Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 696/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 1, art. 6, art. 16, art. 1`7, 27, art. 30
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) Sędziowie WSA Barbara Pasternak WSA Hanna Knysiak-Sudyka Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. z siedzibą w W i B Sp. z o.o. z siedzibą w W na czynność Dyrektora Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 25 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty skargi oddala.


UZASADNIENIE

W dniu 1 grudnia 2015 r. Gmina (zwana dalej w skrócie dalej "Koncesjodawcą") ogłosiła postępowanie o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu roweru miejskiego w K oraz na jego zarządzanie w latach 2016-2019/2023 (znak sprawy [...]), zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr [...] - 2015.

W dniu 18 stycznia 2016 r. Spółka A Sp. z o.o. w organizacji złożyła wniosek o zawarcie umowy koncesji w ww. postępowaniu i następnie brała udział w negacjach.

W dniu 23 marca 2016 r. Koncesjodawca zaprosił do złożenia ofert kandydatów, z którymi prowadził negocjacje przesyłając opis warunków koncesji z załączonym projektem umowy koncesji, do którego załącznikiem był opis przedmiotu koncesji (zaproszenie do składania ofert z dnia 23 marca 2016 r.).

W dniu 20 kwietnia 2016 r. zostały złożone w postępowaniu oferty.

W dniu 25 kwietnia 2016 r. Koncesjodawca dokonał wyboru oferty Spółki C Sp. z.o.o. w W i Spółki D Sp. z.o.o w W (dalej "Konsorcjum C") jako najkorzystniejszej. Tego samego dnia przekazał Spółce A Sp. z o.o. w W informację o dokonanym wyborze.

Pismem z dnia 5 maja 2016 r. Spółka A Sp. z o.o. w W zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie czynność podjętą przez Koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy o koncesji w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu roweru miejskiego w K oraz na jego zarządzanie w latach 2016-2019/2023 (znak sprawy [...]), tj. czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr [...] złożonej przez "Konsorcjum C" oraz czynność uznania oferty Spółki E Sp. z o.o. z/s ul. R, W (dalej "E") za spełniającą wymagania Koncesjodawcy, skutkujące dopuszczeniem tej oferty do oceny i porównania, zarzucając naruszenie:

1) art. 1 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r., poz. 113), zwanej dalej w skrócie "ustawą o koncesji", poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C pomimo, że płatność za rowero-miesiąc na poziomie 1 zł przewidziana w tej ofercie nie spełnia wymagań Koncesjodawcy i świadczy o tym, że wynagrodzeniem Konsorcjum C byłoby wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, w sytuacji gdy Koncesjodawca, zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie warunków koncesji postanowił, że wynagrodzeniem koncesjonariusza ma być takie prawo wraz z płatnością Koncesjodawcy, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 6 ustawy o koncesji, w tym zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji;

2) art. 16 ust. 1 w związku art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C w sytuacji, gdy oferta tego podmiotu powinna podlegać szczegółowemu wyjaśnieniu poprzez przedłożenie kalkulacji ceny w wykazania możliwości realizacji przedmiotu koncesji za zaoferowane wynagrodzenie, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 6 ustawy o koncesji, w tym zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji;

3) art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C pomimo, że harmonogram zawarty w tej ofercie jest sprzeczny z wymaganiami Koncesjodawcy i potwierdza niespełnienie warunku brzegowego - minimalna ilość rowerów liczona w 1-ym dniu szóstego m-ca od zawarcia umowy: 300, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 6 ustawy o koncesji w tym zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji;

4) art. 6 w związku art. 5 ustawy o koncesji w związku z art. 387 Kodeksu cywilnego

poprzez uznanie oferty E za spełniającą wymagania Koncesjodawcy, skutkujące dopuszczeniem tej oferty do oceny i porównania w sytuacji, gdy oferta tego podmiotu jest nieważna, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 6 ustawy o koncesji - zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji;

5) art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez uznanie oferty E za spełniającą wymagania Koncesjodawcy skutkujące dopuszczeniem tej oferty do oceny i porównania w sytuacji, gdy oferta tego podmiotu powinna podlegać wyjaśnieniu w zakresie harmonogramu ofertowego, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 6 ustawy o koncesji, w tym zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji.

Mając powyższe na uwadze skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonych czynności, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej czyli oferty Konsorcjum C oraz czynności uznania oferty E za spełniającą wymagania Koncesjodawcy, skutkujące dopuszczeniem tej oferty do oceny i porównania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wskazano, że skarżący jest podmiotem zainteresowanym, który ma interes w zawarciu umowy koncesji oraz może ponieść szkodę polegającą na braku pozyskania koncesji i osiągnięcia zysku. Skarżący złożył ważną ofertę i podtrzymuje wolę zawarcia umowy koncesji. Jednocześnie czynności Koncesjodawcy uniemożliwiają skarżącemu zawarcie tej umowy.

W uzasadnieniu skargi szczegółowo uzasadniono przedstawione powyżej zarzuty.

Także Spółka B sp. z o.o. w W pismem z dnia 5 maja 2016 r. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie dokonaną przez Koncesjodawcę - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu czynność wyboru oferty w zakresie, w jakim:

1) za najbardziej korzystną uznaje ofertę złożoną przez konsorcjum C;

2) za drugą w kolejności uznaje ofertę złożoną przez E;

3) za trzecią w kolejności uznaje się ofertę złożoną przez A.

Skarżąca spółka wniosła o uchylenie czynności wyboru ofert w zaskarżonym zakresie, zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca spółka zarzuciła naruszenie zasady impossibilium nulla obligatio est, naruszenie zasady subsydiowania krzyżowego, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru oferty niespełniającej wymagań.

Uzasadniając swoją legitymację skargową Spółka B podała, że zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez Koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego.

Skarżąca Spółka B była uczestnikiem postępowania o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu roweru miejskiego w K oraz na jego zarządzanie w latach 2016-2024 i w jego ramach złożyła ofertę zawarcia umowy koncesji. Interes prawny w zawarciu umowy można domniemywać przez fakt przystąpienia do postępowania. Niezależnie od powyższego oferta skarżącej Spółki była skonstruowana z założeniem osiągnięcia ekonomicznej opłacalności przedsięwzięcia, co w konsekwencji oznacza, że wybór innej oferty oznacza dla skarżącego szkodę majątkową polegającą na utracie spodziewanych korzyści. Zawarcie umowy koncesji z wnioskodawcą, który złożył ofertę - zdaniem skarżącej Spółki - nieważną, zamiast ze Spółką B sp. z o.o. i naraża skarżącą na szkodę wynikającą z niezawarcia umowy. Twierdzenie to jest tym bardziej uprawnione, że arkusz oceny ofert sporządzony przez Koncesjodawcę uwzględnia także oferty nie spełniające postawionych wymogów technicznych, a więc takie, które nie powinny zostać przyjęte.

