Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 769/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 25 pkt 1, 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 211 ust. 4b, 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: Art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz Sędziowie WSA Halina Jakubiec (spr.) WSA Tadeusz Wołek Protokolant Ewelina Knapczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2014 r. sprawy ze skargi Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M na decyzję Zarządu Województwa z dnia 30 kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję, II. określa, że uchylone decyzje nie mogą być wykonywane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M kwotę 5100 (pięć tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez Miasto i Gminę Uzdrowiskową M decyzją z dnia 30 kwietnia 2013 r. Nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2013 r. Nr [...] zobowiązującą Gminę Uzdrowiskową M do zwrotu dotacji rozwojowej w kwocie 73885,39 zł. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zarząd Powiatu wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 211 ust. 4b w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego".

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

W dniu 27 września 2009r. została zawarta pomiędzy Zarządem Województwa (Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym) a Gminą Uzdrowiskową M umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 22 marca 2010r. oraz aneksem nr 2 z dnia 21 czerwca 2010r. Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu dotacja rozwojowa została Beneficjentowi wypłacona.

Decyzją z dnia [...] 2013 r. Nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał Gminę Uzdrowiskową M do zwrotu dotacji rozwojowej w kwocie 73885,39 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 21 grudnia 2009 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, udzielonej umową z dnia 27 września 2009 r. nr [...]. Zarząd Województwa wyjaśnił, iż w okresie od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Urząd Kontroli Skarbowej (jako instytucja audytowa – IA) przeprowadził kontrolę projektu budowy zespołu basenów w M w ramach prowadzonego audytu operacji RPO na lata 2007-2013. W trakcie audytu stwierdzono, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Gmina Uzdrowiskowa M w załączonej do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumentacji projektowej (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ, sformułował opis przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny". W ocenie IA jest to sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów i skutkuje koniecznością ustalenia 5% korekty finansowej. W dniu 23 grudnia 2011 r. IA sporządziła ostateczną wersję "Rocznego Sprawozdania Audytowego za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa", w którym podtrzymano stanowisko o naruszeniu przez Gminę Uzdrowiskową M zasady przejrzystości i równego traktowania oferentów, skutkującej koniecznością nałożenia korekty uznania za niekwalifikowalne 5% wydatków dla umowy zawartej z Wykonawcą. Powyższy dokument został przekazany IZ RPO, która uznała stanowisko IA. Niezależnie od tego, IZ RPO przeprowadziła w maju 2012 r. ponowne postępowanie kontrolne z zakresu zamówień publicznych. W jego trakcie IZ RPO ustaliła, że w dokumentacji projektowej, załączonej do SIWZ stwierdzono naruszenie polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących na konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważne". Dotyczyło to m.in. takich produktów jak: deskowanie ramowe P, klej B, farby P, geowłóknina P, maty T, centrala V, wentylatory T (V) folia L, pompa D (L), G (wyposażenie sanitarne), W (studzienki kanalizacyjne), K (sanitariaty), P, taśmy A, membrana P (G), izolacje D, wyposażenie rekreacyjne P, rury D, A (roztwór asfaltowy), pompa G, naczynia przeponowe R, T (pianki izolacyjne), pompa U, klej T, pompa G, S (wymiennik), pompa B, kolektor słoneczny Y typ V, wymiennik Y, wymiennik S, moduł hydrauliczny C Sp. z o.o., naczynie R, wymiennik Y, elementy basenowe B, wanna z hydromasażem W itp.

Zarząd Województwa wskazał, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP) istnieje generalny zakaz posługiwania się znakami towarowymi przy opisie przedmiotu zamówienia, a ustanowione od tej zasady odstępstwo z art. 29 ust. 3 tej ustawy znajduje zastosowanie tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W ocenie Zarządu, w niniejszej sprawie Gmina Uzdrowiskowa M nie wykazała, aby posłużenie się znakami towarowymi było zasadne ze względu na przedmiot zamówienia a niemożliwym byłoby jego opisanie za pomocą dokładnych określeń. Zdaniem Zarządu Województwa, posłużenie się przez Gminę Uzdrowiskową M w dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ znakami towarowymi bez uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o klauzulę równoważności narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. W zaistniałej sytuacji ofertę mogli bowiem złożyć jedynie wykonawcy dysponujący wymienionymi przez Gminę Uzdrowiskową M produktami, natomiast oferty z produktami nie mieszczącymi się w opisie przedmiotu zamówienia podlegałyby odrzuceniu.

W ocenie Zarządu Województwa, taki opis przedmiotu zamówienia w istotny sposób wpływa na ograniczenie konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust 1 ustawy PZP. Doszło tym samym do naruszenia godzącego w fundamentalne zasady zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Zarząd Województwa uznał zatem, że występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L.210/25 z późn. zm.). Zarząd Województwa stwierdził, iż wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej.

