Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 539/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 135 ust. 2,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 174, art. 183 par 1, art. 151, art. 203 pkt 2, art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 , art. 8 ust 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 19 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 grudnia 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 381/14 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę; 3. zasądza od "B." Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 12 grudnia 2014 r. (sygn. akt III SA/Wr 381/14), po rozpoznaniu sprawy ze skargi B. sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października [...] r., w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji jednego punktu gier, w pkt 1 uchylił zaskarżoną decyzję, a w pkt 2 zasądził od Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu na rzecz B. Sp. z o.o. w C. koszty postępowania sądowego. Do wyroku złożono zdanie odrębne.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] maja [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

Wnioskiem z dnia [...] października [...] r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia) z dnia [...] maja [...] r., w części zawierającej zestawienie punktów gier.

Decyzją z dnia [...] listopada [...] r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu odmówił dokonania wnioskowanej zmiany.

Spółka wniosła odwołanie od ww. decyzji.

Decyzją z dnia [...] października [...] r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 – inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE. Organ wskazał, że Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przesądził natomiast, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku).

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wskazał, że nawet gdyby uznać, że określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji na podstawie klauzuli derogacyjnej przewidzianej w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym przez organ orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości. Organ wskazał, że ustawa z 2009 r. o grach hazardowych nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

Organ powołał się również na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu stwierdzając, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier brak jest podstaw do podjęcia działań zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie możliwości wyższych wygranych. Organ stwierdził, że poprzez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność.

W uzasadnieniu decyzji przedstawione zostały także informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce, wywodząc że po spadku liczby automatów od 2008 r., już w 2011 r. liczba ta wzrosła, co pozwala – zdaniem organu - stwierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotów. Wskazano także na stan zapasów tych automatów w magazynach przedsiębiorców, przywołując dane za lata 2009-2011.

Organ stwierdził, że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy.

Organ stwierdził, że nowelizacja nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących automatami do gier o niskich wygranych. Automaty te mogą być użytkowane do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub poświadczenia rejestracji. Mogą one być także wstawione do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramowane do używania jako urządzenie do gier zręcznościowych, które pozostają poza zakresem ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że nie jest wykluczony wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier. Stwierdził jednak, że okoliczność ta nie przesądza jednak obowiązku notyfikacji tych przepisów.

Biorąc to pod uwagę powyższe rozważania organ stwierdził, że bezzasadny jest zarzut skarżącej o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE. Zastosowane przez organ celny przepisy art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych nie podlegały notyfikacji. Organ podkreślił też, że Dyrektywy 98/34 nie stosuje się do tych środków, które Państwa Członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatu, dla ochrony osób. Według organu nie powinno budzić wątpliwości, że wprowadzona nowelizacja ma na celu ochronę konsumentów (użytkowników automatów).

Organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie dopuszcza ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE. Jej postanowienia nie zakazują bowiem prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją wyłączając automaty o niskich wygranych oraz w zakresie miejsca świadczenia tych usług i wieku uczestników, w celu ochrony ich zdrowia, a ponadto kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier.

Z ww. decyzją nie zgodziła się spółka i złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (określanej także jako "u.g.h.") w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r.;

- art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r., w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych i § 3-5 rozporządzenia;

-art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.;

- art. 253 a § 1, 121, 122 i 125 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h. będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji podkreślił, że przesądzenie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został przepis ten notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest brak możliwości zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu pomiędzy jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Sąd uznał, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, brak jest podstaw do stwierdzenia, które stanowiło podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE. Wyrok ten został wydany w trybie prejudycjalnym, zainicjowanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Sąd ten zadał trzy pytania. Jedno z nich (w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?"

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że: "...Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Sąd I instancji przypomniał, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się do Trybunału z własnym pytaniem, zaś sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa unijnego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię przepisów tego prawa.

Sąd wskazał, że w świetle orzeczenia TSUE stwierdzenie istotnego wpływu spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych lub na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne.

Sąd uznał, że wprowadzenie w życie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. ma istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych i wskazał, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa ta wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier, a Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecznictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła więc uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

Sąd wskazał, że w obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., nie może nastąpić zmiana miejsca urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

W ocenie Sądu stanowisko Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, iż sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, że produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu.

W ocenie Sądu nie można także zgodzić się z argumentacją Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry (po ich przeprogramowaniu lub bez przeprogramowania), jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjętą liczbę 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, zdaniem Sądu, ogranicza (określając górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym. Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

Nie zasługują, zdaniem Sądu, także na akceptację twierdzenia Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu, w których dla uzasadnienia braku istotnego wpływu nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wskazuje na liczne (bezspornie) nieprawidłowości wykazywane przez organy celne w trakcie przeprowadzanych kontroli punktów do gier. Z powyższych faktów Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wywodzi, że to nie nowa ustawa o grach hazardowych miała istotny wpływ na spadek sprzedaży automatów, ale kontrole przeprowadzone na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które w efekcie doprowadziły do likwidacji znacznej liczby punktów do gier. Z tak sformułowanym wnioskiem Sąd I instancji nie zgodził się.

