Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 188/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14 i pkt 15, art. 30
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 177, art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4.
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Hanna Raszkowska, sędzia WSA Katarzyna Matczak,, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej Oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej powoływana również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[.1.]" w przedmiocie zwrotu przez Gminę A. (dalej powoływana jako "skarżąca") części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 129,33 zł, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że 28 grudnia 2009r. zawarto z Gminą A. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa pijalni wód mineralnych w uzdrowisku A. wraz z wykonaniem podziemnego ujęcia wód leczniczych". Projekt ten był jednym z trzech realizowanych przez Gminę A. ze środków europejskich w ramach ogólnej inwestycji pn. "Rozwój funkcji uzdrowiskowej w A. poprzez urządzenie plaży i budowę parków: zdrojowego i kinezyterapeutycznego".

Na skutek podjętych czynności kontrolnych odnośnie realizacji umowy, IZ stwierdziła nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zm.), w toku przeprowadzonego przez Gminę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego. W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych, naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi zaś na brak możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, posłużono się metodą wskaźnikową.

W dniu 24 października 2011r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania IZ wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu, doręczając beneficjentowi w dniu 15 listopada 2011r. stosowne zawiadomienie o wszczęciu. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z "[.1.]", na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia "[...]", wskazano, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr "[...]", od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. IZ podniosła, że poprzez sformułowania "związany z przedmiotem zamówienia" oraz "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia", którymi posługuje się omawiany przepis, należy rozumieć, iż opis warunków zamówienia powinien być dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania udzielanego zamówienia. Opis warunków powinien być też adekwatny do osiągnięcia celu - dla osiągnięcia celu, a więc rękojmi należytego wykonania zamówienia i prawidłowego rozliczenia inwestycji finansowanej ze środków wspólnotowych, nie ma konieczności uzależnienia doświadczenia wykonawcy od źródeł finansowania inwestycji, w których pełnił on nadzór inwestorski. Zasadnicze znaczenie powinien mieć natomiast rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Zdaniem IZ, beneficjent w żaden sposób nie wykazał, na czym polega wyjątkowość rozliczeń inwestycji finansowanych z funduszy strukturalnych, powodująca, że podmioty niepełniące funkcji inspektora nadzoru nad tymi inwestycjami nie gwarantowałyby prawidłowego jej rozliczenia. Na poparcie swojego stanowiska IZ powołała uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2011r., sygn. akt KIO/KD 20/11.

IZ zauważyła, iż powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej w Olsztynie, który działając jako Instytucja Audytowa w Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej, rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia 23 grudnia 2011r.

IZ nie zgodziła się z zarzutami wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy odnośnie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 oraz art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej jako "k.p.a.". Jak wskazała, w dniu 24 października 2011r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań wynikających z wykrytych nieprawidłowości i po bezskutecznym upływie terminu do ich zapłaty, wszczęto postępowanie administracyjne. W toku tego postępowania w pełni zagwarantowano stronie realizację procesowej zasady obiektywnego i bezstronnego rozpatrzenia sprawy, o której mowa w art. 24, art. 25 i art. 27 k.p.a. W postępowaniu zainicjowanym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie brali bowiem udziału pracownicy, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia "[.1.]", ani też nie wystąpiły przesłanki wyłączenia organu administracji publicznej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, Gmina A. wnosząc o uchylenie decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia "[.1.]", zarzuciła naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia;

- przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006r., str. 25), poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Skarżąca wskazała, że art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych ustanawia trzy rozdzielne przesłanki zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, dotyczące wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy oraz pobrania środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości. W niniejszej sprawie, stanowisko o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych IZ oparła na błędnym przyjęciu, iż skarżąca naruszyła przepisy art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

