Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2989/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 § 1, art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant asystent sędziego Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 27 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 518/15 w sprawie ze skargi B. Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 8 lipca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę B. P. Sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] lutego 2014 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. odmawiającą B.P. Sp. z o.o. w C. przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] lutego 2008 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego.

Organ odwołał się do przepisu art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."), w myśl którego, zezwolenia dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, nie mogą być przedłużane. Uznał jednocześnie za bezzasadną argumentację Spółki, że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność art. 138 ust. 1 u.g.h. i obowiązek zaniechania jego stosowania przez organy administracji publicznej. W tym zakresie organ odwołał się do poglądów zawartych w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/1, wyroku TK z dnia 23 lipca 2013 r. P 4/11 oraz orzecznictwie sądów administracyjnych.

Organ zwrócił uwagę, że definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza, wizualnie i użytkowo te automaty (automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier) niczym się nie różnią. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. Co więcej - w zasadzie każdy automat posiada kilka gier i możliwa jest gra w poszczególne gry za różne stawki. Stawka nie jest więc także cechą wyróżniającą automat o niskich wygranych. Zatem możliwość wykorzystania automatu do gier o niskich wygranych w kasynach gry lub jako automat zręcznościowy poza regulacją u.g.h. nie powoduje ograniczeń w obrocie tym produktem i nie generuje znacznych kosztów związanych z ich przystosowaniem. Niezależnie też od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości obrotów automatami do gry jako towarem z powodu nieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali w dniu wejścia w życie ustawy aktywne zezwolenia. W sytuacji więc, gdyby przedsiębiorcy posiadający zezwolenia w terminach w nich wskazanych uruchamiali działalność objętą zezwoleniem, obrót automatami nadal by się rozwijał, nawet w przypadku braku kontynuowania działalności przez innych przedsiębiorców, gdyż należałoby co najmniej oczekiwać, że automaty posiadane przez przedsiębiorców kończących działalność znajdowałyby nabywców w celu ich instalowania w nowo uruchamianych punktach.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, z powyższego wynika, że sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Organ podkreślił, że istnieje wiele argumentów, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TfUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TfUE). Teza taka wynika przede wszystkim z treści preambuły do dyrektywy 98/34/WE, wyjaśniającej motywy i powody ustanowienia tego unijnego aktu prawnego.

Mając powyższe na uwadze organ uznał – że przepisy u.g.h., w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii (art. 6, 7, 32-67, 129, 135 oraz 138) stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE, dotyczącym swobody przepływu towarów – wnioskując tym samym, że przepisy te nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Jak wskazał organ, przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., pkt 29), a przy tym mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

Organ zwrócił uwagę na stanowisko Trybunału wskazującego, że to, czy przepisy polskiej ustawy odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią tego rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (a tym samym czy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) zależy m. in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39 wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

W tym kontekście Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach trzecich. Tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten mówi ogólnie o "obrocie", a nie o "obrocie krajowym", dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej uznał zatem, że przepisy u.g.h. prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Ustawodawca w sposób ewolucyjny wprowadzając zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych (zezwolenia wydane przed zmianą przepisów są ważne do ich naturalnego wygaśnięcia) umożliwił przedsiębiorcom znalezienie metod na gospodarcze wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych. Statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja tych automatów ulegnie aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą przedsiębiorca nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej uznał, że prawidłowa wykładnia art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 i w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, w świetle zebranego i właściwie przeanalizowanego materiału dowodowego prowadzić winna do wniosku, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu tej dyrektywy i nie podlegał notyfikacji.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Spółka wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku.

Postanowieniem z dnia 31 lipca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zawiesił postępowanie sądowe w sprawie, do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia 12 maja 2015 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę.

Sąd I instancji uznał, że istota sporu sprowadza się do oceny, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane, stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie ten akt prawny powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji odwołał się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie Sądu I instancji z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, pozostawiając ich ocenę sądom krajowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku przytoczył uzasadnienie TSUE, w którym wyjaśniono, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdza, w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wskazał, że ostatnie z zacytowanych zdań zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu wskazujące, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 138 ust. 1), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku podkreślił, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom u.g.h. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne.

Sąd I instancji podkreślił, że jeśli chodzi o ustalenie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, to przy ocenie wpływu na sprzedaż automatów trzeba uwzględniać obrót na rynku unijnym. Stąd należy ocenić, że regulacja zawarta w art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazująca przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, nie może być oceniana jako mająca istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier.

Tym samym Sąd I instancji podzielił stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych, że konstrukcja art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę, na warunkach określonych w u.g.h.

