Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 269/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 200, art. 205 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Sędzia WSA - Andrzej Kania, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi A. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz A. D. kwotę 4000 zł (cztery tysiące złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez A. D. (dalej jako: "skarżąca" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] grudnia 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] lipca 2016 r. nr [...] wymierzająca skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. wykonując [...] listopada 2014 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej jako: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu L. mieszczącym się w W. przy ul. [...] i ujawnili m.in. włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie H. nr [...]. W toku czynności dokonano: przesłuchania świadków A. G. (zatrudnionej jako sprzedawca w lokalu) oraz K. D. (osobę grającej na automacie H.), oględzin zewnętrznych automatu oraz przeprowadzono eksperyment procesowy (gra kontrolna), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności. Ujawniono również umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z [...] grudnia 2013 r. zawartą pomiędzy skarżącą (wynajmującym), a spółką P. sp. z o.o. (najemcą).

W aktach sprawy znajduje się ponadto opinia z [...] października 2015 r. sporządzona przez biegłego sądowego J. T., której przedmiotem był przedmiotowy automat do gier.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] kwietnia 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC decyzją z [...] lipca 2016 r., na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC decyzją z [...] grudnia 2016 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w lokalu L. mieszczącym się w W. przy ul. [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajduje się włączony i gotowy do eksploatacji sporny automat. Oględziny zewnętrzne jak również wynik przeprowadzonego eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na tym automacie były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił również, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat był urządzeniem elektronicznym. Z akt sprawy wynika, że posiadał on, m.in. monitory, panel sterujący, oprogramowanie gier i był zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że było to urządzenie elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Ww. automat udostępniony był publicznie w lokalu L. położonym w W., przy ul. [...]. Automat posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Podkreślił, iż powyższe wynika zarówno z treści przebiegu gry opisanego w protokole oględzin jak i opinii biegłego sądowego.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, opisany w protokole oględzin z [...] listopada 2014 r. oraz opinię biegłego sądowego z [...] października 2015 r. Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Podkreślił, że gra na spornym automacie rozpoczyna się od zakredytowania automatu kwotą pieniężną i od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki i naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę. Celem gier jest uzyskanie konfiguracji wygrywającej i zdobycie punktów, zgodnie z tabelami wygranymi i ustawionymi stawkami za grę. Wprawione w ruch ww. przyciskiem bębny (wirtualne) kręcą się, po czym zatrzymują się samoistnie (bez udziału gracza), w sposób przewidziany przez program gry i w momencie wyznaczonym przez program gry. Gracz nie jest w stanie przewidzieć ani wpłynąć na wynik gry, tj. na konfigurację symboli jaka ustawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Zauważył, że z ww. opisu przebiegu gier wynika, że wynik gry, tj. zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry.

Dyrektor IC wskazał dalej, że nie można było zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależał więc od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. W ocenie Dyrektora IC powyższe przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Wyjaśnił, iż w sytuacji, gdy wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki , tak jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy.

Dodał, iż w opinii biegły sądowy wskazał m.in., że "Bębny zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na ustawienie symboli w pożądanej konfiguracji. Gracz również nie jest w stanie przewidzieć, jakie symbole zostaną wyświetlone po zatrzymaniu się bębnów. Przebieg gier jak i uzyskiwane wyniki nie zależą, zatem od woli, ani od zręczności gracza. Mając na uwadze powyższe, rozgrywane gry na automacie mają charakter losowy zawierając tym samym w sobie element losowości".

Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor IC wyjaśnił, że z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole oględzin i opinii biegłego sądowego wynika, że na spornym automacie uzyskano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów oraz wygrane pieniężne. Tym samym Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Dodał, iż czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być wykonywane wspólnie z innymi osobami. Wskazał, że istotne jest zaangażowanie w udostępnianie automatów do gier, zarządzanie nimi (obsługa i serwis) oraz ewentualne czerpanie z tych działań korzyści.

Dyrektor IC stwierdził, że z zeznań świadka (sprzedawcy zatrudnionego w lokalu) oraz treści ujawnionej umowy najmu zawartej prze skarżącą ze spółką P. sp. z o.o. wynika, że spółka (dysponent spornego automatu) odpowiedzialna była za jego instalację i użytkowanie w lokalu, natomiast strona osobiście za utrzymanie przedmiotu umowy w należytym porządku i czystości oraz niezwłocznego informowania o każdym przypadku niszczenia, włamania, istotnego uszkodzenia urządzeń. Powyższe, w ocenie organu II instancji, potwierdzają zeznania świadka, który stwierdził w toku przesłuchania, że "(...) w lokalu gdzie stoją automaty sprzątam (...), gdy automaty się popsują, Ja dzwonię pod numer (...)".

