Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1150/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 184 art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7 art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 7 kwietnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska Sędziowie WSA Mirella Ławniczak (spr.) WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 roku przy udziale sprawy ze skargi Gminy Ł. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r nr [...] Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...], działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 104 k.p.a. w zw. z art. 107 k.p.a. i art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r., art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 60 pkt 6 u.f.p., art. 67 u.f.p., art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p., § 10 pkt 6 Porozumienia z 1 października 2007 roku w sprawie realizacji Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 oraz umowy nr [...] z [...] sierpnia 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...] - etap IV", określił wobec Gminy [...] kwotę do zwrotu w wysokości 282.692,18zł. Kwota zwrotu określona została tytułem obniżenia dofinansowania o wydatki uznane za niekwalifikowane w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z [...] sierpnia 2010 roku.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w [...] w dniu [...] sierpnia 2010 r. zawarł z Gminą [...], umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...] - etap IV" , współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu III "Środowisko przyrodnicze", Działania 3.4 "Gospodarka wodno-ściekowa", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" (dalej jako "WRPO"). Umowa została zmieniona aneksem nr [...] z [...] października 2011 r., aneksem nr [...] z [...] lutego 2012 r. oraz aneksem nr [...] z [...] października 2014 r.

W dniu 11 lutego 2013 r. Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej przekazał upoważnienie nr [...] dla pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej do przeprowadzenia czynności w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego w IP WRPO, a w dniu 22 marca 2013 r. przekazał zawiadomienie o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin realizowanego przez Beneficjenta Projektu.

W dniu 27 czerwca 2013 r. Urząd Kontroli Skarbowej przekazał IP WRPO "Podsumowanie ustaleń dokonanych w odniesieniu do projektu nr [...] "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...]. Wskazano w nim, iż postępowanie na wykonanie robót budowlanych z uwagi na przedłużenie terminu wykonania robót było sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców, co skutkować powinno wyliczeniem błędu finansowego na poziomie 5%. Zgodnie bowiem z art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych, dalej jako p.z.p. zakazuje się dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W trakcie czynności audytowych stwierdzono, że przedłużenie terminu realizacji umowy z wykonawcą o 6 miesięcy związane było m.in. z nienależytym sporządzeniem dokumentacji projektowej w zakresie braku projektu dotyczącego zasilania w energię elektryczną 47 przydomowych przepompowni ścieków oraz braku uzgodnień w tym zakresie z właścicielami posesji, na których zaprojektowano posadowienie przepompowni. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ beneficjent przewidział możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia, lecz dokonane zmiany nie mieszczą się w zawartym katalogu. Nadto, w postępowaniu na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zamawiający przewidział postanowienie, według którego wykonawca nie może dokonywać wymiany kluczowych specjalistów, przedstawionych w ofercie. W trakcie realizacji zamówienia dokonano zmiany kierownika w zespole nadzoru inwestorskiego. Osoba ta nie spełniała wymogów stawianych w SIWZ dla tego specjalisty, tj. nie posiadała co najmniej dziesięcioletniego doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami jako kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu. Dokonując tej zmiany zamawiający, naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., dokonując niedozwolonej zmiany zawartej umowy, a w konsekwencji dokonał naruszenia art. 7 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Podczas przeprowadzonej kontroli już przez IP WRPO potwierdzono zaistnienie następujących nieprawidłowości. W postępowaniu nr [...] – Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu według warunków kontraktowych FIDIC w ramach projektu pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach [...] – etap IV" oraz "Budowa sieci kanalizacji deszczowej w [...]": w dniu [...] maja 2011r. beneficjent zawarł umowę nr [...] z firmą "A" sp. z o.o., [...]. W treści umowy zapisano m.in., że wykonawca nie może dokonywać wymiany kluczowych specjalistów, przedstawionych w ofercie. Wykonawca pismem Nr [...] z 18 lipca 2011r. wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na dokonanie zmiany w składzie zespołu inspektorów nadzoru inwestorskiego i tak w miejsce p. J. P., którego na stanowisku Kierownika Zespołu zastąpi p. M. T. oraz w miejsce p. M. K., którego na stanowisku Inspektora Nadzoru w specjalności drogowej zastąpi p. M. P. Żądanie wprowadzenia zmiany Wykonawca uzasadnił rezygnacją przez ww. inspektorów z obowiązków w zakresie obsługi ww. zadania. W dniu 22 lipca 2011r. zawarto Aneks Nr [...], który zmienił zapisy § 14 umowy w ten sposób, że dopuszczono możliwość zmiany personelu za zgodą Zamawiającego. Po dokonaniu zmiany, osoba wyznaczona jako kierownik zespołu nie posiadała wymaganych w przetargu kwalifikacji (dziesięcioletnie doświadczenie w zarządzaniu kontraktami jako Kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu/Inżynier Kontraktu). Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2011r. zaakceptował żądanie zmiany personelu.