Odnośnie zarzutu naruszenia zasady impossibilium nulla obligatio est wskazano, że zgodnie z art. 5 ustawy o koncesji, do czynności podejmowanych przez Koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 387 § 1 K.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Wskazany przepis statuuje na gruncie prawa cywilnego generalną zasadę porządku prawnego, że nakładanie obowiązków niemożliwych do wykonania jest prawnie nieskuteczne (impossibilium nulla obligatio est). W ocenie skarżącej Spółki B wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum C dokonany został z naruszeniem potwierdzonej przepisem art. 387 § 1 K.c. w związku z art. 5 ustawy o koncesji zasady, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Podstawowym warunkiem możliwości wykonania umowy koncesji na usługi pod nazwą "Prowadzenie na terenie gminy miejskiej wypożyczalni rowerów [...]", której zawarcie było przedmiotem postępowania o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu roweru miejskiego w K oraz na jego zarządzanie w latach 2016-2024 jest dostarczenie odpowiedniej liczby rowerów. Według wiedzy Spółki B, konsorcjum C nie jest w stanie wykonać tego świadczenia; nie jest w stanie dostarczyć objętej umową liczby rowerów w przewidzianym umową czasie. Każdy z uczestników postępowania w ramach procedury służącej wyłonieniu koncesjonariusza zobowiązany był dostarczyć dwa egzemplarze oferowanych przez siebie rowerów wraz z oprogramowaniem. Chodziło o to, aby Koncesjodawca mógł zapoznać się z oferowanym produktem i wybrać taki, który będzie najlepiej realizował założone cele. Jest więc jasne, że wykonanie przez wybranego koncesjonariusza zawartej z nim umowy musi polegać na świadczeniu rowerów identycznych z tymi, które zostały przedstawione jako podlegające ocenie egzemplarze próbne. Tymczasem według informacji uzyskanych przez Spółkę B od producenta rowerów (S) przedstawionych przez Konsorcjum C nie będzie on w czasie, który jest relewantny z punktu widzenia warunków realizacji umowy, dostarczyć produkowanych przez siebie rowerów. Posiadany już portfel zamówień uniemożliwia zrealizowanie jakichkolwiek nowych zamówień w roku 2016. W tej sytuacji już w dacie wyboru oferty jest jasne, że nie będzie ona mogła zostać zrealizowana. Jednocześnie, ze względu na wymóg wykorzystania przez koncesjonariusza przy świadczeniu usług systemu KRM jedynie elementów fabrycznie nowych, niemożliwe jest dostarczenie takich samych rowerów, ale nabytych nie bezpośrednio od producenta, ale na rynku wtórnym. Spółka B informowała o tych okolicznościach Koncesjodawcę. W odpowiedzi Spółka B uzyskała od Koncesjodawcy informację, że na spotkaniu w dniu 25 kwietnia 2016 r. Komisja w ramach uprawnień ustawowych do żądania wyjaśnień od oferentów, zażądała wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej przez Konsorcjum C w bezpośrednim spotkaniu oferenta z komisją w dniu 21 kwietnia 2016 r. Oferent, który złożył najkorzystniejsza ofertę potwierdził wolę realizacji przedmiotu koncesji na warunkach opisanych w Opisie Warunków Koncesji uzupełnionych o zobowiązane zawarte w jego ofercie przy oczekiwanej płatności Koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza za dostępność w systemie KRM 1-go roweru przez 1 miesiąc w wysokości 1,00 zł (jeden złotych) jako ceny za 1 rowero-miesiąc. Przy tak, jednoznacznym stanowisku oferenta Koncesjodawca nie ma podstaw do antycypowania możliwości rozwoju systemu rowerowego zgodnie harmonogramem ofertowym.

W ocenie Spółki B, właśnie dlatego ustawodawca przewidział możliwość żądania od oferentów złożenia wyjaśnień (art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji), żeby Koncesjodawca miał instrumenty prawne służące wyjaśnianiu wątpliwości dotyczących złożonych ofert. Zwłaszcza wtedy, gdy już na pierwszy rzut oka mogą one budzić uzasadnione wątpliwości. W piśmiennictwie wskazuje się, że Koncesjodawca może wezwać oferenta do złożenia wyjaśnień w przedmiocie świadczeń wskazanych w ofercie, do których oferent się zobowiązał. Wykorzystanie tej instytucji jedynie w zakresie odebrania wyjaśnień dotyczących ceny, a już pominięcie dużo ważniejszej kwestii dotyczącej możliwości dostarczenia tego, co stanowi o istocie umowy było oczywiście nieuzasadnione. Stanowiło ono, w ocenie Spółki B naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji godzące w interesy pozostałych oferentów, w tym Spółki B sp. z o.o.

W kontekście postawionych zarzutów dostrzec należy, że w udostępnionym oferentom projekcie Umowy koncesji na usługi pod nazwą Prowadzenie na terenie gminy miejskiej K wypożyczalni rowerów [...], w § pkt 2 zapisano, że "Strony oświadczają, że nie są im znane żadne okoliczności mogące czynić niniejszą umowę nieważną lub bezskuteczną".

W ocenie skarżącej Spółki B, wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum C dokonany został z naruszeniem potwierdzonej przepisem art. 387 § 1 K.c. (w związku z art. 5 ustawy o koncesji) zasady, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W przypadku tego zarzutu nie chodzi o to, że Konsorcjum C nie jest władne spełnić swojego obowiązku polegającego na świadczeniu, ale na tym, że wykonanie obowiązków wynikających z umowy jest nierealne za cenę zaproponowaną przez zwycięskie konsorcjum. I jest to widoczne już na pierwszy rzut oka. Dość wspomnieć, że oferent drugi w kolejności pod względem wysokości opłaty, zaproponował opłatę 92 razy wyższą, niż złożona przez Konsorcjum C, oferent trzeci w kolejności - 180 razy wyższą, a oferent czwarty w kolejności - 588 razy wyższą! Tymczasem umowa koncesji na usługi powinna być umową wzajemną, a więc taką, gdzie obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej (art. 487 § 2 K.c).

W porządku prawnym funkcjonuje pojęcie "rażąco niskiej ceny" (oferty), choć oferta złożona przez Konsorcjum C jest w gruncie rzeczy ofertą bez jakiejkolwiek dopłaty. Trudno bowiem uznać by opłata za dostępność w systemie KRM jednego roweru przez jeden miesiąc w wysokości 1,00 zł (cena za jeden "rowero-miesiąc") miała walor ekonomiczny. Taki stan rzeczy oznacza brak po stronie Koncesjodawcy obowiązku świadczenia posiadającego realną wartość ekonomiczną. Narusza to przepisy ustawy, w tym przepis art. 1, art. 6, art. 9 oraz art. 17.

Tym nie mniej warto sięgnąć do dorobku doktryny i orzecznictwa dotyczącego tej kategorii prawnej. W jednej z opinii - powołując się na piśmiennictwo prawnicze – Urząd Zamówień Publicznych wyjaśnił, że za rażąco niską cenę uznajemy "ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi". Wskazane pojęcie dookreślono również w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. "O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę" (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). "Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe" wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., [...]. "Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości". W ocenie skarżącego, cena zaproponowana w wybranej ofercie zgodnie z ustawą - musi zapewniać ekonomiczną zasadność realizacji koncesji przez koncesjonariusza. W niniejszej sprawie tak się jednak nie dzieje.

Warto przypomnieć, że zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy o koncesji, podstawą obliczenia szacunkowej wartości koncesji na usługi jest, ustalona przez Koncesjodawcę z należytą starannością, kwota niezawierająca podatku od towarów i usług, która uwzględnia szacunkowy koszt świadczonych usług, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia koncesjonariusza. W wyliczeniem wartości oferty musiało także - bo obowiązek taki wynika z przepisu art. 24 ust. 1 ustawy o koncesji - ściśle związanie obliczenie okresu (8 lat), na który zostaje zawarta umowa koncesji. W piśmiennictwie wskazuje się, że obowiązek zachowania "należytej staranności" przy ustalaniu wartości zamówienia przesądza o tym, że wartość przedmiotu koncesji powinna być ustalona w taki sposób, aby na dzień wszczęcia postępowania była realna. Podnosi się, że "z uwagi na obowiązek zachowania należytej staranności w szacowaniu wartości zamówienia przez Koncesjodawcę powinna ona zostać ustalona, a przynajmniej zweryfikowana i uaktualniona, bezpośrednio przed publikacją ogłoszenia o koncesji, tak aby zapewnić, iż wyliczenia są prawidłowe".

