Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 303/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Jarosław Wichrowski sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant asystent sędziego Jacek Grzegorzewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi spółki G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia ... 2014 r. nr ... Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja Podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), w zw. z art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w T. z dnia ... 2014 r. nr ... cofającej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych ..., typ video, nr fabr ..., nr rej. ..., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Na skutek kontroli przeprowadzonej grudnia 2009r. przeprowadzono kontrolę w Pijalni ..., ul. G. ... w T. (udokumentowanej protokołem nr ...), która wykazała, że na automacie ..., typ video nr fabryczny ..., nr rej. ... "A" sp. z o.o. urządzała gry, w których istniała możliwość zastosowania stawki jednorazowego rozegrania w wysokości przekraczającej 0,007 Euro i można wybrać stawkę rozegrania w wysokości do 100 pkt, stanowiącą równowartość 10zł., Naczelnik Urzędu Celnego w T. ... 2011r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji ww. automatu o niskich wygranych. Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z ... 2011r. (...) Naczelnik Urzędu Celnego cofnął rejestrację ww. automatu o niskich wygranych. Na skutek odwołania strony Dyrektor Izby Celnej w T. przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, w ramach którego uzyskał między innymi opinię techniczną o nr ... z badania sprawdzającego przedmiotowego automatu, wydaną przez upoważnioną przez Min. Finansów jednostkę badającą – Izbę Celną w P. – Wydział Laboratorium Celne. Decyzją z dnia ... 2013r. Dyrektor Izby Celnej w T. uchylił powyższa decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w T. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z ... 2014r. (znak ..., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja Podatkowa, art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w zw. z art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779), cofnął rejestrację automatu o niskich wygranych ..., typ video nr fabryczny ..., nr rej. ....

Organ uzasadnił, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków określonych w ustawie. Już na etapie kontroli ujawniono bowiem, że maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 10 zł, co przewyższa maksymalną stawkę za udział w jednej grze wskazaną przez ustawodawcę w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustaloną na poziomie 0,07 EUR, potem w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, ustaloną na poziomie 0,50 zł. Podobnie stwierdził biegły sądowy Sądu Okręgowego w C. w opinii technicznej z ... 2010r. Powyższe ustalenia zostały potwierdzone przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą Izbę Celną w P. – Wydział Laboratorium Celne w opinii z badania sprawdzającego z dnia ... 2012r. nr ..., która potwierdziła negatywny wynik badania sprawdzającego. W opinii tej upoważniona jednostka badająca wskazała, że automat nie spełnia warunków określonych w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h., maksymalna stawka za grę wynosić może 10,00 zł. Jednostka badająca stwierdziła ponadto, że na przedmiotowym automacie istnieje możliwość zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych (bez ingerencji w oprogramowanie oraz bez naruszenia plomb jednostki badającej), jak również stwierdzono niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań tj. możliwość zmiany wskazań liczników bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszenia plomb zabezpieczających. Organ pierwszej instancji odniósł się także do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni) w zakresie konieczności notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazując, że przepisy na których opiera się przedmiotowe rozstrzygnięcie bądź to zostały notyfikowane (jak art. 23a ust. 7) bądź nie stanowią przepisów technicznych, zawartych w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które wymagałyby notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ stwierdził, że regulacje zawarte w ustawie są w pełni dopuszczalnym ograniczeniem, wprowadzonym przez państwo członkowskie UE w celu ochrony pewnych podstawowych wartości stanowiących fundament w prawidłowo funkcjonującym państwie, którego celem jest dbałość o interes publiczny. Przepisy ww. ustawy maja na celu ograniczenie, eliminację negatywnych zjawisk występujących w hazardzie, polegające na omijaniu wymogów ustawowych, urządzaniu gier przez nieuprawnione podmioty, bez stosownej koncesji czy zezwolenia właściwych organów. Organ podał, że pomimo ograniczeń wprowadzonych przez ustawę nie doprowadziło to do całkowitego i trwałego pozbawienia właścicieli automatów o niskich wygranych możliwości czerpania z nich korzyści. Organ podał także, że zmiany przepisów (art. 129 ust. 3 u.g.h.) nie wpłynął na ilość sprowadzanych na teren kraju automatów, a ich liczba wręcz się zwiększyła. Wprowadzone zmiany w ustawie nie ograniczyły ani nie uniemożliwiły właścicielom automatów nabywania tych urządzeń lub ich zbywania do innych państw członkowskich UE.

Zdaniem organu I instancji zasadnym jest cofnięcie rejestracji przedmiotowego automatu na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, albowiem narusza warunki określone w ustawie.