Drugie naruszenie miało miejsce podczas wykonywania umowy na "Roboty budowlane w ramach projektu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...] - etap IV" oraz "Budowa sieci kanalizacji deszczowej w [...]": w dniu 20.04.2011r. zawarto umowę Nr [...] z Zakładem Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych H. G., [...]. Aneksem nr 1 z dnia 18 marca 2013r. zmieniono termin realizacji umowy z 31 marca 2013r. na 30 września 2013r. Podstawą wprowadzenia zmiany zgodnie z zapisami umieszczonymi w § 1 aneksu był fakt, iż w trakcie realizacji robót w sposób nieprzewidziany zaszła konieczność wykonania niektórych robót będących przedmiotem Kontraktu nr [...] co pociągało za sobą konieczność zmiany terminu czasu na ukończenie. Zamawiający w SIWZ zapisał możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia w części 17.3.14) punkty od a) do I). Wykonawca pismem z dnia 20 lutego 2013r. wystąpił do Zamawiającego z żądaniem wydłużenia czasu na realizację Kontraktu o 6 miesięcy ze względu na szereg niezinwentaryzowanych kolizji wymagających interwencji polegającej na ich przebudowie. Inżynier kontraktu p. M. T. w piśmie datowanym na dzień 28 lutego 2013r. potwierdził istnienie niezinwentaryzowanego uzbrojenia podziemnego oraz podziemnych przeszkód gruntowych. Jednakże z analizy dzienników budowy wynika, że roboty nie były wykonywane w okresie od 22 października 2011r. do 11 kwietnia 2012r. oraz w okresie od 22 grudnia 2012r. do 23 kwietnia 2013r., w zmniejszonym zakresie z uwagi na trudne warunki atmosferyczne, co w okresie realizacji umowy mogło spowodować zagrożenie niedotrzymania umownego terminu zakończenia robót z przyczyn zależnych od wykonawcy.

W dniu 14 października 2013 r. Beneficjent odesłał niepodpisaną informację pokontrolną i wniósł zastrzeżenia do ustaleń zawartych w treści informacji

