Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1585/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska – Jóźków, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na rozstrzygnięcie Ministerstwa Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

A. Sp. z o.o. w J. (dalej "Spółka", "wnioskodawca", "Skarżąca") złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "...", w ramach "Programu operacyjnego Polska cyfrowa", oś priorytetowa: "I Powszechny dostęp do szybkiego internetu", działanie: "1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach". Wniosek został zarejestrowany pod numerem ...

Pismem z dnia ... maja 2017 r. nr ... Centrum Projektów Polska Cyfrowa ("instytucja organizująca konkurs", "CPPC") zawiadomił wnioskodawczynię, że w wyniku przeprowadzonej oceny jej projekt uzyskał wynik negatywny i tym samym nie został zatwierdzony do realizacji. W uzasadnieniu oceny wniosku wskazano, że wniosek uzyskał 231,30 pkt. i nie został rekomendowany do dofinansowania, ponieważ nie spełnił kryterium merytorycznego nr 6 "Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania 1.1." W ramach kryterium weryfikacji podlegało, czy wskazane przez wnioskodawcę rodzaje wydatków są kwalifikowane do wsparcia w ramach działania 1.1, zgodnie z:

1. Rozporządzeniem Ministra Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój; infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 (Dz. U. 2015 poz. 1466, z późn. zm.).

2. Wytycznymi Ministra Rozwoju w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020;

3. Zasadami kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020.

4. Szczegółowym opisem osi priorytetowych PO PC na lata 2014-2020.

Zgodnie z informacjami przedstawionymi w treści Studium Wykonalności, str. 39 i następne, wnioskodawca zadeklarował nabycie następujących urządzeń aktywnych: 4 serwery NAT,

2 serwery na potrzeby obsługi CRM - system obsługi abonentów, 2 serwery do przechowywania danych + macierz, 2 routery BGP, 2 przełączniki szkieletowe.

Koszt zakupu urządzeń został zadeklarowany w ramach wydatków kwalifikowalnych. Łączna wartość tych wydatków wynosi ... zł. Poproszono wnioskodawcę o wyjaśnienie ujęcia wydatków w odniesieniu do ich kwalifikowalności w ramach projektu oraz o wyjaśnienie nieścisłości związanych z sumowaniem wartości w pliku "....", stanowiącym załącznik do Studium Wykonalności.

W przedstawionych wyjaśnieniach wnioskodawca uzasadnia ujęcie w ramach kosztów kwalifikowanych m.in.:

- 2 serwerów no potrzeby obsługi CRM - system obsługi abonentów wskazano, że są niezbędne do utworzenia i zarządzania bazą danych użytkowników nowej sieci (klienci / OT), zarządzania systemem bilingowym, oraz obsługą użytkowników na wysokim poziomie (wystawianie faktur, zarządzanie dokumentacją klientów np. umowy, aneksy itp. oraz poprawną obsługa zgłoszeń np. tickety);

- 2 serwerów do przechowywania danych + macierz - 2 serwery do przechowywania danych + macierz wskazano, że są niezbędne do przechowywania danych takich jak logi z serwerów dostępowych (NAT), logi z urządzeń oraz backupy baz danych i plików, co ma wpływ na zachowanie prawidłowości funkcjonowania i bezpieczeństwa sieci.

Pierwszy ekspert stwierdził, że planowane wydatki na zakup serwerów do przechowywania danych i macierz wykraczają poza dopuszczalny zakres kategorii kosztów obejmującej dostarczenie, instalację i uruchomienie urządzeń telekomunikacyjnych stanowiących infrastrukturę aktywną sieci NGA. Ponadto, zgodnie z pkt. 4.2 "Zasad kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020", wydatkami niekwalifikowanymi są wydatki niewymienione w katalogu wydatków kwalifikowanych. W odniesieniu do planowanych wydatków na zakup serwerów do obsługi CRM, w pkt. 4.2 "Zasad kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020" wskazano, że wydatki związane ze świadczeniem usług detalicznych i hurtowych (w tym zapewnieniem obsługi klientów, rozliczeń z nimi, przedstawiania ofert i cenników) nie są wydatkami kwalifikowanymi.

Zdaniem pierwszego eksperta, w przypadku switchy należy zwrócić uwagę na wskazaną przez wnioskodawcę szkieletową rolę tych urządzeń, a zgodnie z "Zasadami kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020" wszelkie wydatki dotyczące aktywnych elementów sieci, w szczególności urządzeń telekomunikacyjnych, w tym urządzeń radiowych instalowanych w telekomunikacyjnej sieci szkieletowej i dystrybucyjnej są niekwalifikowane.

Ponadto, jak wskazał ekspert, wnioskodawca zakłada finansowanie kwoty ... zł ze środków pomocy de minimis. Druga inwestycja wnioskodawcy w ramach pomocy de minimis (projekt ...) przewiduje finansowanie na poziomie ... zł, co daje łącznie kwotę ... zł w ramach pomocy de minimis, a przy kursie ... PLN/EUR, wartość ... EUR planowanej pomocy. We wniosku o dofinansowanie w pkt. 13 b. wnioskodawca zadeklarował już pozyskanie kwoty ... EUR w ramach pomocy de minimis. Już na etapie oceny formalnej wnioskodawca dokonał korekty zakresu finansowego projektu z uwagi na przekroczenie limitu dla pomocy de minimis. Wartość deklarowanej pomocy de minimis jest na granicy limitu i uzależniona jest od obowiązującego do obliczeń kursu EUR/PLN bezpośrednio przed udzieleniem pomocy (jeżeli dotyczy).

Zdaniem drugiego eksperta oceniającego wniosek, Wnioskodawca zaliczył 2 serwery na potrzeby obsługi CRM oraz 2 serwery do przechowywania danych i macierzy do wydatków kwalifikowanych. Jednakże, pomimo ich niskiego udziału w całości wydatków, zaliczają się one jednoznacznie do wydatków niekwalifikowanych, zgodnie z punktem 4.2.6 Zasad kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020, które stanowią załącznik nr 8 do Regulaminu konkursu. Błędną kwalifikację potwierdziły także wyjaśnienia Wnioskodawcy z dnia 28 kwietnia 2017 r. Jak wskazał drugi ekspert, regulamin konkursu nie przewiduje procedury zmiany katalogu wydatków na etapie oceny.