W odwołaniu od powyższej decyzji "A" sp. z o.o. w K. zarzuciło naruszenie przepisów:

- art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust 1 i 3 ustawy o grach hazardowych poprzez zastosowanie sprzecznej z tymi przepisami wykładni pojęć "jedna gra" oraz "stawka za jedną grę",

- art. 23b ust. 3 w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h, poprzez oparcie decyzji o cofnięciu rejestracji automatu o niskich wygranych na opinii wydanej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B., podczas gdy jednostka ta nie stanowi jednostki badającej, o której mowa w ustawie, albowiem nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego UE lub państwa członkowskiego EFTA obejmującej badania automatów o niskich wygranych, a zatem upoważnienie udzielone tej jednostce przez Ministra Finansów jest sprzeczne z ustawą,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie.

Odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Ponadto zawnioskował o dopuszczenie dowodu z dokumentów: opinii Biura Informatyki Śledczej Laboratorium Ekspertyz Sądowych z L. nr ... sporządzonej na zlecenie Urzędu Celnego w Ł. w sprawie karno-skarbowej o sygn. ..., na okoliczność zasad i przebiegu gry na automatach o niskich wygranych poddanych badaniom rejestracyjnym przed dniem ... 2009r. oraz zgodności tych urządzeń z przepisami u.g.z.w.i u.g.h. oraz wydruków ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji na okoliczność nieposiadania przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. akredytacji w zakresie badania automatów i urządzeń do gier hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w T., wskazaną na wstępie decyzją z ... 2014r., utrzymując w mocy powyższą decyzję, zważył, że organ pierwszej instancji w postępowaniu zadośćuczynił wszystkim jego wymogom i wydał decyzję na podstawie dowodów zgromadzonych w postępowaniu w szczególności negatywną opinię upoważnionej jednostki badającej z badania sprawdzającego z ... 2012r., która potwierdziła, wcześniejsze wątpliwości (w oparciu o opinię biegłego sądowego R. R. z ... 2010r., przeprowadzony w dniu ... 2009r. eksperyment) co do wysokości maksymalnych stawek za udział w jednej grze na spornym automacie (10 zł), jak również wykazała inne nieprawidłowości w jego funkcjonowaniu. Organ podkreślił, że do cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu potrzebne jest wykazanie, że dopuszczony do eksploatacji przez organ automat przestał spełniać warunki uznawania go za taki bez względu czy doszło do ingerencji w jego oprogramowanie. Podkreślono, że zarówno definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b u.g.z.w., jak i definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem spółka winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji oraz zgodnie z ustawowo określoną wartością jednorazowej wygranej oraz maksymalną stawką za udział w jednej grze. Tymczasem przeprowadzony - na podstawie ustawowego upoważnienia funkcjonariuszy celnych wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - eksperyment odtworzenia gry na automacie o niskich wygranych ..., typ video, nr fabr. ..., nr rej. ... z ...2009r. w celu ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze wykazał, że automat ten umożliwiał zagranie za stawki przekraczające wartość odpowiednio dopuszczalnych stawek.

W świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu, art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. Podstawą do cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. Wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych określa zaś przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez wskazanie, że są to urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, pozwalające na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Jednocześnie do ustawy o grach hazardowych ustawa zmieniająca dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, dodała art. 23b, konsekwencją czego jest zastąpienie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.) tymże przepisem, który został opublikowany w akcie wyższego rzędu. Zgodnie zaś z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Tylko jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa wart. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie. W niniejszej sprawie sporny automat przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie. Badanie przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostka badająca - Izba Celna w P, Wydział Laboratorium Celne. Upoważnienie to zostało wydane w oparciu o właściwą podstawę prawną i przez właściwy organ i wskazuje zakres upoważnienia. W opinii technicznej z badania sprawdzającego sporządzonej dla celów niniejszego postępowania jednostka badająca stwierdziła negatywny wynik badania w zakresie zapewnienia grze na badanym automacie nieprzekraczania ustawowej maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Z treści opinii technicznej wprost wynika, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. albowiem dopuszcza gry przy stawkach 100 punktów kredytowych (10 złotych), Z tego powodu automat w ówczesnym stanie prawnym nie spełniał warunków rejestracji automatu o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutów odwołania odnośnie naruszenia art. 23a ust. 7 u.g.h., organ uznal je za całkowicie nieuzasadnione. W ocenie organu odwoławczego postępowanie przeprowadzone zostało prawidłowo. Rozstrzygnięcie oparte zostało o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, który uznał za kompletny i wyczerpujący. Organ stwierdził także w oparciu o orzecznictwo, że badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą nie można utożsamiać z innym dowodem w postaci, np. opinii biegłego, zatem podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem, nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. W konsekwencji wynik badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b u.g.h. nie stanowi opinii biegłego w rozumieniu art. 197 o.p. Zdaniem organu odwoławczego, nie można podejmować próby podważenia tego dowodu przedstawiając np. opinię biegłego zawierającą wnioski przeciwne. W przedmiotowej sprawie automat, którego zgodność z wymogami ustawy o grach hazardowych zakwestionował Naczelnik Urzędu Celnego w T., został poddany badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą- Laboratorium Celne Izby Celnej w P. Jednostka badająca w dniach od ...-... 2012r. przeprowadziła badanie automatu do gier .... Badanie zostało zakończone wydaniem opinii z badań sprawdzających z wynikiem negatywnym.