W dniu [...] grudnia 2014 Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Gospodarki Wodnej i Ochrony Środowiska wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu. Od decyzji tej strona złożyła odwołanie, w którym organowi I Instancji zarzucono brak miarkowania powstałych uchybień w stosunku do całego przedsięwzięcia, ich wpływu na realizację zadania, w szczególności na uzyskany efekt ochrony środowiska. W szczególności w odniesieniu do zmiany w trakcie realizacji umowy na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu według warunków kontraktowych FIDIC w ramach projektu pn. "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...] - etap IV oraz "Budowy sieci kanalizacji deszczowej w [...]" skarżący wskazał, że zgodnie z klauzulą 6.9. Warunków Szczególnych Kontraktu jest możliwa zmiana personelu za obopólną zgodą stron Kontraktu, co nie powinno być przeszkodą w uznaniu prawa do zmiany kluczowego specjalisty. Treść tej klauzuli, według skarżącego znana była wszystkim potencjalnym wykonawcom, w związku z czym zmiana za obopólną zgodą stron umowy jest dopuszczalna i mieści się w granicach postanowień art. 144 ust. 1 p.z.p. Nadto, wprowadzony do Zespołu Inżyniera Kontraktu pan M. T., jako jego kierownik spełniał wymagania określone w SIWZ w zakresie doświadczenia w zarządzaniu kontraktami. Skarżący wskazał, że okoliczność konieczności zmiany osoby wykonującej funkcję kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu spotkać mogła każdego z potencjalnych wykonawców, a istotnym jest fakt, że obie Strony umowy zamierzały zamówienie wykonać. W zakresie nieprawidłowości w toku realizacji umowy na roboty budowlane "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...] - etap IV oraz budowa sieci kanalizacji deszczowej w [...]" zmiana terminu realizacji zadania była przewidziana w SIWZ i przyczyny zmiany, udokumentowane za pomocą odpowiednich zapisów Dziennika Budowy, Raportów Inżyniera Kontraktu uzasadniały wydłużenie terminu realizacji umowy, zgodnie z przewidzianymi w niej możliwościami modyfikacji w zakresie terminu realizacji inwestycji. Zdaniem Skarżącego oczywistym jest, że wykonywanie robót budowlanych o tak znacznym zakresie rzeczowym i rozmiarze będzie spotykało się z różnymi utrudnieniami, które będą powstawały w różnym czasie i miejscu i mogą skutkować koniecznością przedłużenia terminu wykonania robót.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r., o nr [...] Zarząd Województwa [...] w [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazano, iż w umowie o dofinansowanie projektu wyraźnie określono konsekwencje nieprzestrzegania wskazanych obowiązków beneficjenta wynikających z przepisów prawa krajowego i unijnego. Dalej organ stwierdził, że nieprawidłowości w przeprowadzonych postępowaniach dotyczą naruszenia art. 144 ust. 1. p.z.p

W odniesieniu do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Inżyniera zamawiający dopuścił możliwość zmiany w umowie, stosownie do art. 144 ust. 1 p.z.p.,tj. Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku zmiany terminu wykonania zamówienia, terminów płatności i zmiany uwarunkowań prawnych i formalnych realizacji kontraktu. Takie samo postanowienie znalazło się w pkt 17.3.1. SIWZ. Jednocześnie załącznik nr 8 do SIWZ stanowił "Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia". W tymże załączniku wykonawca zobowiązany był wskazać osoby, które będą brały udział w wykonaniu zadania wraz z określeniem, m.in. pełnionych przez nich funkcji, wykształceniem i posiadanym doświadczeniem. Wykonawca więc składając ofertę wskazywał na specjalistów, którzy będą brali udział w realizacji umowy. Jednocześnie SIWZ w pkt 5.1.3.2. wskazywała na wymagania stawiane sześciu kluczowym specjalistom. W odniesieniu do specjalisty kluczowego nr 1 zamawiający wymagał, aby ten posiadał wykształcenie techniczne lub ekonomiczne i co najmniej dziesięć lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami jako kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu/ Inżynier Kontraktu, w tym w zarządzaniu przynajmniej trzema kontraktami w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej prowadzonej według warunków kontraktowych FIDIC (lub równoważne np. "PRAG"). Wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ w §14 przewidywał, iż wykonawca nie mógł dokonywać wymiany kluczowych specjalistów, przedstawionych w ofercie. Pismem z 18 lipca 2011 r. wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o dokonanie zmiany w składzie zespołu inspektorów nadzoru inwestorskiego z powodu rezygnacji dotychczasowych inspektorów z obsługi zadania. Jednocześnie w miejsce kierownika zespołu zamiast pana J. P. zaproponowano pana M. T., przedstawiając jednocześnie w załączniku do pisma uprawnienia budowlane ww. oraz zmieniony załącznik nr 8 do oferty wykonawcy, w których zostało przedstawione doświadczenie pana M. T. W dniu [...] lipca 2011 r. strony umowy podpisały aneks nr [...], w którym zmieniły treść § 14 umowy, wprowadzając następujący zapis "wykonawca może za zgodą zamawiającego dokonać wymiany kluczowych specjalistów, przedstawionych w ofercie." W dniu 28 lipca 2011 r. zamawiający wyraził zgodę na zmianę w składzie zespołu nadzoru inwestorskiego, specjalisty kluczowego nr 1 pana J. P., którego zastąpić miał proponowany pan M. T.