Ponadto, zdaniem Sądu, ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej, dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. posiada charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych.

Sąd wskazał, że nie znajduje również uzasadnienia powoływanie się na art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34 albowiem przepisy te nie mają zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Powoływanie się na art. 9 ust. 7, art. 10 dyrektywy 98/34 jest tym bardziej nieuzasadnione, gdyż warunkiem pierwszorzędnym dla skutecznego usprawiedliwienia niezastosowania procedury notyfikacji określonych przepisów koniecznym jest przyznanie, że przepisy te mają charakter techniczny i tylko z określonych przyczyn nie zostały notyfikowane.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu. Zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: "p.p.s.a.") zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; zwanej dalej: "u.g.h.") będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego;

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37; określanej dalej jako "dyrektywa nr 98/34/WE"), poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji;

2) art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym;

3) art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego;

4) § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65 poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. EU.C.10.83.47; zwanego dalej: "TFUE"), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną B. sp. z o.o. w C. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz oddaleniem skargi.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 t.j., dalej: "p.p.s.a.") skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem powinna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest wyłącznie odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Dokonując oceny zasadności zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej stwierdzić należy, że skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. W odniesieniu do przedstawionego zagadnienia Sąd I instancji stoi na stanowisku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a konsekwencją braku jego notyfikacji jest odmowa jego zastosowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną jest prawidłowe i znajduje oparcie w przepisach prawa. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że NSA podziela pogląd kasatora odnoszący się do stwierdzenia, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W pełni należy podzielić pogląd na temat braku "techniczności" tego przepisu, ze względu na to, że nie odnosi się on do cech lub właściwości produktu bądź usługi.

W związku z powyższym podkreślić należy, że na gruncie wspomnianej już wyżej dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi’ wymogami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu. Ponieważ przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to należy uznać, że jego techniczny charakter może być powiązany tylko z innymi wymogami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE.

Podkreślić jednak należy, że inne wymagania w rozumieniu wskazanych przepisów prawa to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Tak więc inne wymagania, o których stanowi dyrektywa, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Stwierdzić więc należy, że wprost z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika, iż przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Niewątpliwie takie rozumienie przepisów technicznych wynika również z orzecznictwa TSUE, a zwłaszcza z uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 roku (C-213/11, C-214/11, C-217/11). W uzasadnieniu wyroku Trybunał wyraźnie stwierdził odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h., że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy oraz że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie techniczny charakter, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. W tych warunkach i z tego powodu to sąd krajowy winien ustalić jaki jest wpływ tych przepisów na sprzedaż automatów lub ich właściwości.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O trafności stanowiska wskazującego na możliwy istotny wpływ przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania nie przeprowadzono. W szczególności Sąd I instancji nie wykazał, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. może mieć wpływ na sprzedaż automatów. W uzasadnieniu Sąd I instancji podniósł, że z przepisów ustawy określających dopuszczalną liczbę kasyn w Polsce i dopuszczalną liczbę automatów używanych w każdym kasynie wynika, że łączna ilość automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3640 sztuk. W związku z powyższym Sąd I instancji stoi na stanowisku, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów jest oczywisty. Stanowisko Sądu I instancji można by uznać za prawidłowe ale jedynie w odniesieniu do przepisów merytorycznych takich jak np. art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zaś do przepisów przejściowych, w tym do art. 135 ust. 2 u.g.h. Stwierdzić należy, że Sąd I instancji wadliwie szacowane skutki przepisów merytorycznych przypisał przepisom przejściowym. W tym miejscu należy wyraźnie zaznaczyć, że przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa (nowych regulacji prawnych) na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w postaci prowadzenia gier na automatach nie znajdują zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w ustawie o grach hazardowych. Niewątpliwie każdy podmiot posiadający zezwolenie może je realizować w pełnym zakresie, a jedynym wyjątkiem jest przyjęcie regulacji zakazującej dokonywania w ramach takiego zezwolenia zmian co do lokalizacji miejsca urządzania gry na automacie. W związku z powyższym należy uznać, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., co do zasady chronią przez pewien okres czasu (do chwili wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, natomiast same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Ponadto zauważyć należy, że wyjątek określony w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być rozumiany jako istotny, bowiem przepisy dyrektywy nie mogą odnosić się do prawa, do którego nie mają zastosowania bowiem zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a tym samym kształtuje uprawnienia publiczno-prawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Innymi słowy, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktu do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są i nie mogą być przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy wskazać, że zasadniczą przyczyną uchylenia decyzji przez Sąd I instancji było przyjęcie, że stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany. Nie podzielając tego poglądu z przyczyn wyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, wydanej w niespornym stanie faktycznym, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 135 ust. 2 u.g.h. i w związku z tym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.