Odnośnie zarzutu naruszenia zakazu subsydiowania krzyżowego (skrośnego) wskazano, że zgodnie z cytowanym już przepisem art. 6 ustawy o koncesji, Koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W wyroku z 12 lutego 2009 r. sygn. akt III SK 29/08 Sąd Najwyższy potwierdził, że subsydiowanie skrośne stanowi praktykę ograniczającą konkurencję. Zdaniem skarżącej Spółki w okolicznościach niniejszej sprawy istnieją podstawy do dopatrywania się w złożeniu oferty przez Konsorcjum C i jej wyborze przez Koncesjodawcę praktyki subsydiowania skrośnego.

Co do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji podano, że zgodnie z przywoływanym już przepisem art. 6 ustawy o koncesji, Koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

W ocenie Spółki B, wybrana przez Koncesjodawcę oferta Konsorcjum C przewidująca opłatę za dostępność w systemie KRM jednego roweru przez jeden miesiąc w wysokości 1,00 zł (cena za jeden "rowero-miesiąc") sama w sobie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji, a więc zachowaniem niezgodnym z prawem, które nie powinno być premiowane jakimikolwiek korzyściami, a zwłaszcza korzyściami pochodzącymi ze środków publicznych. Nie budzi wątpliwości, że oferta bez dopłaty oraz jej wybór powinny zostać zakwalifikowane jako forma nieuczciwej konkurencji. Oferta z wysokością opłaty taką, jaka została przedstawiona przez Konsorcjum C jest w gruncie rzeczy ofertą bez dopłaty.

W ocenie Spółki B w świetle przytoczonych wyżej okoliczności uprawnione jest postawienie zarzutu naruszenia prawa poprzez zablokowanie pozostałym oferentom, w tym skarżącej Spółce dostępu do rynku. Złożenie wybranej przez Koncesjodawcę oferty pochodzącej od Konsorcjum C przewidującej opłatę za dostępność w systemie KRM jednego roweru przez jeden miesiąc w wysokości 1,00 zł jako cenę za jeden "rowero-miesiąc" stanowi blokadę konkurentom dostępu do rynku. W senesie ekonomicznym oferta Konsorcjum C daje się wytłumaczyć tylko tym, że uniemożliwia ona konkurentom, którzy umowę byliby w stanie wykonać, dostęp do rynku. A jej wybór cel ten w istocie realizuje.

Zarzucono Koncesjodawcy poddanie ocenie i uwzględnienie w sporządzonym arkuszu ocen także tych ofert, które nie spełniały wymaganych warunków technicznych. W ocenie Spółki B, oferta przedstawiona przez E nie powinna zostać przyjęta, bo nie spełniała postawionych wymogów technicznych. Uwzględnienie jej stanowiło naruszenie ustawy.

W odpowiedzi na skargi Gmina - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wniosła o ich oddalenie.

Gmina wskazała, że po negocjacjach prowadzonych od drugiej połowy grudnia 2015 r., w dniu 23 marca 2016 r. Koncesjodawca skierował do podmiotów uczestniczących w negocjacjach zaproszenie do składania ofert w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na rozwój systemu roweru miejskiego w K oraz na jego zarządzanie w latach 2016-2024. Następnie w dniu 24 marca 2016 r. przesłał uzupełnienie tego zaproszenia o formularz oferty i uszczegółowił kryteria oceny. Czynności te zostały zaskarżone przez Spółkę A Sp. z o.o. Koncesjodawca wniósł o oddalenie skarg, które są przedmiotem badania przez Sąd. Następnie Koncesjodawca dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród czterech złożonych ofert na zasadach określonych w zaproszeniu do składania ofert. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum C ( C Sp. z o.o. z siedzibą w W i D Sp. z o.o. w W). Na drugim miejscu znalazła się oferta E Sp. z o.o. z siedzibą we W, na trzecim – skarżącej Spółki, a na czwartym -B Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Organ podniósł brak interesu skarżących w zawarciu umowy koncesji, o którym mowa w art. 27 ust. 1 ustawy. Skarżący nie wykazali na czym w ich ocenie polega ten interes. W okolicznościach niniejszej sprawy enigmatycznych twierdzeń skarżących podniesionych w petitum skargi nie można uznać za spełniające te wymogi. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1096/15 skoro w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodą w wyniku czynności podjętych przez Koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego to znaczy, że ustawodawca wyraźnie uzależnia dopuszczalność skargi od poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w jej wyniku. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 23 lutego 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 55/12 stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji strona musi wykazać interes. Nawet przy aprobacie pojawiającej się w orzecznictwie tendencji do bardzo liberalnego traktowania przesłanki poniesienia albo możliwości poniesienia szkody przez zainteresowany podmiot w wyniku naruszenia ustawy przez Koncesjodawcę, poprzez dopuszczenie do złożenia skargi przez zainteresowany podmiot tylko na podstawie oświadczenia, że zawarcie umowy koncesji z wnioskodawcą niespełniającym wymogów formalnych, zamiast ze skarżącymi, które takie wymogi spełniają, naraziłoby skarżące na szkodę wynikającą z niezawarcia umowy (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 11 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Wr 224/2012), wymogi wykazania interesu w złożeniu skargi nie zostały w przedmiotowej sprawie spełnione. W tym zakresie podnosi strona, że jedna ze skarżących Spółek błędnie przyjmuje, że złożyła ważną ofertę spełniająca wymogi nie dostrzegając, że jej oferta zawiera wadę wykluczającą zawarcie umowy o koncesję. Istotnym elementem umowy koncesji jest bowiem to, że zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji, Koncesjonariusz powinien ponosić w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Niedopuszczalne jest, jak to czynił skarżąca Spółka A wbrew ww. przepisowi, przerzucenie na Koncesjodawcę ryzyka finansowego wykonywania przedsięwzięcia koncesyjnego, w istocie czyniąc z Koncesjodawcy gwaranta uzyskania zwrotu nakładów poniesionych przez koncesjonariusza, związanych z usługami objętymi koncesją.

Oferta skarżącej Spółki A nie została z powołanych przyczyn odrzucona tylko dlatego, że ustawodawca nie przewidział instytucji odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie koncesji.

Ponadto zarzuty skargi obejmują ofertę Konsorcjum C oraz E Sp. z o.o. uszło uwadze skarżących Spółek, że nawet w przypadku wyeliminowania z postępowania ww. podmiotów skarżąca Spółka A nadal nie będzie miała interesu w zawarciu umowy koncesji, ponieważ w takim przypadku na pierwszym miejscu znalazłaby się oferta Spółki B Sp. z o.o. z siedzibą w W.

Z ostrożności Koncesjodawca odniósł się także do zarzutów skarżących Spółek.

Za chybiony uznano zarzut zawarty w skardze Spółki B a dotyczący naruszenia art. 5 ustawy o koncesji w związku z art. 387 § 1 K.c., w szczególności ze względu na brak zrozumienia istoty postępowania o koncesję na usługi. W przedmiotowym przypadku przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W kwestii finansowania przedmiotu koncesji i rozkładu ryzyk, ustawa wprowadza odmienną regulację od Prawa zamówień publicznych, jak i rzutującą na zakres stosowania wynikającej z art. 387 K.c. zasady impossibilium nulla obligatio est.

Skarżąca Spółka B nie wykazała, że świadczenie zaoferowane przez Konsorcjum C jest niemożliwe do spełnienia.

Odnosząc zarzucaną niemożliwość świadczenia do sfery finansowania usług, podniesiono w odpowiedzi na skargę, że art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji dopuszcza swobodę w określaniu płatności Koncesjodawcy. Umowa koncesji jest odmianą umowy zawieranej w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, z której historycznie się wywodzi i od której różni ją to, że koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji (art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji). Stwierdzenie to znajduje oparcie zarówno w powołanych przepisach, jak i orzecznictwie TSUE. Trybunał w wyroku z 10 marca 2011 r., C-274/09 Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler v. Zweckverband fur Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (orzeczenie wstępne) stwierdził, że "z porównania definicji zamówień publicznych na usługi i koncesji na usługi, zawartych, odpowiednio, w art. 1 ust. 2 lit. a) i d) oraz w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wynika, że różnica pomiędzy zamówieniem publicznym na usługi a koncesją na usługi tkwi w wynagrodzeniu za świadczenie usług. Zamówienie na usługi zawiera wynagrodzenie, które - nie będąc wszakże jedynym wynagrodzeniem - jest płacone bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy, podczas gdy w przypadku koncesji na usługi wynagrodzenie za świadczenie usług polega na prawie do gospodarczego wykorzystania usługi bądź jako takim, bądź wraz z ceną. W przypadku umowy dotyczącej usług okoliczność, ze kontrahent nie jest bezpośrednio wynagradzany przez instytucję zamawiającą, lecz ma prawo do pobierania wynagrodzenia od osób trzecich, spełnia wymogi wynagrodzenia, o którym mowa w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18".

