Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1559/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pawłowska Sędzia WSA Aneta Lemiesz po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2021 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

D. S.A. z siedzibą w W. (dalej też jako "skarżąca", "strona", "D." lub "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944, dalej też jako "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm. - zwanej dalej "k.p.a.").

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniu 27 kwietnia 2017 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "WIF" lub "organ pierwszej instancji") wpłynęło przekazane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego pismo – Prezesa Naczelnej Rady Aptekarskiej z [...] kwietnia 2017 r. zawierające prośbę o zbadanie zgodności materiału reklamowego "D. [...], D. [...]" z przepisami u.p.f.

Następnie pismem z 5 maja 2017 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny przekazał do WIF materiał reklamowy w postaci 4 spotów telewizyjnych "D. [...]" wraz z informacją dotyczącą zleceniodawcy ww. kampanii oraz raport z Departamentu Monitoringu Biura Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (zawierający daty i godziny emisji reklam "D. [...]" w programach telewizyjnych według programu telemetrycznego dostępnego w KRRiT).

W związku z powyższym pismem z 10 maja 2017 r. organ pierwszej instancji powiadomił D. o wszczęciu w stosunku do niej postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez rozpowszechnianie w pasmach reklamowych ogólnopolskich stacjach telewizyjnych oraz w Internecie spotów reklamowych dotyczących "D. [...]" z reklamą produktów: Neorutin, Cegrip, Probiotyk, Tran na odporność oraz chusteczki.

Następnie WIF uzyskał od F. sp. z. o. o. z siedzibą w W. wyjaśnienia, z których wynikało, że w dniach od 8 stycznia do 28 lutego 2017 roku, prowadzona była kampania reklamowa w 91 stacjach telewizyjnych spotów reklamowych na zlecenie D. S. A. z siedzibą w W..

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ pierwszej instancji wydał w dniu [...] marca 2018 r. decyzję, w której stwierdził, że strona prowadziła reklamę aptek sieci D. w Internecie i telewizji oraz nałożył na spółkę karę w wysokości 35 000 złotych w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności znajdujących się na terenie województwa [...] aptek oznaczonych logo D..

W wyniku złożonego przez stronę odwołania GIF decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. uchylił ww. decyzję WIF w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, podając szereg zaleceń do dalszego przebiegu postępowania.

Ponownie rozpoznając sprawę WIF pismem z dnia 29 marca 2019 r. zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego, o zamiarze wydania decyzji, oraz poinformował stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z tego uprawnienia.

Decyzją z [...] kwietnia 2019 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, w oparciu o art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., art. 104 § 1 i art. 105 § 1 k.p.a.:

1/ stwierdził, że D. S.A. z siedzibą w W. prowadziło niedozwoloną reklamę znajdujących się na terenie województwa [...] ogólnodostępnych aptek oznaczonych logo D. (lista aptek stanowi załącznik do decyzji), polegającą na przeprowadzeniu za pośrednictwem firmy F. sp. z o.o. w W. w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. reklamowej kampanii telewizyjnej z wykorzystaniem czterech filmów (spotów) o treści: "D. [...]" z reklamą produktów - NEORUTIN 6,99 zł i chusteczki 0,19 zł; "D. [...]" z reklamą produktów – TRAN na odporność 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł; "D. [...]" z reklamą produktów – Cegrip 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł; "D. [...]" z reklamą produktów – PROBIOTYK 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

2/ umorzył postępowanie dotyczące nakazania zaprzestania prowadzenia przez D. S.A. w Internecie niedozwolonej reklamy znajdujących się na terenie województwa [...] ogólnodostępnych aptek oznaczonych logo D., z wykorzystaniem filmów, o jakich mowa w pkt 1, i nałożenia kary z tego tytułu – z uwagi na brak dowodów na jej prowadzenie;

3/ umorzył postępowanie dotyczące nakazania zaprzestania prowadzenia przez D. S.A. niedozwolonej reklamy znajdujących się na terenie województwa [...] ogólnodostępnych aptek oznaczonych logo D., z wykorzystaniem filmów, o jakich mowa w pkt 1 – z uwagi na jej nieprowadzenie w chwili wydania decyzji;

4/ nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 30 000 zł w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności znajdujących się na terenie województwa [...] ogólnodostępnych aptek oznaczonych logo D., opisanej w punkcie 1.