Dyrektor IC dodał, że sporny automat znajdował się ponadto w lokalu skarżącej (miejscu publicznie dostępnym) i był włączony do sieci elektrycznej. Był więc ogólnie dostępny oraz przygotowany do użytkowania i prowadzenia gier. Strona otrzymywała zaś z tytułu ww. umowy miesięczny czynsz w wysokości 40% od przychodów z automatu. Podkreślił, że obsługa automatu do gier znajdującego się w lokalu, zapewnienie energii elektrycznej, niezwłoczne informowanie o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia, jak również podejmowanie ww. czynności za wynagrodzeniem uzależnione od przychodu z gier na tych automatach, świadczą o tym, że strona była zaangażowana przy udostępnianiu i zarządzaniu automatem. Zdaniem organu odwoławczego strona czerpała zatem wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automacie, ponieważ w lokalu, którym dysponowała, wynajęła powierzchnię pod instalację tego urządzenia, a wszystkie czynności, które była zobowiązana podejmować w ramach ww. umowy, zmierzały do zapewnienia prawidłowego działania automatu. Dodał, że ekonomicznym uzasadnieniem działania przedmiotowego automatu w lokalu były natomiast korzyści finansowe z urządzania na nich gier hazardowych.

Dyrektor IC podkreślił również, że w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że strona miała taką wiedzę. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

Zatem w ocenie Dyrektora IC to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ automat był podłączony do sieci elektrycznej, sprawny technicznie, tj. przygotowany do prowadzenia gier, znajdował się w lokalu strony, będącym miejscem publicznie dostępnym, do czego aktywnie przyczyniła się skarżąca (dostęp do mediów, utrzymanie porządku, informowanie) czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe (40% przychodów z automatu miesięcznie). Uczestniczyła więc w organizacji gier hazardowych w przedmiotowym lokalu.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12.000 zł od automatu, dlatego też wymierzył stronie karę w wysokości 12.000 zł.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IC odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC.

Organowi II instancji zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204 s. 37 ze zm., dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE") w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej jako: "rozporządzenie z 23 grudnia 2002 r."), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu ww. przepisu jest podmiot wynajmujący powierzchnię lokalu, a nie właściciel automatów.

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

c) art. 191 O.p. poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W uzasadnieniu strona rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz treści opinii sporządzonej przez biegłego sądowego, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia z 23 grudnia 2002 r. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a."), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

W ocenie Sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na przedmiotowych automatach spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych [...] listopada 2014 r. i treści opinii biegłego sądowego z [...] października 2015 r., automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, wypłaca również wygrane pieniężne, automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne, przebieg gier jak i ich wynik mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Gry na ww. urządzeniu mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się elektronicznych bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Wyposażenie automatu umożliwia bez wątpienia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy (automat posiada wyrzutnik monet i akceptor banknotów).

Z powyższego wynika, że badane urządzenie spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia – niepodważone skutecznie przez skarżącą – wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające w tym zakresie. I tak, powyższe potwierdziły m.in. wyniki kontrolne gier jak i opinia biegłego sądowego. Organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o zebrane dowody, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornych automatach. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 191 O.p.

Ponadto ponownie należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by skarżąca podjęła choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu, czy też ustaleń dokonanych przez biegłego. Zatem w ocenie Sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności.

W sprawie natomiast, zdaniem Sądu, przeprowadzona ocena dowodów nie pozwala na ustalenie, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że spółka będąca dysponentem automatu była odpowiedzialna za jego instalację i użytkowanie w lokalu, a strona za utrzymanie przedmiotu umowy w należytym porządku i czystości oraz do niezwłocznego informowania o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzenia. Ponadto automat znajdował się w lokalu należącym do strony, był włączony do sieci elektrycznej, a zatem był ogólnie dostępny oraz przygotowany do użytkowania i prowadzenia gier, strona zaś otrzymywała wynagrodzenie w wysokości 40% przychodu z automatu wynikające z treści wiążącej stronę i spółkę umowy. Tym samym w ocenie Dyrektor IC skarżąca była zaangażowana przy udostępnianiu i zarządzaniu automatem.

Podstawą powyższych ustaleń organu była treść ujawnionej umowy zawartej pomiędzy stroną a spółką, która była właścicielem spornego automatu oraz zeznań świadka (sprzedawcy w kontrolowanym lokalu należącym do strony).