Strona zwróciła uwagę, że wydanie skarżonych decyzji poprzedzone było nałożeniem korekty finansowej, która zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", co do zasady powinna była odpowiadać wartości nieprawidłowości. Przy czym definiując pojęcie nieprawidłowości, o której mowa w ww. dokumencie, należy posłużyć się terminem z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., określającego nieprawidłowość jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania beneficjenta i (3) które powoduje wystąpienie szkody w budżecie ogólnym. W świetle powyższego stan, w którym nie występuje nieprawidłowość nie powinien skutkować nałożeniem korekty finansowej. Okoliczność ta nie została jednak w zaskarżonej decyzji w ogóle rozważona. W ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdyż nie miało miejsca naruszenie przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, a ponadto nie wystąpiła przesłanka realnej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Strona podniosła, że w wymienionym wyżej dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazuje się, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopnień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zdaniem skarżącej, w prowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów prawa, a ponadto nie wystąpiły jakiekolwiek negatywne skutki finansowe dla środków pochodzących z funduszy UE.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych podniesiono, że ustalone przez Gminę warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego, były proporcjonalne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Ustanowiony warunek "wykonania co najmniej 3 usług nadzoru inwestorskiego, w tym 1 usługi prowadzonej nad inwestycją współfinansowaną ze środków pochodzących z Unii Europejskiej o wartości nadzoru w wysokości 100.000 zł każda" uzasadniał opisany w rozdziale II specyfikacji przedmiot zamówienia. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany był bowiem również do podejmowania działań wynikających z przepisów prawa, promocji i stosowania wytycznych dotyczących projektów realizowanych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W treści specyfikacji wskazano, iż do obowiązków wykonawcy należało m.in.: prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją, opracowywanie dokumentów rozliczeniowych, sprawozdań i innych dokumentów wymaganych przy realizacji inwestycji dotowanych z budżetu państwa i funduszy strukturalnych. Przedmiotem zamówienia nie było zatem tylko i wyłącznie świadczenie usług w zakresie nadzoru inwestorskiego, ale także dalsze zadania, tj. prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją projektu. W ocenie strony, IZ błędnie uznała, że rozliczenie dotacji mieści się w typowych czynnościach inspektora nadzoru inwestorskiego wskazanych w art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Rozliczanie źródeł finansowania inwestora nie należy do obowiązków inspektora nadzoru inwestycyjnego i jest dodatkową usługą, dla której mogą być postawione odpowiednie dla niej warunki. Z uwagi na powyższe strona stwierdziła, że w sytuacji, gdy nie ustanowiłaby ona kwestionowanego przez IZ warunku, istniałoby ryzyko, iż wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia w sposób, który nie będzie pozwalał zamawiającemu na prawidłową realizację projektu, co wiązałoby się z niebezpieczeństwem utraty dofinansowania do projektu.

Skarżąca odwołała się do poglądu zaprezentowanego w orzeczeniu KIO z dnia 5 lutego 2009r., sygn. akt KIO/UZP 111/09 i stanowiska Sądu Okręgowego w Nowym Sączu zaprezentowanego w wyroku z dnia 7 kwietnia 2011r., sygn. akt III Ca 88/09, stwierdzając, że kwestionowany warunek, został ustanowiony tylko i wyłącznie celem zapewnienia realizacji projektu. Wskazując natomiast na stanowisko Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 18 maja 2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1411/06, podkreśliła, iż w sytuacji, gdy warunki udziału w zamówieniu zostały spełnione przez kilku wykonawców, to nie ma podstaw do twierdzenia, iż świadczą one o nierównym traktowaniu wykonawców i ograniczeniu uczciwej konkurencji. Jak wskazała, złożone w niniejszej sprawie 3 oferty spełniały warunki udziału w postępowaniu.