Organ uznał, że pierwotne postanowienia nie pozwalające na zmianę umowy oraz oferta wykonawcy będąca częścią zawartej umowy zostały zmienione wbrew przewidzianym w SIWZ warunkom zmiany umowy. Z dokumentów postępowania nie wynikało ponadto, aby M. T. spełniał wymagania stawiane przez zamawiającego specjaliście kluczowemu nr 1. Dopuszczenie osoby niespełniającej wymagań stawianych specjaliście kluczowemu w SIWZ, stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., a nadto stanowi naruszenie przewidzianej w art. 7 p.z.p. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. Bowiem dopuszczenie możliwości przedstawienia specjalistów o niższych kwalifikacjach z dużą pewnością wpłynęłoby na poszerzenie kręgu zainteresowanych postępowaniem przedsiębiorców, a nadto wpłynęłoby na wysokość wynagrodzenia przysługującego wykonawcy.

Odnośnie drugiego z naruszeń organ uznał, że przedłużenie terminu wykonania robót nie było uzasadnione okolicznościami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu, w którym zamawiający przewidział stosownie do art.144 ust.1. p.z.p. możliwości zmiany w umowie. Zamawiający tożsamy katalog dopuszczalnych zmian umowy zamieścił w pkt 17.3. SIWZ.

Zdaniem organu argument wpływu pogody na wydłużenie terminu na wykonanie robót budowlanych, który pojawił się też kilkakrotnie w wyjaśnieniach strony nie znalazł uzasadnienia. Wprawdzie z zapisów Dziennika Budowy wynika, że prace budowlane nie były wykonywane w okresie od 22.10.2011r.-11.04.2012r. oraz 22.12.2012r. do 23.04.2012r. z uwagi na złe warunki atmosferyczne. Jednakże fakt ten, nie może stanowić podstawy do wydłużenia terminu realizacji robót budowlanych. Złe warunki pogodowe w okresie jesienno-zimowym, a w takim okresie roboty były przerywane lub prowadzone w zmniejszonym zakresie, są bowiem zjawiskiem przewidywalnym i często mającym wpływ na postęp prac budowlanych. Trudne warunki atmosferyczne nie mogą stanowić kategorii siły wyższej będącej przesłanką przedłużenia terminu realizacji umowy. Siła wyższa jest bowiem zjawiskiem niemożliwym do przewidzenia (należy ją rozumieć w ten sposób, iż przy obiektywnej ocenie zdarzeń ustalono najwyżej bardzo niski stopień prawdopodobieństwa jego pojawienia się), niemożliwym do zapobieżenia jego skutkom. Nie obejmuje ona jednak sytuacji, którym można było zapobiec wiedząc o naturze jakiegoś zjawiska. Jak już wskazano warunki pogodowe powodujące konieczność przerywania prowadzenia prac budowlanych w naszym klimacie nie są niczym nadzwyczajnym, a strony umowy o roboty budowlane powinny tę okoliczność przewidzieć. Ponadto z zapisów Dziennika Budowy, jak też Raportów składanych przez Inżyniera Kontraktu nie wynika też konieczność wydłużenia terminu realizacji zamówienia publicznego o 6 miesięcy z przyczyn niezależnych od wykonawcy.

W trakcie tak rozległej budowy, w tym w szczególności obiektów liniowych, jak budowana kanalizacja, nie jest praktycznie możliwe uniknięcie kolizji i nieprzewidzianych zdarzeń podczas budowy. Wprowadzone na podstawie art. 11 ust.1 możliwości zmiany mają umożliwić reakcję zamawiającego na sytuacje nadzwyczajne, nie dające się przewidzieć, a jednocześnie usprawiedliwione. Nie mogą być podstawą dowolności w zmianie terminu, może to powodować bowiem podejrzenie naruszenia art. 7 p.z.p. Z żadnych natomiast zapisów Dziennika Budowy ani z wystąpienia Inżyniera Kontraktu nie wynika jaka była przyczyna wydłużenia terminu realizacji zamówienia o 6 miesięcy. IZ WRPO w tym też celu poprosiła Stronę w piśmie z 9 lutego 2015 r. o wskazanie przesłanek jakimi zamawiający kierował się, godząc się na wydłużenie okresu realizacji robót akurat o pół roku. Strona jednak nie odniosła się w swoim piśmie z 19 lutego 2015 r. do pytania organu. Okoliczności te powodują, iż dokonana zmiana terminu realizacji umowy uznana jest za dowolną i sprzeczną z art. 144 ust. 1. p.z.p.