Odnosząc się do poczynionych w powyższym zakresie ustaleń organu na wstępie zauważyć należy, że z treści znajdującej się w aktach sprawy umowy zawartej pomiędzy skarżącą a P. sp. z o.o. nie wynikają jakiekolwiek obowiązki strony dotyczące urządzania gier.

Powołując się na treść przedmiotowej umowy organy obydwu instancji zgodnie uznały, że skarżąca uzyskała status podmiotu urządzającego gry (współurządzającego), ponieważ czerpała wymierne korzyści finansowe z urządzania gier (otrzymywała wynagrodzenie umowne uzależnione od czasu niezakłóconego działania automatów) oraz zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania automatu w lokalu, w którym prowadziła działalność, a także była zobowiązana do informowania właściciela automatu o przypadkach niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń.

W ocenie Sądu powyższe obowiązki nie wykraczają poza zakres standardowych obowiązków wynikających z udostepnienia części lokalu na potrzeby prowadzenia przez inny podmiot działalności gospodarczej. Zarówno sprzątanie lokalu (sklepu), w tym powierzchni na której znajdował się automat, jak również informowanie właściciela urządzenia o przypadkach jego uszkodzenia, czy kradzieży nie sposób uznać za współorganizowanie gier na automatach.

Istotnym w sprawie jest fakt, iż z treści umowy z [...] grudnia 2013 r. wprost wynika, że podmiotem posiadającym wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania urządzeniami zainstalowanymi w lokalu jest spółka P. sp. z o.o. (artykuł 4 ust. 1 umowy). Dodatkowo w art. 4 ust. 1 umowy strony zgodnie wskazały, że "Pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowania zainstalowanych w Lokalu urządzeń ponosi Spółka". Wynagrodzenie umowne z tytułu udostępnienia powierzchni pod instalację automatu (czynsz) w wysokości 40% przychodów obejmowało zaś wszelkie koszty ponoszone przez stronę z tytułu zawartej umowy (art. 5 ust. 4 umowy). W umowie brak jest również innych zapisów, które mogłyby wskazywać, że aktywny udział strony będzie miał wpływ na jej zarobek, czy też wynagrodzenie.

Odnosząc się natomiast do treści zeznań świadka – A. G. (zatrudnionej jako sprzedawca w kontrolowanym lokalu) podkreślić należy, iż z protokołu przesłuchania z [...] listopada 2014 r. wynika, że świadek jako właściciela automatu oraz osobę odpowiedzialną za jego serwis wskazała "Pana M." do którego dzwoniła w sytuacji, gdy automat uległ awarii. Świadek nie znała zasad działania automatu, oświadczyła, iż graczy nikt nie zapoznaje z zasadami jego działania, wskazała również, że klucze do drzwiczek i szafek automatów są w posiadaniu "Pana M."

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu (dzierżawy), a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to, tak jak w przedmiotowej sprawie, że w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu/współpracy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji samo oddanie lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania najemcy lokalu w którym znajdują się automaty jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu w oparciu np. o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty i go eksploatującymi, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15 (dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, dostępne w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W kontrolowanej sprawie organy nie wykazały okoliczności świadczących o odpowiedzialności strony za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W szczególności nie zebrano jednoznacznych dowodów dotyczących podmiotu, który "urządza gry". Organy nie poddały analizie treści umowy z [...] grudnia 2013 r. w celu oceny, czy i które z jej zapisów oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązała się umownie skarżąca, a związanych z "urządzeniem gier", ograniczając się jedynie do zacytowania kilku jej ogólnych postanowień. W toku postępowania nie wykazano, że skarżąca poza udostępnieniem części powierzchni swojego lokalu spółce P. sp. z o.o. do zainstalowania automatów i prowadzenia przez te spółki działalności gospodarczej z nimi związanej wykonywała czynności, o których mowa w art. 89 u.g.h. związane z urządzaniem gier, czy też wykonywała jakichkolwiek inne czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w oparciu o postanowienia ww. umowy najmu oraz protokołu przesłuchań świadków z [...] listopada 2014 r. – A. G. (sprzedawcy zatrudnionego w kontrolowanym lokalu) oraz K. D. (osobę grającą na automacie w czasie przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli).

Zdaniem Sądu zarówno treść przedmiotowej umowy jak i zeznania świadków, nie dają w chwili obecnej podstaw do uznania skarżącej za współurządząjącego gry na spornym automacie. Samo bowiem udostępnienie za wynagrodzeniem części lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za najem lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie (por. wyrok NSA z 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16, dostępny w CBOSA: www. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przedmiotowej sprawie z zeznań świadka A. G. wynika wprost, że nie wiedziała na czym polegają gry na automacie, nie zajmowała się też jego obsługą czy serwisem, nie posiadała również kluczy służących do obsługi automatu.