W przedmiotowej sprawie zgodnie z treścią wybranej oferty Konsesjodawca będzie zobowiązany do partycypowania w wynagrodzeniu koncesjonariusza na poziomie ok. 15 000 zł rocznie.

Stanowisko Koncesjodawcy znajduje swoje oparcie także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 10 marca 2011 r. sygn. akt C-274/09 stwierdził, że "o ile sposób wynagradzania jest w związku z powyższym jednym z elementów decydujących o dokonaniu kwalifikacji danej czynności jako koncesji na usługi, o tyle koncesja na usługi oznacza, iż koncesjonariusz przejmuje ryzyko prowadzenia działalności związane ze świadczeniem usługi publicznej i że brak przeniesienia na usługodawcę tego ryzyka wskazuje na to, iż omawiana czynność stanowi zamówienie publiczne na usługi, a nie koncesję na usługi. Dla przyjęcia, że wystąpiła koncesja na usługi, należy zbadać, czy uzgodniony sposób wynagradzania polega na prawie usługodawcy do wykonywania usługi i prowadzi do przejęcia przez usługodawcę ryzyka prowadzenia działalności związanego ze świadczeniem usług publicznych. Ryzyko to wprawdzie od początku może być bardzo ograniczone, jednak w celu stwierdzenia istnienia koncesji na usługi niezbędne jest, by instytucja zamawiająca przeniosła na koncesjonariusza całość lub przynajmniej znaczną część ponoszonego przez nią ryzyka".

Z kolei odniesienie zarzutu niemożliwości świadczenia zaoferowanego przez Konsorcjum C do etapu wykonania zobowiązania jest zabiegiem chybionym. Przedmiot postępowania o koncesję obejmuje bowiem usługi obiektywnie wykonalne, które mają zostać zrealizowane zgodnie z harmonogramem, przewidującym warunki brzegowe.

Podniesiono, że zarzut Spółki B jest pozbawiony podstaw faktycznych i prawnych. Zobowiązanie przyszłego Koncesjonariusza do dostarczenia rowerów nie jest świadczeniem wzajemnym w rozumieniu Kodeksu cywilnego, gdyż rowery nie będą dostarczane na rzecz Koncesjodawcy. Przez cały okres umowy rowery pozostają własnością Koncesjonariusza, a więc próba zastosowania w tym przypadku reguły wynikającej z art. 387 § 1 K.c. wymyka się logice.

Nawet gdyby art. 387 K.c. znalazł w tym wypadku zastosowanie (co jest raczej nie jest możliwe do wykazania), to dotyczy on wyłącznie przypadków niemożliwości przedmiotowej, który cechuje obiektywną niewykonalność świadczenia przez kogokolwiek (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2011 r. sygn. akt III CSK 217/10 "świadczenie niemożliwe zgodnie z art. 387 § 1 k.c, to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę"). Ta obiektywna niemożliwość jest wówczas uzasadniona ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (A. Olejniczak w komentarzu do art. 387 Kodeksu cywilnego, LEX 2014).

Co ważne przedmiotowe twierdzenie Spółki B na tle ofert pozostałych oferentów, którzy w swoich ofertach zaproponowali dostarczenie większej liczby rowerów w krótszym czasie jest absurdalne i nie powinno się obronić przed sądem (wrażenie takie potęguje pozbawione większego sensu zdanie, iż zaoferowana przez Konsorcjum C ilość rowerów na harmonogramie "ofertowym" powinna "budzić wątpliwości", w sytuacji kiedy Konsorcjum C przez pierwsze miesiące trwania umowy nie zobowiązało się (zgodnie z harmonogramem) do dostarczania żadnych rowerów).

Spółka B w żaden sposób nie udowodniła, nie wykazała, ani nie poparła swoich twierdzeń żadnym dowodem. Całość oparta jest o bezpodstawne przypuszczenie, co samo w sobie nie może prowadzić do wniosku, że Koncesjodawca naruszył art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji.

Nawet przy przyjęciu za dopuszczalne posiłkowym stosowaniu poglądów doktryny i orzecznictwa wykształconych na gruncie zamówień publicznych w sprawach prowadzonych zgodnie z przepisami ustawy o koncesji, nie ma w ocenie Konsecjodawcy żadnych podstaw do opierania zarzutów skargi na instytucji kryterium rażąco niskiej ceny znanej ustawie o zamówieniach publicznych, a nie przewidzianej przez ustawodawcę w ustawie o koncesji. Skarżący nie dostrzegają odmienności i specyfiki postępowania przewidzianego w ustawie, jak i odmiennego niż przy zamówieniach publicznych rozkładu ryzyk przy koncesji na usługi, w tym przede wszystkim ryzyka związanego z finansowaniem tych usług.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 6 ustawy o koncesji podano, że w związku z uzasadnieniem tego zarzutu, sprowadzającym się w istocie do samego powołania pojęcia subsydiowania skrośnego i jego rozumienia przez skarżących bez wyjaśnienia, z czego w przedmiotowym postępowaniu skarżący wywodzi zaistnienie tego rodzaju nieprawidłowości, Koncesjodawca nie ma możliwości odniesienia się do tej kwestii, jakkolwiek przeczy, iż tego rodzaju nieprawidłowość miała miejsce.

Chybiona jest także argumentacja odnosząca się do czynu nieuczciwej konkurencji czy też blokady dostępu do rynku. Wynika ona bowiem z niezrozumienia istoty postępowania o zawarcie umowy koncesji na usługi, rozkładu ryzyka i kształtowania wynagrodzenia.

Zarzut uwzględnienia oferty nie spełniającej wymagań został również uznany przez organ za bezpodstawny. Skarżące Spółki nie tylko nie udowodniły zarzucanych naruszeń przepisów prawa ale i pominęły, że ustawa o koncesji nie przewiduje instytucji odrzucenia oferty. Skarżące Spółki nie powołały żadnych okoliczności uzasadniających ich twierdzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a." uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, przy czym Sąd administracyjny ocenia jedynie legalność działania administracji, co oznacza, że zobowiązany jest zbadać, czy w czasie podejmowania danego aktu administracyjnego, organ administracji nie naruszył prawo. Wprawdzie co do zasady wojewódzki sąd administracyjny nie jest związany granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.), to jednak ta zasada zostaje uchylona w stosunku do postępowań objętych przepisami ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2015 r., poz. 113), zwanej dalej w skrócie "ustawą o koncesji". Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji sąd administracyjny nie może orzekać co do zarzutów i wniosków nie zawartych w skardze. Oznacza to, że w tej sprawie Sąd związany jest tak wnioskami, jak i zarzutami skargi i nie może wykraczać poza nie.

Sąd podkreśla także, że jedynym kryterium w oparciu o które dokonuje kontroli zaskarżonych czynności jest kryterium legalności. Sąd nie może oceniać w tej sprawie przedmiotu zaskarżenia pod względem celowości działań Koncesjodawcy, zasadności tych działań czy też, co podkreśla się w skargach – gospodarności działań i ekonomicznej opłacalności realizacji danego zadania (danej usługi) dla oferentów. Ta okoliczność zostanie w dalszej części uzasadnienia szerzej uzasadniona, w tym miejscu Sąd jedynie zaznacza kryterium sprawowania kontroli w tej sprawie.