Zarząd Województwa wskazał, iż podstawę prawną wymierzania korekty finansowej stanowi art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zaś samo wymierzenie korekty zostało dokonane w oparciu o Taryfikator, tj. dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wydany przez Instytucję Koordynującą RPO (czyli ministra ds. rozwoju regionalnego). IZ RPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% zgodnie z Tabelą 4 pkt 3 Taryfikatora jako odpowiadającą rodzajowo kategorii naruszenia dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową nr [...] zawartą w dniu 29 września 2009 r. z Wykonawcą, tj. Konsorcjum Firm: P.B.O. S Sp. z o.o. ul B, Ż, T Sp. z o. o. ul. C, W -PARTNER, H Sp. z o.o. ul. M, S- PARTNER.

Pismem z dnia 27 marca 2013r. Gmina Uzdrowiskowa M wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] 2013 r. Nr [...] oraz umorzenie postępowania. W/w decyzji Zarządu Województwa Gmina zarzuciła naruszenie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) poprzez błędne przyjęcie, iż w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240), podczas gdy w niniejszej sprawie będą miały zastosowanie przepisy wcześniejszej ustawy, tj. ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).

Gmina Uzdrowiskowa M zarzuciła również naruszenie art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie 1260/1999, poprzez nieuzasadnione uznanie, że Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M naruszyła procedurę zamówień publicznych i zasadę określonej w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących na konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważne", czym nie zachowano zasad przejrzystości i równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.

Kolejny podniesiony przez Gminę Uzdrowiskową M zarzut dotyczył naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zastosowanie korekty pozostające w oczywistej sprzeczności z treścią wymienionego przepisu dopuszczającego zastosowanie nazw własnych z dopuszczeniem równoważności, co w niniejszej sprawie miało miejsce w wielu konkretnych i określonych przykładach. Gmina Uzdrowiskowa M wyjaśniła, iż ze względu na specyfikę przedsięwzięcia, nie miała możliwości w niektórych przypadkach opisania przedmiotu zamówienia inaczej niż przez podanie jako przykładu nazwy konkretnego rozwiązania konkretnego producenta, lecz przy zachowaniu stwierdzenia "lub równoważny".

Zdaniem Gminy Uzdrowiskowej M, doszło również do naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co uniemożliwia prawidłowe ustalenie, czy postępowanie toczy się w sprawie odzyskania kwot podlegających zwrotowi, czy też postępowanie dotyczyło ustalenia i nałożenia korekt finansowych.

Ponadto w ocenie Gminy Uzdrowiskowej M, brak w przedmiotowym orzeczeniu przepisu prawa dającego organowi podstawę do nałożenia na Miasto i Gminę Uzdrowiskową M konkretnej wysokości korekty finansowej przy zastosowaniu wytycznych nie będących źródłem prawa, tj. Taryfikatora.

Na koniec Gmina Uzdrowiskowa M podniosła zarzut dotyczący naruszenia art. 7, art. 61 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 – dalej k.p.a.), polegające na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej, z pominięciem obowiązku dokładnej, własnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie, a przede wszystkim pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego i brak odniesienia się do zgłaszanych przez Beneficjenta zastrzeżeń, zarzutów i argumentacji oraz braku wyjaśnienia podstaw prawnych rozstrzygnięcia.

W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa wydał opisaną na wstępie decyzję. Zarząd Województwa wskazał, iż umowa o dofinansowanie projektu została zawarta w dniu 27 września 2009 r., a więc w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych z 2005 r. Natomiast w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie "nowa" ustawa o finansach publicznych. Dofinansowanie było przekazywane w transzach, których wypłata przypadała w czasie obowiązywania obu w/w ustaw. Zarząd wskazał, iż skoro kwota dotacji z umowy o dofinansowanie zawarta w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych z 2005 r. skonkretyzowała się dopiero w chwili jej wypłaty, to ten moment ma decydujące znaczenie dla określenia charakteru środków i właściwych przepisów, które winny znaleźć zastosowanie. Niniejsze postępowanie w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej dotyczy środków wypłaconych przed 1 stycznia 2010r., czyli przed zmianą ustawy o finansach publicznych z 2010 r. Organ zwrócił przy tym uwagę, że podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 211 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., a zatem Beneficjent błędnie wskazał naruszenie art. 207 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy w przedmiotowej sprawie przepis ten w ogóle nie miał zastosowania.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu stawianego przez Beneficjenta Zarząd wskazał, iż opisanie przedmiotu zamówienia w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ, poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny", narusza art. 29 ust. 3 ustawy PZP, a w konsekwencji prowadzi także do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Beneficjent zatem naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wykrycie takiego naruszenia i uznania go za nieprawidłowość prowadzi do powstania po stronie państwa członkowskiego obowiązku odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej.