Dalej organ uznał, że wydłużenie terminu realizacji robót, bez zastrzeżenia w postanowieniach zawartej umowy o roboty budowlane jest naruszeniem powodującym potencjalną szkodę w budżecie UE. Jeżeli bowiem zamawiający przewidziałby dłuższy termin realizacji umowy już na etapie postępowania o zamówienie publicznie, potencjalnie cena za jaką zostałoby zrealizowane zamówienia byłaby niższa. Wykonawca bowiem w celu zrealizowania tych samych prac w dłuższym okresie czasu mógłby dysponować mniejszą ilością pracowników, bądź też do samego przetargu mogłyby się zgłosić mniejsze firmy, które zrealizowałyby zamówienie za niższą cenę.

Ponadto organ wskazał , że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, którą zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Wyjaśnił też przyczynę metody wskaźnikowej dla ustalenia wartości nieprawidłowości. Podkreślono też, że przedstawione w załączonych do Taryfikatora tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Strona skorzystała z prawa wniesienia skargi do Naczelnego Sądu Administracyjnego. W skardze powtórzyła zarzuty tak z odwołania, jak i pism kierowanych do organu w toku postępowania. W zakresie zmian dotyczących Inżyniera Kontraktu wskazano, że wprowadzona zmiana zapewniła trwałość wykonywania zobowiązania. Podobna okoliczność mogłaby dotknąć każdego z potencjalnych wykonawców. W zakresie zmian w umowie dot. robót budowlanych skarżący podkreślił, że wyczerpująco wykazano zmiany przyczyny wprowadzenia zmian. Ponadto skarżący zarzucił organom zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 roku pełnomocnik Gminy [...] załączył pismo procesowe jako uzupełnienie skargi. W piśmie zakwestionował przyjęte przez organ rozumienie "wyrządzenia szkody". Przyjęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pojęcie szkody potencjalnej wprowadza element dowolności i niepewności, a przede wszystkim jest nieadekwatne do nałożonych sankcji na skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie i w nawiązaniu do złożonego na rozprawie pisma procesowego odnieść należy się do kwestii rozumienia pojęcia "nieprawidłowości", a w dalszej kolejności do orzeczenia o jej skutkach.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art.98 Rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art.26 ust.1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. - O zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U z 2009r, Nr 84,poz 712 ze zm.). Stosownie do dyspozycji art.98 ust.2 tego rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art.2 pkt 7 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym za nieprawidłowość należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla istnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, po drugie naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Przy czym dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody, ani tym bardziej jej miarkowania, jak chce tego skarżąca. Nie ma też znaczenia matematyczne zestawienie potencjalnej szkody z kwotą określoną do zwrotu, którą strona traktuje jako realną stratę dla gminy. Wystraczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych; wystarcza sama tylko hipotetyczna możliwość jej powstania w budżecie UE. Szkoda rzeczywista istnieje wówczas, gdy środki UE zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi. Natomiast ze szkodą potencjalną mamy do czynienia w sytuacji, gdy środki mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Wystarczy samo narażenie, nie faktyczne wystąpienie szkody. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zarząd Województwa [...] jako podstawę faktyczną żądania zwrotu płatności wskazał nieprawidłowość polegającą na niedopuszczalnej zmianie kluczowego specjalisty. W decyzji, w jej uzasadnieniu prawnym wskazano, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego Nr [...] pt. pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu według warunków kontraktowych FIDIC w ramach projektu "Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...] – etap IV" oraz "Budowa sieci kanalizacji deszczowej w [...]", dla którego zawarto umowę o Nr [...] zmiana kluczowego specjalisty zdaniem organu nastąpiła wbrew przewidzianym w SIWZ warunkom umowy, jej paragrafu 14. Organ uznał tym samym, że dopuszczenie zmiany treści umowy należy uznać za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i naruszające art.144 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015 r. poz. 2164), bowiem