Nie każde naruszenie prawa uzasadnia wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego aktu administracyjnego. Zgodnie z art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji Sąd, uwzględniając skargę może uchylić czynności podjęte przez Koncesjodawcę, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów tej ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji. Zgodnie z art. 30 ust. 7 ustawy o koncesji w przypadku zawarcia umowy koncesji w trybie art. 29 ust. 2 tejże ustawy, sąd uwzględniając skargę może odstąpić od uchylenia czynności Koncesjodawcy podjętych w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji w uzasadnionych przypadkach, w których uchylenie czynności mogłoby wywołać niewspółmierne negatywne skutki dla interesu publicznego.

Zgodnie z art. 30 ust. 3 ustawy o koncesji na usługi Sąd, uwzględniając skargę unieważnia umowę, jeżeli została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1 tejże ustawy oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi administracyjnemu uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy. Sąd może utrzymać w mocy postanowienia umowy, mimo spełnienia przesłanek do jej unieważnienia, jeżeli przemawiają za tym uzasadnione okoliczności, a w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń uzyskanych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, wówczas sąd nakłada karę finansową (art. 30 ust. 4 ustawy o koncesji na usługi). Sąd nie może orzec o unieważnieniu umowy zawartej w okolicznościach wskazanych w art. 30 ust. 3 ustawy o koncesji, jeżeli utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym lub umowa została już w całości wykonana i w takim przypadku sąd nakłada karę finansową lub orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy.

W ocenie Sądu w tej sprawie obie skarżącej Spółki maja interes do wniesienia skarg. Art. 27 ustawy o koncesji uzależnia w ujęciu materialnym prawo do wniesienia skargi od spełnienia dwóch przesłanek: posiadanie interesu w chwili wniesienia skargi lub chociażby na etapie zaskarżonej czynności oraz poniesienie szkody lub możliwość poniesienia szkody w chwili podjęcia przez koncesjodawcę zaskarżonej czynności. Obie Spółki uczestniczyły w postępowaniu ofertowym, złożyły oferty i ich oferty zostały ocenione jako 3-oferta i 4-oferta w kolejności (tom III akt postępowania, karty nr B229-B230). Ustawodawca w art. 27 ustawy o koncesji posługuje się pojęciem interesu wskazując, że ma to być "interes w zawarciu umowy". W tej sprawie każda ze skarżących Spółek poprzez złożenie swojej oferty miała interes w zawarciu umowy a okoliczność, że inna oferta została uznana za najkorzystniejszą nie powoduje, że takiego interesu "w zawarciu umowy" nie ma już oferent, którego oferta zajęła dalsze miejsce w ocenie ofert. Sąd nie podziela stanowiska Koncesjodawcy, zgodnie z którym tylko oferent, którego oferta została oceniona jako najbliższa oferty zwycięskiej (zajęła 2-gie miejsce) miałby interes w wniesieniu skargi do sądu administracyjnego w trybie przepisów ustawy o koncesji. Powodowałoby to nadmierne ograniczenie konstytucyjnej zasady gwarantującej prawo do sądu, a także skutkowałoby "rozszerzaniem" tego interesu w dalszych etapach rozpoznania sprawy. Gdyby bowiem miał prawo zaskarżenia tylko ten oferent, którego oferta była 2-ga w kolejności i w wyniku wniesienia skargi sąd podzieliłby stanowisko tego oferenta (np. poprzez uchylenie wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie ponownego wyboru), to wówczas wybierając "na nowo" najkorzystniejszą ofertę wcześniej zaklasyfikowane oferty na dalszych miejscach mogłyby być ocenione odmienne i tym samym poszerzony byłby krąg podmiotów mogących wnieść skargę. Sprawa mogłaby być rozpoznawana przez bardzo długi okres czasu. W ocenie Sądu co do zasady każdy oferent, który złożył ofertę w trybie przepisów ustawy o koncesji celem zawarcia umowy, ma interes w wniesieniu skargi na czynność polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty. W stosunku do innych czynności podejmowanych w procedurze postępowania o zawarcie umowy koncesji krąg skarżących może być odmienny.

Przechodząc do kolejnych rozważań należy wskazać, że oceniając pod względem zgodności z prawem zaskarżonej czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez Konsorcjum C w postępowaniu prowadzonym przez koncesjonariusza w przedmiocie zawarcia umowy koncesji na rozwój systemu roweru miejskiego w K oraz jego zarzadzanie w latach 2016-2023 oraz drugiej czynności polegającej na uznaniu oferty Spółki E sp. z o.o. jako spełniającej wymagania Koncesjodawcy – Sąd uznał, że obie te czynności nie naruszają prawa.

Niezasadny jest podstawowy zarzut zawarty w obu skargach, zarzut dotyczący podjęcia z naruszeniem prawa przez Koncesjodawcę czynności obejmującej wybór jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez Konsorcjum C.

Uzasadniając ten zarzut skarżące Spółki podniosły, że stanowi naruszenie art. 1 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji wybór oferty nr 3 dlatego, że płatność za rowero-miesiąc na poziomie 1 zł przewidziana w tej ofercie nie spełnia wymagań Koncesjodawcy i świadczy o tym, że wynagrodzeniem Konsorcjum C byłoby w istocie wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, w sytuacji gdy Koncesjodawca zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie warunków koncesji postanowił, że wynagrodzeniem koncesjonariusza ma być takie prawo wraz z płatnością Koncesjodawcy, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 6 ustawy o koncesji, w tym zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji. Tak sformułowany zarzut nie znajduje uzasadnienia w powołanych przepisach. Zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o koncesji koncesjonariusz na podstawie umowy o koncesji zawieranej w Koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem. Wynagrodzenie koncesjonariusza obejmuje: albo wyłączne prawo do wykonywania usługi i w tym pobierania pożytków związanych z wykonywanie takiej usługi, albo też wyłączne prawo do wykonywania usługi wraz z pobierania pożytków i płatnością koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza.

W tej sprawie Koncesjodawca skorzystał z takiego określenia wynagrodzenia na rzecz koncesjonariusza, które obejmuje zarówno wyłączne prawo do wykonywania usługi polegającej na zapewnieniu rozwoju systemu roweru miejskiego w K wraz z jego zarządzaniem w latach 2014-2024 i w tym pobieraniem pożytków oraz płatnością Koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza.

Ustawodawca w ustawie o koncesji nie określił, w jakiej wysokości ma być określona płatność Koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza. Jedynie art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji stanowi, że płatność ta nie może prowadzić do odzyskania całości nakładów poniesionych przez koncesjonariusza i związanych z wykonywaniem koncesji. Innymi słowy to koncesjonariusz ponosi główne ryzyko wykonywania koncesji (w tym oczywiście ryzyko finansowe), ponieważ Koncesjodawca nie może pokryć kosztów realizacji koncesji w wysokości odpowiadającej ponoszonym przez koncesjonariusza kosztom. To jest, w ocenie Sądu, istota regulacji dotyczącej takiej instytucji prawnej jaką jest umowa o koncesję. Celowo jako podstawową zasadę ustawodawca wskazuje, że w przypadku zawierania umowy udzielania koncesji na usługi (i roboty budowlane) koncesjonariusz nie może odzyskać od koncesjodawcy kosztów wykonywania takiej koncesji. W tym tkwi istota różnego spojrzenia na ta instytucje ze strony skarżących Spółek i ze strony Koncesjodawcy.