Skarżąca podniosła, że przytaczane przez IZ w uzasadnieniu skarżonej decyzji stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień, Krajowej Izby Odwoławczej oraz audytorów Komisji Europejskiej zostały sformułowane w indywidualnych sprawach w różnorakich stanach faktycznych i prawnych, które nierzadko różniły się od stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 §1 k.p.a., strona skarżąca wskazała, że IZ nie podjęła wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśniła, czy działanie skarżącej niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto nie rozważyła możliwości zastosowania metody dyferencyjnej przy wyliczaniu wartości korekt finansowych. IZ nie rozpatrzyła również w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, m.in. dowodu w postaci dokumentacji postępowania, z której wprost wynika, że rozliczenie dotacji było bezpośrednio objęte przedmiotem zamówienia jako usługa odrębna od usług mieszczących się w funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1098/2006 strona wskazała, że w świetle tego przepisu, dla ustalenia korekty finansowej przedmiotowo istotna jest "waga nieprawidłowości" oraz "strata finansowa poniesiona przez fundusze". W ocenie skarżącej, IZ nie tylko nie wykazała w zaskarżonych decyzjach, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, ale również nie dokonała ustaleń, czy doszło do "straty finansowej". Tym samym nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko oraz argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał m.in., że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, przedmiot zamówienia nie obejmował poza obowiązkami inspektora nadzoru inwestorskiego, dodatkowych czynności związanych z finansowaniem inwestycji ze środków europejskich. Podkreślił, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie błędnie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia publicznego IZ ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w całości. W tym kontekście nałożenie korekty finansowej było dla beneficjenta działaniem korzystniejszym, albowiem dotyczyła ona jedynie 5%, a nie całości, wypłaconych uprzednio beneficjentowi kwot. Odwołując się do definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazano, że wbrew przekonaniu strony skarżącej, nie wymaga ona szacowania wartości rzeczywistej szkody. W przypadku bowiem, gdy skutki finansowego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych są pośrednie lub rozproszone, wartość korekty ustala się za pomocą metody wskaźnikowej. Przy czym dla stwierdzenia naruszenia wystarczające jest tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 21 czerwca 2012r., sygn. akt I SA/Ol 154/12, po rozpoznaniu niniejszej sprawy, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję Zarządu Województwa z dnia "[.1.]".

W motywach rozstrzygnięcia WSA wskazał, że IZ nie poddała gruntownej analizie wszystkich aspektów związanych z wynikiem przeprowadzonej kontroli działania beneficjenta we wskazanym zakresie. Zabrakło w szczególności rozważenia wzajemnych relacji między przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a przepisami ustawy o finansach publicznych. Nie wskazano, z jakich powodów Instytucja uznała, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie obowiązku przestrzegania przez beneficjenta przepisów ustawy o zamówieniach publicznych należało obrać tryb postępowania, jaki został zastosowany przez Instytucję. Brak ten sam w sobie nie mógłby być potraktowany jako podstawa do uchylenia decyzji, gdyby zachodziła sytuacja oczywistości w zakresie tego trybu, biorąc pod uwagę przepisy prawa i ugruntowaną praktykę.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 stycznia 2013r., sygn. akt II GSK 1776/12 uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 23 maja 2013r., sygn. akt I SA/OI 193/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia "[.1.]".

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1705/13 po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 maja 2013r. sygn. akt I SA/Ol 193/13 w sprawie ze skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej - uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie.

Sąd ten wskazał, że rozpoznając sprawę ponownie Sąd I instancji skonfrontuje materiał sprawy z treścią uchwały 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. akt II GPS 2/14 i wywodami zawartymi w jej uzasadnieniu i mając to na względzie oceni ponownie skargę. Wobec wyjaśnienia zasadniczych kwestii procesowych, Sąd odniesie się przede wszystkim do istoty problemu, tj. czy w świetle materiału sprawy organ prawidłowo ustalił, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. (czyli korekty będącej wynikiem stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 w związku z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia) w postaci naruszenia procedur z art. 184 u.f.p. w związku z art. 7 i 22 ust. 4 P.z.p..

Na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015r. przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Olsztynie pełnomocnik skarżącej złożył wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Sąd jego argumentacji, o wystąpienie do NSA w Warszawie o podjęcie uchwały, o której mowa w art. 268 p.p.s.a. poprzez wyjaśnienie czy pojęcie zwrotu obejmuje pomniejszenie lub zwrot kwoty wypłaconej albowiem według strony skarżącej jest różnica miedzy korektą a zwrotem.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej. Zasada ta ma również rangę zasady konstytucyjnej i stanowi lex specialis w stosunku do art. 177 Konstytucji. Według art. 177 Konstytucji Sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jedn. tekst Dz. U. z 2014r. poz. 1647), stanowiąc w art. 1 § 1 i § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145 – 150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jedn. tekst Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako p.p.s.a.. Powyższe oznacza, że zaskarżony akt może zostać wzruszony przez sąd wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie. W przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu.

