Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5533/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 107 § 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1 art. 187§ 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 14 września 2016 r. sygn. akt II SA/Go 626/16 w sprawie ze skargi S. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od S. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 14 września 2016 r. o sygn. akt II SA/Go 626/16, oddalił skargę S. K. (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W toku przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2011 r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w lokalu należącym do skarżącej, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...] S. K.", funkcjonariusze Urzędu Celnego w A. ujawnili podłączony do sieci elektrycznej i sieci internetowej, gotowy do użycia automat do gier - kiosk internetowy o nazwie "e-KIOSK", bez oznaczeń.

Kontrolujący, w drodze eksperymentu, stwierdzili, że gry urządzane na tym automacie mają charakter losowy, a ich wynik nie zależy od zręczności grającego, co oznacza, że urządzanie ich podlega regulacjom ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165; w skrócie: u.g.h.). W toku postępowania organ I instancji dopuścił dowód z oględzin automatu oraz włączył do akt postępowania materiał dowodowy z postępowania karno-skarbowego, to jest opinię biegłego sądowego z dnia [...] kwietnia 2014 r., która wskazywała, że badane urządzenie służy do celów komercyjnych, warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie urządzenia określoną kwotą pieniężną poprzez akceptor banknotów, dzięki którym grający wykupuje czas przeznaczony na korzystanie z urządzenia. Badany terminal nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Ponadto organ wezwał skarżącą do przedłożenia umowy, na podstawie której sporny automat był eksploatowany w jej lokalu. W odpowiedzi skarżąca oświadczyła, że zagubiła umowę.

Wobec powyższego decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. organ I instancji wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie na spornym urządzeniu gier poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor IC, działając m.in. na podstawie 2 ust. 3-5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. eksperyment procesowy, oględziny automatu i opinia biegłego , potwierdza, że gry na spornym urządzeniu spełniają warunki ustawowej definicji gier na automatach z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym), zawierającymi element losowości, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy - art. 2 ust. 5 u.g.h. Powyższe stało się podstawą nałożenia na skarżącą kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor IC wskazał, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oraz podkreślił, że tylko w postępowaniu podatkowym organ ma obowiązek zawiadomienia strony o dacie i miejscu przeprowadzenia dowodu. Ponadto stwierdził, że w przywołanym przez stronę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) TSUE nie dokonał wykładni przesądzającej o technicznym charakterze przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest kompletny i został prawidłowo oceniony przez organ I instancji, natomiast skarżąca nie przedłożyła żadnego dowodu, który wskazywałby na inny stan sprawy.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła skargę, w której powieliła zarzuty i argumentację zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, w skrócie: p.p.s.a.), oddalił skargę stwierdzając, że nie zasługuje ona na uwzględnienia, gdyż w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznał WSA zarzut braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji wskazał, że jest w tym zakresie, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., związany oceną prawną wyrażoną w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt . akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA). Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powołując się na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12, którym TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z

2013 r., poz. 186 ze zm.; dalej: k.k.s.), jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, za nieusprawiedliwiony Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 107 § 1 k.k.s.

WSA wskazał, że nie doszło też do naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1 art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 800; dalej: o. p.). W toku postępowania zebrano materiał dowodowy, który pozwolił na dokonanie oceny, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Sąd nie miał wątpliwości, że funkcjonariusze celni mogli samodzielnie prowadzić ustalenia potwierdzające losowy charakter gier, nadto poczynione ustalenia potwierdziła opinia biegłego. WSA wskazał, że z akt sprawy nie wynika, aby skarżącą podjęła próbę podważenia ustaleń wynikających ze zgromadzonego materiału dowodowego, a zatem organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie istniały podstawy do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie skarżącej kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Skargę kasacyjną wywiodła skarżąca, zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o jego uchylenie w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., a w każdym przypadku o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora IC i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skarżąca zarzuciła:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4, 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. (...) do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.), art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez:

- zastosowanie w sprawie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo iż przepis ten nie może być stosowany wobec przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, jako osoby fizycznej, która nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa hazardowa nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo iż drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, zawiera nową definicję i nowe wymagania w odniesieniu do urządzeń, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji, mimo orzeczenia TK w tej sprawie z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, które nie odniosło się do tego czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami wymagającymi notyfikacji,

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo iż sprzecznie z przepisami Konstytucji oraz ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn, a w dalszym ciągu Urząd Celny prowadzi postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, oparte na tym samym stanie faktycznym i identycznych znamionach; co prowadzi co naruszenia zasady (ne bis in idem), z uwagi na wcześniej wszczęte postępowanie kamo-skarbowe przeciwko S. K. o ten sam czyn ( sygn. akt organu [...]);

II. rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału dowodowego, w tym wnioskami z opinii biegłego sądowego powołanego w toku postępowania karnego,

- brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

- brak zawiadomienia odwołującego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego,

- uniemożliwienie odwołującemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, arbitralną wybiórczą i dowolną ocenę dowodów,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. polegającą na prowadzeniu dwóch postępowań dążących do podwójnego ukarania skarżącej za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw w postępowaniu karno-skarbowym zawisłym przed Sądem Rejonowym W Grodzisku Wlkp. w sprawie XI K 691/13, a następnie przed samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to, naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 o.p.,

- art. 208 § 1 o.p. wobec niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania, ponieważ wobec skarżącej toczy się postępowanie karno-skarbowe za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a zatem postępowanie wcześniej wszczęte toczy się.

W uzasadnieniu skarżąca ponownie podkreśliła brak podstaw do nałożenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną oraz wskazała na liczne uchybienia, których organy celne dopuściły się w toku postępowania, w szczególności zarzucając naruszenie zakazu podwójnego karania za ten sam czyn poprzez dążenie organów do nałożenia na skarżącą kary za urządzanie gier losowych poza kasynem gry w sytuacji równoczesnego prowadzenia przeciwko niej postępowania karno-skarbowego na podstawie art. 107 k.k.s.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora IC wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie zachodzi. Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego lub procesowego w rzeczywistości zaistniały. Nie ma on natomiast prawa badania, czy w sprawie wystąpiły inne niż podane przez skarżącego, naruszenia prawa, które mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. i koncentruje się na zasadniczej dla wyniku sprawy kwestii prawnej, a mianowicie błędnym uznaniu w zaskarżonym wyroku przez Sąd I instancji, że zebrany i oceniony przez organy obu instancji materiał dowodowy pozwalał przyjąć, iż skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a co za tym idzie skarżącej można było w sposób niebudzący wątpliwości przypisać odpowiedzialność administracyjną z tytułu urządzania gier na automatach do gier losowych w skontrolowanym lokalu, czyli poza kasynem gry, pomimo wcześniej wszczętego postępowania karno-skarbowego o ten sam czyn.

W tej sytuacji w pierwszej kolejności oceny wymagają zarzuty naruszenia przepisów procesowych, zmierzające do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy.

Niewątpliwie w myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 o.p. i wobec treści konkretyzującego tę zasadę art. 187 § 1 ustawy, na organach spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, jak i obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. O tym zaś, jakie fakty mają znaczenie dla załatwienia sprawy decyduje znajdująca zastosowanie w sprawie norma prawa materialnego.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wskazuje ponadto, że były to gry na automatach - w rozumieniu ustawy o grach hazardowych - i urządzano je poza kasynem. Na powyższe okoliczności - w myśl art. 180 o.p. - jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zasadność dopuszczenia jako dowód materiału zgromadzonego w sprawie karnoskarbowej - jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie powinna zatem budzić wątpliwości. Istotnie, w myśl art. 197 § 1 o.p., w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 190 § 1 o.p., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Według § 2, strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom i biegłym oraz składać wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga jednak, że przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o protokół z przesłuchania świadków w innej sprawie znajduje oparcie w treści art. 180 § 1 o.p. Ze względów oczywistych tego typu dowód wyklucza więc możliwość zastosowania art. 190 § 1 i 2 tej ustawy. Opinia sporządzona przez biegłego w innym postępowaniu - dopuszczona w poczet materiału dowodowego także na podstawie art. 180 § 1 o.p. - w istocie nie ma zaś charakteru opinii w rozumieniu art. 197 § 1 tej ustawy (por. wyrok NSA z 20 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 1995/17, publ. w CBOSA). W konsekwencji w takim przypadku nie jest zasadny także zarzut, że strony w postępowaniu administracyjnym nie zawiadomiono stosownie do wymogu z art. 190 § 1 i 2 o.p.

Należy podkreślić, że w tej sprawie wszystkie mające znaczenie prawne okoliczności zostały ustalone wyłącznie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżąca miała możliwość zapoznania się z nimi i była o tym przez organ prawidłowo informowana, co również wynika z treści postanowień zawartych w aktach administracyjnych (np. k – 45, 47, 77 akt). Z możliwości tej jednak nie skorzystała.