Nie było żadnych przeszkód, a wręcz przeciwnie – taki był zamiar ustawodawcy - aby minimalizować wydatkowanie środków publicznych Koncesjodawcy na realizację zadania publicznego przy wykorzystaniu przede wszystkim środków prywatnych koncesjonariusza. Środki publiczne nie mogą pokrywać kosztów realizacji usługi (roboty budowlanej) realizowanej w oparciu o przepisy ustawy o koncesji, a tym samym ustalona wysokość dopłat (płatności) ze strony Koncesjodawcy nigdy nie może pokryć kosztów wykonywania koncesji. Natomiast płatności ze strony Koncesjodawcy i pożytki, które koncesjonariusz uzyskuje w związku z realizacją koncesji mogą, aczkolwiek nie muszą, zrekompensować wydatki koncesjonariusza na wykonywanie takiej koncesji. To już zależy jedynie od samego koncesjonariusza, czy zamierza uzyskać dodatni wynik finansowy realizując daną koncesję, czy też nastawia się na brak uzyskania dochodu, a np. jedynie pokrycie kosztów realizacji koncesji lub nawet uzyskanie przychodu poniżej kosztów realizacji koncesji. Realizując dane zadanie publiczne jednostka samorządu terytorialnego nie może je wykonywać z nastawieniem i zaprojektowaniem uzyskania określonej wielkości zysku a jedynie w zakresie tzw. użyteczności publicznej, a tym samym poprzez samą możliwość "przeniesienia" wykonywania danego zadania publicznego na podmiot prywatny także takie zadanie nie staje się działalnością stricte komercyjną, służącą uzyskiwaniu zysku. Zysk oczywiście może się pojawić, ale nie jako cel sam w sobie, a jedynie jako dodatkowy, nieplanowany efekty wykonywania usługi w oparciu o ustawę o koncesji.

Zgodnie z art. 9 ust. 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (|Dz. U. z 2016 r. poz. 446 z późn. zm.) zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 tej ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Regulacje ta potwierdza art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 573), zgodnie z którym gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Bieżące i nieprzerwane wykonywanie zadania publicznego oznacza jego wykonywanie w sposób ciągły, a wymóg powszechnej dostępności nakazuje, aby dane zadanie było wykonywane zasadniczo tylko po kosztach jego realizacji. Wówczas bowiem dostępność mieszkańców do danego zadania będzie szersza, niż w przypadku wykonywania go na zasadach prowadzenia działalności gospodarczej obejmującej – co zrozumiałe – doliczenie do cen oferowanych usług także zakładanego zysku.

Celem ustawy o koncesji było zaangażowanie podmiotów niepublicznych w wykonywanie zadań publicznych w taki sposób, aby z jednej strony zakres dostępu do takich zadań był na warunkach co najmniej identycznych jak w przypadku, gdy dane zadanie nadal było wykonywane przez podmiot publiczny (a nawet na warunkach korzystniejszych), a po drugie ograniczenie wydatków samego podmiotu publicznego aż do zaniechania takich wydatków. Ustawa o koncesji w ogóle nie zajmuje się ochroną interesu ekonomicznego koncesjonariusza i w żadnym jej przepisie nie gwarantuje, że koncesjonariusz musi lub chociażby powinien zarabiać na wykonywaniu koncesji. Nie można w tym zakresie, mających kluczowe znaczenie w argumentacji obu skarżących Spółek, posiłkować się chociażby pośrednio regulacją Prawa zamówień publicznych, w której kwestia opłacalności ekonomicznej jest powiązana z chociażby pojęciem "rażąco niskiej ceny".

Trafnie w tej sprawie mógł przyjąć Koncesjodawca, że skoro dany oferent złożył ofertę zawierającą najmniejszą kwotę dopłat (płatności) ze strony podmiotu publicznego, to taka oferta podlegała ocenie i zgodnie z zasadami przyznawania punktacji także mogła być uznana za najkorzystniejszą. Nie było przy tym żadnym naruszeniem zasad udzielania płatności, a wręcz przeciwnie stanowiło to ochronę interesu publicznego dążenie do realizacji danego zadania publicznego przy jak najmniejszym zaangażowaniu środków publicznych.

Sąd, mając na uwadze kryterium kontroli, nie może dokonywać oceny, czy przedłożona w ofercie Konsorcjum C ofertą wynosząca 1 zł za jeden rowero-miesiąc pozwala na "uzyskanie dochodu" przez to Konsorcjum i czy taka kwota nie była zbyt niska ("rażąco niska"). Sąd administracyjny musiałby wówczas uznać za kryterium kontroli administracji nie tylko legalność, ale i np. gospodarność (wynik finansowy) i przeanalizować, w jakich okolicznościach rozsądny przedsiębiorca nie zaangażowałby się w prowadzenie danej działalności gospodarczej. Takiego kryterium kontroli sąd administracyjny w tej sprawie nie ma i tym samym Sąd nie dokonuje takiej oceny. Przy czym jeszcze raz należy podkreślić, że przedmiotem umowy o koncesji zawieranej w trybie ustawy o koncesji nie jest prowadzenie działalności gospodarczej ukierunkowanej (z założenia przedsiębiorcy) na osiąganie zysku, ale wykonywanie zadania publicznego w taki sposób, aby zysk nie był "z góry" skalkulowanym kryterium jego prowadzenia. Samo nastawienie obu skarżących Spółek które, jak się wydaje, przywiązują zbyt dużą uwagę do zysku jako elementu racjonalności postępowania przedsiębiorcy, nie może być uznane za prawidłowe na gruncie ustawy o koncesji.

Także sam ustawodawca nie poddał rozstrzyganie spraw objętych ustawą o koncesji pod kompetencje sądów powszechnych lub Krajowej Izby Odwoławczej właśnie dlatego, że prowadziłoby to także do zmiany zasad oceny ofert. Zarówno sady powszechne jak i Krajowa Izba Odwoławcza mogłyby oceniać składane oferty także pod kątem np. "rażąco niskiej ceny" lub oceniać, czy warunki realizacji danego przedsięwzięcia zapewniają jakąś minimalną gwarancję zyskowności. Skoro ustawodawca wybrał inny tryb rozpoznawania takich spraw to nie może sąd administracyjny, bez wyraźnej regulacji prawnej, uznać za zasadne kryteria oceny właściwe dla obrotu gospodarczego. Nie zmienia tego nawet odesłanie w art. 26 ustawy o koncesji do regulacji (aczkolwiek w bardzo ograniczonym zakresie) do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz odesłanie w art. 30c ust. 1 ustawy o koncesji do ustawy Kodeks cywilny. Odesłania te nie mają znaczenia dla rozpoznawania tej sprawy.