Odnosząc się do kwestionowanych kompetencji oraz bezstronności jednostki badającej organ stwierdził, że jednostką badającą, która przeprowadziła badanie przedmiotowego automatu nie jest Izba Celna w B., lecz Izba Celna w P., oraz podał argumentację faktyczna i prawną w zakresie upoważnienia tej jednostki do przeprowadzenia badań sprawdzających przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych (aktualne upoważnienie Ministra Finansów nr ... z dnia ... 2011 r.). Organ podkreślił jednocześnie, że nie jest uprawniony do badania, czy upoważniona jednostka badająca spełnia warunki konieczne do uzyskania, czy posiadania upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przez co zarzuty w tym zakresie nie mogą być przez niego rozpatrywane w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu.

Odnosząc się zaś do brzmienia art. 129 ust. 3 u.g.h., definiującego pojęcie "gry na automatach o niskich wygranych" i wskazując m.in. na "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" organ odwoławczy zważył, że to przy wykładni pojęć "jednorazowej wygranej" i "jednej gry" należy wziąć pod uwagę, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Zapis art. 129 ust. 3 ww. ustawy należy czytać łącznie co oznacza, że odniesienie wartości jednorazowej wygranej i wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Gdyby przyjąć, że w rozumieniu jednej gry stawką za udział w grze byłaby wyłącznie stawka pobierana z licznika Kredyt (bez względu na ilość uruchomień bębnów i rozegranych pojedynczych gier) rozpoczynająca jedną grę, a wygraną - wygrana z pojedynczego losowania, a nie z pojedynczej gry (będącej w takiej sytuacji sumą wielu losowań) to spowodowałoby to sytuację, kiedy gracz jednorazowo ryzykuje postawione w grze pieniądze, a wypłaca z gry zwielokrotnioną wygraną omijając w ten sposób przepis określający limit jednorazowej wygranej. Przeczyłoby to sensowi regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Dlatego, w ocenie organu odwoławczego, nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może. wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzonych w kasynie. Organ stwierdził zatem, że za jedną grę, w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Organ podkreślił, że mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzący do uzyskiwania wygranych wielokrotnie przewyższających dopuszczalne, stanowi zachętę do hazardu i wypacza istotę gry na automacie do gier o niskich wygranych. Konieczność objęcia badaniem sprawdzającym mechanizmu gry na automacie pod kątem uniemożliwiania kontynuowania gry za uzyskane wygrane przekraczania ustawowej maksymalnej stawki opłaty za jedna grę i maksymalnej jednorazowej wygranej, istniała już w okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzący do wygranej wyższej niż maksymalna zastrzeżona dla gier o niskich wygranych, przyzwala na niekontrolowany rozwój hazardu poza kasynami, co jest sprzeczne z duchem ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy podkreślił jednocześnie, że fakt posiadania przez kontrolowany automat urzędowych dokumentów niezbędnych do jego legalnej eksploatacji, nie stanowił przeszkody do przeprowadzenia kontroli automatu, w tym poddania go badaniu sprawdzającemu w celu ustalenia, czy spełnia on wymogi określone przepisami prawa. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w T. sankcja wynikająca z art. 23 a ust. 7 u.g.h. o cofnięciu rejestracji automatu do gier o nazwie ..., typ video, nr fabr. ..., nr rej. ... z ...2009 została prawidłowo zastosowana przez Naczelnika Urzędu Celnego w T. w przedmiotowej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej, powołując się na orzecznictwo sądowe obligujące organy do każdorazowej oceny przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-Iex.europa.eu, LEX nr 1170754), stwierdził, że przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r., stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie narusza prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., publik. w Dz.U.UE.L.1998.204.37, albowiem projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany w Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r. (pismo Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowane do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy - druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu przywołanych w odwołaniu przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Poza tym, TSUE w zakresie przepisu przejściowego - art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3, lecz ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego, a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Organ zaprezentował jednocześnie obszerną argumentację w zakresie oceny, że mające w sprawie zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych, które winny podlegać procedurze notyfikacji, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE.

Przedsiębiorstwo "A" sp. z o.o. w K. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2014r. i decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Skarżąca Spółka zarzuciła wydanie decyzji z naruszeniem prawa mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 23b ust. 3 w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, polegającym na oparciu decyzji o cofnięciu rejestracji automatu o niskich wygranych na opinii wydanej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., podczas gdy jednostka ta nie stanowi "jednostki badającej", o której mowa w ustawie, albowiem nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego EFTA obejmującej badanie automatów o niskich wygranych, a upoważnienie nr ... z dnia ... 2011 r. udzielone tej jednostce przez Ministra Finansów jest sprzeczne z ustawą;

- art. 23b u.g.h. polegającym na nieprzeprowadzeniu badania automatu przez jednostkę badającą należycie upoważnioną przez Ministra Finansów, które to badanie jest wystarczającym i jedynym dowodem mogącym prowadzić do stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji;

- art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. polegającym na zastosowaniu sprzecznej z tymi przepisami wykładnię pojęć "jedna gra" i "stawka za jedną grę ", a w konsekwencji błędnym ustaleniu, jakoby przedmiotowy w sprawie automat o niskich wygranych umożliwiał grę za stawkę wyższą od maksymalnej lub uzyskanie wygranej wyższej od maksymalnej.