wykonawca zobligowany był do zapewnienia stałego składu pracowników. Niewątpliwie prawa i obowiązki beneficjenta określiła przede wszystkim umowa zawarta w dniu 19 sierpnia 2010 r. z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania. Z kolei prawa i obowiązki wykonawcy projektu określone zostały w umowie pomiędzy gminą, a wykonawcą z dnia 24 maja 2011 r. W ocenie sądu z przytoczonych zapisów umów wynika przede wszystkim obowiązek terminowego i rzetelnego wywiązania się z umów. Nawet jeśli zapisy umowy były błędne, czy też cytując za organem "ocenione negatywnie", to ten brak nie mógł wyłączać obowiązku wykonawcy w realizacji umowy, nie mógł stanowić, iż strona zaniechałaby staranności w realizacji umowy. Wręcz przeciwnie, ujawnione już w toku realizacji nieprecyzyjne zapisy umowy winny skutkować podjęciem środków zmierzających do zminimalizowania następstwa takich braków, ale w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami i zasadami kontraktu. W ocenie sądu zmiana taka, sama w sobie nie stanowi jeszcze o naruszeniu przepisów ustawy P.z.p ,o ile niosłaby za sobą wybór osoby, odnośnie której postawiono identyczne warunki jak w ogłoszeniu o zamówieniu. Skarżąca otrzymała środki na realizację konkretnego celu, którym jest realizowanie projektu. Nieosiągnięcie tego celu jest niezrealizowaniem umowy. Uznając więc jako nadrzędną ową celowość w realizacji projektu, słusznie skarżąca uznała, że winna kontynuować projekt, realizować cel, byle zgodnie z warunkami umowy i wymogami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu. Nawet więc rezygnacja z funkcji inżyniera, choć nie przewidziana w umowie, gdyby została zrealizowana zgodnie z pkt 5.1.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia byłaby realizacją celu umowy o dofinansowanie i w tym miejscu nie sposób zgodzić się z twierdzeniem organu, że dopuszczenie zmiany treści umowy w tej części narusza art.144 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: P.z.p). Zapewnienie stałego składu (nie narzucone przecież wprost warunkami kontraktu) może stać się bowiem niewykonalne z powodów obiektywnych, nieprzewidywalnych. A jego uzupełnienie w następstwie takich okoliczności nie może stanowić jednoznacznie o naruszeniu ustawy P.z.p. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę na zapis SIWZ, iż "wykonawca zobowiązany jest zapoznać się szczegółowo z przedmiotem zamówienia, tak aby zapewnić na stanowiskach kluczowych specjalistów osoby uprawnione do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w branżach i zakresie gwarantującym należyte wykonanie usługi ujętej w opisie przedmiotu zamówienia". Wykonawca nie dokonał więc nieuzasadnionej wymiany funkcjonującego w ramach projektu specjalisty, ale dążąc do realizacji kontraktu i wypełnienia jego wymogów starał się zachować warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jednakże nawet błędna- zdaniem sądu ocena realizacji kontraktu w tym punkcie nie niweczy poprawnego stanowiska organów orzekających odnośnie konieczności zachowania wymogów przy wyborze kolejnego specjalisty. Nawet bowiem w aneksie z dnia 22 lipca 2011 roku zawarto w § 2 wyraźny zapis, że "pozostałe warunki pozostają bez zmian". To oznacza, że kolejny wybór, jakkolwiek uzasadniony, w całości winien odpowiadać warunkom wyboru pierwotnego -tj. wymaganego dla Specjalisty Kluczowego Nr 1 w SIWZ. W tym zakresie sąd podziela stanowisko organów i w konsekwencji przyjmuje, iż doszło do powstania nieprawidłowości. Zgodnie z treścią art. 144 ustawy- Prawo zamówień publicznych "zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Treść tego artykułu w powiązaniu z § 14 umowy o dofinansowanie pozwala przyjąć, że w rozpoznawanym stanie faktycznym zaistniał zakaz wymiany kluczowych specjalistów, czyli zakazane zostało zastąpienie go innym (nawet o tych samych kwalifikacjach), ale nie zakazano jego zmiany w sytuacji braku takiego specjalisty. Istotą przepisu 144 ustawy Prawo zamówień publicznych jest przecież eliminowanie możliwości obchodzenia wyników postępowania ofertowego. Tu podzielić należy stanowisko organu, że skoro na kluczowego specjalistę powołano osobę nie spełniającą wymagań mu stawianych, to naruszono art. 144 ust.1 P.z.p, bowiem dopuszczenie możliwości przedstawienia specjalistów o niższych kwalifikacjach z dużą pewnością wpłynęłoby na poszerzenie kręgu zainteresowanych postępowaniem przedsiębiorców, a nadto miałoby wpływ na wysokość ich wynagrodzenia.

