Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 74/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2006-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędziowie asesor sądowy Elżbieta Naumowicz Protokolant sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2006 r. sprawy ze skargi M. K. i H. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych innych niż budowa obiektu 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z dnia [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja w całości nie może być wykonana, 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz skarżących M. K. i H. K. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postępowanie administracyjne wszczęte zostało na podstawie pisma z dnia 29 maja 2003 r., w którym H. K. zawiadomił Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] o samowoli budowlanej dokonanej przez jego sąsiada W. L., polegającej na wymianie okien bez zezwolenia oraz postawieniu przechowalni na ziarno. Organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie w trakcie którego ustalono, iż wykonane przez W. L. roboty budowlane, polegające na wymianie stolarki okiennej w S., przy ul. [...], wykonane zostały na podstawie i zgodnie ze zgłoszeniem do organu administracji architektoniczno- budowlanej, do którego organ nie wniósł sprzeciwu. W oparciu o dokonane ustalenia, decyzją z dnia 23 lipca 2003 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...], na podstawie art. 105 K.p.a., umorzył postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Na skutek odwołania wniesionego przez H. K., decyzją z dnia 28 sierpnia 2003 r., nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzja wydana została na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.). W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż zaskarżona decyzja została uchylona z uwagi na konieczność zbadania wszystkich okoliczności faktycznych mogących mieć wpływ na prawidłowość zaskarżonego aktu administracyjnego. Wyjaśnił, iż organ I instancji nie odniósł się w żaden sposób do faktu, że zarówno sporne okna, jak i inne okna, zlokalizowane bezpośrednio przy granicy działki, nie spełniają norm i przepisów dotyczących ochrony przeciwpożarowej. Zwrócił również uwagę, że z materiału dowodowego zawartego w aktach wynika, iż nie tylko wymienione zostały przedmiotowe okna, ale także usunięto część luksferów znajdujących się w ścianie budynku W. L., wychodzącej na posesję odwołującego się. Zdaniem organu odwoławczego, w postępowaniu należało ustalić, czy projekt budowlany obiektu budowlanego przewidywał istnienie otworów okiennych i ich usytuowanie w obecnym kształcie, a także kiedy miało miejsce ewentualne usunięcie części luksferów i przeszklenie tak powstałego otworu oknem z szybą zwykłą. Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż należało także ustalić jakiego rodzaju szyba istniała w otworze okiennym przed wymianą spornego okna oraz rozważyć wpływ istnienia okien w ich obecnym stanie na bezpieczeństwo nieruchomości sąsiedniej, zwłaszcza w kontekście ochrony przeciwpożarowej.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] decyzją z dnia 18 listopada 2003 r., nr [...], nakazał W. L. zamurowanie dwóch górnych otworów okiennych znajdujących się na klatce schodowej w jednorodzinnym budynku mieszkalnym, położonym w S., przy ul. [...]. Jako podstawę prawną decyzji organ podał przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.). Powołując się na zgromadzoną w postępowaniu dokumentację budowlaną oraz wyjaśnienia zainteresowanych i zeznania świadków organ ustalił, iż w miejsce dwóch górnych otworów okiennych wypełnionych pustakami szklanymi W. L. wstawił okna z szybą zwykłą, czyli szybą nie spełniającą wymagań klasy odporności ogniowej ściany oddzielenia przeciwpożarowego, przez co naruszył przepisy, obowiązującego w dniu wykonania robót, rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140). Odnośnie otworu okiennego zlokalizowanego na piętrze budynku mieszkalnego organ stwierdził, iż brak jest dowodów jednoznacznie wskazujących w jakim okresie i czy w ogóle zaistniała samowola polegająca na zmianie wypełnienia otworu okiennego z pustaka szklanego na okno z szybą zwykłą. Powołując się na rozbieżności w oświadczeniach składanych przez H. K. oraz nie- rozstrzygnięcie wątpliwości, na skutek zeznania świadka H. K. wskazał, iż w tej kwestii za wiarygodne przyjął zeznania W. L., poparte oświadczeniami pięciu świadków. W sprawie legalności wykonania wymiany okna na parterze organ uznał, iż w tym zakresie należy odwołać się do przepisu § 12 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. Nr 17, poz. 62), który uzależniał lokalizację takiego otworu okiennego od zachowania 8 metrów odległości pomiędzy budynkami oraz przepisu § 44 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru inwestorskiego (Dz. U. Nr 8, poz. 48), w którym tego typu roboty budowlane nie były ujęte jako roboty, na które było wymagane pozwolenie budowlane.