Spółka złożyła protest, w którym wskazała, że nie zgadza się z merytoryczną oceną projektu. Skarżąca opisała charakterystykę systemu CRM i przedstawiła argumentację przemawiającą za kwalifikowalnością nabycia 2 serwerów na potrzeby obsługi systemu CRM. Uzasadniła niezbędność serwerów do obsługi CRM w kontekście wymogów konkursowych i zaprezentowała schemat blokowy systemu CRM oraz moduł do obsługi OK (System Komunikacji), jak również moduł monitoringu sieci NGA, moduł utrzymania sieci, moduł paszportyzacji sieci. Omówiła funkcjonalności sieci związane z obsługą użytkowników. Zarzuciła niewykorzystanie zawartych w regulaminie możliwości korekty oraz niejasność treści regulaminu. Spółka powołała się na obowiązek miarkowania zastosowanych sankcji oraz lojalnego współdziałania w odniesieniu do projektu.

W wyniku rozpoznania protestu pismem z dnia ... sierpnia 2017 r. nr ... Minister Rozwoju (dalej: "instytucja zarządzająca", "Minister") poinformował o nieuwzględnieniu protestu. W uzasadnieniu wskazał, że ekspert ponownie oceniający wniosek uważał za zasadne uznanie przez ekspertów oceny wydatków dotyczących routerów brzegowych i serwerów dotyczących obsługi klientów, w tym wystawiania faktur jako niekwalifikowalne.

Minister powołał się na treść § 10 ust. 4 Regulaminu i wskazał, że należy mieć na uwadze, że czym innym jest przyporządkowanie przez wnioskodawcę danego wydatku do kategorii lub podkategorii wydatków określonych w dokumentacji konkursowej w ramach zbioru (katalogu) wydatków, które IOK uznała w konkursie za kwalifikowalne, a czym innym określenie przez wnioskodawcę, zgodnie z dokumentacją konkursową, które wydatki przedstawione przez niego we wniosku nie mieszczą się w katalogu wydatków kwalifikowanych i są tym samym uznawane przez IOK za niekwalifikowalne w ramach konkursu. § 10 ust. 4 Regulaminu ma zastosowanie w sytuacji, gdy Wnioskodawca nieprawidłowo przyporządkował do danych kategorii/podkategorii wydatki kwalifikowalne w ramach konkursu dla działania 1.1 POPC. Na etapie oceny merytorycznej dokonuje się weryfikacji czy wydatki wskazane przez wnioskodawcę jako kwalifikowalne zostały prawidłowo przyporządkowane do danych kategorii/podkategorii. Analizie także podlega kwestia właściwego uznania przez wnioskodawcę danych wydatków za kwalifikowalne lub nie. Zdaniem Ministra, § 10 ust. 4 Regulaminu nie ma natomiast zastosowania do przesunięcia przez wnioskodawcę wydatków wskazanych przez niego ogólnie w grupie wydatków kwalifikowalnych, do grupy wydatków niekwalifikowalnych, w przypadku gdy w wyniku przeprowadzonej oceny merytorycznej zostanie wykazane, że błędnie uznał dany wydatek za kwalifikowalny w projekcie.

Dodatkowo, zdaniem Ministra, § 10 ust. 2 Regulamin konkursu stanowi, że "ocena merytoryczna dokonywana jest w oparciu o kryteria merytoryczne wyboru projektów oceniane metodą zero-jedynkową (spełnia/nie spełnia) i kryteria merytoryczne punktowe". Oznacza to, że w przypadku zakwestionowania przez oceniających kwalifikowalności wydatków, kryterium zostaje ocenione negatywnie.

Ponadto, eksperci dokonujący oceny merytorycznej I stopnia przedmiotowych wniosków o dofinansowanie, zwrócili się do IOK z prośbą o przesłanie do Wnioskodawcy pisma z prośbą o wyjaśnienia zgodnie z § 10 ust. 7 Regulaminu konkursu.

W pismach o sygn. ... i ... z dnia 25 kwietnia 2017 r. Wnioskodawca został poproszony o wyjaśnienie/uszczegółowienie informacji, między innymi w zakresie przyporządkowania do wydatków kwalifikowalnych zakupu serwerów. W odpowiedzi Strona w dniu 1 maja 2017 roku przesłała wyjaśnienia, w których wskazał, że "urządzenia są istotnymi elementami infrastruktury aktywnej i stanowią wyposażenie głównego węzła ruchu. Urządzenia te są niezbędne do świadczenie usługi dostępu do Internetu oraz umożliwienia korzystania odbiorców końcowych z zasobów sieci. Wnioskodawca pragnie podkreślić, że charakter i skala inwestycji (różnorodność i liczebność planowanych do nabycia elementów) może powodować minimalne niespójności w kosztorysie. Jednocześnie Spółka pragnie zapewnić, że suma wartości dla głównych kategorii kosztowych jest równa kosztom kwalifikowanym Projektu, a koszty pozycji składowych odzwierciedlają planowane do poniesienia przez ..... wydatki, które są niezbędne do prawidłowej realizacji Projektu". Zdaniem Ministra, taka korekta nie jest dopuszczalna, gdyż zmniejszyłaby wartość wydatków kwalifikowanych i tym samym wartości dofinansowania, co przełożyłoby się na kryterium punktowe pn. "Minimalizowanie wkładu publicznego". Takie rozwiązanie byłoby nieuczciwe względem innych wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektów w ramach działania 1.1 POPC, w którym na danym obszarze konkursowym może zostać wyłoniony do dofinansowania tylko jeden wniosek.

Minister zaznaczył, że jeżeli Regulamin nie reguluje inaczej kwestii kwalifikowalności wydatków, to również 1% wydatków niekwalifikowalnych w skali projektu może mieć znaczenie przy ocenie spełnienia danego kryterium (w tym przypadku - kryterium merytorycznego nr 6, które należy do kryteriów ocenianych metodą zerojedynkową). Ponadto, zdaniem Ministra dla każdego konkursu organizowanego przez instytucję, inną lub tą samą, określa się odrębne zasady oraz wymagania, dlatego niewłaściwe jest porównywanie przez Wnioskodawcę zasad określonych dla innych konkursów.

Zdaniem Ministra, Regulamin nie jest wadliwy. Immanentnym uprawnieniem i kompetencją instytucji organizującej konkurs jest określenie zasad danego konkursu w taki sposób w jaki instytucja uzna to za najbardziej adekwatny, realizujący cel konkursu i właściwy z jej punktu widzenia sposób. Natomiast po stronie podmiotu chcącego wziąć udział w danym konkursie leży zaakceptowanie stawianych przez instytucję przeprowadzającą konkurs warunków konkursowych.

