Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1769/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89 ust.  1 pkt 2; art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Matylda Arnold- Rogiewicz (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi [...] [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Służby Celnej z Urzędu Celnego w [...] w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, ze zm.) ujawnili w dniu [...] czerwca 2015 r. w lokalu znajdującym się w [...] przy ul. [...] włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: KAJOT o nr [...], APOLLO GAMES o nr [...] oraz APEX o nr [...]

W miejscu kontroli dokonano oględzin automatów, w trakcie których stwierdzono, że posiadają one m.in. wrzutniki monet i akceptory banknotów, przyciski. Przeprowadzono eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach, który wykazał, że mogą na nich być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm.); dalej: "u.g.h.". Przedmiotowy eksperyment został opisany w protokole z dnia 18 czerwca 2015 r. W tej samej dacie sporządzono także wykaz dowodów rzeczowych zabezpieczonych w toku czynności – trzech ww. automatów oraz trzech kluczy do automatów.

Ponadto funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności przesłuchania świadka, opisane w protokole przesłuchania z dnia 18 czerwca 2015 r. Pani M. C. zeznała do protokołu: "Prowadzę działalność gospodarczą polegającą na podejmowaniu powierzchni lokalu. Automaty do gier o nazwie: APEX nr [...], APOLLO GAMES nr [...], KAJOT nr [...] należą do firmy [...] SP z o.o. [...] [...], której wynajmuję powierzchnię w lokalu. Posiadam umowę dzierżawy powierzchni z dnia 01.06.2015 r. zgodnie z którą mam otrzymać za dzierżawę 3000,00 PLN za lokal. W.w. automaty znajdują się w tym lokalu od 01.06.2015 r. Oprócz kluczy do liczników, które zatrzymali funkcjonariusze, posiadam jeszcze klucze do otwierania automatów, ponieważ zajmuje się ich serwisowaniem. Tych kluczy nie mam przy sobie. Posiadam dodatkowo umowę z [...] SP z o.o. na serwisowanie w.w. automatów. Serwisowanie polega na pilnowaniu sprawności automatów oraz uzupełnianiem monet pięciozłotowych. Moim przełożonym z ramienia firmy [...] SP z o.o. jest m.in. pan D. T. tel. [...]. Natomiast banknoty z automatów wyjmuje prawdopodobnie inny przedstawiciel firmy [...] SP z o.o. Nie posiadam innych kluczy lub innych urządzeń dotyczących tych automatów. Automaty same wypłacają wygrane w postaci monet: pięciozłotowych, ja ani pracownica, t.j. p. K.W. nie wypłacamy żadnych wygranych. (...) ".

Dodatkowo należy zauważyć, iż przesłuchana w charakterze świadka w dniu 18 czerwca 2015 r. pracownica lokalu - Pani K. W. zeznała, że używała trzech kluczy okazanych podczas kontroli do kasowania punktów na trzech automatach, aby gracze mogli dalej grać. Świadek zeznał także, że "Jeżeli brakowało pieniędzy w automacie, trzeba było skasować punkty, aby gracz mógł dalej grać. Wtedy też wypłacałam graczom pieniądze w kwocie odpowiadającej ilości punktów. Jeden punkt ma wartość 10 gr na każdym automacie". Na pytanie "Kto dokonuje włączenia i wyłączenia automatów z sieci elektrycznej na rozpoczęcie i zakończenie zmiany?" Pani K. W. wyjaśniła, że ona wyłączą je tylko na zakończenie zmiany. Polecenie wyłączenia automatów otrzymała bezpośrednio od szefowej - Pani M. C.. W przypadku awarii automatów Pani K. W. miała dzwonić do szefowej. Nadto Pani K. W. dodała, że "szefowa dosypuje monety 5 zł do automatów, które są przeznaczone na wypłaty "

Przy piśmie datowanym na 23 czerwca 2015 r. Pani M. C. złożyła ramową umowę dzierżawy powierzchni zawartą pomiędzy [...] SP z o.o. jako dzierżawcą a [...] M. C. jako wydzierżawiającym, obowiązującą od dnia 1 czerwca 2015 r. i przewidującą miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 3000 zł. Przedmiotem ww. umowy jest część powierzchni lokalu [...] mieszczące się w [...] przy ul. [...] "umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą". Umowę zawarto na czas nieokreślony.