Nie jest zasadny zarzut obu skarg naruszenia art. 16 ust. 1 w związku art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji w zakresie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C w sytuacji, jako podnosi to skarżąca Spółka A i Spółka B, gdy oferta tego podmiotu powinna podlegać szczegółowemu wyjaśnieniu poprzez przedłożenie kalkulacji ceny w wykazania możliwości realizacji przedmiotu koncesji za zaoferowane wynagrodzenie, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 6 ustawy o koncesji, w tym zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji. Okoliczność, że koncesjonariusz nie uzyska dochodu z realizacji przedmiotu koncesji, a nawet że być może zamierza ponosić straty związane z realizacją przedmiotu koncesji nie stanowi podstawy do uznania, że taka oferta nie może być uwzględniona. Skoro ustawa o koncesji nie daje żadnej gwarancji uzyskania przez koncesjonariusza dochodu (zysku) w związku z realizacją koncesji, to nie można w konkretnym postępowaniu wprowadzać jako warunku wyboru oferty przedkładanie przez oferentów takich kalkulacji, zgodnie z którymi mają oni wykazywać opłacalność ekonomiczną realizacji danej koncesji. To sam koncesjonariusz ponosi ryzyko finansowe realizacji koncesji i nie ma przeszkód, aby realizował koncesję ze stratą finansową dla siebie. Żądanie przedkładania dodatkowych i szczegółowych kalkulacji ceny od poszczególnych oferentów mogłoby prowadzić także i do tego, że inni oferenci poznaliby koszty funkcjonowania innych podmiotów z którymi być może konkurowaliby w innych postępowaniach lub także know-how danego oferenta co do zasad i kosztów np. zarządzania daną działalnością. Jeszcze raz należy stwierdzić, że ustawa o koncesji nie może być traktowana jako kolejny zestaw instrumentów prawnych służących do uzyskiwania dochodu polegającego na wykonywaniu zadania publicznego na zasadach identycznych lub bardzo zbliżonych do typowej działalności gospodarczej. Art. 6 ustawy o koncesji wyraźnie stanowi, że przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji musi opierać się o zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania oferentów (zainteresowanych podmiotów), prowadzone być w sposób przejrzysty i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Powołany art. 6 ustawy o koncesji wprowadza zasadę niedyskryminacji i określa, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest zobowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Z tego przepisu wynikają dwie podstawowe zasady leżące u podstaw postępowania o udzielenie koncesji, tj. zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania zainteresowanych podmiotów oznacza obowiązek stosowania tych samych zasad i kryteriów wyboru wobec każdego ubiegającego się o koncesję. Obowiązek ten dotyczy wszystkich etapów postępowania do momentu zawarcia umowy koncesji. Równe traktowanie oznacza konieczność stawiania wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej podanych do wiadomości kryteriów oraz przekazywanie informacji identycznych w swojej treści wszystkim uczestnikom postępowania. Równe traktowanie dotyczy tak polskich podmiotów, jak i zagranicznych, chyba że odrębna umowa międzynarodowa lub ustawa stanowiłaby inaczej (E. Norek, Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, LexisNexis 2010, źródło: LexPolonica).

Zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność takiego prowadzenia postępowania, a w tym także określania przedmiotu koncesji, wymagań i kryteriów, aby w sposób nieskrępowany każdy podmiot, który w swoim profilu działalności posiada zakres objęty przedmiotowym postępowaniem, mógł brać udział i konkurować z innymi oferentami w sposób uczciwy, celem osiągnięcia przez koncesjodawcę maksymalnej efektywności gospodarowania środkami publicznym, zapobieżenie nadużyciom oraz promowanie solidnych i uczciwych przedsiębiorców. Co istotne, w przypadku ustawy o koncesji na usługi zasada uczciwej konkurencji doznaje pewnych modyfikacji. Z jej art. 1 ust. 2 pkt 2 wynika, że koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku koncesji na usługi wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Płatność koncesjonodawcy za wykonywanie usługi stanowi fakultatywne świadczenie.

Sąd nie stwierdza, aby te zasady były w tej sprawie naruszone. Koncesjodawca ustanowił jednolite zasady dla wszystkich oferentów, które były im znane i które były przestrzegane przez Koncesjodawcę. Każdy z oferentów miał prawo zadawania pytań dotyczących przedmiotu koncesji i z tego prawa w szerokim zakresie korzystano. O odpowiedziach udzielanych na pytania konkretnego oferenta byli informowani także pozostałe podmioty zainteresowane. Wszystkie oferty oceniono według tego samego wzoru i nie stwierdza Sąd naruszenia zasady równości co do sposobu skonfigurowania swoich ofert przez potencjalnych oferentów. Każdy z oferentów mógł złożyć ofertę znając dane wyjściowe i wiedząc, jakie kryteria i w jaki sposób będą wpływać na wynik punktów (każdy z oferentów znał zasady liczenia punktów). Każdy z oferentów mógł tak skalkulować swoja ofertę, aby uzyskać jak największą liczbę punktów.

Nie został naruszony art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji, ponieważ przepis ten tylko pozwala Koncesjodawcy na domaganie się wyjaśnień, sprecyzowania lub doprecyzowania złożonej oferty, jeżeli sama oferta budzi wątpliwości, jest niejasna lub nieczytelnie złożona. W tej sprawie oferta Konsorcjum C nie była nieprecyzyjna, ani też nie wymagała doprecyzowania. W istocie skarżące Spółki zarzucając Koncesjodawcy brak wezwania Konsorcjum C do wyjaśnień chciałby uzyskać potwierdzenie, że na warunkach zaproponowanych przez Konsorcjum C nie można uzyskać (albo byłby on mało prawdopodobny) dodatniego wyniku ekonomicznego. W postępowaniach związanych z zawieraniem umów koncesji w trybie ustawy o koncesji ochrona interesu ekonomicznego koncesjonariusza nie jest traktowana jako cel tejże regulacji.

Także zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji jest niezasadny, ponieważ w tej sprawie Koncesjodawca wybrał najkorzystniejszą ofertę spośród ofert spełniających wymagania zawarte w kryteriach oceny ofert. Ta okoliczność została wyjaśniona i w trakcie postępowania jak również w odpowiedzi na skargi, gdzie Koncesjodawca przedstawił sposób przyznania punktacji za poszczególne oceniane elementy ofert.

Przechodząc do uzasadnienia stanowiska Sądu w zakresie dotyczącym zarzutu skarżącej Spółki co do odrzucenia oferty Spółki E należy stwierdzić, że zgodnie z opisem przedmiotu koncesji (tom II akt postępowania, karty nr 543-523), warunki dotyczące minimalnej ilości rowerów zostały zawarte w załączniku nr 2 do projektu Umowy Koncesji (tom II akt postępowania, karta nr 530). Zgodnie z tym wymaganiem minimalna ilość rowerów liczona od 1-go dnia szóstego miesiąca od zawarcia umowy wynosi 300 rowerów systemu KRM, a minimalna ilość rowerów liczona od 1-go dnia po piętnastym miesiącu od zawarcia umowy wynosi 1500 rowerów systemu KRM. Z tego wynika, że jeżeli oferent zadeklaruje większe wielkości dostarczanych rowerów niż co najmniej 300 lub co najmniej 1500 – to nie stanowi to naruszenia tego warunku. W opisie warunków koncesji (tom II akt postępowania, karty nr 565-561), znajduje się formularz oferty zawierający harmonogram rozwoju systemu w kolejnych miesiącach liczonych od dnia zawarcia umowy (tom II akt postępowania, karta nr 561). Zgodnie z tym formularzem sporządzona została tabela zawierająca numery miesięcy (od 1 do 15) i puste miejsca, w których oferenci mieli wpisać liczbę rowerów.

W ofercie Spółki E (tom III akt postępowania, karta nr [...]) Spółka ta podała, że od 1 miesiąca dostarczy 1500 rowerów. Taka też liczba rowerów została zadeklarowana w kolejnych miesiącach. Tym samym nie stanowi żadnego naruszenia warunku opisanego w opisie koncesji, podanie w ofercie Spółki E dostarczenie minimalnej ilości rowerów jako 1500 już od 1 miesiąca.