Ostatecznie zatem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał, że organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz, że w sprawie nie naruszono art. 267 TfUE.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła B.P. Spółka z o.o. w C. zaskarżając go w całości.

1. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

a) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w postaci naruszenia art. 135 w związku z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez jego niezastosowanie bądź też błędne zastosowanie w skarżonym wyroku i w konsekwencji niewypełnienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku obowiązków związanych z realizacją i stosowaniem przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, w tym w szczególności wobec decyzji organu I i II instancji, błędnie ograniczając rolę sądów administracyjnych wyłącznie do sprawowania kontroli działań organów administracji publicznej, wobec jurydycznego charakteru przedmiotu skarżonego orzeczenia i w konsekwencji pominięcie przez Sąd I instancji najważniejszego aspektu sprawy, a dotyczącego stwierdzenia technicznego charakteru kwestionowanych przez stronę przepisów ustawy o grach hazardowych, tym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w niewystarczający sposób dokonał czynności, w zakresie sprawowania kontroli legalności zaskarżonych działań organów, a uwidocznionych w skarżonych decyzjach;

b) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w postaci naruszenia art. 133 § 1 i art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, poprzez sformułowanie uzasadnienia pozbawionego dostatecznego wyjaśnienia rozstrzygnięcia; w tym w szczególności polegającego na nierozstrzygnięciu, wobec uznania nieistnienia stanu bezprzedmiotowości umorzonego postępowania, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w zakresie stwierdzenia charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych, przy uwzględnieniu wytycznych TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku, zobowiązującego sądy krajowe do dokonania takiego ustalenia i nie przedstawienia przez Sąd wystarczających wskazań, związanych z uchyleniem decyzji, co do dalszego postępowania administracyjnego.

2. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

a) naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L98.204.37 z późn. zm.) w zw. z Wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, poprzez ich nieuwzględnienie i w konsekwencji zmarginalizowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku pozycji orzeczenia TSUE na gruncie linii orzecznictwa sądów krajowych.

Skarżąca kasacyjnie wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego. W obszernym uzasadnieniu przedstawiono szczegółową argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. (powoływana jako: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku.

Stosownie do art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego, czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały. Nie ma on natomiast prawa badania, czy w sprawie wystąpiły inne, niż podane przez skarżącego naruszenia prawa, które mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego określenia podstaw kasacyjnych, co zgodnie z art. 176 p.p.s.a. oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem autora skargi kasacyjnej uchybił sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienie ich naruszenia.

Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumcji). Podkreślenia wymaga, że sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem, na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd pierwszej instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu.

Mimo że przepisy ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy kasacyjnej (por. wyroki NSA: z 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; z 9 marca 2005 r. sygn. akt GSK 1423/04; z 10 maja 2005 r. sygn. akt FSK 1657/04; z 12 października 2005 r. sygn. akt I FSK 155/05; z 23 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 18/06; z 4 października 2006 r. sygn. akt I OSK 459/06 – dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe (tzn. jasne i nie budzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony.

Poczynienie powyższych uwag o charakterze ogólnym było konieczne z uwagi na sposób w jaki została zredagowana przedmiotowa skarga kasacyjna.

W niniejszej sprawie skargę kasacyjną oparto na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Sformułowanie zarzutów w ramach obu podstaw kasacyjnych, w pierwszej kolejności wymaga rozpoznania zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

W pierwszej kolejności należy rozpoznać zasadność zarzutu najdalej idącego, mianowicie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., który został powiązany z naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi.

Przepis ten adresowany jest do sądu administracyjnego jako zasadę ustanawia wyrokowanie po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Tym samym mógłby on stanowić podstawę skutecznego zarzutu, gdyby sąd administracyjny przeprowadził kontrolę legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, która prowadziłaby do przedstawienia przez sąd stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w jej aktach i ustaleń dokonanych w skarżonym akcie administracyjnym. Przepis ten nie może jednak służyć kwestionowaniu ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego (patrz: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2271/15, LEX nr 2298904).

Z kolei art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazuje na podstawowe elementy konstrukcyjne, które musi zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Zatem naruszenie tego przepisu może mieć miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów, a także wówczas, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie do przyjętego stanu faktycznego, a także gdy zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej z powodu wadliwości sporządzonego uzasadnienia (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09). Zarzutu tego nie można natomiast łączyć z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza uzasadnienie omawianego zarzutu. Zawarty w uzasadnieniu wyroku wywód w sposób logiczny i jasny przedstawia stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Niezgoda strony wnoszącej skargę kasacyjną na ocenę prawną Sądu I instancji wyrażoną w wyroku nie umożliwia jego skutecznego zakwestionowania z perspektywy naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie wyroku poddanego niniejszej kontroli sądu kasacyjnego spełnia wymagania przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., zatem podniesiony zarzut należało uznać za niezasadny.