W związku z tym niezasadne było twierdzenie, jakoby instytucja organizująca konkurs nie regulując i nie wprowadzając "mechanizmu korygowania" działała na niekorzyść wnioskodawców. Zapewniła ona bowiem wnioskodawcom możliwość dokonania korekty błędnego przyporządkowania wydatków kwalifikowalnych do danych kategorii lub podkategorii (o czym .właśnie mowa w § 10 ust. 4 Regulaminu).

Każdy z wnioskodawców dobrowolnie przystępuje do udziału w konkretnym konkursie i również dobrowolnie akceptuje zasady i warunki jakie danym konkursem rządzą. W niniejsze sprawie również zaakceptowała warunki konkursowe, które jasno wskazywały, że w konkursie nie została wprowadzona procedura "korygowania drobnych wydatków". Zatem nawet błędne przyporządkowanie 1% wydatków całego projektu po stronie wydatków kwalifikowalnych (a może to być nie mała wartość w przypadku projektu o znacznej wartości) może mieć znaczenie dla spełnienia lub niespełnienia kryterium kwalifikowalności (w tym przypadku, zero-jedynkowego kryterium merytorycznego nr 6). Niezasadne jest zatem twierdzenie Wnioskodawcy, że treść Regulaminu konkursu jest "niejasna" i że instytucja organizująca konkurs była zobowiązana do wskazania wprost w postanowieniu Regulaminu, że nie wprowadza ww. mechanizmu. Jeżeli nie została uregulowana wprost w Regulaminie kwestia korygowania wydatków (z części błędnie przyporządkowanych wydatków po stronie kwalifikowalnych do części wydatków niekwalifikowalnych) to oznacza to, że taki mechanizm w konkursie celowo nie został przewidziany i wymaganie od instytucji organizującej konkurs zawarcia takiej informacji wprost w Regulaminie jest bezzasadne. Wnioskodawcy mogli poprosić o zajęcie stanowiska w niejasnych dla nich kwestiach - zarówno w ramach drugiego jak i wcześniejszego naboru do działania 1.1 POPC, udostępniono adres skrzynki e-mail, na którą można było przesyłać pytania, a zespół odpowiedzialny za ich przygotowanie niezwłocznie przesyłał odpowiedzi do wnioskodawców. Wnioskodawca z tego prawa jednak nie skorzystał.

Następnie Minister wskazał, że Wnioskodawca w żadnym wypadku w konkursie nie jest poddawany "procedurze sankcjonowania". Nie należy uznawać dokonanej przez ekspertów profesjonalnej oceny projektu za swoistego rodzaju "sankcję", w przypadku gdy dana ocena jest negatywna, ale zgodna z obowiązującymi zasadami konkursu. Nieuprawnione więc jest twierdzenie Wnioskodawcy, że ocena projektu powinna uwzględniać wagę uchybień w procesie wyboru sankcji. Po pierwsze, na gruncie konkursu nie dokonuje się "proces wyboru sankcji", Sam charakter postępowania konkursowego wskazuje na to, że biorący udział w konkursie liczy się z możliwością uznania jego wniosku za niespełniającego wymagań stawianych w danym konkursie. Po drugie, Wnioskodawca biorący udział w konkursie nie jest uprawniony do twierdzenia, że jest on uprawniony do "wypłaty świadczenia" (dofinansowania) "niezależnie od wagi uchybienia", którego się dopuścił, ponieważ takie świadczenie de facto nie zostało jeszcze mu przyznane (w wyniku podpisania umowy o dofinansowanie). Wnioskodawca uprzednio musi przejść pomyślnie procedurę konkursową, w wyniku której podpisana zostanie z nim umowa, a dopiero wtedy może żądać od organizatora konkursu wydania świadczenia (dofinansowania). Dopiero w tym momencie można byłoby mówić o procesie nieuprawnionego "sankcjonowania" podmiotu związanego ze stopniem i wagą dokonanego przez niego uchybienia.

W opinii Ministra stawianie przez Protestującego tezy o naruszeniu zasady proporcjonalności jest bezzasadne. Zasady proporcjonalności nie należy rozpatrywać w obszarze stosowania sankcji (mniej lub bardziej dolegliwych). Nie należy negatywnej oceny Projektu traktować jako "sankcji" czy też jako swoistej "kary". Dokonanie oceny projektu w procedurze konkursowej jest standardowym procesem wyłaniania zwycięzcy konkursu.

Zdaniem Ministra, nie można również twierdzić, że niewezwanie Wnioskodawcy do korekty wniosku było niezgodne z zasadami konkursu i wpłynęło negatywnie na wynik oceny wniosku. Organ wezwał Wnioskodawcę do złożenia stosownych wyjaśnień na etapie oceny merytorycznej wniosku zgodnie z § 10 ust. 7 Regulaminu konkursu, przez co umożliwił Wnioskodawcy wypowiedzenie się co do wydatków, których kwalifikowalność budziła wątpliwości ekspertów oceniających.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Strona wniosła o uwzględnienie skargi przez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ, jak również o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art 6 ust. 1 i 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (dalej: "ustawa wdrożeniowa") przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez wydanie zaskarżonej Informacji na podstawie postanowień systemu realizacji, niemających charakteru przepisów prawa powszechnie obowiązującego i nieznajdujących zastosowania do oceny Wniosku Skarżącej, mianowicie m.in. na podstawie: 1) Regulaminu konkursu dla naboru nr ... dla I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 (dalej jako: POPC) - "Powszechny dostęp do szybkiego internetu", Działanie 1.1 - "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach" (dalej jako: "Regulamin"); 2) Kryteriów wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (dalej jako: "Kryteria") a także "Zasad kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020" (dalej jako: "Zasady") w sytuacji, gdy postanowienia tych dokumentów jako niemające charakteru przepisów prawa powszechnie obowiązującego nie mogą regulować praw i obowiązków Skarżącej, przy czym, zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, odnoszącym się do przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. system realizacji programów nie może ustanawiać, choćby pośrednio, praw i obowiązków wnioskodawców, w związku z tym, że składające się nań dokumenty nie mają charakteru aktów prawa powszechnie obowiązującego, a co za tym idzie ocena Projektu i samo Rozstrzygnięcie, w zakresie, w jakim odwołuje się do tych dokumentów, zostały wydane bez podstawy prawnej, a zatem naruszają zasadę legalizmu; art. 43 w związku z art. 37 ustawy wdrożeniowej oraz § 7 i § 10 regulaminu konkursu, poprzez uznanie, że brak jest możliwości poprawienia błędnie wskazanej daty rozpoczęcia realizacji projektu;

2) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 i 2 ustawy Wdrożeniowej poprzez nieprecyzyjne, nieprzejrzyste i nierzetelne skonstruowanie postanowienia Zasad w zakresie niekwalifikowalności wydatków poprzez zastosowanie zwrotów niedookreślonych uniemożliwiających w sposób precyzyjny określenie katalogu wydatków niekwalifikowalnych i co za tym idzie prowadzących do niepewności prawnej w sytuacji wnioskodawców, w szczególności przez przyjęcie w Zasadach, że niekwalifikowalnymi są m.in. "wszelkie wydatki związane ze świadczeniem usług detalicznych i hurtowych, w tym zapewnieniem obsługi klientów, rozliczeń z nimi, przedstawienia ofert i cenników" - bez szczegółowego wyjaśnienia o jakie kategorie chodzi i czy za niekwalifikowalne należy również uznać także wydatki choćby pośrednio związane z ww. usługami, jak np. zakup serwerów, które dedykowane do obsługi Projektu mogą być pośrednio związane z ww. procesami;

3) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 4) ustawy Wdrożeniowej poprzez nierzetelne i nieproporcjonalne skonstruowanie postanowień Regulaminu w zakresie braku określenia w Regulaminie możliwości korygowania wydatków kwalifikowalnych do określonego progu, w sytuacji, w której powszechnie przyjętą praktyką, również przez organizatora konkursu tj. Centrum Projektów Polska Cyfrowa i to zarówno w aktualnej, jak i w poprzedniej perspektywie finansowej UE było dopuszczenie możliwości korygowania wydatków przez ekspertów do określonego progu np. 10% przez ich wyłączenie z katalogu wydatków niekwalifikowalnych, przy czym brak takiej procedury w przypadku Projektu Spółki spowodował, że o rzekomej niekwalifikowalności całego Projektu, zadecydował wydatek stanowiący niecały 1% wartości wszystkich wydatków kwalifikowalnych; bezpodstawne przyjęcie, że wydatki nie mogły być skorygowane ponieważ nie przewidywał tego Regulamin, w sytuacji w której Regulamin w § 10 ust. 4 przewidywał, że: "w przypadku stwierdzenia przez KOP błędnego przyporządkowania wydatku przez wnioskodawcę do kategorii lub podkategorii wydatków, instytucja organizująca konkurs wzywa go do złożenia korekty wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami" - tymczasem w stosunku do Skarżącej bezpodstawnie nie zastosowano tej procedury twierdząc, jakoby miała ona zastosowanie wyłącznie do kategorii wydatków kwalifikowalnych co nie znajduje umocowania w postanowieniach Regulaminu

4) art. 37 ust. 1 ustawy Wdrożeniowej w zw. z art. 31 ust. 3 i art. 2 Konstytucji RP poprzez nierzetelną, pozbawioną uzasadnienia w dokumentach aplikacyjnych ocenę Wniosku, w zakresie uznania, iż nie spełnia on merytorycznego kryterium nr 6. tj. "Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania 1.1" poprzez uznanie, iż wydatkiem niekwalifikowalnym w całości jest wydatek na zakup 2 serwerów na potrzeby obsługi CRM (wydatki kwalifikowalne w Projekcie to 44 min PLN, przy czym całość wydatków na wszystkie serwery przewidziane w Projekcie to ok. 500 tys. PLN) z uwagi na to, że obejmują one moduły (moduł do obsługi OK oraz moduł obsługa użytkowników), które zgodnie z Zasadami należy utożsamić z wydatkami niekwalifikowalnymi jako wydatki związane ze świadczeniem usług detalicznych i hurtowych, w tym zapewnieniem obsługi klientów, rozliczeń między nimi, przedstawienia ofert i cenników; w sytuacji w której:

• Postanowienia Zasad mają charakter niedookreślony i nie wskazują, jaki związek powinien występować pomiędzy określonymi wydatkami a świadczonymi usługami, w tym czy chodzi tutaj o bezpośredni czy tylko pośredni związek i czy dane wydatki mają umożliwiać bezpośrednio świadczenie usług czy już pośredni związek może świadczyć o niekwalifikowalności wydatków, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że postanowienia Zasad powinny być interpretowane na korzyść wnioskodawców, tymczasem oceniający i Organ przyjęli najbardziej restrykcyjną wykładnię postanowień Zasad, przyjmując, że także wydatki na środki trwałe pośrednio związane ze świadczeniem usług detalicznych i hurtowych takie jak wskazane moduły mogą być uznane za niekwalifikowalne;

• Organ nie dokonał żadnej subsumpcji ww. postanowień Zasad i nie zbadał czy istotnie moduł do obsługi OK oraz moduł obsługa użytkowników są związane ze świadczeniem usług detalicznych i hurtowych, a także jaki jest to związek, uwzględniając, że postanowienia Zasad nie określają tych pojęć;

• Organ nie uwzględnił modułowości budowy serwerów i możliwości ich modyfikacji przez usunięcie potencjalnie niekwalifikowalnych modułów, co zostało zadeklarowane przez Skarżącą, wskutek czego uznał za niekwalifikowalny cały wydatek na serwery (stanowiący znacznie poniżej 1% wartości całego projektu) bezpodstawnie przyjmując, że taka modyfikacja stanowiłaby istotną modyfikację projektu, tymczasem jak wskazuje się w piśmiennictwie za istotną należy uznać modyfikację w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013 o której mowa w art. 71 tego rozporządzenia tj. taką modyfikację, która ma wpływ na charakter operacji i osiągnięcie jej celów - dopuszczenie zaś do przeniesienia potencjalnie niekwalifikowalnych modułów na sprzęt Skarżącej w żaden sposób nie przełożyłoby się zarówno na charakter operacji, jak i na możliwość osiągnięcia jej wskaźników, co dodatkowo potwierdza nieistotność wydatków w skali całego Projektu;