W rozpoznawanej sprawie fakt, że urządzane gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wynika zarówno z oględzin i przeprowadzonego eksperymentu, jak i opinii przeprowadzonej w postępowaniu karnoskarbowym. Wiarygodności tej opinii - wbrew wywodom skargi kasacyjnej - nie podważa fakt, że sporządzona została przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie. Brak podstaw by uznać, że biegły ten nie miał kompetencji do wyrażenia oceny co do charakteru komercyjnego i losowego urządzanych na spornych automatach gier, zwłaszcza że biegły ten wypowiedział się w istocie w kwestii oprogramowania komputerowego sterującego urządzeniem. Jak już wskazano, opinia ta, pomimo że sporządzona została na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego, w świetle art. 180 o.p. mogła być wykorzystana w postępowaniu w przedmiocie kary pieniężnej jako dowód legalny, uzyskany w sposób prawem przewidziany.

Prawidłowo również uznał Sąd I instancji, że skoro ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy, pozwalające zakwalifikować daną grę jako grę w rozumieniu przepisów ustawy, to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy mieć również na uwadze, że uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, dawały funkcjonariuszom celnym przepisy art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Należy podkreślić, że ustalony na podstawie protokołu przesłuchań, oględzin oraz opinii biegłego - uzyskanych w trakcie postępowania karno-skarbowego i włączonych do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej - fakt wykonywania przez skarżącą czynności związanych z obsługą automatów, nie jest w skardze kasacyjnej kwestionowany. Skarżąca, pomimo dwukrotnego wezwania organu celnego, nie przedłożyła umowy najmu, na podstawie której w jej lokalu zainstalowano sporne urządzenie, nie wskazała również żadnych okoliczności faktycznych świadczących o tym, że nie była urządzającym gry. Z protokołu przesłuchania strony w charakterze świadka wynika jednak, że taką umowę najmu "na wstawienie kiosku internetowego" zawarła. W tych okolicznościach zasadne było uznanie, że skarżąca wynajęła powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier na automatach losowych i to gier o charakterze komercyjnym, tj. takich, w których możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty. Za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu I instancji akceptujące pogląd organów orzekających w sprawie, które - zgodnie z zasadą swobody w ocenie dowodów, określoną w art. 191 o.p. - poddały ocenie i wyciągnęły ze zgromadzonego w sprawie materiału spójne wnioski, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry, a zatem istniała podstawa do zastosowania wobec niej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że nie wykluczają się wzajemnie odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych (np. wyroki NSA z: 19 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4652/16, z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4185/16, publ. CBOSA). Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08). Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest bowiem na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi szeroko pojęta prewencja. Niezasadność zarzutów kasacyjnych w tym zakresie potwierdza też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148), w którym Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną.

W tej sprawie z tych obowiązków organ i sąd wywiązały się prawidłowo. W świetle powyżej wskazanych argumentów, sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania uznać należało więc za chybione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym, należy wyjaśnić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto urządza gry na automatach w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą. Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany - nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a.

Nie ma też racji skarżąca twierdząc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który - jako niepoddany procedurze notyfikacji - jest przepisem niestosowalnym. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor prowadzi wywód na temat technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mającego wynikać - zdaniem strony - z tego, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. zawiera normę sankcjonującą w stosunku do norm sankcjonowanych z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., zaś normy sankcjonowane są przepisami technicznymi. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem przywołanej już wyżej uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wobec związania treścią uchwały, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że powyższy zarzut skargi kasacyjnej jest niezasadny.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrok objęty skargą kasacyjną nie narusza również pozostałych wskazanych w punkcie I petitum skargi kasacyjnej przepisów. W skardze kasacyjnej, przywołując w pkt I petitum skargi kasacyjnej szereg przepisów i formułując zarzut naruszenia tych przepisów poprzez ich błędne zastosowanie, nie rozwinięto tego zarzutu przez wyjaśnienie, na czym polegało naruszenie poszczególnych przepisów, m.in. "art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1 - 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej oraz art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości". Art. 2 Aktu o przystąpieniu należy do prawa pierwotnego UE, a jego charakter wskazuje, że stosowanie prawa wspólnotowego w wewnętrznym porządku prawnym musi polegać na wykładni przepisów prawa wewnętrznego w zgodzie z przepisami unijnymi. Z kolei przywołane przepisy prawa międzynarodowego odnoszą się do realizacji zasady ne bis in idem, zakazując ponownego karania za ten sam czyn. Zdaniem autora skargi kasacyjnej miałoby to przemawiać za brakiem możliwości nałożenia na skarżącą kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji wcześniej wszczętego postępowania karno-skarbowego. Jak już wyżej zostało to powiedziane, odpowiedzialność wynikająca z treści przepisów ustawy o grach hazardowych oraz kodeksu karnego skarbowego, nie wykluczają się, a prowadzenie obu postępowań nie narusza wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804). Zasądzona kwota 2700 złotych obejmuje zwrot kosztów z tytułu wniesienia w terminie odpowiedzi na skargę kasacyjną przez pełnomocnika organu, który nie brał udziału w postępowaniu przed Sądem I instancji.