Od powyższej decyzji spółka odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...], utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji stwierdził, że zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f., "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.". A contrario podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt: II GSK 1000/13). Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży" (sygn. akt: II GSK 2406/13, II GSK 16/14, II GSK 53/14). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1756/12), stwierdził, że "(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek".

GIF podzielił ocenę organu pierwszej instancji, co do zakwalifikowania podjętych przez stronę działań jako jednej z form reklamy aptek i ich działalności.

Dokonując oceny przedmiotowych spotów reklamowych organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania zadanego przez dziennikarkę znajdującym się na ulicy przechodniom – "[...] D. [...]?". Dziennikarka trzyma w dłoni mikrofon opatrzony logo na które składa się charakterystyczny dwukolorowy ([...]) [...] oraz logotyp "D. [...]". W odpowiedzi na zadane pytanie, przechodnie udzielają następujących odpowiedzi: "Bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach", "W moim wieku człowiek lubi dostać to czego szuka".

W dalszej kolejności następuje prezentacja poszczególnych produktów marki "D. [...]" tj.: Cegrip 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł; Neorutin 6,99 zł i chusteczki 0,19 zł; Probiotyk 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł; Tran na odporność 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł.

Podczas prezentacji produktów na ekranie pojawia się pasek z napisem: "Wysoka jakość w dobrej cenie". W trakcie całego materiału reklamowego w prawym dolnym rogu ekranu wyświetlany jest logotyp "D. [...]", ten sam który widnieje na mikrofonie. Ponadto, zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej spółki istnieje blisko 1000 placówek "D. [...]", z czego część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy. Natomiast na terenie województwa [...] działa ponad 80 aptek ogólnodostępnych należących do sieci "D. [...]".

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska spółki, że przedmiotowe spoty reklamowe stanowią jedynie dozwoloną reklamę asortymentu. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego poprzez promocję "D. [...]", spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci. Organ II instancji podkreślił, że reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego jak i dla reklamy działalności apteki była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Zdaniem GIF, podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D. [...]" oraz aptek D.. [...], jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. Logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd.

Logo "D. [...]" oraz "D. [...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny [...]. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu D. - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności i tak w logo "D. [...]" zamieszczony jest dopisek "[...]" zaś w logo Aptek D. - widnieje hasło: "[...]".

GIF wskazał, że zakaz reklamy aptek ich działalności ma charakter szeroki i swym zakresem obejmuje każdy rodzaj reklamy, w tym również reklamę skojarzeniową. W przedmiotowych spotach reklamowych użyto logo "D. [...]" co stanowi formę reklamy skojarzeniowej. Budowanie świadomości marki jest jedną z technik marketingowych polegających na kreowaniu i utrwalaniu w umysłach konsumentów faktu istnienia oraz pozytywnego wizerunku konkretnej marki. W przedmiotowym przypadku jest to zdaniem organu utrwalanie marki (loga) "D." stanowiącego skrót od "[...]". Reklama może być realizowana za pomocą rozmaitych środków wyrazu oraz przy użyciu zróżnicowanych środków przekazu, w tym poprzez rozpowszechnianie logo firmy, tj. znaku handlowego o charakterze graficznym, używanym przez daną firmę do identyfikowania marki swojego produktu lub oferowanych usług oraz odróżniania

Poza tym należy mieć na uwadze, że odbiorcą ww. komunikatów, jest przeciętny konsument. Konsument ten, prawidłowo odczyta zawarty w reklamie komunikat, iż "D. [...]" to produkty tej samej marki i słusznie może przyjmować, że w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z "Aptek D. [...]". Stanowisko organu znajduje również oparcie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 2 października 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1193/13.

Odpowiadając na zarzuty odwołania GIF zauważył, że co prawda w przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek działających pod marką "D. [...]", niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "D.". W tym sensie apteki, których działalności dotyczy reklama są identyfikowane w wystarczający sposób. Można zatem przyjąć, że spoty reklamowe, zwłaszcza, że emitowane były w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, dotyczyły wszystkich aptek sieci. Stąd zdaniem organu odwoławczego, WIF prawidłowo stwierdził, że filmy reklamują apteki działające pod marką "D. [...]", położonych na terenie objętym jego właściwością (województwo [...]).