5) art. 56 ust. 2 ustawy Wdrożeniowej przez wykroczenie przez Organ poza granice zarzutów Protestu przez bezpodstawne przyjęcie przez eksperta oceniającego ponownie Projekt w ramach procedury odwoławczej, jakoby zarzut niekwalifikowalności wydatków w Rozstrzygnięciu odnosił się również do wydatków na zakup dwóch routerów BGP i uznanie również wskazanego wydatku za niekwalifikowalny - w sytuacji, w której żaden z ekspertów oceniających pierwotnie ostatecznie nie zakwestionował tego wydatku - zgodnie z treścią informacji o negatywnej ocenie - i z tego też względu Protest nie obejmował podważenia oceny tego kwalifikowalności również tego wydatku gdyż takiej negatywnej oceny go dotyczącej nigdy nie było - wskutek czego Instytucja przekroczyła granice rozpoznania Protestu, podnosząc na etapie Rozstrzygnięcia nowe, nieznane wcześniej Skarżącej zarzuty;

6) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 3 w zw. z art. 56 i 58 ust. 1 Ustawy Wdrożeniowej przez niewłaściwe zastosowanie poprzez przeprowadzenie oceny Projektu, a następnie oceny Protestu, z naruszeniem zasad przejrzystości i rzetelności, a w konsekwencji przedstawienie uzasadnienia oceny, które nie spełnia wymogów ustawowych, tj. nie pozwala na poznanie w całości motywów oceny Projektu i zaskarżonego Rozstrzygnięcia poprzez w szczególności:

a. naruszenie zasad przejrzystości i rzetelności wskutek nieuwzględnienia w dokumentacji konkursowej, a w konsekwencji niezastosowania przez Organ, procedury korygowania wydatków kwalifikowalnych przez ekspertów do określonego poziomu - co było i jest powszechnie stosowaną instytucją - w innych konkursach organizowanych również w zakresie finansowania sieci szerokopasmowych, co w konsekwencji spowodowało wewnętrzną niespójność oceny Projektu i brak przejrzystej i rzetelnej informacji o powodach odmowy udzielenia dofinansowania;

b. arbitralność i nierzetelność oceny przeprowadzonej przez Organ dokonanej w Rozstrzygnięciu, objawiającą się w szczególności:

• pobieżną lekturą wniosku - nieuwzględnieniem istoty Projektu i związku z Projektem rzekomo niekwalifikowalnych wydatków na 2 serwery;

• bezpodstawne przyjęcie, że jakoby zarzut niekwalifikowalności wydatków w Rozstrzygnięciu odnosił się również do wydatków na zakup dwóch routerów BGP - w sytuacji, w której żaden z ekspertów ostatecznie nie zakwestionował tego wydatku - zgodnie z treścią informacji o negatywnej ocenie - wskutek czego Instytucja przekroczyła granice rozpoznania Protestu;

• bezpodstawnym przyjęciem, że fakt akceptacji przez uczestników konkursu postanowień dokumentacji konkursowej polegający na przystąpieniu do konkursu usprawiedliwia i jednocześnie wymusza podporządkowanie się przez wnioskodawców wszystkim, nawet najbardziej absurdalnym czy niesprawiedliwym postanowieniom tych konkursów ["Zaznaczenia wymaga fakt, że każdy z wnioskodawców dobrowolnie przystępuje do udziału w konkretni/m konkursie i również dobrowolnie akceptuje zasady i warunki jakie danym konkursem rządzą. W niniejsze sprawie, Protestujący również zaakceptował warunki konkursowe, które jasno wskazywały, że w konkursie nie została wprowadzona procedura "korygowania drobnych wydatków"], w sytuacji w której sądy administracyjne a także Trybunał Konstytucyjny wyraźnie potwierdziły, że dopiero postanowienia dokumentacji konkursowej, które są zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi, a także nie naruszają podstawowych zasad wydatkowania środków takich jak np. zasada proporcjonalności czy niedyskryminacji mogą być uznane za wiążące dla wnioskodawców - a za taką dokumentację nie może w szczególności w ocenie Skarżącej uchodzić Regulamin, który nie przewiduje procedury korygowania wydatków do określonego ich poziomu;

• bezpodstawnym przyjęciem, jakoby stosowanie nieproporcjonalnych i niezgodnych z przepisami postanowień dokumentacji konkursowej było nieuczciwe w stosunku do innych wnioskodawców, w sytuacji w której błędy lub braki w dokumentacji konkursowej takie jak wskazany przez Skarżącą brak w Regulaminie procedury umożliwiającej usunięcie wydatków niekwalifikowalnych do określonej wysokości z budżetu Projektu nie mogą być tolerowane z uwagi na wadliwie pojmowaną zasadę równego traktowania wnioskodawców;

• formułowaniem twierdzeń potwierdzających arbitralność instytucji w podejściu do oceny Projektu i rażącą nieproporcjonalność w przygotowaniu dokumentacji konkursowej, a także niezrozumienie roli instytucji w systemie wdrażania i jednoczesne przyznanie, że postanowienia dokumentacji konkursowej mają charakter niedookreślony, np.: "niezasadne jest twierdzenie Wnioskodawcy, że treść Regulaminu konkursu jest "niejasna" i że IOK była zobowiązana do wskazania wprost w postanowieniu Regulaminu, że nie wprowadza ww. mechanizmu. Jeżeli nie została uregulowana wprost w Regulaminie kwestia korygowania wydatków (z części błędnie przyporządkowanych wydatków po stronie kwalifikowalnych do części wydatków niekwalifikowalnych) to oznacza to, że taki mechanizm w konkursie celowo nie został przewidziany i wymaganie od IOK zawarcia takiej informacji wprost w Regulaminie jest bezzasadne." ; "błędne wskazanie wydatków niekwalifikowalnych po stronie wydatków kwalifikowalnych we Wniosku, jest de facto działaniem niezgodnym z treścią dokumentacji konkursowej (np. Zasady kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowych Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020) i to po stronie IOK leży decyzja czy w tym zakresie zezwala na pewne odstępstwa od panujących w konkursie zasad i dopuszcza pewien limit błędu, który wnioskodawca może popełnić, czy też nie. Jednakże, należy podkreślić, że IOK nie jest do tego zobowiązana."