Mając powyższe na względzie przyjęto, że Pani M. C. (dalej: "Strona" lub "Skarżąca") w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu znajdującego się przy ul. [...] w [...] podmiotowi będącemu właścicielem automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez ten podmiot działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych oraz czerpała z tej działalności korzyści finansowe.

Postanowieniem z [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] (dalej: "Naczelnik Urzędu") wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu wydał decyzję nr [...] z dnia [...] lutego 2016 r., którą wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 36.000,00 zł.

Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W odwołaniu zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonych kar mimo iż przepisy te nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej.

Zarzucono także naruszenie art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm., dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. oraz błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że Strona urządzała gry na automatach.

Ponadto zarzucono naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry oraz naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r. poz. 2137, ze zm., dalej: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w [...] (dalej także: "Dyrektor Izby" lub "organ odwoławczy") na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wydał w dniu [...] maja 2016 r. decyzję (o numerze opisanym w komparycji wyroku), którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu z [...] lutego 2016 r.

W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor wskazał, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] czerwca 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. [...] w [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się trzy automaty do gier włączone i gotowe do eksploatacji. Oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na przedmiotowych automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane.

Jak wynika z notorii urzędowej Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dalej Naczelnik Urzędu wskazał na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., który definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Następnie organ odwoławczy przypomniał ustalony stan faktyczny, zgodnie z którym bezspornie przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z akt sprawy zdaniem organu odwoławczego wynikało, że posiadają one m.in.: monitor, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i były zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że były to urządzenia elektroniczne(komputerowe).

Zdaniem Dyrektora Izby gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie w lokalu objętym postępowaniem, posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automacie KAJOT o nr [...] ustalono: "(..) Wartość licznika CREDIT wskazuje 100 co oznacza, 1 punkt kredytowy ma równowartość 10 groszy. Wybieramy ponownie grę o nazwie: JOKER PLUS II. Na ekranie widzimy układ trzech wirtualnych bębnów z różnymi symbolami. Wartości liczników wskazują odpowiednio: Wartość licznika BET (STAWKA) ustawiam na 5. Rozgrywamy serię gier. W tym celu naciskamy przycisk o nazwie "START". Za każdym razem po naciśnięciu przycisku "START" wprawiamy w ruch układ trzech wirtualnych bębnów. Wirtualne Bębny widniejące na monitorze zaczęły się obracać a następnie samoczynnie zatrzymywały się bez żadnej ingerencji gracza. Funkcjonariusz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry - nie wie czy uzyska wygraną czy straci punkty. O odpowiedniej konfiguracji wirtualnych bębnów decyduje ostatecznie mechanizm (algorytm) tego urządzenia. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier (...)".

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automacie APOLLO GAMES o nr [...] ustalono: "(...) Wartość licznika CREDIT wskazuje 10.00. Wypieramy powtórnie grę o nazwie: BONUS JOKER. Na dolnym ekranie widzimy układ trzech wirtualnych bębnów z różnymi symbolami. Górny ekran ukazuje nam tabelę wygranych dla gry BONUS JOKER. Wartości liczników wskazują odpowiednio: CREDIT wskazuje 15.02, WINNING (WYGRANA) 0, BET (STAWKA) 0.50. Rozgrywamy serię gier. W tym celu naciskamy przycisk oznaczony START. Za każdym razem po naciśnięciu przycisku "START" wprawiamy w ruch układ trzech wirtualnych bębnów. Wirtualne bębny widniejące na monitorze zaczęły się obracać a następnie samoczynnie zatrzymywały się bez żadnej ingerencji gracza. Funkcjonariusz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry - nie wie czy uzyska wygraną czy straci punkty. O odpowiedniej konfiguracji wirtualnych bębnów decyduje ostatecznie mechanizm (algorytm) tego urządzenia. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier (...)".

