Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1440/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 5 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. z siedzibą w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 701/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Sp. z o.o. z siedzibą w J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 4 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 701/15, oddalił skargę A Sp z o.o w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] czerwca 2015 r., utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z [...] marca 2015 r. o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że podczas kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) przeprowadzonej w Sklepie [...], należącym do M. O., funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. stwierdzili, że funkcjonuje tam urządzenie do gry o nazwie HOT FUN nr [...]. W wyniku przeprowadzonych oględzin stwierdzono, że automat nie posiada tabliczki informującej o przeprowadzonej rejestracji urządzenia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych lub właściwego naczelnika urzędu celnego. Urządzenie w momencie rozpoczęcia kontroli było włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Wymienione urządzenie stanowiło własność spółki A, która wynajmowała część powierzchni w tym lokalu w celu prowadzenia w tym miejscu działalności gospodarczej.

W rezultacie, decyzją z dnia [...] marca 2015 r. na podstawie. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w W. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r., po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzone postępowanie oraz zebrany materiał dowodowy potwierdziły, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych. Według DIC, gra spełniała także kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy u.g.h., tj.: była organizowana w celach komercyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (WSA), wyrokiem z 4 grudnia 2015 r. oddalił skargę spółki na powyższą decyzję w oparciu o art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), uznając wszystkie postawione w skardze zarzuty za nietrafne. W szczególności Sąd I instancji podkreślił, że z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, iż kontrolowane urządzenie umożliwiało grę w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Natomiast z ustaleń tych nie wynika by skarżąca legitymowała się ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na ww. automacie. Nie wykazała również, że zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji. Tym samym Sąd uznał, że takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie – jak przyjął organ – czynu unormowanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym niemniej, według Sądu I instancji, wyeliminowaniu zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego sprzeciwiał się zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Sąd zauważył, że uchylenie powyższej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Zdaniem Sądu I instancji, niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i in. W ocenie WSA, lektura tego wyroku nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu za chybione Sąd uznał powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 u.g.h. Ponadto, zdaniem WSA we Wrocławiu, niezależnie od zakresu powyższego orzeczenia, nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ((Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Te istotne aspekty stały się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Ponadto, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Sąd I instancji za chybiony uznał również zarzut braku kompetencji organów celnych do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. WSA podkreślił, iż nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, spółka A na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła:

I. Naruszenie prawa materialnego:

1) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 w związku z art.14 ust.1 u.g.h. oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię przepisu art.14 ust.1 u.g.h. oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE wyrażającą się mylnym założeniem, ze kara pieniężna z art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas, gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczypospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane , a tym samym nie mogą być prawna podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej ; z powyższym błędem wiąże się mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE, w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art.14 ust.1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art.14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23 a) u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię powyższych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek

a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry,

b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust.1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania, jako sprzężonej, normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust.1 u.g.h. a art. 6 ust.1 u.g.h. oraz art. 23 a) i następne u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na techniczny charakter tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust.1 u.g.h., podczas gdy przepis art.89 ust.1 pkt 1, jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesje, udzielanej wyłącznie na kasyno gry ) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h., jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążąca wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych Fortuna i in. oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (sprawa Grecka).

II. Ponadto, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła, mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a w związku z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji gdy po rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust.1 u.g.h. stanowią regulację techniczną, co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących , co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary na podstawie art. 89 u.g.h.;

2) art. 134 § 1 p.p.s.a poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA, przesłanki określone w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy;

3) art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej, jako wypełniające przesłanki określone w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h. skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 p.p.s.a zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas, gdy nie można uznać, jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść;

4) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie, jakoby orzeczenie TK z 11 marca 2015 r. (P4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h.i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów ( ich konstytucyjności), nie zaś zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych) z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych" które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (v. wyrok TSUE w sprawie Simmenthal).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych za obie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem poglądu Sądu I instancji, że organ powinien nałożyć karę pieniężną w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Uznając za wadliwe stanowisko Sądu I instancji, co do istnienia w realiach tej sprawy podstaw dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. należy wskazać, że uregulowanie to penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a mianowicie gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy w tym miejscu zauważyć, że tak zresztą w istocie kwalifikuje swoje działanie skarżąca spółka, podnosząc zarzut błędnej wykładni powyższych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., nie zaś art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Przyjęcie z powyższych powodów, że w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i przesądzenie, że w tym zakresie pogląd Sądu I instancji jest błędny, czyni bezprzedmiotową ocenę zarzutów odnoszących się do tego zagadnienia.

Kolejny zarzut obejmuje zagadnienie "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; dostępne CBOSA). Zgodzić należy się jedynie ze skarżącą spółką w tym, że TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; dostępny CBOSA).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej" nie jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, bazująca na jego podstawie argumentacja nie jest trafna. Należy wskazać, że zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy. Zwłaszcza, że sam Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie zaakcentował potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Nie wchodząc w tym miejscu w szczegółowe rozważania, ogólnie rzecz ujmując należy stwierdzić, że przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Wypada zatem podkreślić, że w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii. Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (v. opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo). W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 u.g.h. i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Dodatkowo należy podkreślić, że wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie obecnym, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Niezależnie od powyższego, dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie bez znaczenia jest również stan faktyczny konkretnej sprawy. Jest to szczególnie istotne w kontekście zasady swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości (w zakresie gier hazardowych) podmiotów gospodarczych operujących na jednolitym rynku Unii Europejskiej. Jak już wcześniej powiedziano, skarżąca spółka urządzała (w styczniu 2014 r.) gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego a automat na którym gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie dysponowała zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach (wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy) a także nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, obowiązującej od 1 stycznia 2012 r.

W tym stanie rzeczy powoływanie się przez skarżącą na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba, jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii. Wypada w tym miejscu wskazać, że Trybunał Sprawiedliwości za jedną z postaci, które może przybrać nadużycie, uważa oszustwo - oszukańcze posłużenie się prawem. Poprzez oszustwo należy w tym przypadku rozumieć sztuczne kreowanie pewnych faktów, pozwalające na korzystanie z traktatowych swobód (szerzej: Marta Godlewska, Pojęcie nadużycia prawa w prawie UE /w:/ Europejski Przegląd Sądowy Nr 6 i 7 z 2011 r.). W ustalonym stanie faktycznym, niepodważonym przez spółkę, odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostawałby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościami systemu prawa zarówno krajowego jak i unijnego. Należy bowiem zauważyć, że prawo unijne tak jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań (albo wyinterpretowane z niego przez TSUE) uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, Trybunał Sprawiedliwości, nawiązując do swoich wcześniejszych orzeczeń przypomniał o zasadzie zgodnie, z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Także w wyroku z dnia 9 marca 1999 r. w sprawie Centros C-212/97 i wcześniejszych orzeczeniach cytowanych w uzasadnieniu tego judykatu, Trybunał Sprawiedliwości podkreśla, że "państwo Wspólnoty jest umocowane do podejmowania środków, które powinny zapobiec temu, aby niektórzy jego obywatele wykorzystując w niewłaściwy sposób stworzone przez TWE możliwości mogli uchylać się od stosowania prawa krajowego oraz poprzez nadużycie albo oszukańczo powoływać się na prawo wspólnotowe".

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może odnieść również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym zgodnie, z którym Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie mógł naruszyć powyższego przepisu i wynikającej z niego zasady skargowości obowiązującej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym, nie jest bowiem adresatem tego przepisu, co wprost i wyraźnie wynika z jego treści.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 3600 złotych, na które składało się wynagrodzenie pełnomocnika organu, będącego radcą prawnym, orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).