Stosownie zaś do treści art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja administracyjna dotycząca korekty finansowej. A zatem do kognicji sądu administracyjnego należy ustalenie czy w sprawie zaistniały przesłanki faktyczne i prawne do zastosowania korekty finansowej.

Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze.

W dniu 28 grudnia 2009r. IZ zawarła z Gminą A. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa pijalni wód mineralnych w uzdrowisku A. wraz z wykonaniem podziemnego ujęcia wód leczniczych". Projekt ten był jednym z trzech realizowanych przez Gminę A. ze środków europejskich w ramach ogólnej inwestycji pn. "Rozwój funkcji uzdrowiskowej w A. poprzez urządzenie plaży i budowę parków: zdrojowego i kinezyterapeutycznego".

IZ stwierdziła nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zm.), w toku przeprowadzonego przez Gminę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego.

Podstawę faktyczną naliczenia korekty finansowej stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr "[...]", od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem IZ, że sformułowania "związany z przedmiotem zamówienia" oraz "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia", którymi posługuje się omawiany przepis, należy rozumieć, iż opis warunków zamówienia powinien być dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania udzielanego zamówienia. Opis warunków powinien być też adekwatny do osiągnięcia celu - dla osiągnięcia celu, a więc rękojmi należytego wykonania zamówienia i prawidłowego rozliczenia inwestycji finansowanej ze środków wspólnotowych, nie ma konieczności uzależnienia doświadczenia wykonawcy od źródeł finansowania inwestycji, w których pełnił on nadzór inwestorski. Zasadnicze znaczenie powinien mieć natomiast rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Nie można zgodzić się ze skarżącą, że podmioty niepełniące wcześniej funkcji inspektora nadzoru nad inwestycjami finansowanymi ze środków budżetu państwa lub wspólnotowych nie gwarantowałyby prawidłowego jej rozliczenia.

Przedmiotowa umowa została uzupełniona aneksami. W aneksie do umowy wskazano, że w przypadku naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych IZ ma prawo wymierzyć beneficjentowi odpowiednią karę finansową zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem " Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. Powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej, który działając jako Instytucja Audytowa w RPO Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia 23 grudnia 2011r..

W związku z ujawnioną nieprawidłowością na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (dalej ufp) IZ wezwała Beneficjenta pismem z 25 stycznia 2012r. do zwrotu środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Wezwanie zostało doręczone Beneficjentowi w dniu 24 października 2011r.. Po upływie tego terminu została wydana decyzja o korekcie finansowej na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Korekta finansowa została wyliczona zgodnie z zasadami wymierzenia korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. W rozpoznawanej sprawie zastosowano metodę szacunkową. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie procedury przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE są określone w taryfikatorze. W przedmiotowej sprawie przyjęto wskaźnik 5 %.

W świetle powyższych ustaleń i rozważań nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny został bowiem ustalony prawidłowo. Nie jest też uzasadniony zarzut błędnej interpretacji przepisów prawa materialnego.

Zgodnie z treścią art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009r. Nr 84. poz. 712), dalej zwanej u.z.p.p.r. podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy z dnia 28 grudnia 2009r., której treść została uzupełniona aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków stron była umowa. W treści umowy strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych i do poddania się procedurze korekt finansowych. Korekta finansowa jest swego rodzaju karą finansową związaną z naruszeniem przepisów bezwzględnie obowiązujących, które powinny być przestrzegane przy wyłonieniu wykonawcy robót. Ta inwestycja była współfinansowana ze środków funduszy UE. Zgodnie z treścią art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ustawodawstwo krajowe zostało dostosowane do przepisów prawa wspólnotowego.

Z treści przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych wynika, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych dokonywane jest w postępowaniu administracyjnym i to postępowanie kończy się wydaniem decyzji. Taki tryb postępowania wynika z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p."). W ujęciu art. 207 ust.1 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Po myśli wskazanego w pkt 2 – przepisu art. 184 ust. 1 - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według ust. 2 - przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 67 u.f.p.). W niniejszej sprawie podstawą wydania zaskarżonej decyzji o obowiązku dokonania zwrotu części środków otrzymanych przez stronę skarżącą było stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, że doszło do naruszenia procedur przy ich wykorzystaniu. Takie postępowanie odbywa się w dwóch etapach. W pierwszym etapie instytucja zarządzająca ustala czy zachodzą przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowania korekty finansowej. Ten etap kończy się wezwaniem beneficjenta do zwrotu części środków. Postępowanie administracyjne wdrażane jest wtedy, gdy beneficjent nie dostosował się do wezwania. To postępowanie kończy się wydaniem decyzji przez organ Instytucji Zarządzającej. Należy zwrócić uwagę, że w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o Instytucji Zarządzającej. Umowa o dofinansowanie została zawarta z Województwem, czyli osobą prawną. Natomiast decyzję określoną w ustawie o finansach publicznych wydaje organ osoby prawnej, czyli Zarząd Województwa. To rozróżnienie jest wynikiem dualizmu prawnego, który jest związany z realizacją projektów operacyjnych.

Z treści art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14 i pkt 15 u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia P.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik (p. wyrok NSA z 13 czerwca 2012r., sygn. II GSK 180/12, opubl.:www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stwierdzone naruszenia mają charakter merytoryczny, skutkują obowiązkiem nałożenia korekty finansowej.

Zgodnie zapisami § 14 ust. 10 aneksu z dnia 9.08.2011r. do umowy o dofinansowanie projektu, IZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową z zastosowaniem zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - zwanym dalej "taryfikatorem".

W związku z brakiem możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, została ona dokonana na podstawie metody wskaźnikowej. W przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych skutki finansowe określonego naruszenia często są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Dlatego w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Naruszenie procedur PZP powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem, zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny. Wskazane wcześniej naruszenia przepisów PZP prowadziły bezpośrednio do ograniczenia podmiotowego oferentów. Nie miały one bowiem żadnego uzasadnienia merytorycznego.

Taki sposób postępowania, w przedmiocie korekty finansowej wypełnia wymogi powołanych wcześniej przepisów prawa wspólnotowego. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego, do anulowania całości lub części wkładu publicznego. W związku z realizacją tych przepisów prawa wspólnotowego do umowy o dofinansowanie zostały wprowadzone zapisy o korektach finansowych. W zawartej przez strony umowie określono, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to beneficjent ponosi kary finansowe określone w taryfikatorze. Strona skarżąca zobowiązała się do poddania się procedurze korekt i zaakceptowała warunki ich stosowania.

W związku z tym Sąd nie podzielił też zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. O konieczności prowadzenia dalszego postępowania dowodowego rozstrzygają normy prawa materialnego. Stanowisko skarżącej wiązało się z błędną oceną skutków prawnych zawartej umowy o dofinansowanie. Umowa była zawarta na podstawie przepisów u.z.p.r.. Adresatem przepisów prawa wspólnotowego były kraje członkowskie. Polska te obowiązki skonkretyzowała w u.z.p.r. i u.p.f. i w przepisach wykonawczych. Adresatem tych obowiązków są podmioty odpowiedzialne za realizację projektów operacyjnych. Obowiązki beneficjenta zostały natomiast określone w umowie. W postępowaniu administracyjnym wykazane zostało naruszenie prawa, które wystąpiło w postępowaniu przetargowym i było związane z wyłonieniem inspektora nadzoru. Takie postępowanie powoduje powstanie potencjalnej szkody finansowej w budżecie ogólnym UE. W rozpoznawanej sprawie istniały też podstawy do zastosowania metody szacunkowej. Skarżąca nie podważyła bowiem, że istniała możliwość zastosowania metody dyferencyjnej. Nie wykazała, że ta korekta była zawyżona. Należy zwrócić uwagę, że stosowanie korekt jest korzystniejsze dla beneficjentów. W przeciwnym wypadku IZ miałaby prawo do wypowiedzenia umowy i zwrotu środków w całości.

W świetle powyższych ustaleń i rozważań nie był uzasadniony wniosek o podjęcie nowej uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.