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automacie APEX o nr [...] "(...) Wartość licznika CREDIT wskazuje 100 co oznacza, że 1 punkt kredytowy ma równowartość 10 groszy. Wybieramy ponownie grę o nazwie: RED HOT FRUITS 2. Na dolnym ekranie widzimy układ pięciu wirtualnych bębnów z różnymi symbolami. Wartości liczników wskazują odpowiednio: CREDIT 100, WIN 0, LINES 1, LINE BET 5, BET 5. Rozgrywamy serię gier. W tym celu naciskamy przycisk START STOP. Za każdym razem po naciśnięciu przycisku START STOP wprawiamy w ruch układ pięciu wirtualnych bębnów. Wirtualne bębny widniejące na monitorze zaczęły się obracać a następnie samoczynnie zatrzymywały się bez żadnej ingerencji gracza. Funkcjonariusz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry - nie wie czy uzyska wygraną czy straci punkty. O odpowiedniej konfiguracji wirtualnych bębnów decyduje ostatecznie mechanizm (algorytm) tego urządzenia. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier (...)".

Sporne automaty były przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych, a podczas eksperymentu każdy z nich wypłacił pieniądze.

Organ odwoławczy wskazał, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Jak wskazał organ, funkcjonariusze Urzędu przeprowadzili czynności przesłuchania Strony, opisane w protokole przesłuchania z dnia 18 czerwca 2015 r. Strona zeznała do protokołu: "Prowadzę działalność gospodarczą polegającą na podejmowaniu powierzchni lokalu. Automaty do gier o nazwie: APEX nr [...], APOLLO GAMES nr [...], KAJOT nr [...] należą do firmy [...] SP z o.o. [...], której wynajmuję powierzchnię w lokalu. Posiadam umowę dzierżawy powierzchni z dnia 01.06.2015 r. zgodnie z którą mam otrzymać za dzierżawę 3000,00 PLN za lokal. W.w. automaty znajdują się w tym lokalu od 01.06.2015 r. Oprócz kluczy do liczników, które zatrzymali funkcjonariusze, posiadam jeszcze klucze do otwierania automatów, ponieważ zajmuje się ich serwisowaniem. Tych kluczy nie mam przy sobie. Posiadam dodatkowo umowę z [...] SP z o.o. na serwisowanie w.w. automatów. Serwisowanie polega na pilnowaniu sprawności automatów oraz uzupełnianiem monet pięciozłotowych. Moim przełożonym z ramienia firmy [...] SP z o.o. jest m.in. pan D. T. tel. [...]. Natomiast banknoty z automatów wyjmuje prawdopodobnie inny przedstawiciel firmy [...] SP z o.o. Nie posiadam innych kluczy lub innych urządzeń dotyczących tych automatów. Automaty same wypłacają wygrane w postaci monet: pięciozłotowych, ja ani pracownica, t.j. p. K. W. nie wypłacamy żadnych wygranych. (...) ".

W sprawie przesłuchano też świadka Panią K. W. - pracownicę lokalu. Do protokołu z dnia [...] czerwca 2015 r. zeznała ona, że używała trzech kluczy okazanych podczas kontroli do kasowania punktów na trzech automatach, aby gracze mogli dalej grać. Świadek zeznał także, że "Jeżeli brakowało pieniędzy w automacie, trzeba było skasować punkty, aby gracz mógł dalej grać. Wtedy też wypłacałam graczom pieniądze w kwocie odpowiadającej ilości punktów. Jeden punkt ma wartość 10 gr na każdym automacie". Na pytanie "Kto dokonuje włączenia i wyłączenia automatów z sieci elektrycznej na rozpoczęcie i zakończenie zmiany?" Pani K. W. wyjaśniła, że ona wyłączą je tylko na zakończenie zmiany. Polecenie wyłączenia automatów otrzymała bezpośrednio od szefowej - Pani M. C.. W przypadku awarii automatów Pani K. W. miała dzwonić do szefowej. Nadto Pani K. W. dodała, że "szefowa dosypuje monety 5 zł do automatów, które są przeznaczone na wypłaty."