Również fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust

. 8 u.p.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także suplementy diety i środki higieniczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku aptek działających pod marką "D. [...]". Organ odwoławczy nie kwestionuje uprawnienia strony do prowadzenia dozwolonej reklamy asortymentu, jak również do posługiwania się w obrocie swoją nazwą/marką "D.". Działania te podlegają jednak pewnym ograniczeniom wynikającym z ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy aptek i ich działalności, ponieważ reklama "D. [...]", których logo odwołuje się do aptek działających pod nazwą "D. [...]" stanowi niedozwoloną reklamę tych aptek.

GIF podkreślił, że kierowane do organu pierwszej instancji pisma GIF (w tym w szczególności powoływane przez stronę pismo znak: [...]) nie zawierały w swej treści ani nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani w żaden inny sposób nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie. Organ II instancji nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. WIF zawiadomił stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję, która zawierała wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Zakończenie przez stronę prowadzenia reklamowej kampanii telewizyjnej uzasadnia umorzenie przez GIF postępowania jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Brak jest bowiem działań, wobec których można by wydać nakaz. Jednocześnie organ II instancji zgodził się z WIF, iż wobec braku dowodów na stwierdzenie, iż strona prowadziła przedmiotową akcję reklamową w Internecie, w tym zakresie należało na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzyć postępowanie, zarówno w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy, jak i nałożenia kary.

W ocenie GIF brak było też podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. GIF podkreślił, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - zlecenie przeprowadzenia kampanii reklamowej za pomocą czterech spotów - "D. [...]" w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, stanowiących reklamę skojarzeniową aptek ogólnodostępnych działających pod marką D. [...];

2. okres naruszenia jest znaczny - emisja spotów trwała od 8 stycznia do 28 lutego 2017 r.;

3. skala przedmiotowych naruszeń była duża - spoty reklamowe emitowane były w kilkudziesięciu ogólnopolskich stacjach telewizyjnych, prywatnych i publicznych, a zatem reklama skierowana była do szerokiego grona odbiorców;

4. strona pod pozorem prowadzenia reklamy asortymentu prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności;

5. strona nie kwestionowała powadzenia przedmiotowych działań;

6. na terenie województwa [...] zlokalizowanych jest ponad 80 aptek ogólnodostępnych (wraz z punktami aptecznymi) działających pod marką D. [...];

7. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej - w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.;

8. organowi II instancji wiadome jest z urzędu, że spółka naruszyła uprzednio art. 94a ust. 1 u.p.f. – co skutkowało wydaniem w stosunku do strony decyzji;

9. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, zaś uprzednio nałożone na spółkę kary pieniężne z tytułu naruszenia przepisów u.p.f. w odniesieniu do spółki nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...], D. S.A. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

- art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zlecenie przez skarżącą w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. czterech omówionych w decyzji spotów telewizyjnych stanowiło niedozwoloną reklamę znajdujących się na terenie województwa [...] ogólnodostępnych aptek oznaczonych logo D., których lista stanowi załącznik do decyzji, i ich działalności;

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przeprowadzenie za pośrednictwem firmy F. Sp. z o.o. w W. w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. reklamowej kampanii telewizyjnej z wykorzystaniem czterech filmów (spotów) omówionych w decyzji stanowiło niedozwoloną reklamę znajdujących się na terenie województwa [...] ogólnodostępnych aptek oznaczonych logo D., których lista stanowi załącznik do decyzji, i ich działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r.;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego, odmiennego od stanowiska organów I instancji w takich sprawach, stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją, [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r., przed wydaniem tej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r., poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska organu II instancji;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.") sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła w sprawie a zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r., jak i utrzymana przez nią w części w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 roku,

- nie naruszają przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd uznał jednocześnie, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanego w skardze naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 80 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów obu instancji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto wskazać przy tym na utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne co do wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdzie powszechnie przyjmuje się właśnie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15). Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 zauważył, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W ocenie Sądu Najwyższego reklamą są bowiem wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