W ofercie Spółek C i D także podano, że w 6-tym miesiącu minimalna liczna rowerów dostarczona przez to konsorcjum ma wynosić 300 (tom III akt postępowania, karta nr [...]). Tak sporządzona oferta spełnia minimalne wymagania zawarte na karcie nr 530 tomu II akt postępowania, zgodnie z którym (załącznik nr 2 do Umowy Koncesji) "minimalna wymagana ilość rowerów liczona od 1-go dnia szóstego miesiąca od zawarcia umowy wynosi 300 rowerów systemu KRM". Skoro tak, to wpisanie w rubryce odpowiadającej szóstemu miesiącu liczby 300 (rowerów) spełnia ten warunek. 6-ty miesiąc trwa od pierwszego dnia szóstego miesiąca do ostatniego dnia szóstego miesiąca. Jak wprost wynika to z formularza oferty, harmonogram liczony jest od zawarcia umowy, a więc cyfra "1" zawarta w tabeli oznacza pierwszy miesiąc od dnia zawarcia umowy. Tabela ta nie zawiera jakiegoś miesiąca zerowego lub innego miesiąca dzielącego datę zawarcia umowy i pierwszy miesiąc objęty tabelą. Okoliczność, że niektórzy oferenci (Spółki B i A) deklarowali minimalną liczbę rowerów już w 5-tym miesiącu od zawarcia umowy nie oznacza, że był to warunek dopuszczalności oceny ofert. Taki wymóg nie został zawarty w opisie przedmiotu koncesji. Koncesjodawca jako dopuszczalne pozwolił na zobowiązanie się oferentów do dostarczenia minimalnej ilości rowerów w pierwszym dniu po 1-szym miesiącu od zawarcia umowy, po 2-gim miesiącu od zawarcia umowy, po 3-cim miesiącu od zawarcia umowy i po 4 miesiącu od zawarcia umowy (tom II akt postępowania, karta nr 530). Taki warunek był fakultatywny i brak jego spełnienia nie dopuszczał do pominięcia oferty. Ponadto, co w tej sprawie jest istotne, w tym fakultatywnym warunku koncesjodawca wyraźnie stwierdził, że chodzi o minimalna liczbę rowerów nie w 1-szym miesiącu od podpisania umowy, ale po pierwszym miesiącu od podpisania umowy (podkreślenie składu Sądu). Tym samym tylko wg. tego fakultatywnego warunku oferenci mogli pilotażowo (dobrowolnie) zobowiązać się do dostarczenia co najmniej 100 rowerów w 2-gim miesiącu (czyli po pierwszym miesiącu do zawarcia umowy), w 3-cim miesiącu, w 4-tym miesiącu i w 5-tym miesiącu liczonym od daty zawarcia umowy. Nie było warunkiem pozwalającym na ocenę ofert zobowiązanie się oferentów do dostarczania minimalnej liczby rowerów okresie 1-szego miesiąca od dnia zawarcia umowy, mimo że taka rubryka znalazła się w formularzu ofert. Gdyby Koncesjodawca dokonywał oceny ofert z uwagi na kryterium liczby dostarczanym rowerów już w pierwszym miesiącu od chwili zawarcia umowy, to wówczas mogłoby to mieć znaczenie w tej sprawie. Tak jednak w tej sprawie nie było.

Wydaje się, że właśnie brak zwrócenia należytej uwagi na wymóg zapewnienia minimalnej liczby rowerów (300 sztuk) w 6-tym miesiącu od podpisania umowy (warunek konieczny) i zarazem na fakultatywny wymóg dostarczenia co najmniej 100 rowerów w okresie od 2 miesiąca od zawarcia umowy do 5 miesiąca włącznie od zawarcia umowy wydaje się stanowić podstawę zarzutu skargi dotyczącego braku spełnienia warunku zapewnienia minimalnej liczby rowerów już od 6 miesiąca.

Mając powyższe na uwadze Sad nie podziela zarzutu skargi, jakoby oferta Konsorcjum C naruszyła ten wymóg oraz oferta Spółki E też naruszała wymóg wskazania minimalnej liczby rowerów.

Sąd nie ocenia, czy realnym lub ekonomicznie uzasadnionym byłoby w warunkach ekonomicznych spółki E dostarczenie rowerów w liczbie 1500 już w pierwszym miesiącu od zawarcia umowy. Badanie ekonomicznych podstaw pozwalających czy to na zakup przez Spółkę E danej klasy rowerów w liczbie 1500 sztuk, czy też zapewnienie ich wyprodukowania już na pierwszy miesiąc zawarcia umowy nie stanowi kryterium legalności i już z tego powodu nie może być przedmiotem oceny w tej sprawie przez sąd administracyjny.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że także zarzut Spółki A dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez wybór przez Koncesjodawcę jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C pomimo, że harmonogram zawarty w tej ofercie miałby być sprzeczny z wymaganiami Koncesjodawcy i potwierdzał niespełnienie warunku brzegowego - minimalnej ilości 300 rowerów liczonej w 1-ym dniu szóstego miesiąca od zawarcia umowy, co dodatkowo miało prowadzić także do naruszenia przepisu art. 6 ustawy o koncesji w tym zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji. Wybór oferty Konsorcjum C nie naruszył warunków określonych w opisie warunków koncesji.

Tym samym Sąd nie podziela zarzutu skarżących Spółek A i B, w którym Spółki te zarzucają Koncesjodawcy naruszenie art. 6 w związku art. 5 ustawy o koncesji w związku z art. 387 Kodeksu cywilnego poprzez uznanie oferty E za spełniającą wymagania Koncesjodawcy, skutkujące dopuszczeniem tej oferty do oceny i porównania w sytuacji, gdy oferta tego podmiotu jest nieważna, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 6 ustawy o koncesji - zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji. Zobowiązanie się Spółki E do dostarczenia 1500 rowerów w pierwszym miesiącu od daty podpisania umowy (a nie w drugim miesiącu, jak wskazują na to skarżące Spółki) nie jest świadczeniem niemożliwym.

Jak podkreśla się w komentarzach do art. 387 K.c. niemożliwość świadczenia musi mieć charakter obiektywny, a nie subiektywny. O niemożliwości świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 K.c. decyduje obiektywna niemożliwość świadczenia, czy takie świadczenie, które niezależnie od tego, kto by je zamierzał realizować - i tak będzie niemożliwe do spełnienia. Natomiast sytuacja, w której jedna strona (zobowiązana, dłużnik) nie mogłaby spełnić świadczenia obiektywnie wykonalnego, nie ma wpływu na ważność umowy, a jedynie taka strona poniesie odpowiedzialność związaną z jej niewykonaniem (W. Popiołek, [w:] K. Pietrzykowski, KC. Komentarz, art. 387 Nb, 1, Warszawa 1997). Taki też pogląd zawarto w odpowiedziach na skargi i jest on trafny.

W ocenie Sądu zobowiązanie do dostarczenia 1500 rowerów i uruchomienia całego systemu roweru miejskiego w K nie jest świadczeniem niemożliwym do spełnienia, a tym samym także i zarzut naruszenia art. 387 K.c. oraz naruszenia art. 6 ustawy o koncesji nie jest zasadny. Sama przy tym skarżąca Spółka podaje, że jest w stanie w ciągu 2-3 miesięcy dostarczyć 1000 lub więcej rowerów (strona18-19 skargi), co oznacza, że świadczenie polegające na dostarczeniu 1500 rowerów nie jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia.

Sąd nie podziela i tego zarzutu Spółki A, zgodnie z którym Koncesjodawca naruszył art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji poprzez uznanie oferty E za spełniającą wymagania Koncesjodawcy i tym samym dopuszczeniem tej oferty do oceny i porównania w sytuacji, gdy oferta tego podmiotu powinna podlegać wyjaśnieniu w zakresie harmonogramu ofertowego, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 6 ustawy o koncesji, w tym zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasady przejrzystego działania oraz zasady uczciwej konkurencji. Nie stanowiło w tej sprawie naruszenia przepisów prawa zobowiązanie się danego oferenta do dostarczenia 1500 rowerów już w pierwszym miesiącu po podpisaniu umowy. Nie byłoby wprawdzie naruszeniem prawa i taka sytuacja, w której Koncesjodawca dopytywałby wszystkich oferentów co do potwierdzenia ich zobowiązań w zakresie dostarczenia przedmiotu koncesji (rowerów) w zadeklarowanym przez nich terminie. Ta kwestia w tej sprawie pozostawała do uznania Koncesjodawcy. projekt umowy koncesji dostatecznie zabezpiecza Koncesjodawcę przed naruszeniem warunków koncesji, a ochrona interesów koncesjonariusza nie jest priorytetowym celem regulacji ustawy o koncesji.

Rekapitulując powyższe należy stwierdzić, że czynność Koncesjodawcy polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty i nieodrzuceniu oferty Spółki E nie naruszyły przepisów ustawy o koncesji, a tym bardziej nie naruszyły w takim zakresie, w jakim miałoby to wpływ na wynik postępowania.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargi oddalił.