Na podstawie art. 106 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodów z dokumentów - wydruków ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji - na okoliczność nieposiadania przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. akredytacji w zakresie badania automatów i urządzeń do gier hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu autor skargi podał argumentację potwierdzającą powyższe zarzuty. Podkreślił, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, że dowodem mogącym stanowić podstawę cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, nie może to być jakikolwiek inny dowód np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Jednocześnie w jego ocenie, warunek ten nie został spełniony w niniejszej sprawie, bowiem mimo, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada upoważnienie do przeprowadzania badań automatów wydane przez Ministra Finansów, to wobec oczywistego niespełnienia przez tę jednostkę przesłanki określonej w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie może być uznane za jednostkę badającą upoważnioną w rozumieniu art. 23b ust. 1 i 3 ustawy. Strona skarżąca podniosła, że wojewódzki sąd administracyjny związany jest jedynie konstytucja RP i ustawą, a zatem upoważniony jest poddać ocenie prawidłowość umocowania jej do badania automatów o niskich wygranych i spełnienia przez daną jednostkę badającą warunków uznania jej za jednostkę upoważnioną, Sąd nie jest związany zarządzeniem Ministra Finansów w tym przedmiocie.

Ponadto, kwestionując co do zasady zaprezentowaną przez organy interpretację pojęcia "jedna gra" i "stawka za udział w jednej grze", autor skargi powołał się na zawnioskowaną w odwołaniu jako dowód opinię Biura Informatyki Śledczej Laboratorium Ekspertyz Sądowych w L., sporządzoną na zlecenie Urzędu Celnego w Ł. w sprawie karno-skarbowej (dotyczącą jak wskazano urządzenia należącego do innej spółki). Podniósł, że ustalenia wynikające z tej opinii są aktualne w odniesieniu do wszystkich automatów o niskich wygranych poddawanych badaniom przedrejestracyjnym przed dniem ... 2009r. Wskazał nadto, że zakaz kontynuacji gier nie wynikał z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., tak jak nie wynika z art. 129 ust. 3 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumenty wyrażone w skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Stosownie do przepisów art. 134 § 1 i art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, na podstawie akt sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012r., poz. 270 z późn.zm., dalej jako: "P.p.s.a.") uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji w przedmiocie cofnięcia skarżącej rejestracji automatu do gier o niskich wygranych - ..., typ video, nr fabr. ..., nr rej. ... stanowił art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm), dalej jako "u.g.h.", zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Bezsporne w przedmiotowej sprawie są ustalenia faktyczne organów, że powyższy automat do gier o niskich wygranych uzyskał pozytywną opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację poświadczenie rejestracji z dnia ... 2009r. nr ... oraz poświadczenie rejestracji z dnia ... 2009r. nr .... Następnie w wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w T. w dniu ... 2009 r. stwierdzono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze dla tego automatu jest wyższa niż 0,07 EURO, tj. wyższa niż określona w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepis ten stanowił zgodnie z obowiązującym wówczas stanem prawnym, że grami na automatach do gier o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

W następstwie nieprawidłowości stwierdzonych przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli przedmiotowego automatu do gry, organ postanowieniem z dnia ... 2010 r. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. W trakcie prowadzonego postępowania nastąpiła zmiana przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ w związku ze zmianą stanu prawnego w trakcie prowadzonego postępowania miał podstawy do zastosowania art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą.

Wobec powyższego organ słusznie zastosował przepisy nowe w dniu wydawania decyzji. Ustawa o grach hazardowych w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach do gier o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129 ustawy), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Zasadę tę potwierdził również art. 11 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779), zwanej dalej ustawą nowelizującą.

W art. 1 pkt 9 ustawy nowelizującej po art. 23 dodano art. 23a-23f, co oznacza, że od dnia 14 lipca 2011 r. należało w sprawie stosować przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Dodać należy, że ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37 ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.).

Czynności podejmowane przez organ w trakcie prowadzonego postępowania znajdują umocowanie w przepisach ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z ust. 1 art. 23b u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust. 2). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust. 3). Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania (ust. 4). W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie (ust. 5).

W przedmiotowej sprawie przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych został poddany badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w P., która potwierdziła w wyniku negatywnym, że automat do gier o niskich wygranych ..., nr fabr. ..., nr rej. ... należący do skarżącej nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych.