Zarząd Województwa wskazał, iż z brzmienia art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że na gruncie tej ustawy istnieje generalny zakaz posługiwania się znakami towarowymi przy opisie przedmiotu zamówienia, a ustanowione w w/w przepisie odstępstwo od tej zasady, znajduje zastosowanie tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zdaniem Zarządu, w niniejszej sprawie Gmina Uzdrowiskowa M nie wykazała, aby posłużenie się znakami towarowymi było zasadne ze względu na przedmiot zamówienia a niemożliwym byłoby jego opisanie za pomocą dokładnych określeń. Ponadto Zarząd podkreślił, iż nawet w sytuacji gdy posłużenie się znakami towarowymi jest uzasadnione, muszą temu towarzyszyć wyrazy "lub równoznaczny" oraz wskazanie jak taką równoznaczność należy rozumieć. W niniejszej sprawie, w ocenie Zarządu, co prawda Gmina Uzdrowiskowa M dopuściła równoważność w wielu konkretnych i określonych przykładach, jednakże nie we wszystkich tych sytuacjach, gdzie posłużono się znakami towarowymi.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, Zarząd Województwa wskazał, iż kompetencje określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju są kompetencjami oddzielnymi lecz nie wykluczają się wzajemnie. W sytuacji wykrycia nieprawidłowości IZ RPO zobligowana jest do ustalenia wysokości a następnie nałożenia korekty finansowej co wynika z art. 26 ust 1 pkt 15a w/w ustawy, zaś w art. 26 ust 1 pkt 15a tej ustawy została przewidziana inna kompetencja IZ RPO, upoważnienie do prowadzenia procedury zwrotu środków. Z powyższego wynika zatem, że kompetencje zawarte w art. 26 ust 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wzajemnie się uzupełniają.

Odnośnie zarzutu braku podstaw do zastosowania przez IZ RPO Taryfikatora przy wymierzaniu korekty, Zarząd Województwa podniósł, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania, a takim dokumentem jest właśnie Taryfikator. Poza tym organ dodał, że IZ RPO nie przyjęła zalecanej w Taryfikatorze stawki mechanicznie, lecz po przeanalizowaniu niniejszej sprawy i zaistniałych nieprawidłowości i w rezultacie obniżyła korektę finansową do poziomu 5%.

Zarząd Województwa nie zgodził się z zarzutem, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem postępowanie zostało prawidłowo wszczęte, w jego toku został zgromadzony stosowny materiał dowodowy, strona miała możliwość czynnego udziału w postępowaniu na każdym jego etapie, zaś wydane rozstrzygnięcie zawierało uzasadnienie pozwalające na zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ.

Za bezpodstawny Zarząd Województwa uznał zarzut automatycznego przejęcia stanowiska IA bez jego merytorycznej weryfikacji. Organ wyjaśnił, iż ustalenia IA stanowiły jedynie podstawę do przeprowadzenia ponownej, pełnej kontroli z zakresu zamówień publicznych w okresie od 20 kwietnia 2012 r. do 2 maja 2012 r. W wyniku tej kontroli IZ RPO doszła w tym zakresie do analogicznych wniosków, jakie zostały przedstawione przez IA w "Podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie [...] pn. "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego". Ponadto w toku postępowania IZ RPO po raz trzeci, na wniosek Beneficjenta, przeanalizowała przesłaną przez niego dokumentację i nie podzieliła stanowiska instytucji audytowej odnośnie naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na ograniczeniu podwykonawstwa.

Miasto i Gmina Uzdrowiskowa M wniosła skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa z dnia 30 kwietnia 2013 r., domagając się jej uchylenia wraz z decyzją ją poprzedzającą. W treści skargi strona skarżąca powtórzyła swoje wcześniejsze zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a ponadto zarzuciła naruszenie:

1. art. 165 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niewystąpienie instytucji zarządzającej do Prezesa Urzędu z wnioskiem w trybie przewidzianym w tym przepisie;

2. art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zastosowanie korekty pozostające w oczywistej sprzeczności z treścią wymienionego przepisu dopuszczającego zastosowanie nazw własnych z dopuszczeniem równoważności, co w niniejszej sprawie miało miejsce w wielu konkretnych i określonych przykładach;

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240), poprzez niewskazanie w podstawie prawnej decyzji tego przepisu przy jednoczesnym powołaniu go w uzasadnieniu;

4. art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niezawiadomieniu strony przed wydaniem decyzji o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się natomiast do zarzutów, które nie były wcześniej zgłaszane przez stronę skarżącą we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, organ podniósł, iż IZ RPO nie jest zobowiązana do uzyskania stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zanim wyda decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Przepis art. 11 poprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych w żaden sposób nie uzależnia bowiem wydania decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Organ zaprzeczył również by w podstawie prawnej i w uzasadnieniu swoich decyzji odwoływał się do art. 207 ustawy o finansach publicznych, albowiem nie miał on zastosowania w niniejszej sprawie. Zarząd Województwa stwierdził także, iż z treści postanowienia z dnia [...] 2013 r. wynika, że strona skarżąca była informowana o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz złożenia ewentualnych zastrzeżeń do zebranych dowodów i materiałów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Dokonując kontroli pod względem legalności wydanych w niniejszej sprawie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał bowiem, że naruszają one prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie.