W zakresie drugiego z naruszeń dotyczącego postępowania na roboty budowlane realizowane w ramach projektu "Budowa sieci kanalizacyjnej w miejscowości [...] - etap IV oraz budowa sieci kanalizacji deszczowej w [...]" podzielić należy stanowisko organu, że zmiana terminu wykonania umowy jest "istotnym postanowieniem umowy" w rozumieniu art.144 P.z.p. Określony w zamówieniu publicznym przedmiot zamówienia i w konsekwencji termin jego realizacji nie może podlegać zmianom na etapie realizacji umowy i musi jednocześnie pozostawać w zgodności z treścią oferty złożonej przez wykonawcę. Świadczenie musi być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Pomiędzy przedmiotem zamówienia, przedmiotem ofert i przedmiotem umowy musi istnieć znak równości. Tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający wyrażając zgodę na zmianę terminu wykonania prac budowlanych i zawierając aneks do umowy przedłużający termin na realizację kontraktu nie zweryfikował w sposób wystarczający przyczyn uzasadniających okres przedłużenia. Uznał błędnie, że wystarczającym i realizującym warunki SIWZ jest ogólne sformułowanie o konieczności "dodatkowych robót i nakładów rzeczowych". Poza sporem jest fakt, że w kontrakcie z dnia 20 kwietnia 2011 r. o Nr [...] dopuszczono zmiany umowy w przypadku m.in. zaistnienia niezinwentaryzowanych kolizji, ale załączona dokumentacja nie wskazuje, że zmiana taka była konieczna i aby owe kolizje były właśnie przyczyną wydłużenia terminu, bowiem pierwsze informacje o kolizjach pojawiały się już w listopadzie 2011 r., a pomimo tego do października 2012 r. stwierdzono ponad 70% zaawansowania czasowego i finansowego wykonywanych robót. Podkreślić należy, że we wniosku o zawarcie aneksu, jak i Wystąpieniu Inżyniera nie wskazano żadnych konkretnych robót, które winny zostać jeszcze wykonane i ich zakresu, nie wskazano w oparciu o jakie konkretne prace ten termin należy przedłużyć o 6 miesięcy. To zwłoka w prowadzeniu prac budowlanych w okresie zimowym roku 2011 i 2012 była faktyczną przyczyną przedłużenia terminu, a nie niezinwentaryzowane obiekty, ponieważ te pojawiły się już w 2011 r., a prace były kontynuowane. Ani zapisy Dziennika Budowy ani Raporty Inżyniera nie dowiodły, że zaistniała konieczność przedłużenia terminu umowy. W wystąpieniu Inżyniera z dnia 24 lipca 2012 roku stwierdzono, że należy rozważyć możliwość usunięcia kolidujących drzew i przesunąć kanalizację w sposób umożliwiający wykonanie robót. Z akt wynika, że drzewa usunięto w listopadzie 2012 roku, nie było więc już przeszkody w kontynowaniu prac na tym odcinku. W wystąpieniu Inżyniera z dnia 6 października 2012 r. stwierdzono że konieczne jest przeprojektowanie lokalizacji przepompowni, zaś w wystąpieniu z dnia 8 października 2012 r., że istnieje kolizja z szopami i płotami. Samo przeprojektowanie nie zostało wskazane we wniosku z dnia 20 lutego 2013 roku, natomiast w Dzienniku Budowy Nr [...] pod datą 28 września 2012 roku widnieje zapis, że przeprojektowano trasę kanalizacji w sposób umożliwiający kontynowanie prac.