Po rozpatrzeniu odwołania H. K., decyzją z dnia 14 stycznia 2004 r., nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia przyjął art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016). W uzasadnieniu, przedstawiając ustalony stan faktyczny organ odwoławczy stwierdził, iż zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Zwrócił jednak uwagę na uchybienia proceduralne polegające na niesłusznym uwzględnieniu wszystkich przedstawionych przez strony dowodów. Uznał, iż nie można przyjąć, jako wiarygodnego, dowodu w postaci oświadczenia pięciu osób dotyczącego lokalizacji na piętrze przedmiotowego budynku spornego okna - w niezmienionych wymiarach od momentu wybudowania domu. Jak zauważył, oświadczenia te nie zostały w żadnym stadium postępowania zweryfikowane. Dalej, powołując się na przepisy art. 75 § 1 K.p.a., art. 77 K.p.a. i art. 80 K.p.a., organ odwoławczy wskazał na niekonsekwencję działań organu I instancji w postaci przesłuchania świadka H. K., który złożył wcześniej pisemne oświadczenie oraz jednoczesny brak przesłuchania innych świadków i przyjęcie jedynie ich pisemnych oświadczeń. Pomimo wskazanych uchybień organ uznał jednak, iż zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Stwierdził, iż wobec trudności z jednoznacznym ustaleniem kiedy, w jakim zakresie i czy w ogóle miała miejsce zmiana otworów okiennych wypełnionych luksferami na okna z szybą matową w pomieszczeniu na piętrze budynku, należy za wiarygodne uznać twierdzenia inwestora. Z oświadczeń składanych przez H. K. nie wynika bowiem, czy rzeczywiście taka zmiana miała miejsce. Ponieważ jednak istnieją rozbieżności pomiędzy obecnym stanem faktycznym, a dokumentacją zatwierdzona w 1974 r., z uwagi na trudności w ustaleniu okoliczności zmiany okna, należy przyjąć, że odstępstwa od projektu zostały zatwierdzone z chwilą wydania przez właściwy organ pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno – gospodarczego. Organ odwoławczy stwierdził również, iż z akt sprawy nie wynika, aby informacja organu architektoniczno- budowlanego o braku sprzeciwu co do wymiany stolarki okiennej na piętrze dotyczyła także wymiany dwóch górnych otworów okiennych na klatce schodowej. Dlatego też wymianę zamontowanych w nich luksferów na okna z szybami matowymi, pomimo niepowiększenia otworów, należało uznać za samowolę do której zastosowanie znajduje przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, przyjęty za podstawę prawną rozstrzygnięcia organu I instancji.

Na skutek skargi złożonej przez H. K., wyrokiem z dnia 6 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Op 48/04, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 14 stycznia 2004 r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyroku Sąd zwrócił uwagę na wynikające z art. 73 K.p.a. prawo strony do przeglądania akt, sporządzania z nich notatek i odpisów oraz uwierzytelniania własnych odpisów z akt sprawy albo też wydawania stronie z akt sprawy uwierzytelnionych odpisów. Spostrzegł, iż uprawnienie uregulowane w art. 73 K.p.a. wynika z unormowanej w art. 10 K.p.a. zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, w stosowaniu której, pomijając wyjątek przewidziany w art. 10 § 2 K.p.a., organy administracji publicznej nie mogą kierować się uznaniem. Zauważył ponadto, iż w sprawie o sygn. akt II SA/Wr 2735/03 (rozstrzyganej przez WSA w Opolu) strona zaskarżyła akt administracyjny odmawiający wydania uwierzytelnionych odpisów z akt, która to skarga została uwzględniona. W związku z tym Sąd uznał, iż podniesione w tamtej sprawie sądowej okoliczności pozostają aktualnymi także w tym postępowaniu, prowadząc tym samym do stwierdzenia naruszenia zasad postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, które to naruszenie Sąd musiał uwzględnić z urzędu. Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak również decyzja utrzymana nią w mocy, zostały podjęte bez przeprowadzenia stosownego postępowania dowodowego. Przyjął, iż w postępowaniu administracyjnym naruszone zostały zasady uregulowane w art. 7, art. 10, art. 77 i art. 80 K.p.a., a ponadto naruszony został przepis art. 107 § 3 K.p.a. Wskazał, iż organ I instancji nie tylko nie podjął stosownej inicjatywy dowodowej z urzędu, ale nawet nie dopuścił dowodów zaoferowanych przez stronę. W szczególności, nie przesłuchał świadków wskazanych przez W. L. i to w sytuacji, gdy w uzasadnieniu powołał się na brak dowodów w sposób jednoznacznie wskazujących w jakim zakresie, i czy w ogóle w sprawie zaistniała samowola. Jako nieprawidłowe Sąd uznał również przyjęcie, w związku z rozbieżnościami oświadczeń H. K., za wiarygodne zeznań W. L., który przedłożył oświadczenia pięciu świadków. Wyjaśnił, iż nie jest dopuszczalne zastępowanie zeznań świadków ich oświadczeniami pisemnymi, sporządzonymi zresztą bez uwierzytelnienia ich podpisów. Sprzeciwia się temu bowiem zasada bezpośredniości w przeprowadzeniu postępowania dowodowego przed organem rozpoznającym sprawę. Sąd zauważył także, iż w postępowaniu nie zostało ustalone, czy osoby wskazane jako świadkowie nie korzystają z prawa odmowy lub czy nie podlegają wyłączeniu. Wyjaśnił ponadto, iż w rozpatrywanej sprawie należało nie tylko przesłuchać wnioskowanych świadków, ale także wyjaśnić rozbieżności w oświadczeniach H. K. Podsumowując rozważania, Sąd uznał, iż organ I instancji nie ustalił w sprawie żadnych istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych. Spostrzegł, iż dowodzi tego uzasadnienie faktyczne decyzji, z którego nie sposób odczytać ilu otworów okiennych dotyczyło postępowanie oraz które rozważania faktyczne i prawne się do nich odnoszą. Te same błędy powielone zostały przez organ odwoławczy, który pomimo zauważenia rozbieżności i "niekonsekwencji organu I instancji" utrzymał w mocy zaskarżony akt. W zakresie wskazań do ponownego postępowania Sąd uznał, iż organy winny ustalić stan faktyczny, odnosząc działania właściciela nieruchomości lub jego poprzednika do stanów prawnych obowiązujących w dacie budowy budynku, późniejszych remontów i wypełnienia otworów okiennych w spornej ścianie. Ponadto, organy winny również zwrócić uwagę na wynikający z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nakaz określenia terminu wydanego obowiązku, czego zaskarżony akt nie zawierał.