Drugi z zarzutów kasacyjnych dotyczących naruszenia postępowania zarzuca naruszenie art. 135 w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 1 p.p.s.a. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz w innych sprawach, do których jego przepisy stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy sądowoadministracyjne).

Przepis ten nie zawiera wskazanych w petitum skargi kasacyjnej jednostek redakcyjnych (§ 1 i § 2), jednocześnie autor skargi kasacyjnej w jej uzasadnieniu nie wskazał na czym konkretnie polegało naruszenie tego przepisu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku.

Wskazać zatem należy, że przepis art. 1 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, ponieważ jako przepis ustrojowy normuje zakres i kryterium kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne. To, czy ocena legalności zaskarżonej decyzji była prawidłowa, czy też błędna, nie może być utożsamiane z naruszeniem tego przepisu. Jedynie w drodze wyjątku, np. gdy sąd dokonał kontroli zaskarżonej decyzji w oparciu o inne kryterium niż kryterium legalności, czy też orzekał w sprawie, która nie podlegała rozpoznaniu przez sąd administracyjny, przepis ten mógłby stanowić podstawę kasacyjną.

Z kolei zgodnie z art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Również w tym przypadku autor skargi kasacyjnej w jej uzasadnieniu nie wskazał na czym konkretnie polegało naruszenie tego przepisu przez Sąd I instancji.

Zauważyć zatem należy, że przepis art. 135 p.p.s.a. nie dotyczy uprawnień procesowych stron, lecz odnosząc się do fazy orzekania przez sąd administracyjny, kształtuje kompetencje tego sądu w przypadku uwzględnienia skargi. Zatem należy przyjąć, że nieskorzystanie przez sąd z przewidzianych w tym przepisie uprawnień nie może stanowić podstawy do zarzutu naruszenia przez sąd prawa.

Zarzut skargi kasacyjnej sformułowany w oparciu o art. art. 174 pkt 1) p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuca naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z Wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, poprzez ich nieuwzględnienie i w konsekwencji zmarginalizowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku pozycji orzeczenia TSUE na gruncie linii orzecznictwa sądów krajowych.

Odwołując się do poczynionych wyżej rozważań dotyczących wymogów jakie musi spełniać skarga kasacyjna i jej uzasadnienie stwierdzić należy, że autor skargi kasacyjnej w jej petitum nie powiązał postawionego zarzutu naruszenia przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE z przepisami stosowanego w sprawie prawa krajowego.

Mając jednak na uwadze pogląd wyrażony w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09), a sprowadzający się do stanowiska, że Naczelny Sąd Administracyjny może, po przeanalizowaniu uzasadnienia skargi kasacyjnej, samodzielnie zidentyfikować zarzut naruszenia prawa przez Sąd I instancji, skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że analiza tego zarzutu skargi kasacyjnej oraz treści jej uzasadnienia wykazuje, że autor skargi kasacyjnej w istocie kwestionuje możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. z uwagi na jego techniczny charakter w rozumieniu przyjętym w Dyrektywie nr 98/34/WE.

Tak zidentyfikowany zarzuty naruszenia powołanych w skardze kasacyjnej przepisów nie jest usprawiedliwiony.

Należy wskazać, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/1TSUE wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W związku z powyższymi zaleceniami TSUE, w niniejszej sprawie zasadnym jest powołanie się na pogląd wypowiedziany przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015r. o sygn. akt II GSK 1641/15, którym uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 568/12, odnoszący się do stosowania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Przed dokonaniem oceny charakteru spornego przepisu na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny poczynił uwagę, "że TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest zatem warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry).

W tym samym kierunku idą też rozważania TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił, jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału."

Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika zatem, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że przepis ten nie znajdował zastosowania. W ocenie NSA powyższy przepis nie ma również wpływu na swobodę przepływu towarów i usług w UE.

Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 138 ust.1 u.g.h. niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości wprowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uzasadnienia Sądu I instancji oraz z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że zarówno Sąd, jak i organ dokonały oceny, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny i doszły do prawidłowego wniosku.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowane już w orzecznictwie stanowisko, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i w konsekwencji nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34 (tak też np. wyroki NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1691/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14, z 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1696/14, z 19 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 414/15, z 23 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 996/15 i z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 4935/16 dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 204 pkt 1) p.p.s.a.