• formułowaniem niepoprawnych logicznie i niezgodnych z podstawowymi zasadami prawa konkursowego wniosków np.: "Zatem, nawet błędne przyporządkowanie 1% wydatków całego projektu po stronie wydatków kwalifikowalnych (a może to być nie mała wartość w przypadku projektu o znacznej wartości) może mieć znaczenie dla spełnienia lub niespełnienia kryterium kwalifikowalności. Zatem, niezasadne jest twierdzenie Wnioskodawcy, że treść Regulaminu konkursu jest "niejasna" i że instytucja organizująca konkurs była zobowiązana do wskazania wprost w postanowieniu Regulaminu, że nie wprowadza ww. mechanizmu" - podczas gdy zdanie drugie twierdzenia w żaden sposób nie wynika ze zdania pierwszego, co potwierdza pośrednio tezę, że postanowienia dokumentacji konkursowej maja charakter arbitralny i nierzetelny;

• formułowaniem tez, które wskazują na arbitralność autora konkursu i przygotowanie dokumentacji konkursowej przy zignorowaniu podstawowych dobrych praktyk przy jej konstruowaniu, w tym historycznych lub aktualnych postanowień dokumentacji konkursowych innych instytucji co świadczy o nierzetelnym przygotowaniu dokumentacji: "Ponadto, należy mieć na uwadze, że dla każdego konkursu organizowanego przez instytucję, inną lub tą samą, określa się odrębne zasady oraz wymagania. Niewłaściwym w tym przypadku jest porównywanie przez Wnioskodawcę zasad określonych dla innych konkursów, organizowanych przez inne instytucje czy także przez instytucję organizującą konkurs, ponieważ każdy konkurs jest inny i trudno byłoby tutaj wykazywać analogie, a nawet jeśli, to nie może to być powód do stwierdzenia, że instytucja przeprowadzająca konkurs wszystkie konkursy, które organizuje, powinna prowadzić w ten sam sposób, lub z zastosowaniem tych samych warunków, zasad i procedur. Sam charakter konkursu wskazuje na to, że cechuje się on indywidualnością oraz specyficznym dla niego podejściem."

7) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 Ustawy Wdrożeniowej w zw. z art. 16 i 21 ustawy o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw poprzez brak skierowania do Spółki wezwania dotyczącego skorygowania wydatków kwalifikowalnych, w trybie określonym w tym artykule, co znajduje swoje umocowania również w dokumentacji konkursowej w § 10 ust. 4 Regulaminu, bądź przez brak usunięcia przez Oceniających wydatków kwalifikowalnych stanowiących poniżej 1% wydatków Projektu, co należy uznać za nie tylko naruszenie dobrych praktyk w ocenie wniosków o dofinansowanie, ale naruszenie zasady przejrzystości oraz rzetelności w ocenie wniosków.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko i argumentację zaprezentowane w rozstrzygnięciu protestu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 1146 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1.

Zgodnie z art. 64 ustawy wdrożeniowej w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy p.p.s.a. określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52 - 55, art. 61 § 3 - 6, art. 115 - 122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy. Postępowanie w zakresie ubiegania się o dofinansowanie jest prowadzone w oparciu o pewne uniwersalne zasady i reguły, które wynikają z treści ustawy wdrożeniowej. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego (art. 37 ust. 2). Wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym lub pozakonkursowym (art. 38 ust. 1).

W trybie konkursowym, a w takim trybie następował wybór projektu w rozpoznawanej sprawie, wniosek o dofinansowanie projektu składany jest w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję (art. 39 ust. 1). Zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy wdrożeniowej konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów. Konkurs jest przeprowadzany przez właściwą instytucję na podstawie określonego przez nią regulaminu (art. 41 ust. 1 ), który m.in. określa kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7).

W myśl art. 54 ust. 2 ustawy wdrożeniowej protest jest wnoszony w formie pisemnej i zawiera między innymi wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem (pkt 4). Z powołanym przepisem koresponduje art. 57 ustawy wdrożeniowej nakładający na właściwą instytucję powinność rozpatrzenia protestu poprzez weryfikację prawidłowości oceny projektu w zakresie kryteriów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 ustawy wdrożeniowej.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku 87 Konstytucji RP, zgodnie z którymi organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, a źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia należy wskazać, iż zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej podstawę systemu realizacji stanowią przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne programowe, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze.

Jak podkreśla się w doktrynie, obowiązywanie innych, niż przepisy prawa powszechnie obowiązującego aktów oraz dokumentów systemu realizacji budzi kontrowersje, co do których wypowiadał się już Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r. (P 1/11 OTK-A 2011, nr 10, poz. 115). W uzasadnieniu wskazanego orzeczenia stwierdzono, że system realizacji nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, gdyż akt ten nie mieści się w katalogu źródeł prawa określonym w art. 87 Konstytucji i nie jest wydawany przez organ, który ma konstytucyjne upoważnienie dla wydania przepisów prawa. W następstwie tego orzeczenia, na podstawie nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 19 kwietnia 2013 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. poz. 714), doszło do uchylenia art. 5 pkt 11 i zastąpienia go art. 13a i 17 ust. 1a (szerzej na ten temat por. komentarz do art. 13a oraz art. 17 ust. 1a (w:) J. Jaśkiewicz, Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz, SIP LEX).

Pod rządami poprzedniej ustawy w orzecznictwie sądów administracyjnych dominowało stanowisko, że dokumentom systemu realizacji, o których mowa w poprzednio obowiązującym art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, można przyznać walor źródła prawa (w szerokim znaczeniu), jako że system ten ma umocowanie w ustawie, zaś jego normy mają generalny charakter i są skierowane do indywidualnie nieokreślonego kręgu adresatów.

Uzasadniając to stanowisko, judykatura powoływała się na argumenty funkcjonalne i pragmatyczne, podkreślając w szczególności, że gdyby systemowi realizacji odmówić przymiotu źródła prawa, sprawowanie przez sąd administracyjny kontroli legalności działań instytucji realizujących procedury zawarte w systemie realizacji byłoby w praktyce niemożliwe.

Przemawiał za tym również wzgląd na stabilizację sytuacji prawnej adresatów norm systemu realizacji, w tym uczestników procedur konkursowych oraz konieczność dokończenia realizacji rozpoczętych programów lub relokacji zwróconych środków na inne projekty w okresie finansowania. Wskazano również, że dokumenty stanowiące system realizacji odnoszą się wyłącznie do relacji między właściwą instytucją a zainteresowanymi otrzymaniem pomocy z programu operacyjnego wnioskodawcami, którzy składając do niego aplikacje, wyrażają zgodę na poddanie się wymaganiom danego programu (zob. wyroki NSA z dnia 20 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1110/10, LEX nr 746073; z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1097/10, LEX nr 746069; z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1377/10, LEX nr 746089 oraz z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 817/11, LEX nr 992441).