Decyzją z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] umorzył, na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., postępowanie administracyjne w sprawie wymiany przez W. L. stolarki okiennej w budynku mieszkalnym zlokalizowanym w S., przy ul. [...], od strony posesji H. i M. K. W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy powołując się na zgromadzony w trakcie postępowania materiał dowodowy. Odnosząc się do zarzutów zgłaszanych przez H. K. wskazał, iż w świetle dowodów zgromadzonych w sprawie nie można uznać, że inwestor W. L. naruszył obowiązujące prawo. Uzasadniając swoje stanowisko organ ocenił, iż wymianę okna na piętrze rozpatrywać należy na podstawie przepisów obowiązujących w dniu zdarzenia tj. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.), z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), zgodnie z którymi dla dokonania robót budowlanych obejmujących wymianę stolarki okiennej nie było konieczne uzyskanie zgody sąsiada. W ocenie organu, za niepozostawiający wątpliwości należało uznać zatem fakt, iż zgłaszając zamiar wykonania prac do Starosty [...] i uzyskując odpowiedź o braku sprzeciwu w tym zakresie, inwestor spełnił wymagania określone przepisami prawa. Organ zaznaczył, iż w przeprowadzonym postępowaniu, co do wszystkich otworów okiennych w elewacji przedmiotowego budynku, podjął czynności zmierzające do ustalenia w jakiej ilości oraz formie istniały w momencie wybudowania budynku oraz oddania go do użytkowania. Wskazując na dowody zgromadzone w wyniku tych czynności stwierdził, iż nie przesądzają one o naruszeniu prawa przez inwestora. Odnosząc się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Op 48/04, organ wyjaśnił z kolei, iż stosownie do wskazań Sądu przesłuchał powołanych przez I. i W. L. świadków, na okoliczność wykonania spornych otworów okiennych. Jak zaznaczył czterech z nich potwierdziło istnienie na piętrze, od momentu budowy budynku, okna drewnianego, w którego dolnej części znajdowała się szyba matowa, a w górnej (ok. 1/3) szyba zwykła. Trzech świadków potwierdziło przy tym fakt, iż wymiana okna na piętrze dokonana była w 2003 r., jeden zaś jako datę wymiany podał przełom 2002 i 2003 r. Mając na względzie zeznania świadków organ uznał, iż wymiana okna na piętrze dokonana została na podstawie przepisów prawa budowlanego, zgodne ze zgłoszeniem. Co do otworu okiennego znajdującego się na parterze budynku organ wyjaśnił, iż dwóch przesłuchiwanych świadków zeznało, iż był on w 2/3 wypełniony luksferami, a 1/3 stanowiła szybą zwykłą. Dwaj pozostali świadkowie stwierdzili jedynie, że w miejscu otworu znajdowały się luksfery. Na podstawie zeznań ustalono, że niewątpliwie od momentu powstania budynku okno na parterze miało inną formę niż obecnie. Jego wymiana, na okno które istnieje obecnie, dokonana zaś została około 10 – 13 lat temu. Pomimo, iż zeznania świadków potwierdziły istnienie luksferów, brak jest jednak dowodów stwierdzających czy wypełniały one cały otwór czy jedynie 2/3 okna. Organ wyjaśnił jednocześnie, iż zatwierdzony decyzją projekt budowlany nie przewidywał istnienia na parterze luksferów. Z zeznań świadków oraz oświadczeń I. i W. L. wynika jednak, iż inwestor przez wiele lat użytkował obiekt budowlany z otworem okiennym wypełnionym luksferami. Organ zaznaczył, iż wymiana okna na parterze dokonana została pod rządami ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) oraz w czasie obowiązywania rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego. Odwołując się do wskazanych przepisów organ stwierdził, iż żaden z wymienionych aktów prawnych nie nakładał na inwestora obowiązku uzyskania pozwolenia budowlanego, bądź zgłoszenia co do robót polegających na wymianie stolarki okiennej. Uznał, iż roboty te nie stanowią robót budowlanych wskazanych w art. 28 ust. 3 Prawa budowlanego z 24 października 1975 r., jak również nie mieszczą się w katalogu robót wymagających pozwolenia na budowę, o których mowa w § 44 rozporządzenia z 20 lutego 1975 r. Odnośnie dwóch otworów okiennych z szybą matową, mieszczących się na klatce schodowej budynku organ wyjaśnił, iż w dniu 18 listopada 2003 r. wydał decyzję nakazującą ich zamurowanie. Obowiązek ten został przez inwestora wykonany, poprzez wypełnienie przedmiotowych otworów pustakami szklanymi, posiadającymi klasę odporności E 60, co zostało potwierdzone w trakcie kontroli dokonanej w dniu 11 maja 2004 r. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił również przyczyny braku zeznań G. S., wskazanej przez strony jako świadka. Z oświadczenia złożonego przez córkę G. S. wynika, iż świadek jest obywatelem Niemiec i tam od około pięciu lat mieszka.

W odwołaniu H. i M. K. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji obejmującej wszystkie elementy sprawy, wyznaczenie innego organu właściwego do prowadzenia sprawy oraz o ponowne rozpoznanie sprawy przez inny organ właściwy. Odwołujący się zarzucili zaskarżonej decyzji rażące naruszenie prawa. Podnieśli, iż wydanie decyzji było przedwczesne i naruszające art. 6, art. 7 i art. 8 K.p.a., ponieważ w sprawie toczy się postępowanie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Opolu, ze skargi na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 14 listopada 2005 r., nr [...], utrzymujące w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...], z dnia 5 października 2005 r., nr [...] o odmowie wydania uwierzytelnionych odpisów pełnej dokumentacji z załącznikami, dotyczącej projektu budynku mieszkalno-gospodarczego, zlokalizowanego w S., przy ul. [...]. Stwierdzili ponadto, iż w sprawie doszło do manipulacji dokumentacją polegającej na tym, iż w aktach sprawy brak jest szczegółowej części opisowej projektu budowlanego, będącej dokumentem metryki projektu przedłożonego przez inwestora. Zaznaczyli również, iż w ich ocenie uzasadnienie i rozważania decyzji w sposób bezsporny wskazują na stronniczość pracownika organu administracji publicznej prowadzącego postępowanie w sprawie. Jako naruszenie prawa przez organ I instancji, odwołujący wskazali ponadto niewyjaśnienie faktu zawartego w dokumentacji, a mianowicie tego, iż w projekcie nie widnieją izby mieszkalne, jak stanowi osnowa uzasadnienia decyzji, lecz pomieszczenie górne posiadające sporne okno stanowi strych z przeznaczeniem gospodarczym, a pomieszczenie dolne, którego okno również objęte jest postępowaniem, stanowi paszarnię z przeznaczeniem gospodarczym. Organ nie wyjaśnił, ich zdaniem, podstaw prawnych zmiany sposobu użytkowania strychu i paszarni na pomieszczenia mieszkalne.