Przeszkody wystąpiły i jest to fakt niesporny, ale nie wykazano, że właśnie w oparciu o nie należy przedłużyć umowę. Nie wykazano także, jakie prace muszą być jeszcze wykonane i w jakim terminie. Wreszcie – czy są to prace w ogóle związane z zaistniałymi przeszkodami. Samo ich stwierdzenie w Dzienniku Budowy nie może stanowić podstawy do jej przedłużenia, skoro akta sprawy dowodzą, że w istocie nie one stanowiły o opóźnieniu. W notatce z Rady Budowy z dnia 15 lutego 2013 roku poprzedzającej bezpośrednio złożenie wniosku stwierdzono, że wstrzymano prace z uwagi na niesprzyjające warunki atmosferyczne, podobnie w notatce z dnia 8 marca 2013 roku. Zaznaczono w niej, że będą kontynuowane w kwietniu 2013 roku. Ostatnie wpisy Dziennika Budowy noszą datę 21 grudnia 2012 roku oraz 22 października 2011 roku. To one, w powiązaniu z Raportami Inżyniera i notatkami z Rady Budowy dowodzą, że faktyczną przyczyną opóźnienia była bezczynność w okresie zimowym. Rację ma organ twierdząc, że trudne warunki atmosferyczne nie należą do katalogu przesłanek zmiany umowy, a jest to okoliczność o tej porze roku naturalna i przewidywalna. Nie może ona usprawiedliwiać opóźnienia w realizacji umowy. Rację ma tez organ twierdząc, że wykonawca kalkulując czas potrzebny na realizacje robót winien uwzględnić okres jesienno-zimowy, zwłaszcza iż w przedmiotowej sprawie sytuacja taka powtórzyła się dwa lata z rzędu. Sytuacja taka nie należy do kategorii siły wyższej.

Niezależnie od powyższego sąd stoi na stanowisku, że zmianę postanowień umowy można realizować w zgodzie z treścią art.144 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych wówczas, gdy zmiana dotyczyć będzie terminu dotąd zachowanego. Inaczej mówiąc zmiana dotyczyć może inwestycji wykonywanej dotąd terminowo. A skoro wykonawca łącznie w roku 2011 i 2012 miał już prawie 8 miesięcy zwłoki i to nieuzasadnionej, bo nie przewidzianej warunkami kontraktu, to termin określony umową i tak nie został już zachowany.

Podzielić też należy stanowisko organu, że wydłużenie terminu realizacji robót wbrew zapisom umowy jest naruszeniem powodującym potencjalną szkodę w budżecie UE. Dłuższy termin realizacji zamówienia ma przecież wpływ na cenę, za jaką zostałyby zrealizowane. W konsekwencji w tak zaistniałym stanie faktycznym zasadnie organy orzekające uznały, że doszło do naruszenia procedur zawartych w umowie o dofinansowanie, której elementem były także projekty, na realizację którego przyznano skarżącej dofinansowanie. Przystąpienie do realizacji projektów jest dobrowolne, wiąże się jednak z szeregiem obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które winny być wydatkowane w sposób celowy i zgodnie z warunkami zawartych umów. Dlatego też Sąd stoi na stanowisku, że skarżąca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zaakceptowanego i w zasadzie w pełni sfinansowanego ze środków publicznych projektu. Zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy O finansach publicznych organ słusznie przyjął, że skarżąca spółka wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w at.184 u.f.p i tym samym była zobowiązana do zwrotu tych środków. W konsekwencji wydanie decyzji, zgodnie z art.207 u.f.p wbrew zarzutom skargi było prawidłowe.

Mając powyższe na uwadze, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art.151 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.