Do uznania, iż to strona była podmiotem współurządzającym gry na automacie nie wystarcza również podnoszony przez organy fakt otrzymywania przez skarżącą comiesięcznego czynszu z tytułu najmu części lokalu według stawki procentowej od przychodów z automatu. Kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza bowiem sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać np. nadzwyczaj wysoka stawka procentowa. Powyższe nakazuje zastanowić się nad tym, czy tak faworyzowany podmiot, przy braku jakichkolwiek innych obowiązków, nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie. Przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego kto ponosi ciężary utrzymania automatu. W niniejszej sprawie stawka procentowa, ustalona na poziomie 40% przychodu rozumianego jako "różnica pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu", nie przesądza samo przez się o urządzaniu przez skarżącą gier na spornym urządzeniu. Zaznaczyć należy, iż z umowy łączącej skarżącą ze spółką wynika, iż wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu (np. energia elektryczna, centralne ogrzewanie) oraz podatki i wszelkie inne opłaty ponoszone przez stronę uwzględnione zostały w ustalonej procentowo kwocie czynszu najmu powierzchni. Organ II instancji do tej kwestii w ogóle się nie ustosunkował. Nie wziął również pod uwagę ogólnej okoliczności, że automaty do gier zawsze generują koszty (chociażby zużytej elektryczności). Ocena w tym zakresie powinna zostać więc przeprowadzona (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, dostępny w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również kto ponosi ciężary utrzymania automatu. Należy w tym celu na przykład przeanalizować rzeczywiste rozliczenia stron umowy najmu z tego tytułu, poparte dokumentami i rozliczeniami podatkowymi.

Tym samym w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy za nieuprawnione uznać należało twierdzenie organu, że strona była aktywnie zaangażowana przy obsłudze i zapewnieniu niezakłóconego działania automatów. Powyższego wniosku nie sposób bowiem oprzeć jedynie na przytoczonych przez organy ogólnych postanowieniach ww. umów, czy też na podstawie stwierdzonego w toku przesłuchania zakresu obowiązków świadka.

W sprawie nie ustalono również który z podmiotów (skarżąca, właściciel automatów – P. sp. z o.o., lub może jeszcze inny podmiot - "Pan M.") był zobowiązany do rozpatrzenia reklamacji lub wobec którego można zgłaszać roszczenia związane z prowadzoną grą, co jest niezbędnym elementem przy interpretacji terminu "urządzanie gier". Organ nie ustalił także, czy skarżąca miała jakiekolwiek pełnomocnictwa do reprezentowania właściciela automatu.

W sprawie trudno jest zatem uznać, że skarżąca czerpała zyski z procederu dotyczącego urządzania gier, a nie tylko zyski z udostępnienia części lokalu, gdyż takich ustaleń organy orzekające nie przeprowadziły w sprawie. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest dogłębna analiza stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry.

Powyższa interpretacja pojęcia "urządzanie gier" jest zbieżna z rozumieniem tego pojęcia przez samego ustawodawcę. Trzeba bowiem wskazać, że 15 grudnia 2016 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., nr 88). Według tej ustawy zmianie ulega art. 89 ust. 1 u.g.h. w którym to przepisie wskazano, że karze pieniężnej będzie podlegać: 1) urządzający gry (art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8); 2) posiadacz zależny lub samoistny lokalu (pkt 3 i 4); 3) dostawca usług płatniczych (pkt 5); 4) uczestnik gry hazardowej (pkt 6); 5) przedsiębiorca telekomunikacyjny (pkt 7). Zatem sąd ponownie podkreśla, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ prowadząc postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny odnoszące się do kwestii "urządzania gier", zostały naruszone przez organy obydwu instancji w niniejszej sprawie. Dyrektor IC naruszył zatem przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p.), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ odwoławczy winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy zgromadzonych dowodów, a także – przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych ustali, czy skarżąca nie tylko potencjalnie mogła być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzała. Organ dokona także oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny – tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, oraz z uwzględnieniem treści dokumentów oraz treści zeznań przesłuchanych świadków.

Mając powyższe na względzie stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić decyzję organu II instancji. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a i w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U z 2015 r. poz.1800 ze zm.). Na łączną kwotę 4.000 zł przysługujących do zwrotu stronie kosztów postępowania sąd zaliczył 400 zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi oraz 3.600 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego.