Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3036/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 26 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 119/13 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "B." Spółki z o.o. w Ch. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 26 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 119/13 po rozpoznaniu sprawy ze skargi B. P. sp. z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] o odmowie zmiany decyzji w zakresie lokalizacji jednego punktu gier w pkt 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w pkt 2. zasądził od organu na rzecz skarżącej koszty postępowania, a w pkt 2. stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

Wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia) z dnia [...] maja 2009 r., w części zawierającej zestawienie punktów gier.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił dokonania wnioskowanej zmiany powołując się na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej: u.g.h.) i wyjaśnił, że wobec treści przywołanego przepisu modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna.

W odwołaniu spółka zarzuciła organowi celnemu naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów, a także naruszenie art. 1 pkt. 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE. L. 98.204.37 ze zm.) poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. nieobowiązującego z uwagi na brak jego notyfikacji.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej we W. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej cytowana jako: O.p.) utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i wyjaśnił, że takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. We wspomnianym wyroku TSUE wyraźnie wskazał, że charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 u.g.h., jednak nie ma on zastosowania w sprawie. Organ podał, że w wyroku tym Trybunał wskazał, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne.

Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. W ocenie organu, art. 135 ust. 2 u.g.h., mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie jest przepisem technicznym.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka podtrzymała zarzuty sformułowane w odwołaniu od decyzji I instancji i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jako niezgodnej z prawem i o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu podniesiono, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. należy uznać za techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym nie może on obowiązywać i być stosowany jako przepis nienotyfikowany. Skarżąca stwierdziła, że TSUE dokonał kwalifikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. jako "przepisu technicznego", w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowanie są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej samej ustawy. W ocenie spółki, za "technicznym" charakterem wymienionych przepisów, zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, jednoznacznie przemawiają także kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, także dlatego, że ich używanie w kasynach gry jest po prostu nieopłacalne. Strona zwróciła uwagę na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co przesądza o stwierdzeniu istotnego wpływu na sprzedaż automatów tych przepisów, które powodują ograniczenie liczby (a w perspektywie likwidację) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Skarżąca spółka zaznaczyła także, iż możliwości zaprogramowania (przeprogramowania) automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach jest związane ze znaczną modyfikacją samego produktu, a zatem także ów proces spełniałyby de facto warunek zaklasyfikowania spornych przepisów do grupy norm "technicznych", właśnie poprzez ową istotną zmianę właściwości produktu.

Wyrokiem z dnia 26 czerwca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h. będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE i, czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Sąd I instancji podkreślił, że przesądzenie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Sąd uznał, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE. Wyrok ten zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. trzech pytań. Jedno z nich (w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?"

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Sąd I instancji przypomniał, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem, zaś sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa.

Sąd wskazał, że w świetle orzeczenia TSUE stwierdzenie istotnego wpływu spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych lub na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne.

Zdaniem Sądu I instancji wobec połączenia kwestii ujętych w trzech pytaniach prejudycjalnych w jednym postępowaniu brak jest podstaw dla zróżnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem – automatami do gier o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Podkreślenia wymaga w związku z tym, iż organ drugiej instancji dokonał wymaganych ustaleń.

Sąd podkreślił, że organ sam określił, iż po wejściu w życie u.g.h. legalnie działać będzie tylko 3640 automatów i sam podał, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe, lub na automaty do gier zręcznościowych, a w konsekwencji umieszczenie ich – odpowiednio – w kasynach bądź salonach gier. W ocenie Sądu, organ sam wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana ich właściwości. Zatem, skoro sporne przepisy mają istotny wpływ na właściwość produktu – automatu o niskich wygranych – powinny zostać uznane za techniczne.

Sąd uznał, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. ma istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych i przypomniał, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier, a Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), dostępnej w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych (orzecznictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła więc uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu w związku z założonym zmniejszeniem wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach hazardowych o 70 % należy przyjąć istotny wpływ nowej regulacji na obrót /liczbę automatów o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, możliwość eksportu automatów nie ma wpływu na ocenę istotnego wpływu nowych uregulowań na obrót automatami, chodzi bowiem o rynek wewnętrzny.

W konkluzji Sąd stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany i nakazał rozważenie możliwości procedowania w tej sprawie na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej we W. Zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; zwanej dalej: u.g.h.) będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego;

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37; zwanej dalej: dyrektywą nr 98/34/WE), poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji;

art. 135 ust. 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym;

art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisu unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego;

§ 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65 poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. EU.C.10.83.47; zwanego dalej: TFUE), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną B. P. sp. z o.o. w C. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie zarzuty w niej sformułowane są trafne, zatem wyrok Sądu I instancji podlega uchyleniu.