Reasumując, reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo ustalił, że poprzez promocję "D. [...]" skarżąca w sposób pośredni reklamowała także działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci "D. [...]", w tym zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D. [...]" oraz aptek - "D. [...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy danego produktu z miejscem jego sprzedaży. Logo "D. [...]" oraz "D. [...]" zawierają ten sam sygnet - na białym tle [...]. Z kolei w logotypie, do elementu w postaci akronimu D. - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi produktu lub działalności - "[...]" lub "[...]". W orzecznictwie wskazuje się, że przeciętny konsument postrzega znak towarowy jako całość nie analizując jego pojedynczych elementów. A zatem wobec posługiwania się w przypadku obu ww. oznaczeń spółki spójnym znakiem [...] oraz akronimu D. zasadnie organ przyjął, że w odbiorze przeciętnego konsumenta są to oznaczenia identyfikujące jedną i tą samą markę a mianowicie - D.. W wyroku tut. Sądu z dnia z 2 października 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1193/13, wskazano, że: "oznaczenie produktów znakiem "...", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkową i pożądane ze względu na zakładane cele grupy, niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę."

W konsekwencji emisja spornych spotów reklamowych stanowiła formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającej do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki.

Tym samym działania skarżącej odpowiadały reklamie, w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowych spotach ma charakter publiczny. Termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Zasadnie zatem organ odwoławczy przyjął, że w niniejszym przypadku, nie chodzi o reklamę wyłącznie samych produktów, wymienionych w spotach, lecz także o reklamę działalności aptek funkcjonujących w ramach sieci "D. [...]", poprzez stworzenie skojarzenia u odbiorców, że właśnie w tych aptekach można zakupić reklamowane produkty w aspekcie ich atrakcyjności cenowej.

Zaznaczyć należy, że ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 u.p.f. generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść spotów należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. Jak już wyżej podkreślono, reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Reasumując, słusznie organ odwoławczy zaliczył więc treść spotów reklamowych, dotyczących co prawda samych produktów oferowanych przez skarżącą, jako formę tzw. reklamy skojarzeniowej aptek funkcjonujących w ramach sieci "D. [...]" na obszarze województwa [...]. Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skargi, sam brak wskazania takich elementów identyfikujących reklamowane apteki ogólnodostępne, jak nazwa i siedziba podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, gmina, na obszarze której apteka ma być utworzona, jej adres, czy też nazwa apteki, nie stanowi bynajmniej tego typu uchybienia, które uzasadniałoby konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji, w sytuacji, w której prawidłowość ustaleń organu odnośnie samej liczby funkcjonujących na terenie województwa [...] aptek, sygnowanych w obrocie marką "D. [...]", nie jest podważana.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest także ocena organu, że kwota 30 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy odnoszącej się na terenie województwa [...] do ponad 80 aptek. Otóż art. 129b u.p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f. inspektor farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary a w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, nie sposób zakwestionować prawdziwości tych przesłanek, także co do oceny okresu powadzenia kwestionowanej reklamy.

Nie sposób zgodzić się przy tym z zarzutami skargi odnośnie zakwestionowania przez GIF samej zasady miarkowania kary ze względu na użycie w treści decyzji sformułowania, że organ nie widzi możliwości obniżenia kary "ze względu na samą jej istotę". Organ wyjaśnia bowiem dalej w treści decyzji swe stanowisko, formułując cele kary. Z jednej stanowi ona pewną dolegliwość za nieprzestrzeganie przepisów, a z drugiej ma służyć w sposób prewencyjny, zapobieżeniu tego typu naruszeniom w przyszłości. Stąd, zdaniem organu, zasadna była kara w wymiarze 30 tysięcy złotych, a same jej przesłanki również szczegółowo GIF wyjaśnił.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy kierowane do organu I instancji pisma GIF (w szczególności pismo znak: [...]), nie zawierały w swej treści nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani też nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie. Natomiast zarówno ustalenie stanu faktycznego, jak i jego ocena prawna, dokonane zostały przez organ pierwszej instancji już po wszczęciu postępowania administracyjnego wobec D. pismem z dnia 10 maja 2017 roku.

Sąd nie dopatrzył się też naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz wobec niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.