Na wstępie należy przypomnieć, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity, Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. –zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Art. 37 ww. ustawy wyłączył jednakże stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi więc wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy P.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

W tym miejscu należy zauważyć, ze w myśl art.115 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych( Dz.U. Nr 157 poz. 1241 ), do spraw dotyczących niepodatkowych należności budżetowych , o których mowa w art.’ 60 ustawy wymienionej w art. 1 ( tj ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. r) wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast zgodnie z przepisem art. 60 pkt 6 środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym są w szczególności następujące dochody budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego: (....) 6) należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich; ( ..... ).

Postepowanie w sprawie niniejszej ( dotyczącej zwrotu dotacji ) w całości tj od wydania przez Zarząd Województwa w dniu [...] 2013 r. postanowienia o wszczęciu postepowania, w celu wydania decyzji o zwrocie dotacji rozwojowej toczy się pod rządami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. , która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. , a zatem to przepisy tej ustawy o finansach publicznych mają zastosowanie do jej rozpatrzenia .

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej ustawą o finansach publicznych) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwa " Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno– rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego ‘.

Podobnie jak i w innych sprawach w tym przedmiocie, tak i w tej, podstawowym zagadnieniem jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Stanowiący podstawę w podstawie prawnej decyzji art. 207 ustawy o finansach publicznych w ust. 1 pkt 1-3 ( identycznie z poprzednią regulacją art. 211 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. ) zawiera trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Zgodnie z ww. przepisem opisane wyżej środki podlegają zwrotowi, gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

Zwrócić należy uwagę, że ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest w myśl art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 ustawy o finansach publicznych w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

W świetle powyższego decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa był więc organem właściwym z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich. Spełnienie jednakże przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu.

Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w k.p.a. jest stosunkowo proste. W niniejszej natomiast sprawie decyzje dotyczyły postępowania prowadzonego w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006").

W uzasadnieniu organ stwierdził, że :przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa w wysokości 5 % dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] o dofinansowanie projektu (...) za naruszenie przepisów ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje to, zdaniem Sądu, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, kwotę "korekty finansowej" "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej, potwierdzone kontrolą Urzędu Kontroli Skarbowej. Sąd zwraca więc uwagę, że taka praktyka była już przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. We wskazanych wyrokach podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Stanowisko takie akceptuje również Sąd w tej sprawie. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż jego zdaniem realizując umowę naruszyła mające zastosowanie w sprawie przepisy Prawa zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. W tym miejscu należy przypomnieć stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie także i w innych argumentach Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u stawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju służy mianowicie tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2ustawy o finansach publicznych, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, który co dodać należy, może być ponownie wykorzystany w ramach dofinansowania na określonych warunkach. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą do budżetu państwa. Zauważyć zatem należy, że w każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. W postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie k.p.a. do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

W ocenie Sądu postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, a także w sprawie zakończonej wyrokiem tut. Sadu z dnia 18 czerwca 20013r. sygn. akt IIISA/ Kr 1166/12, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania Skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy. Analiza akt administracyjnych niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że także w tym przypadku przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Podkreślić należy, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 ust. 1 umowy z dnia 27 września 2009 r. , przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Żadne z postanowień § 6 umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Natomiast § 5a ust. 35 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowalnych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych. Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja z dnia 30 kwietnia 2013 r. i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2013 r. w przedmiocie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu środków europejskich w wysokościach określonych w decyzji, udzielonych umową z dnia 27 września 2009 r. nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów w M jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 22 marca 2010r. oraz aneksem nr 2 z dnia 21 czerwca 2010r. zostały wydane przedwcześnie. Nie poprzedzenie zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Podkreślić również należy, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien, stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a., zastosować się do powyższej oceny prawnej.

W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi. Sąd zwraca jednak uwagę, że ewentualna decyzja ustalająca korektę finansową powinna tak szczegółowo uzasadniać nałożoną wysokość ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie, by nie można było postawić organowi zarzutu arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów ww. dokumentu wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c . P.p.s.a. ,orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

Treść art. 152 P.p.s.a. zobowiązuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do orzeczenia, jak w punkcie II sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 P.p.s.a.