Poglądy judykatury, w ocenie składu rozpoznającego niniejszą sprawę zachowały aktualność także w stosunku do przepisów ustawy wdrożeniowej. Regulaminy i inne dokumenty, stanowiące elementy systemu realizacji programu operacyjnego, o których mowa w art. 6 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, w szczególności wytyczne horyzontalne, wytyczne programowe, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze, jako nienależące do konstytucyjnego katalogu źródeł prawa nie mogą regulować w sposób powszechnie obowiązujący zasad wdrażania programów operacyjnych oraz praw i obowiązków wnioskodawców (beneficjentów).

Stanowisko takie prezentowane jest również w aktualnym stanie prawnym regulowanym przez ustawę wdrożeniową (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2017 r. w sprawie sygn. akt II GSK 472/17).

Tryb konkursowy wyboru projektów do dofinansowania wymaga, aby wnioskodawca ubiegający się o określone dofinansowanie w ramach danego konkursu, rzetelnie i wyczerpująco przygotował swój wniosek. Braki w złożonej dokumentacji czy jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek różnych kryteriów dopuszczających, winny zostać ocenione negatywnie, a taki wniosek musi zostać odrzucony.

Sąd uznał zatem, że prawo stanowiące wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustaw, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego, w tym regulamin konkursu w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 "Nabór nr .... I oś priorytetowa: Powszechny dostęp do szybkiego internetu. Działanie 1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach" wraz z załącznikami m.in. "Kryteria wyboru projektów formalne i merytoryczne dla działania 1.1. POPC"; "Zasadami kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020".

Po skontrolowaniu w takim zakresie legalności oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalności działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w zaskarżonym rozstrzygnięciu protestu z dnia .... sierpnia 2017 r., Sąd stwierdza, że odpowiadają one prawu.

Oceniany w przedmiotowym postępowaniu wniosek został odrzucony z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego nr 6 - Planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania 1.1.

W ocenie Sądu, stanowisko organu jest uzasadnione w kontekście obowiązujących regulacji prawnych. Odnosząc się do zarzutów wnioskodawcy podniesionych w ramach protestu organ zasadnie bowiem wskazał, że z treści Załącznika nr 9 do Regulaminu Konkursu "Kryteria wyboru projektów formalne i merytoryczne do Działania 1.1 POPC" wprost wynika, że weryfikacji podlega, czy przedstawione we wniosku wydatki kwalifikowane zostały określone prawidłowo, tj. zgodnie z definicjami i katalogiem wydatków kwalifikowalnych dla działania zgodnie z zapisami:

- rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020,

- Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020,

- Zasadami kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020,

- Szczegółowego opisu osi priorytetowych PO PC na lata 2014-2020.

Natomiast z pkt 4.2 Załącznika nr 8 do Regulaminu "Zasady kwalifikowania wydatków w ramach I osi priorytetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020", precyzyjnie wynika, że za niekwalifikowalne uznaje się wydatki określone m.in. w ramach poniższej kategorii, tj.: 6) Wszelkie wydatki związane ze świadczeniem usług detalicznych i hurtowych, w tym zapewnieniem obsługi klientów, rozliczeń z nimi, przedstawienia ofert i cenników".

Należy zatem zgodzić się z organem, iż w tej kategorii mieszczą się m.in. serwery dotyczące obsługi klientów (serwery CRM). W związku z tym ponownie należy podkreślić, że wydatki dotyczące tak zdefiniowanych urządzeń telekomunikacyjnych (np. gdy dotyczy to ww. serwerów CRM), nie są kwalifikowalne. Ponadto należy jeszcze raz wskazać Skarżącej, że ani w treści Regulaminu, ani w treści Załącznika nr 9 do tego Regulaminu, nie zawarto zapisów o akceptowalnej tolerancji w ramach niekwalifikowalnych wydatków i o możliwości ewentualnego pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych.

Odnosząc się do zarzutu niewykorzystania przez IOK możliwości korekty zawartej w regulaminie podkreślenia wymaga, że § 10 ust. 4 Regulaminu stanowi że "W przypadku stwierdzenia przez KOP błędnego przyporządkowania wydatku przez wnioskodawcę do kategorii lub podkategorii wydatków, IOK wzywa go do złożenia korekty wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami".

Tym samym słuszne jest stanowisko organu, iż że czym innym jest przyporządkowanie przez wnioskodawcę danego wydatku do kategorii lub podkategorii wydatków określonych w dokumentacji konkursowej w ramach zbioru (katalogu) wydatków, które IOK uznała w konkursie za kwalifikowalne, a czym innym określenie przez wnioskodawcę, zgodnie z dokumentacją konkursową, które wydatki przedstawione przez niego we wniosku nie mieszczą się w katalogu wydatków kwalifikowanych i są tym samym uznawane przez IOK za niekwalifikowalne w ramach konkursu.

Sąd podziela argumentację organu, iż przywołany powyżej § 10 ust. 4 Regulaminu ma zastosowanie tylko w sytuacji, gdy nieprawidłowo przyporządkowano do danych kategorii/podkategorii wydatki kwalifikowalne w ramach konkursu dla działania 1.1 POPC. Oznacza to, iż na etapie oceny merytorycznej dokonuje się weryfikacji Wniosku o dofinansowanie projektu i w przypadku, gdy wykaże ona, że błędnie przyporządkowano wydatki kwalifikowalne w konkursie do poszczególnych kategorii i podkategorii, IOK ma wówczas obowiązek, zgodnie z tym postanowieniem Regulaminu, wezwać Wnioskodawcę do dokonania odpowiedniej korekty w tym zakresie. Należy więc wskazać, że § 10 ust. 4 Regulaminu nie ma zastosowania do przesuwania wydatków wskazanych ogólnie w grupie wydatków kwalifikowalnych, do grupy wydatków niekwalifikowalnych, do usankcjonowania czego zmierza Skarżąca. Należy podkreślić, że § 10 ust. 2 Regulamin konkursu stanowi, że "ocena merytoryczna dokonywana jest w oparciu o kryteria merytoryczne wyboru projektów oceniane metodą zero-jedynkową (spełnia/nie spełnia) i kryteria merytoryczne punktowe". Oznacza to, że w przypadku zakwestionowania przez oceniających kwalifikowalności wydatków, kryterium zostaje ocenione negatywnie.