Decyzją z dnia [...], nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Decyzja wydana została w oparciu o przepis art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016). Organ odwoławczy wskazał, iż wyjaśnienia świadków przesłuchanych, stosownie do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 6 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Op 48/04, w postępowaniu przeprowadzonym przez organ I instancji, są tożsame z wcześniej zebranym materiałem dowodowym i wobec tego stanowią podstawę wydania decyzji rozstrzygającej. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie w odniesieniu do wymiany stolarki okiennej na piętrze budynku, organ II instancji uznał, iż wymiana ta stanowiła remont, o którym mowa w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, wymagający zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, jedynie uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi. Zaznaczył, iż w dacie wymiany spornego okna inwestor legitymował się pismem Starosty [...] o niewnoszeniu sprzeciwu, co do zamiaru wymiany stolarki okiennej. W kwestii spornego okna w kuchni organ odwoławczy stwierdził, iż jego wymiana dokonana przed 1994 r. nie wymagała, zgodnie z ówcześnie obowiązującymi przepisami, ani pozwolenia na budowę, ani też zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno – budowlanej. Te ocenę prawną organ oparł na przepisie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) oraz § 44 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48 ze zm.). Organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż istotnym dowodem dla rozważań dotyczących elewacji budynku jest pismo H. K. z dnia 12 maja 2005 r., z którego wynika, iż zmianie uległy jedynie dwa omawiane otwory okienne, które jak widać na załączonej fotografii, nie zostały powiększone. Słusznie zatem, według organu odwoławczego, organ I instancji umorzył postępowanie. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu organ wskazał, iż podstawy wyłączenia organu administracji publicznej od załatwienia sprawy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 25 K.p.a. Uznał, iż w niniejszej sprawie nie stwierdzono istnienia żadnej z okoliczności wymienionych w tym przepisie. Co do o wyłączenia pracownika zaznaczył natomiast, iż wyłączenia może dokonać bezpośredni przełożony pracownika w przypadku zaistnienia jednej z okoliczności określonych w art. 24 § 1 K.p.a. Organ odwoławczy wskazał ponadto, iż nie zgadza się z twierdzeniem odwołania, jakoby rozstrzygnięcie niniejszej sprawy uzależnione było od wcześniejszego zbadania skargi odwołujących przez sąd administracyjny. W podnoszonej kwestii zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń, w których wykonano sporne okna, organ stanął z kolei na stanowisku, iż może być ona przedmiotem odrębnego postępowania prowadzonego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...]. Ustalenia co do tej kwestii mogą być bowiem dokonane niezależnie od zaskarżonej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu H. i M. K. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. Podnieśli, iż wydanie decyzji było przedwczesne i naruszające art. 6, art. 7 i art. 8 K.p.a. Skarżący wskazali, iż nieuwzględnienie przez organ odwoławczy faktu wniesienia skargi na postanowienie z dnia 14 listopada 2005 r., stanowi naruszenie przepisów postępowania, ponieważ żądanie otrzymania uwierzytelnionych odpisów uzasadnione zostało ważnym interesem skarżących (będących stroną), o którym mowa w art. 73 § 2 K.p.a., tak dla potrzeb prowadzonego postępowania w sprawie, jak i w celu ich wykorzystania w innych postępowaniach. Podtrzymali pozostałe twierdzenia zawarte w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Jednocześnie wskazał, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy, jest wystarczający i wyczerpujący do oceny i ustalenia stanu faktycznego. Czynności wyjaśniające pozwoliły z kolei na stwierdzenie, iż sporne okna wykonane zostały zgodnie z prawem, wobec czego brak jest przesłanek do dalszego prowadzenia sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej, czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność decyzji, czyli jej zgodność z przepisami prawa materialnego i prawidłowość przyjętej przez organ procedury, która doprowadziła do wydania decyzji. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że decyzja ta nie odpowiada wymogom prawa.

Skoro w sprawie orzekał już sąd administracyjny, to do zakresu badania legalności należy także dyspozycja art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sadu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Wskazania zawarte w poprzednim wyroku Sądu sprowadzały się do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z normami ogólnego postępowania administracyjnego, w szczególności zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Nadto, Sąd zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia stanów prawnych obowiązujących w dacie wykonania spornych robót. W weryfikowanym postępowaniu administracyjnym wyeliminowano uchybienie polegające na przeprowadzeniu dowodu z pisemnych oświadczeń, zamiast zeznań świadków.

Rozważania w obecnym postępowaniu sądowym rozpocząć trzeba od sprecyzowania przedmiotu sprawy administracyjnej w dacie rozstrzygania przez organ I instancji oraz organ odwoławczy. Po wykonaniu przez inwestora nakazu zamurowania dwóch górnych otworów okiennych znajdujących się na klatce schodowej, orzeczonego decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z dnia 18 listopada 2003 r., które to wykonanie zostało stwierdzone podczas oględzin organu w dniu 11 maja 2004 r. (protokół kontroli w aktach administracyjnych dołączonych do akt sądowych II SA/Op 499/05), kontrowersja dotyczy dwóch okien.