Wszystkie czynności podejmowane przez organ celny w ramach badania sprawdzającego prowadzone były z udziałem strony skarżącej. Na podstawie art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa, Dyrektor Izby Celnej zlecił organowi I instancji przeprowadzenie postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów. Naczelnik Urzędu Celnego w T. zażądał od strony skarżącej poddania badaniu sprawdzającemu przedmiotowego automatu, zlecił upoważnionej przez Ministra Finansów jednostce badającej przeprowadzenie badania sprawdzającego oraz wezwał stronę skarżącą do złożenia dokumentacji technicznej przedmiotowego automatu i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w zakresie bezpieczeństwa użytkowania, dopuszczających automat do użytku.

Organ I instancji powyższe czynności podejmował w formie postanowień, których odbiór strona skarżąca potwierdziła na zwrotnych potwierdzeniach odbioru.

Tak więc w ramach postępowania dotyczącego badania sprawdzającego automatu strona skarżąca miała zapewniony czynny udział w postępowaniu. Organ w toku postępowania administracyjnego rozpoznał wnioski formalne strony skarżącej w tym o zawieszenie, umorzenie postępowania, jak również o dopuszczenie dowodó, do udziału w czynnościach badania sprawdzającego. Odmowę zawieszenia, odmowę umorzenia postępowania strona skarżyła w toku instancji (postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego z dnia ... 2011 r. o odmowie zawieszenia (k-46 akt adm.) oraz odmowie umorzenia postępowania, postanowienia Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2011, z ... 2011 r. k-69 i 74 akt adm.).

Zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej. Wymóg odpowiedniości oznacza, że przed zastosowaniem danego przepisu odnoszącego się do wyraźnie uregulowanej w prawie sytuacji, należy dokonać oceny, w jakim zakresie i w jaki sposób ten przepis może być zastosowany do innej sytuacji.

Na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego, które znajduje umocowanie w art. 23b tej ustawy, przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem, co istotne, nie może to być jakikolwiek inny dowód np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego (por. wyroki Naczelny Sąd Administracyjny z dnia 29 listopada 2011 r. o sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11). Dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania NSA jednoznacznie stwierdził, że badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą nie można utożsamiać z innym dowodem w postaci np. opinii biegłego. W konsekwencji wynik badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b u.g.h. nie stanowi opinii biegłego. Za powyższym stanowiskiem opowiedział się również tut. Sąd w wyroku z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Bd 999/12, od którego NSA oddalił skargę kasacyjną w wyroku z dnia 16 października 2014 r. sygn. II GSK 825/13.

Izba Celna w P. Wydział Laboratorium Celne jako jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów (nr upoważnienia ... z dnia ... 2011 r.), po przeprowadzeniu badania sprawdzającego przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych, wydała w dniu ... 2012 r. opinię z badań sprawdzających nr ... z wynikiem negatywnym (k - 115-117 akt adm).

W jednostka badająca stwierdziła między innymi:

1. możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (księgowości elektronicznej) z poziomu opcji serwisowych automatu bez naruszania plomb jednostki badającej, możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych automatu bez naruszania plomb jednostki badającej,

2. istnienie możliwości zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych (bez ingerencji w oprogramowanie oraz bez naruszenia plomb jednostki badającej). Strona serwisowa MACHINE SETUP> INITIAL SETUP wyświetla min. aktualnie ustawioną wartość 1 pkt kredytowego oraz aktualnie ustawioną maksymalna stawkę za grę. Zmianę aktualnie ustawionej maksymalnej stawki za grę na stronie serwisowej MACHINE SETUP> INITIAL SETUP dokonuje się przełączając sekcję styków oznaczonych nr 1 przełącznika S1 na płycie logicznej w pozycję ON, poprzez niezabezpieczone otwory wentylacyjne w obudowie płyty logicznej, przy wyłączonym zasilaniu automatu. Uruchamiając automat uruchamia się możliwość wykonania operacji RAM CLEAR. Po akceptacji operacji RAM CLEAR a następnie wyłączeniu automatu, przełączeniu styków oznaczonych nr 1 w pozycję OFF i ponownym włączeniu automatu, uruchamiana jest strona serwisowa, na której uaktywnia się możliwość określenia ustawień początkowych, w tym min. max. stawki za grę. Jednocześnie dokonanie i zatwierdzenie nowych ustawień powoduje całkowite wykasowanie danych w systemie trwałej rejestracji i zapamiętywania danych.

3. niespełnienie warunku, o którym mowa wart. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. w zakresie maksymalnej stawki za grę: stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za udział w jednej grze- do 10 zł, stwierdzono możliwość przekroczenia wartości maksymalnej jednorazowej wygranej,

4. niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych,

5. niespełnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań, stwierdzono możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez ingerencji w płyty główne, obudowę licznika oraz bez naruszania plomb zabezpieczających,

6. niespełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

Badanie wykazało, że automat nie odpowiada obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej. Stwierdzenie tej niezgodności daje samoistną podstawę do wydania decyzji cofającej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do treści art. 14 i art. 16 ustawy nowelizującej, do niniejszego postępowania administracyjnego należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312). Oznacza to, że organy orzekające w sprawie zasadnie dokonały oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach do gier o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. niespełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika bowiem, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm. (wyrok NSA z 29 listopada 2011 r. II GSK1262/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu, nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi podważające uprawnienia jednostki badającej upoważnionej do badania sprawdzającego automatu na podstawie art. 23f u.g.h., a w konsekwencji brak w okolicznościach sprawy badania przeprowadzonego przez należycie upoważnioną przez Ministra jednostkę badającą (pkt 1 i 2 petitum skargi).