Zdaniem Sądu, to na wnioskodawcy ciąży obowiązek sporządzenia wniosku o dofinansowanie w sposób staranny, kompletny, odpowiadający założeniom danego programu operacyjnego i uwzględniający kryteria oceny. Wszelkie błędy i wady dokumentacji obciążają wnioskodawcę. Nie ma podstaw prawnych do żądania od instytucji zarządzających i pośredniczących, aby interpretowały wątpliwości na korzyść wnioskodawcy. To wnioskodawca musi zadbać o to, aby przekonać instytucje rozdysponowujące pomoc, że jego projekt gwarantuje realizację celów danego działania. Skarżąca przystępując do konkursu winna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu i obowiązującymi przepisami oraz dokumentami, ciąży zawsze na wnioskodawcy.

Zasadnie zatem w odpowiedzi na protest Skarżącej wskazano, że eksperci dokonujący oceny merytorycznej I stopnia przedmiotowych Wniosków o dofinansowanie, zwrócili się do IOK z prośbą o przesłanie do Wnioskodawcy pisma z prośbą o wyjaśnienia - zgodnie z § 10 ust. 7 Regulamin konkursu.

W pismach o sygn. ... z dnia ... kwietnia 2017 r. wnioskodawca został poproszony o wyjaśnienie/uszczegółowienie informacji, między innymi w zakresie przyporządkowania do wydatków kwalifikowanych zakupu serwerów. W odpowiedzi w dniu 1 maja 2017 r. Skarżąca przesłała wyjaśnienia, w których wskazała, że "urządzenia są istotnymi elementami infrastruktury aktywnej i stanowią wyposażenie głównego węzła ruchu. Urządzenia te są niezbędne do świadczenie usługi dostępu do Internetu oraz umożliwienia korzystania odbiorców końcowych z zasobów sieci. Wnioskodawca pragnie podkreślić, że charakter i skala inwestycji (różnorodność i liczebność planowanych do nabycia elementów) może powodować minimalne niespójności w kosztorysie Jednocześnie Spółka pragnie zapewnić, że suma wartości dla głównych kategorii kosztowych jest równa kosztom kwalifikowanym Projektu, a koszty pozycji składowych odzwierciedlają planowane do poniesienia przez .... wydatki, które są niezbędne do prawidłowej realizacji Projektu".

Rację ma zatem Minister podkreślając, że możliwość dokonywania takiej korekty jest niedopuszczalna w ramach działania 1.1 POPC, ponieważ prowadziłaby do zmniejszenia wartości wydatków kwalifikowanych i tym samym wartości dofinansowania, co przełożyłoby się na kryterium punktowe pn. "Minimalizowanie wkładu publicznego", a takie rozwiązanie byłoby nieuczciwe względem innych wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektów w ramach działania 1.1 POPC, w którym na danym obszarze konkursowym może zostać wyłoniony do dofinansowania tylko jeden wniosek.

Wydaje się również trafny wniosek organu, iż Skarżąca nie dostrzegła, wypełniając Wniosek o dofinansowanie, roli i znaczenia powyższych zapisów Regulaminu. Zapisy te stanowią istotną i nieodłączną część całości dokumentacji konkursowej i mają kluczowe znaczenie w procesie wypełniania i składania aplikacji konkursowej, bez analizy i zrozumienia których nie da się właściwie sprostać wymogom konkursowym stawianym przez IOK.

Wobec powyższego za niezasadne uznać należało zarzuty naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej przejawiające się w braku przejrzystości i rzetelności dokonywanej oceny. Wbrew twierdzeniom Skarżącej ocena projektu została przeprowadzona zgodnie z prawem, w tym zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, tj. w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny. Dokonując oceny, uwzględniono wszystkie informacje zawarte we wniosku o dofinansowanie oraz wskazano konkretne braki we wniosku. Uwagi oceniających są jednoznaczne, logiczne i uzasadniają wyrażone stanowisko.

Sąd nie ma kompetencji, aby ocenić i podważyć wiedzę fachową ekspertów dokonujących merytorycznej oceny projektu. Oceny dokonano w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, a zatem nie doszło do naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Rozpatrzenie protestu także przeprowadzono prawidłowo. Sąd nie ma wiedzy specjalistycznej i w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie może posiłkować się opinią biegłego, nie może więc dokonywać merytorycznej oceny projektu. Zgodnie z art. 61 ust. 8 pkt 1 ustawy wdrożeniowej kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach określonych tą ustawą programów powinna ograniczać się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu.

Jednocześnie Sąd stwierdza, iż zarzut Skarżącej zawarty w pkt. 5 skargi dotyczący zakwestionowania wydatków dotyczących zakupu routerów brzegowych BGP jest częściowo zasadny. Zasadność tego zarzutu opiera się na fakcie, że przedmiotowy wydatek nie był finalnie obiektem zakwestionowania w ocenie pierwotnej i nie był też przedmiotem oprotestowania wnioskodawcy w proteście.

Niemniej jednak Sąd podziela również stanowisko organu, że wydatek ten był poddany w wątpliwość w zapytaniu do wnioskodawcy przez ekspertów oceny pierwotnej, tak jak kilka innych wydatków, ale nie został ostatecznie zanegowany w ocenie pierwotnej. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z zasadami oceny projektów, w tym także zgodnie z procedurą odwoławczą, kwestia dotycząca kwalifikowalności wydatku związanego z zakupem routerów BGP nie wpłynęła na dokonaną ocenę Wniosku o dofinansowanie, w tym w zakresie nieuwzględnionego kryterium merytorycznego nr 6.

Reasumując, przeprowadzona ocena nie jest obarczona ewidentnymi błędami logicznymi, zawiera spójne i logiczne wyjaśnienie stanowisko oceniającego, argumenty na jego poparcie. Zarzuty protestu jak i skargi nie podważają skutecznie, prawidłowości dokonanej oceny.

W ocenie Sądu, ocena wniosku Skarżącej była rzetelna i obiektywna, formalnie poprawna, tym samym nie było podstaw do uwzględniania protestu, a w konsekwencji do uwzględnienia skargi, która w istocie stanowi polemikę z treścią opinii ekspertów w przedmiocie spełnienia przez wniosek kryteriów merytorycznych.

Mając powyższe na względzie Sąd skargę oddalił na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.