Pierwsze z nich jest oknem w kuchni położonej na parterze budynku, a drugie oknem w pokoju na piętrze budynku I. i W. L., znajdującym się w S., przy ulicy [...]. Okna te są otworami w ścianie budynku usytuowanej od strony nieruchomości M. i H. K. Obecny stan tych okien oraz ich usytuowanie zostały wskazane w aktach sądowych poprzedniej sprawy ze skargi H. K., sygn. akt II SA/Op 48/04, zakończonej wyrokiem kasacyjnym tut. Sądu z dnia 6 czerwca 2005 r. Okna te oznaczono na fotografii nr 2, znajdującej się karcie 24 tych akt, jako okna nr 1 i nr 2.

Badając legalność zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji I instancji ocenić trzeba, czy rzeczywiście roboty dotyczące tych okien nie podlegały, z uwagi na treść unormowań materialnoprawnych, interwencji organów nadzoru budowlanego, co skutkowałoby bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego.

Roboty odnoszące się do obu okien należy ocenić odrębnie, gdyż wykonane zostały w różnych okresach. Punktem wyjścia do rozważań w obu wypadkach musi być jednak przepis art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.). Pamiętać należy także o tym, że okna te są częścią obiektu budowlanego wykonanego w oparciu o pozwolenie na budowę uzyskane przez inwestorów decyzją Naczelnika Powiatu [...] z dnia 2 grudnia 1974 r., nr [...]. Legalność wykonanych robót nie może więc być rozpatrywania w oderwaniu od decyzji i projektu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę.

Jeśli chodzi o okno usytuowane na parterze (obecnie kuchnia), to roboty oceniono w oparciu o stan prawny obowiązujący do chwili wejścia w życie Prawa budowlanego z 7 lipca 1994 r., przyjmując że wymiany poprzednio istniejącej, od czasu budowy obiektu, przegrody okiennej na nową dokonano przed 1994 r. Abstrahując, na razie, od trafności ustaleń faktycznych w tym zakresie, przyjdzie stwierdzić, że wymiana przegrody okiennej wykonanej, co najmniej w części z lukserów, na przegrodę wykonaną z szyby zwykłej umieszczonej w stolarce okiennej, w ścianie położonej w granicy, a więc w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego, nie była, na gruncie przepisów szeroko rozumianego prawa budowlanego, obowiązującego w latach 1993 – 1994, zwolniona od uzyskania akceptacji organów administracji budowlanej. Okoliczność ta, a więc wymóg uzyskania pozwolenia na budowę, obowiązujący w dacie wykonania robót, jest istotna przy badaniu hipotez art. 103 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, w brzmieniu z daty wydania zaskarżonej decyzji. Wywód rozpocząć trzeba od konstatacji, że z art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego wynika pośrednio nakaz stosowania przepisów tej ustawy, do spraw wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., a więc po dniu 1 stycznia 1995 r. Wyjątek z art. 103 ust. 2, polegający na niestosowaniu art. 48, dotyczy obiektów, których budowa została zakończona przed wejściem w życie omawianej ustawy. Przesłanką konieczną zastosowania dyspozycji art. 103 ust. 2 jest to, aby obiektu budowlanego dotyczyła "budowa". To ostatnie pojęcie powinno być oceniane w świetle definicji obowiązujących w dacie rozstrzygania. Przed określeniem rodzaju robót wykonanych w związku z oknem na parterze, sprecyzować należy jaka czynność faktycznie miała miejsce w 1994 r., czy też w 1993 r. Nie była to, wbrew sugestiom organu odwoławczego, "wymiana stolarki okiennej". Ustalenia organu I instancji, wyartykułowane w uzasadnieniu decyzji z dnia [...], jednoznacznie określają roboty jako: wymianę luksferów zajmujących 2/3 powierzchni otworu okiennego i szyby zwykłej zajmującej 1/3 powierzchni, na okno z szybą zwykłą. Tego typu roboty w ścianie budynku w granicy nieruchomości należy ocenić jako przebudowę obiektu budowlanego. Argumentacja związana z takim zakwalifikowaniem robót zostanie przytoczona w dalszej części rozważań. Najpierw jednak warto zatrzymać się nad używanym w zaskarżonej decyzji zwrotem "wymiana stolarki okiennej". Od razu spostrzec trzeba, że "wymiana okien" to nic innego, jak odtworzenie stanu pierwotnego. Takie odtworzenie, niestanowiące bieżącej konserwacji, stanowi zaś remont, w rozumieniu art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2000 r., sygn. akt II SA/Ka 367/98, niepublikowany). Próby odpowiedzi na pytanie o wymóg uzyskania pozwolenia, czy obowiązek zgłoszenia robót, bez ich ustawowego określenia, nie mogły doprowadzić do zgodnego z prawem wniosku, w każdym reżimie prawnym, obowiązującym w latach 1974 – 2005. Uchybienie tkwiło zatem już w postawieniu pytania o wymóg uzyskania pozwolenia na "wymianę stolarki okiennej". Wyraźnie jednak podkreślić w tym miejscu trzeba, iż zamontowanie okna z szybą zwykłą w miejsce luksferów w ścianie granicznej budynku nie może być zakwalifikowane jako remont. W wyniku takich robót nastąpiła zmiana parametrów technicznych i użytkowych budynku inwestorów. Zmiana ta polegała na innych, niż poprzednio właściwościach ogniowych ściany. Szczegółowe wymagania w tym zakresie zostaną jeszcze przywołane. Teraz zaś, kontynuując wywód, zauważyć warto, iż już w dacie rozstrzygania przez organ I instancji obowiązywał przepis art. 3 pkt 7 lit. a Prawa budowlanego, definiujący przebudowę. Zarówno przywołana definicja, jak i dotychczasowe orzecznictwo oraz piśmiennictwo (por. wyrok NSA z dnia 4 października 2002 r., sygn. akt SA/Bk 855/02, niepublikowany; wyrok NSA z dnia 19 listopada 2003 r., sygn. akt SA/Rz 1111/01, niepublikowany; wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2000 r., sygn. akt II SA/Gd 414/98, niepublikowany; Zdzisław Kostka "Prawo budowlane. Komentarz", ODDK Gdańsk 2005, s. 15) potwierdzają ocenę Sądu o przypisaniu omawianym robotom cech przebudowy. Ten rodzaj robót budowlanych nie stanowił już, w dacie rozstrzygania, budowy obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego). Nie było zatem podstaw do zastosowania dyspozycji art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego. W tej sytuacji ewentualne naruszenia przepisów spowodowane wykonaniem spornych robót dotyczących okna na parterze budynku mogły być, z mocy art. 103 ust. 1, przedmiotem analizy z punktu widzenia hipotezy art. 50 Prawa budowlanego (por. uchwała NSA z dnia 20 października 1997 r., sygn. akt OPS 3/97, ONSA 1998/1/3).