Zasługuje na uwzględnienie zarzut kasacyjny nr II, 1 i II, 2 dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię, że jest on przepisem technicznym podlegającym notyfikacji oraz będący jego procesowym uzupełnieniem zarzut nr I dotyczący błędnego uwzględnienia skargi zamiast jej oddalenia.

Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje pogląd, że nakazana przez TSUE ocena, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny. Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny jest uprawniony i zobowiązany do dokonania, w ramach sformułowanego zarzutu kasacyjnego, korekty rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd I instancji oraz do dokonania prawidłowej wykładni prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. i oceny charakteru tego przepisu w świetle dyrektywy 98/34 WE i wyroku TSUE, co poniżej czyni.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

TSUE w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h., w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe u.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 (sprawa Berlington) stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, iż przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Zaś w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Należy zatem uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe u.g.h.

Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., który dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji.

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, a skład orzekający w sprawie niniejszej stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa na popyt na te produkty (automaty) z tym, że do przedsiębiorców już działających będzie on miał zastosowanie po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń.

Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29) nie zaś, gdy stanowi podstawę wydania przepisów administracyjnych zawierających normy prawne mające wiążące skutki dla jednostek.

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Sporne przepisy przejściowe u.g.h. regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji.

Jak to wyjaśnił NSA w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (por. np. II GSK 339/13), a także w wyrokach z dnia 17 listopada 2015 r. (II GSK 2036/15, II GSK 2035/15 i II GSK 2253/15) art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone jedynie w miejscach w nim określonych. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Zatem przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują w sposób istotnie odmienny sytuacji podmiotu aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, a zatem nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Jak wskazano wyżej z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Może jednak odnosić się do skali zjawiska objętego daną regulacją.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna ani oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Na marginesie powyższych rozważań Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że analiza skarg na decyzje w sprawie odmowy zmiany miejsca prowadzenia gier wskazuje, że zjawisko to ma zakres znikomy i nie sposób przyjąć, że wprowadzone uregulowanie zakazujące zmiany zezwoleń, co do miejsca prowadzenia gier, ma istotny wpływ na sprzedaż automatów.

Dane liczbowe, co do ilości automatów objętych "dawnymi" zezwoleniami oraz liczba automatów, które będą mogły być użytkowane w kasynach zgodnie z u.g.h. po całkowitym wygaśnięciu "dawnych" zezwoleń, nie dokumentuje ani nie uzasadnia istotnego wpływu zakazu zmiany miejsca prowadzenia gier na obrót automatami do gier w okresie obowiązywania "dawnych" zezwoleń, a tego właśnie dotyczy omawiany przepis.

Odmowa uwzględnienia wniosków o zmianę "dawnych" zezwoleń co do miejsca prowadzenia gier na automatach ma pomijalny wpływ na ilość automatów występujących w obrocie związku z funkcjonowaniem tych zezwoleń. Nawet konieczność wycofania automatów będących przedmiotem wniosków o zmianę miejsca prowadzenia gier (co wcale nie jest oczywistą konsekwencją odmowy) ma znaczenie marginalne i w żadnym razie nie można uznać, iż wpływa w sposób istotny na obrót automatami. Jak się wydaje Sąd I instancji przypisał art. 135 ust. 2 u.g.h. skutek wypływający z art. 14 ust. 1 u.g.h., zaś skutki wynikające z każdego przepisu uznanego za "techniczny" mają być istotne. Brak zatem podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h. skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepisy te nie przewidują także ograniczeń w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych, gdyż te kwestie regulują inne przepisy ustawy.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Błędna ocena przez Sąd I instancji "charakteru technicznego" art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34 stanowiła naruszenie prawa materialnego i prowadziła do błędnej oceny decyzji i błędnego uznania, że skarga na tę decyzję jest uzasadniona.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uznając za usprawiedliwiony przedstawiony na wstępie zarzut naruszenia prawa materialnego, dokonał prawidłowej wykładni prawa a następnie działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. zastosował je, uchylił wyrok i oddalił skargę, jako nieuzasadnioną, bowiem odmowa zmiany decyzji, co do miejsca prowadzenia gier nie naruszała prawa i była uzasadniona treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., który jako nie mający "charakteru technicznego" nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.