Chociaż dysponentem zatrzymanych w przedmiotowym lokalu automatów nie była Strona, to sprawowała ona bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automatach, a także rzeczywisty nadzór nad automatami co wynika z umowy i zeznań Strony i świadka. Strona również, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podjęła się urządzania gier na czynnych automatach z zamiarem poszerzenia oferty świadczonych usług i bezpośredniego czerpania pożytków finansowych z tytułu czynszu. Niesporne jest również to, że rola Strony nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i zapewnienia ochrony użytkowanym w lokalu automatom, gdyż z zeznań świadków - samej Strony, jak i pracownika kontrolowanego lokalu, wynika, że Strona zajmowała się serwisowaniem przedmiotowych automatów, uzupełniała monety w tych automatach.

Jak wskazał organ odwoławczy, sporne automaty znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. W dyspozycji organu znajdowała się podpisana przez Stronę ramowa umowa dzierżawy powierzchni ww. lokalu, z której wynika, że Pani M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą [...] M. C. jako wydzierżawiający (dysponujący tytułem prawnym do lokalu) zawarł ją z [...] Sp. z o.o. jako dzierżawcą, a jej przedmiotem była dzierżawa powierzchni w lokalu znajdującym się przy ul. [...] w [...] w której dzierżawca miał prowadzić działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier na swój rachunek. Z tytułu ww. umowy dzierżawy dzierżawca zobowiązany był do zapłaty Stronie miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 3000 zł.

Mając powyższe na względzie organ odwoławczy uznał, że Strona w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu podmiotowi będącemu właścicielem automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez ten podmiot działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Zapewniła warunki lokalowe, obsługę i media. Wykonywała wyżej opisane czynności związane z eksploatacją tych automatów, czerpała z tej działalności korzyści finansowe, a tym samym urządzała też gry na automacie.

W ocenie organu powyższe okoliczności udowadniają, że Strona czerpała korzyści z obecności przedmiotowych automatów w jej lokalu zorganizowała tę działalność, zapewniając warunki lokalowe, obsługę i media. Tak ustalony stan faktyczny pozwolił Dyrektorowi Izby na przyjęcie, iż w sprawie zaszły przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto wysokość kary została prawidłowo wyliczona.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby uznał je za niezasadne.

Strona złożyła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Dyrektora, wnosząc o uchylenie w całości zarówno jej, jak i decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, oraz o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W skardze podniesiono następujące zarzuty:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

III. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

V. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

VI. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

VIII. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

Ponadto Skarżąca w piśmie z dnia 1 czerwca 2017 r. powtórzyła i rozszerzyła argumentację, odnosząc się do wykładni pojęcia urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kontrolowanej sprawie w pierwszej kolejności ocenie podlegała zgodność działania organów celnych z przepisami postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu Skarżącej o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 18 czerwca 2015 r.

Należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej z dnia [...] czerwca 2015 r., celem tej kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, ze zm.). W świetle zaś art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki służbowej z dnia [...] czerwca 2015 r., po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 O.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automatach gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty), a przeprowadzony eksperyment procesowy wykazał, że każdy z tych automatów wypłaca wygraną pieniężną. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 dostępny pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1603/15, dostępne pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Skarżąca niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Funkcjonariusze zbadali stan automatu, jego funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nim gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego. Zapis protokołu jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. Nie zaistniała więc potrzeba posiadania wiadomości specjalnych do oceny charakteru urządzenia, a także specyfiki jego działania.

Twierdzenie Skarżącej, że aby taki eksperyment procesowy mógł zostać dokonany, konieczne jest uprzednie wystąpienie w stosunku do konkretnego automatu uzasadnionego przypadku, nie zasługuje na aprobatę. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący takie gry nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżąca (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionych w lokalu automatach możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżąca nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za prawidłową uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie Skarżącej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest po 12.000 zł za każdy z automatów).

W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty Skarżącej podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. należy uznać go za bezzasadny.

W powyższym kontekście przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Chybiony jest wreszcie zarzut Skarżącej dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do Skarżącej - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nie sposób bowiem podzielić poglądu Skarżącej, że do poniesienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry - a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przychylić należy się natomiast do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań. W stosunku do działalności jaką jest urządzanie gier na automatach należy zaliczyć do nich w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu lub jego szkolenie.

W okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że Skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach. Zdaniem Sądu, za konstatacją taką przemawia następujące fakty:

Skarżąca zeznała, że posiada klucze do liczników oraz klucze do otwierania automatów, ponieważ zajmuje się ich serwisowaniem. Oprócz umowy dzierżawy zawarła także umowę z [...] SP z o.o. na serwisowanie automatów. Serwisowanie polega na pilnowaniu sprawności automatów oraz uzupełnianie monet pięciozłotowych.

Potwierdziła to też świadek Pani K. W., która zeznała, że Skarżąca "dosypuje monety 5 zł do automatów, które są przeznaczone na wypłaty". Ponadto świadek ten, będący pracownicą Skarżącej, zeznał że używa trzech kluczy okazanych podczas kontroli do kasowania punktów na trzech automatach, aby gracze mogli dalej grać. Świadek zeznał także, jeżeli brakowało pieniędzy w automacie, trzeba było skasować punkty, aby gracz mógł dalej grać, to wypłaca graczom pieniądze w kwocie odpowiadającej ilości punktów. Jeden punkt ma wartość 10 gr na każdym automacie. Pani K. W. zeznała także, że ona wyłączą automaty na zakończenie zmiany, gdyż takie polecenie otrzymała bezpośrednio od szefowej - Pani M. . W przypadku awarii automatów Pani K. W. miała dzwonić do szefowej.

Zeznania K. W. są wiarygodne, spójne i logiczne. Odnoszą się zarówno do opisu funkcjonowania punktu gier, jak i sposobu wypłacania wygranych.

W skardze Skarżąca twierdzi, że jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który gry urządza, a sama nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. W świetle zebranego materiału dowodowego twierdzeniom tym nie można dać wiary. Z zeznań samej skarżącej i świadka wynika wprost, że rola Skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu i energii elektrycznej.

Wbrew zatem zarzutom skargi, z powyższych zeznań wynika, że działalność Skarżącej nie polegała wyłącznie na wynajmie powierzchni pod automaty do gier.

Sąd zauważa, iż sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że Skarżąca była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje na aprobatę.

Wynajmująca bowiem przyjęła dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Przypomnieć należy po raz kolejny, iż to pracownik Strony wypłacił wygrane uzyskane w grze na automacie, a Strona i jej pracownicy pilnują automatów i je włączają. Nadto Skarżąca uzupełnia monety pięciozłotowe w automacie, a także – jak zeznała – serwisuje automaty.

Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle bezspornych okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wynajmującą do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na wynajętej powierzchni własnej działalności. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy (dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu - art. 670 k.c.). Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (por. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, 2. wydanie, wyd. C.H.BECK, W-wa 2011, s. 28).

W ocenie Sądu, w kontekście "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, była niewątpliwie Skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie Skarżącej.

Co ważne i co wymaga odnotowania w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r. sygn. akt: II GSK 2736/16 orzekł (teza), że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Oznacza to, że organy mogły nałożyć karę pieniężną nie tylko na Spółkę, której Skarżąca wynajęła powierzchnie pod automaty, ale także na Skarżącą. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automatach urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

W świetle zebranych przez organ dowodów oraz w świetle przytoczonej wyżej tezy wyroku NSA w sprawie II GSK 2736/16, zdaniem składu orzekającego, zasadnie organy uznały, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach.

Wskazać należy, że art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

W tych okolicznościach za prawidłowe należy uznać, że rola Skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu ale zarówno Skarżąca, jak i zatrudniony przez nią pracownik lokalu, zajmowali się kontrolą pracy automatów i wypłacaniem klientom wygranych pieniężnych z gier na automatach, bez czego efektywna eksploatacja tych automatów nie byłaby w ogóle możliwa. Czerpiąc zaś zyski z gier na ujawnionych w lokalu automatach, Skarżąca stała się wraz ze Spółką, będącą dysponentami tych automatów, urządzającym gry, który wobec spełnienia się dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej w wysokości, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie podziela także zarzutów kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym, przy czym za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy celne. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 i art. 192 O.p.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź innych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisów prawa dających podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Odnosząc się natomiast do wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, Sąd zauważa, że pod tą sygnaturą w Trybunale zarejestrowane zostało pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi o to, czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania? Postępowania to zakończyło się wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia z dnia 13 października 2016 r., w stwierdzono, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że nie ma potrzeby zawieszenia postępowania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.