Procedura usuwania skutków samowoli innych, niż przewidziane w art. 48 (oraz obecnie także art. 49 lit. b ust. 1) określona w art. 50 – 51 Prawa budowlanego, powinna być uruchomiona m.in. wtedy, gdy roboty budowlane wykonano bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Zgodnie z regułą lex retro non agit, istnienie obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia powinno być oceniane na podstawie przepisów obowiązujących w czasie wykonania robót.

Organy nadzoru budowlanego, jak wyżej zasygnalizowano, nie ustaliły precyzyjnie tego czasu (nawet roku, w którym roboty wykonano). Trzeba w tym miejscu powiedzieć, że nawet w przypadku zebrania dowodów niejednoznacznych lub sprzecznych, obowiązkiem organu administracyjnego jest dokonanie koniecznych z punktu widzenia prawa materialnego ustaleń, w oparciu o zasadę swobodnej oceny materiału dowodowego (art. 80 K.p.a.). Przyjmując, że zmiany spornej przegrody okiennej na parterze dokonano przed 1 stycznia 1995 r. (w 1993 lub w 1994 r.), ocenić trzeba, czy w okresie tym roboty te wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Ocena ta powinna nawiązywać do przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 17, poz. 62 ze zm.). Reguła odnosząca się do tego problemu sformułowana została w przepisie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego z 24 października 1974 r. Przepis ten ustanawiał obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę dla robót budowlanych, z wyjątkiem rozbiórek. Odczytując zaś przytoczoną hipotezę z użyciem definicji ustawowych zawartych w art. 2 ust. 2 i 3 omawianej ustawy należy stwierdzić, iż przebudowa obiektu budowlanego wymagała pozwolenia na budowę. Przepisy, wydanego z upoważnienia art. 28 ust. 4 Prawa budowlanego z 1974 r., rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego, nie zawierają zupełnego wyliczenia zarówno robót budowlanych, wymagających pozwolenia budowlanego, jak również robót, które mogą być rozpoczęte bez uprzedniego uzyskania tego pozwolenia. Dlatego pozytywne wyszczególnienie robót budowlanych, wymagających pozwolenia na budowę, należy traktować jako niewyczerpującą egzemplifikację robót budowlanych, o których mowa w art. 28 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego oraz konkretyzację art. 2 ust. 3 Prawa budowlanego, zawierającego ogólne określenie pojęcia robót budowlanych. Taki sposób wykonania upoważnienia ustawowego z art. 28 ust. 4 Prawa budowlanego z jednej strony usuwa wątpliwości, czy określona robota budowlana mieści się lub nie w szerokim pojęciu robót budowlanych, zawartym w art. 2 ust. 3 Prawa budowlanego, a z drugiej strony utrudnia właściwe zakwalifikowanie robót budowlanych, które nie zostały zaliczone w tym rozporządzeniu do żadnej z powyższych grup robót budowlanych, choć są robotami budowlanymi w szerokim znaczeniu, zawartym w art. 2 ust. 3 Prawa budowlanego i mieszczą się w rozumieniu robót budowlanych, wymienionych w art. 28 ust. 1 i 3 prawa budowlanego, a tym samym objęte są wymaganiem uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę przed rozpoczęciem ich wykonania. Za takim rozwiązaniem omawianego zagadnienia prawnego przemawia konstrukcja art. 28 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego, z której wynika ogólna zasada, że rozpoczęcie robót budowlanych wymaga pozwolenia na budowę, z wyjątkiem rodzajów robót zwolnionych od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, określonych ustawowo lub w drodze rozporządzenia wydanego na podstawie art. 28 ust. 4 Prawa budowlanego, który przewiduje wprowadzenie wyjątków od ogólnej reguły wyrażonej w art. 28 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego. Przepisy tego rozporządzenia, określające przedmiotowo rodzaje robót budowlanych, zwolnionych od uzyskania pozwolenia na budowę, zawierające wyjątki od ogólnej zasady prawnej wyrażonej w art. 28 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego, nie podlegają wykładni rozszerzającej (patrz: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 września 1990 r., sygn. akt III AZP 3/90, OSNC 1991/1/2; por. glosa S. Jędrzejewskiego do tej uchwały – OSP 1991/6/158). Powtórzyć zatem przyjdzie, że przebudowa obiektu budowlanego wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, a obowiązek ten wynikał z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Przebudowa zaś otworu okiennego w obiekcie budowlanym, w sposób wyżej opisany, nie została zwolniona od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Takie ewentualne zwolnienie nie wynika z treści § 44 ust. 2 w/w rozporządzenia w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego, w którym to przepisie wprost wskazano obiekty, których budowa nie wymaga pozwolenia na budowę. Zwolnienia tego nie można także, jak wynika z powyższych uwag, odczytać a contrario, z norm § 44 ust. 1 pkt 1 – 4 rozporządzenia. Wprost przeciwnie, zdaniem składu orzekającego, wykonana robota nawiązuje do hipotezy przepisu § 44 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, powtarzającego konieczność uzyskania pozwolenia na budowę. Chodzi o "wymianę ścian nośnych na rozwiązania o innych właściwościach technicznych".