Odnosząc się do kwestii uprawnień jednostki badającej Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań sprawdzających, Sąd w całej rozciągłości podziela stanowisko WSA w Gorzowie Wielkopolskim zawarte w wyroku z dnia 19 lutego 2015 r. sygn. akt II SA/Go 874/14, w którym zwrócono uwagę, że ustawodawca w art. 23f ust. 1 u.g.h. przyznał Ministrowi Finansów prawo do upoważniania do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1) posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditaiion Multilaterał Agreement);

2) zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

W myśl art. 23f ust. 2 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności:

1) certyfikat akredytacji;

2) certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań;

3) aktualne zaświadczenia, że osoby wymienione w ust. 1 pkt 3 nie były skazane za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) oświadczenia złożone, pod rygorem odpowiedzialności karnej, przez osoby wymienione w ust. 1 pkt 3, że nie pozostają z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych, ani z osobami: a) zarządzającymi takim podmiotem lub go reprezentującymi, b) będącymi akcjonariuszami (wspólnikami) takiego podmiotu lub jego pracownikami – w stosunku prawnym lub faktycznym, który może wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Upoważnienie to jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust.4). Natomiast zgodnie z art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b;

2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3.

Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6).

Z przepisów tych wynika, że jednostka badająca działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Z kolei w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy, określa konstytutywne cofnięcie upoważnienia między innymi przypadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy utraci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 ustawy upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza – w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy - że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana nie upłynął.

Przytoczone regulacje prawne nie dają organom orzekającym w sprawach automatów do gier o niskich wygranych podstaw do kwestionowania decyzji Ministra Finansów upoważniającej konkretną jednostkę do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. Z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia – i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiająca przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechanie odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego (wyroki WSA w Białymstoku z 12 maja 2014 r. II SA/Bk 67/14, w Lublinie z 27 marca 2014 r. III SA/Lu 846/13, w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014 r. VI SA/Wa 1167/14).

Okoliczność zamieszczenia, a w szczególności utrzymywania poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki zamieszczone w wykazie mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Rolą takiego wykazu jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym.

Skarżąca kwestionuje zakres posiadanej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. akredytacji, czego jak już wyżej wspomniano nie może skutecznie uczynić w ramach niniejszego postępowania. Należy jednakże wskazać, iż wbrew stanowisku strony, w ocenie Sądu, w świetle treści art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie musi to być akredytacja w ściśle określonej dziedzinie badań technicznych automatów o niskich wygranych, ani w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu do gier o niskich wygranych).

Z zamieszczonego na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji (www.pca.gov.pl) załącznika do certyfikatu Akredytacji nr ... wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada od dnia ... 2007r. akredytację z datą ważności certyfikatu do dnia ... 2015r. jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach: Badania chemiczne, analityka chemiczna. Badania właściwości fizycznych, chemikalia, kosmetyki, wyroby chemiczne - w tym nawozy i farby, wyroby inne, wyroby konsumpcyjne przeznaczone dla ludzi - w tym żywność, tekstylia i skóra, tkaniny, przędza, odzież oraz wyroby finalne.

W ocenie Sądu, na poparcie zasługuje również stanowisko WSA w Gorzowie Wielkopolskim zawarte w powyższym wyroku, że okoliczność ta nie ma jednak istotnego znaczenia w sprawie, gdyż przepisy ustawy (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) nie wymagają, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresową akredytację, brak jest bowiem zapisu w u.g.h., odsyłającego do ustawy o systemie oceny zgodności. Zresztą zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności, przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Według art. 16 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy o systemie oceny zgodności, certyfikat akredytacji zawiera między innymi jako minimalne wymagania wskazanie normy zharmonizowanej lub dodatkowych wymagań, o których mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, a także zakres udzielonej akredytacji oraz okres jej ważności. Sama akredytacja jest zresztą udzielana na wniosek jednostki oceniającej zgodność, a sam wniosek tej jednostki powinien zawierać co najmniej (między innymi) określenie zakresu akredytacji (art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o systemie ocen zgodności).

