwsze, organ w niniejszej sprawie był zobligowany do prowadzenia własnego postępowania, w tym dotyczącego faktów i nie miał podstaw do jego zastąpienia poprzez sięgnięcie do ustaleń organu prowadzącego postępowanie karne. Po drugie zaś, jest oczywiste, że rezultat postępowania karnego pozostaje – co do zasady – bez wpływu na przesłanki odpowiedzialności administracyjnej w postępowaniu prowadzonym przez Komisję Nadzoru Finansowego za naruszenie art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie.

WSA trafnie także ocenił przesłanki zastosowania najsurowszej sankcji wobec skarżącego, podzielając stanowisko Komisji, odwołując się przy tym do treści decyzji organu z 1 września 2010 r., co było wystarczające z punktu widzenia wzorca kontroli całego postępowania administracyjnego.

Z przedstawionych powodów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).