To, że wymiana luksferów w otworze okiennym, w ścianie nośnej, położonej w granicy nieruchomości, stanowi wymianę na rozwiązanie o innych właściwościach technicznych, a nadto była sprzeczna z prawem, świadczą przepisy w/w rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Obowiązywanie przepisów tego rozporządzenia, w zakresie wymagań rozważanych w niniejszej sprawie, wynika z § 2 pkt 2 tego rozporządzenia. Wykonana przebudowa naruszała przepisy § 12 ust. 1 i § 203 ust. 1 rozporządzenia. Wobec takiego działania inwestorów należy przeprowadzić, z mocy przepisu intertemporalnego art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r., procedurę usuwania skutków naruszenia przepisów określoną w przepisach art. 50 – 51 tej ustawy. Z przepisów art. 103 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, które ustanowiły jako zasadę obowiązywanie nowego prawa (z wyłączeniem jedynie stosowania art. 48 w stosunku do obiektów, których budowa została zakończona przed 1 stycznia 1995 r.) wynika także obowiązek stosowania, w procedurze opartej o art. 51, przepisów wydanych w oparciu delegację zawartą w art. 7 ust. 2 pkt 1 (por. wyrok NSA z dnia 30 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA/Ka 1227/96, niepublikowany). W chwili orzekania w niniejszej sprawie sądowej są to przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). W szczególności należy zwrócić uwagę na przepis § 232 ust. 6 tego rozporządzenia. Stanowi on odpowiednik § 203 ust. 1 rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r. oraz § 234 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 ze zm.). Przywołanie w tym miejscu przepisów rozporządzeń wykonawczych także poprzednio obowiązujących jest o tyle uzasadnione, by wykazać, że bezpieczeństwo pożarowe związane z właściwym stanem ściany oddzielenia ogniowego pod rządami wszystkich tych porządków prawnych było traktowane podobnie rygorystycznie i nie dopuszczało istnienia zwykłych przegród szklanych, jaką w oknie na parterze zastosowali inwestorzy po zlikwidowaniu luksferów. Wracając do głównego toku rozważań nie sposób nie dostrzec, w związku z poprzednimi uwagami, że gdyby nawet naruszenie inwestorów nie polegało na braku wymaganego pozwolenia na budowę, to i tak naruszenie w/w wymagań z zakresu ochrony przeciwpożarowej obiektu budowlanego nakazywałoby uruchomienie procedury usuwania naruszeń, w oparciu o art. 103 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Cały czas, gdy przywoływany jest przepis art. 50, należy pamiętać o jego odpowiednim stosowaniu wobec robót już wykonanych (art. 51 ust. 7 – według stanu prawnego obowiązującego od dnia 31 maja 2004 r.).

Z pewnością zatem nie można mówić o braku materialnej kognicji nadzoru budowlanego wobec omawianej wciąż wymiany luksferów na stolarkę z szybą zwykłą, w otworze okiennym na parterze budynku. Odmienne stanowisko wyartykułowane w zaskarżonej decyzji i decyzji I instancji stanowiło naruszenie w/w norm prawa materialnego, a w konsekwencji także art. 105 § 1 K.p.a.

Można jeszcze odnotować, że działanie inwestorów nie było ewentualnym powrotem do stanu wymaganego projektem technicznym stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę budynku. Co prawda do akt administracyjnych nie dołączono tego projektu, ani decyzji o pozwoleniu na budowę, ale z materiałów dostępnych w aktach administracyjnych niniejszej sprawy, materiałów przedkładanych przez strony i przez organ do akt poprzedniej sprawy sądowej dotyczącej wymiany okien (II SA/Op 48/04) oraz akt administracyjnych dołączonych do akt sprawy sądowej, której przedmiotem jest dostęp skarżącego do akt postępowania administracyjnego (II SA/Op 499/05) nie wynika, aby zaprojektowano w spornym miejscu okno z przegrodą w postaci zwykłej szyby. Te materiały, to rysunki przedstawiające elewacje i fotografie. Świadczy o tym także zebrany przez organy materiał dowodowy w postaci zeznań świadków, w szczególności zaakcentować warto wagę zeznań świadka H. K. – kierownika nadzoru budowlanego i wykonawcy robót podczas budowy całego obiektu.

Nie jest także możliwe zaakceptowanie stanowiska organów nadzoru budowlanego o legalności robót związanych z oknem usytuowanym na piętrze budynku. Ocena ta jest co najmniej przedwczesna. Uwagi w tym zakresie rozpocząć trzeba od stwierdzenia, które wydaje się bezsporne, że do wymiany okna doszło w 2003 r., przed wejściem w życie noweli Prawa budowlanego, dokonanej ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718). Zakładając, co w świetle materiału dowodowego jest niewątpliwe, że robota polegała na wymianie okna wykonanego z ram drewnianych i szyb o zwykłej odporności ogniowej (w części szyba matowa, ornamentowa, a w części szyba zwykła przezroczysta), na okno wykonane z ram plastykowych i szyb nieprzezroczystych, należałoby zakwalifikować tę robotę do remontu, w rozumieniu art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego. Według wówczas obowiązującego stanu prawnego remont ten podlegał obowiązkowi zgłoszenia, w myśl art. 30 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego. Postępowanie ze zgłoszenia obejmowało taki właśnie zakres robót, co wydaje się bezsporne, jakkolwiek odnotować można brak precyzji zarówno w sformułowaniach wnioskodawcy, jak i organu administracji architektoniczno – budowlanej. Brak sprzeciwu organu, wprost wyrażony w piśmie Starosty [...], z dnia 19 lutego 2003 r., nr [...], odnosił się więc do tylko do tego zakresu robót. Ten brak sprzeciwu nie legalizował jednocześnie ewentualnych naruszeń prawa dokonanych przez inwestorów przed zgłoszeniem (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 19 kwietnia 2005 r., sygn. akt II SA/Wr 1769/03, niepublikowany; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Ka 1691/03, niepublikowany). Roboty budowlane wykonane z naruszeniem prawa, na podstawie wadliwie przyjętego zgłoszenia, stanowią przypadek z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 23 listopada 2001 r., sygn. akt II SA/Ka 320/00, niepublikowany).