W tej sytuacji, skoro z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a jedynie obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., uznać należy, że posiadanie jakiejkolwiek akredytacji jest jedynie wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie, zaś badanie spełnienia kolejnych wymogów ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego – zgodnie z wymienionym przepisem – obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

W konsekwencji niezasadny jest również zgłoszony na rozprawie w dniu ... 2015r. dodatkowy zarzut naruszenia przepisu art. 12 ust. 3 ustawy nowelizującej z dnia 26 maja 2011r. w zw. z art. 12 ust. 1 i 2 tej ustawy oraz w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez oparcie się przy wydawaniu decyzji na opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. podczas gdy z mocy przytoczonych przepisów upoważnienie z dnia ... 2011r. o ... udzielone temu Laboratorium wygasło z mocy prawa z dniem ... 2012r. Tym samym, zdaniem strony skarżącej jednostka ta nie była upoważniona do wykonania badania tego typu urządzeń. W tym zakresie pełnomocnik skarżącej powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z 28 października 2014r. sygn. akt III SA/Wr 542/14. Wskazać należy, iż Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, nie podziela stanowiska i wykładni przepisów prawa i wniosków wskazanych w powyższym wyroku, z podanych już wyżej przyczyn.

Zgodnie z art. 12 powołanej wyżej ustawy nowelizującej z dnia ... 2011r.

podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi, upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zgodnie z przepisami art. 23f ustawy o grach hazardowych (art. 12 ust. 1). Taką jednostką było Laboratorium Badawcze Izby Celnej w P., któremu Minister Finansów udzielił w dniu ... 2011 r. upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych. Laboratorium to, tak jak inne podmioty upoważnione przez Ministra Finansów do badań automatów i urządzeń do gier, było obowiązane do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie tej ustawy, to znaczy do dnia 14 lipca 2012 r., dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h., czyli certyfikatu akredytacji. Jak wskazał Sąd w powyższym wyroku z akt sprawy wynikało, że Izba Celna w P. przedłożyła Ministrowi Finansów pismem z dnia ... 2011 r. poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr ....

W takiej sytuacji wyłącznie Minister Finansów upoważniony był do oceny, czy został spełniony warunek ustawowy. Przytoczone regulacje prawne nie dają organom orzekającym w sprawach automatów do gier o niskich wygranych podstaw do kwestionowania decyzji Ministra Finansów upoważniającej konkretną jednostkę do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek.

Ani organ celny w niniejszej sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, ani sąd nie jest uprawniony do weryfikowania treści akredytacji, trybu uzyskiwania czy też ważności upoważnienia.

Wobec powyższego nieuzasadnione okazały się zarzuty w zakresie niespełniania przez jednostkę badającą uprawnień do przeprowadzenia badań sprawdzających przedmiotowego autoamtu.

W tym miejscu należy podkreślić, że wydana opinia akredytowanej jednostki badającej z dnia ... 2012 r. odpowiada wymogom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia ... 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312).

Sąd powyżej wyjaśnił, że opinia ta została wydana przez upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą na podstawie udzielonego jej upoważnienia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wiedza i umiejętności, którymi dysponuje jednostka gwarantują poprawność przeprowadzonych badań w zakresie wiedzy specjalistycznej. Wiąże się to z tym, że jednostka ta z racji akredytacji zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Poza tym, jednostka badająca posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności (art. 23f ust. 1 u.g.h.). Jest to zatem instytucja niezależna, autonomiczna, o specjalistycznej wiedzy oraz dysponująca sprzętem specjalistycznym do przeprowadzania badań.

Wobec powyższego, ani organ, ani też Sąd w przedmiotowej sprawie dysponując opinią akredytowanej jednostki badającej nie może oceniać opinii ekspertów, ponieważ nie dysponuje wiedzą specjalistyczną, którą dysponują eksperci, a bada jedynie przeprowadzenie oceny pod kątem zgodności z prawem.

Strona skarżąca nie odnosi się w istocie do wskazanych w opinii jednostki badającej istotnych nieprawidłowości umożliwiających ingerencję w działanie automatu, kwestionuje wyłącznie wskazaną w opinii interpretację zasad przebiegu gry na przedmiotowym automacie o niskich wygranych, powołując się jednak na dołączoną do odwołania opinię Biura Informatyki Śledczej Laboratorium Ekspertyz Sądowych z L. nr ... sporządzoną na potrzeby postępowania karnoskarbowego, która jednakże dotyczy innego automatu (... o nr fabr ...). Skarżąca nie podniosła, aby opinia ta była sporządzona przez jednostkę badającą upoważnioną przez właściwego ministra do przeprowadzania badań sprawdzających. Z jej treści wynika, iż zakres opracowania tej opinii nie obejmował oceny, czy automat danego nawet rodzaju spełnia warunki określone w ustawie, w rozumieniu art. 23a i 23b u.g.h., z pewnością nie może zatem stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych, czy tez podważać treści opinii upoważnionej jednostki badającej. Dokument ten, nie ma zatem waloru dowodowego w niniejszej sprawie.

Sąd oceniając natomiast opinię z dnia ... 2012 r. stwierdził, że jest ona zgodna z przepisami prawa, ponieważ spełnia wymogi wynikające z rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier.

Sąd podzielił stanowisko organu o niespełnieniu przez automat warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej wartości jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w grze. Z treści wspomnianego przepisu wynika, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Skład rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku WSA w Olsztynie z 20 września 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 542/11 (publ.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), stosownie do którego "pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry." Sąd ten uznał także – trafnie – za niedopuszczalne stanowisko, że skoro ustawodawca nie określił z ilu etapów składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej liczby losowań. Z opinii jednostki badającej – badania sprawdzającego wynika, że poddany badaniu automat do gier umożliwia stosowanie stawek wyższych, niż 0,50 zł (wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze) – 10 zł.

Dlatego przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Sąd uznał, że konstatacji tej nie może zmienić przedłożona przez stronę skarżącą opinia z ... 2010r. dotycząca między innymi opisu ogólnych zasad gier, w sprawie znaczenia sformułowań: stawka w grze i stawka za udział w jednej grze. Wydana wobec innego automatu. Organ przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie naruszył granic swobodnej oceny dowodów. Sąd uznał, iż brak było również w postępowaniu sądowoadministracyjnym podstaw, aby na mocy art. 106 § 3 P.p.s.a. przeprowadzić uzupełniający dowód z tego dokumentu.

Podzielić należy również stanowisko organu, co do tego, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej. W myśl art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymian lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny, przepis ten musi spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Oceniany przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. dotyczący działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie spełnia żadnego z tych kryteriów, nie sposób również uznać go za taki przepis, który istotnie ograniczałyby, a nawet stopniowo uniemożliwiałyby prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy na wypowiedź Naczelnego Sądu Administracyjnego, który analizując treść przepisów art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że cyt. "(...) według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE «specyfikacja techniczna» oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur zgodności. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, definicja legalna gier na automatach o niskich wygranych nie odpowiada pojęciu tak rozumianej specyfikacji technicznej. Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi." (W wyrokach z dnia 16 lutego 2012 r. w sprawach II FSK 1099/11, II FSK 2266/11, II FSK 2491/11).

Przede wszystkim zauważyć należy, że w odniesieniu do niniejszej sprawy, obszerna analiza ogólnego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych nie wydaje się konieczna, ponieważ należy mieć na uwadze, że przedmiotem oceny organu w postępowaniu administracyjnym było ustalenie okoliczności faktycznych, tj. ustalenie, czy podstawą do cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, będącego własnością Spółki mogło być stwierdzenie w opinii wystawionej przez Jednostkę Badającą, że badany w trybie art. 23b ust. 5 u.g.h. automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, co stanowi naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (w konsekwencji mogące skutkować cofnięciem poświadczenia rejestracji takiego automatu). Dokonując w powyższym świetle analizy uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez WSA w Gdańsku należy bowiem zauważyć, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych, w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Zatem rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto na innych podstawach prawnych, niż w niniejszym postępowaniu (art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 u.g.h.). Postępowanie główne dotyczy cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie. Natomiast pytania prejudycjalne skierowane do TSUE dotyczyły zakazu wydawania, przedłużania oraz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ nie stosował w sprawie żadnego z tych przepisów, które budziły wątpliwości Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Tym samym trudno dopatrzyć się bezpośredniego związku z przepisami stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie na podstawie art. 23b ust. 5 ww. ustawy. Oceniane przez TSUE przepisy ustawy o grach hazardowych nie pozostawały w bezpośrednim związku ze sprawą rozpatrywaną przez organ, zatem pozostają bez znaczenia dla ustalenia w przedmiotowym postępowaniu stanu prawnego i faktycznego sprawy, a następnie wydania poprawnego rozstrzygnięcia.

Ponadto, zdaniem Sądu, kwestionowany przez Spółkę przepis nie jest przepisem nawet "potencjalnie technicznymi". Wskazana w art. 129 ust. 3 u.g.h. norma stanowi bowiem w zasadzie o tym samym, o czym art. 2 ust. 2b uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W poprzednio obowiązującej ustawie (w art. 2 ust. 2b) ustawodawca zdefiniował gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro.

Obydwa przepisy definiują gry na automatach o niskich wygranych, a jedyną różnicę pomiędzy nimi stanowi tu rodzaj waluty, wyznaczającej ustawową stawkę za udział w jednej grze, jak również jednorazową maksymalną wygraną. Nie sposób zatem przyjąć, jakoby przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadzał nowe zasady, a w szczególności aby uznać go za przepis który w sposób istotny ogranicza, a nawet stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Zarówno zatem na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jak i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych - wymogi urządzania gier pozostały niezmienne, co w ocenie Sądu, czyni bezprzedmiotowym rozważania na temat technicznego charakteru i konieczności obowiązku notyfikacji omawianego przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu skarżącej.

Przechodząc z kolei do oceny przepisu art. 23b ust. 7 u.g.h., Sąd zauważa, że wskazany przepis został dodany do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przepisem art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 137, poz. 779). Natomiast ustawa z dnia 26 maja 2011 r. została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.).

Stwierdzić należy, iż przepis art. 23b ust. 7 u.g.h. został notyfikowany i jako taki mógł bez zastrzeżeń stanowić podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skargę jako niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało oddalić.