W niniejszej sprawie nie tyle zatem spór dotyczy charakteru i legalności wymiany okna na piętrze dokonanej w 2003 r., ale zgodności z prawem przegrody okiennej istniejącej przed zgłoszoną wymianą. Jeszcze bardziej, niż w wypadku okna usytuowanego na parterze, konieczne jest zbadanie projektu technicznego stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę, wydanej przez Naczelnika Powiatu [...], w dniu 2 grudnia 1974 r., nr [...]. Analizując uzasadnienie organu I instancji (organ odwoławczy nie poruszył tego zagadnienia) przyjdzie stwierdzić, że w aktach administracyjnych przedłożonych Sądowi znajduje się rysunek elewacji parteru. Z dokumentu tego wynika, że omawiane okno na piętrze miało być przesłonięte luksferami. Nie ma natomiast "Rzutu parteru w skali 1:100", na który powołuje się organ I instancji, który to rysunek nie przewiduje w tym oknie luksferów. Jeśli taka sprzeczność między tymi częściami projektu technicznego występuje, to obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest ustalenie rzeczywistej treści pozwolenia na budowę, w tym zakresie. Odnotowanie jedynie sprzeczności, bez szczegółowego omówienia obu dokumentów i ich mocy dowodowej oraz porównania z częścią tekstową projektu, stanowi uchybienie art. 80 K.p.a. oraz art. 77 § 1 K.p.a., mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Gdyby się bowiem okazało, że okno to zostało wykonane wbrew zapisom pozwolenia na budowę budynku, należałoby rozpatrzeć to wykonanie jako istotne odstępstwo od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu (art. 51 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3, przy zastosowaniu art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego). Wskazanie to jest wymienione jako pierwsza ewentualność również z tego powodu, że z rysunku elewacji budynku da się odczytać nie tylko rodzaj przesłony otworu okiennego (luksfery), ale także wyraźnie mniejsze wymiary okna w stosunku do okna na parterze. Obecnie zaś różnica wymiarów obu okien wydaje się mniejsza. Powiększenie okna na piętrze, w stosunku do wielkości widocznej na rysunku elewacji budynku, jest zauważalne zwłaszcza w porównaniu z oknem sąsiednim na piętrze (chodzi o okna oznaczone numerami 1 i 3 na kopii fotografii zamieszczonej na karcie 24 akt sądowych oznaczonych sygnaturą II SA/Op 48/04). O ile dalsze postępowanie wyjaśniające doprowadziłoby do ustalenia o wykonaniu spornego okna podczas budowy budynku zgodnie z projektem, a dopiero następnie doszło do powiększenia okna i zmiany rodzaju przegrody, należałoby rozważyć doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. W tym stanie faktycznym i prawnym byłoby to doprowadzenie do zgodności m.in. z przepisem § 232 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Podstawę prawną nakazu stanowiłby, według obowiązującego obecnie stanu prawnego, przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Hipotetyczny charakter tej części rozważań jest efektem niewystarczających ustaleń organów w zakresie treści pozwolenia na budowę odnośnie do spornego okna oraz czasu wykonania okna wymienianego w 2003 r. Jak zaś z powyższych uwag wynika, ustalenia te są konieczne, a ocena organów o przesądzającym znaczeniu braku sprzeciwu do zgłoszenia, która zaważyła na ograniczeniu postępowania wyjaśniającego, okazała się błędna.

Na koniec warto wreszcie odnieść się do zagadnienia zmiany sposobu użytkowania niektórych pomieszczeń budynku inwestorów. Rzeczywiście, tak jak twierdzi organ odwoławczy, sprawa ta może być przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego. Nie jest to jednak problem całkowicie obojętny dla ustaleń niniejszej sprawy. Przy opisanych wyżej trudnościach z ustaleniem rzeczywistej treści projektu technicznego co do rodzaju i wielkości okien, znaczenie dla wyczerpującego wyjaśnienia i rozpatrzenia sprawy ma także przeznaczenie pomieszczeń wyposażonych w sporne okna, według projektu technicznego. Zdaniem skarżących, na piętrze (według projektu) miał istnieć strych, a na parterze paszarnia. Jeśli okoliczność ta odpowiada rzeczywistości, nie wydają się niewiarygodne twierdzenia skarżących o wyposażeniu takich pomieszczeń w okna nieotwieralne przesłonięte luksferami. Okoliczność tę należy w dalszym postępowaniu wyjaśnić, niezależnie od zbadania, w innym postępowaniu, czy rzeczywiście obecnie istniejąca kuchnia powstała w pomieszczeniu paszarni, a pokój na piętrze w pomieszczeniu strychowym, oraz czy ta ewentualna zmiana została przeprowadzona zgodnie z wymogami prawa.

Wobec powyższego należało, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylić zaskarżoną decyzję. Orzeczenie o niewykonywaniu zaskarżonej decyzji oparto o art. 152 tej ustawy. Koszty postępowania zasądzono na podstawie art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań.