Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 282/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. sprawy ze skargi Miasta W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Miasta W. kwotę 5.617 zł (pięć tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Miasta W. (dalej jako: "skarżący", "Miasto" lub "beneficjent") wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] (dalej jako: "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] maja 2013 r. nr [...] uchylająca decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych w W. (dalej jako: "[...]", "Instytucja Pośrednicząca" lub "organ I instancji") z [...] marca 2013 r., nr [...] w części dotyczącej zwrotu przez skarżącego kwoty dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w wysokości 180.427,52 zł i orzekająca, iż kwota dofinansowania z EFRR przypadająca do zwrotu wynosi 178.927,23 zł. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Miasto W. realizowało umowę o dofinansowanie zawartą z Województwem [...] w dniu [...] grudnia 2009 r., która określała warunki, na jakich udzielane było dofinansowanie projektu pn. "[...]".

Na mocy ww. umowy skarżący zobowiązał się do zrealizowania projektu zgodnie z jej postanowieniami, a Województwo [...] zobowiązało się do przekazania beneficjentowi określonego w tej umowie dofinansowania w wysokości 3.799.880,46 zł stanowiącej nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Umowa została zmieniona aneksami.

Natomiast postanowienia § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązywały beneficjenta m.in. do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej jako: "p.z.p."). Zgodnie z § 19 ust. 8 tej umowy, naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako: "Taryfikator").

W trakcie kontroli po zakończeniu realizacji projektu stwierdzono, że przedmiotowy projekt został zrealizowany z naruszeniem prawa zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4, art 25 ust. 2, art. 29 ust. 3, oraz art. 41 pkt 4 i 7 p.z.p. oraz z naruszeniem § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie.

Po przeprowadzeniu czynności kontrolnych i postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu, Miasto zostało wezwane decyzją [...] z [...] września 2012r., nr [...] do zwrotu środków w wysokości 189.803,86 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych oraz postanowień umowy o dofinansowanie, a więc procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych.

W wyniku rozpoznania odwołania Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] listopada 2012r., nr [...] uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy [...] decyzją z [...] marca 2013 r. zobowiązała Miasto do zwrotu 180.427,52 zł wraz z należnymi odsetkami.

Po rozpoznaniu odwołania strony, Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z [...] maja 2013 r. uchylił powyższą decyzję i orzekł, że przypadająca do zwrotu kwota dofinansowania z EFRR wynosi 178.927,23 zł wraz z należnymi odsetkami.

Organ odwoławczy stwierdził, że odstąpiono od nakładania korekty finansowej za naruszenie polegające na żądaniu polisy OC w kwocie związanej z wysokością złożonej oferty oraz żądaniu dotyczącym spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Według organu II instancji niezasadne są zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art.11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm., dalej: "k.p.a."), gdyż w sposób wyczerpujący rozpatrzono zgromadzony materiał dowodowy a w zaskarżonej decyzji każdorazowo wykazywano potencjalny skutek finansowy zaistniałej nieprawidłowości. Zdaniem Zarządu Województwa, prawidłowo zastosowano art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31 lipca 2006r., str. 25, dalej: "rozporządzenie 1083/2006"). Według organu, korekty finansowe są dokonywane wyłącznie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, przez którą należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast dla zakwalifikowania naruszenia przepisu, jako nieprawidłowość, wystarcza sama potencjalna możliwość wywołania szkody w budżecie UE. Z kolei "potencjalność szkody" polega na stwierdzeniu, że gdyby nieprawidłowość nie została wykryta, środki Wspólnoty mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w sprawie stwierdzono następujące naruszenia:

1. w postępowaniu pn. "[...]", zażądano od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców. Żądanie dokumentów o współpracy z wykonawcą, jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 p.z.p. i stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Według organu, nie było to naruszenie mające charakter jedynie formalny. Wskazane naruszenie skutkować mogło droższą ofertą, a tym samym mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ nie zgodził się ze stroną, że żądanie przedłożenia zobowiązania lub umowy przedwstępnej między wykonawcą a jego podwykonawcą nie mogło mieć wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2. w postępowaniu pn. "[...]" organ uznał, że naruszono art. 7 p.z.p., tj. zasadę równego traktowania wykonawców poprzez:

a) określenie bardziej rygorystycznych zasad dotyczących dokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez oferenta zagranicznego aniżeli krajowego (§ 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U., nr 87 poz. 605, dalej: "rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 r."),

b) określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że wykonawcy występujący wspólnie spełnią warunki 5.1.2- 5.1.4 SIWZ (dot. uprawnień, wiedzy, doświadczenia potencjału, osób, sytuacji ekonomicznej i finansowej). W ocenie Zarządu Województwa, tak postawiony wymóg uniemożliwia spełnienie danego warunku poprzez zsumowanie potencjału poszczególnym członkom konsorcjum,

c) naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem organu odwoławczego, zamawiający poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia mógł wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego jego usprawiedliwione potrzeby;

3. w postępowaniu pn. "[...]" i zadaniem nr 2 "[...]":

a) naruszenie art. 36 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie wskazania w treści oferty wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firm, adresu oraz zakresu i wartości usług, które mają być wykonane. Według organu II instancji, skarżący nie miał podstaw prawnych do żądania od wykonawców przedstawienia wykazu podwykonawców wraz ze wskazaniem ich nazw i siedzib. Możliwość ta została bowiem przez ustawodawcę usunięta z art. 36 ust. 4 p.z.p. w wyniku nowelizacji tej ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r.;

b) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że wykonawcy występujący wspólnie spełnią warunki 6.2.1- 6.2.3 SIWZ (warunek analogiczny do określonego w ww. pkt 2 b). W ocenie Zarządu Województwa, tak postawiony wymóg uniemożliwia spełnienie danego warunku poprzez zsumowanie potencjału poszczególnym członkom konsorcjum;

c) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału podwykonawcy w postępowaniu w odniesieniu do jego kwalifikacji w taki sposób, że wartość wykonanych przez niego usług nie może być mniejsza do wartości usługi określonej w ofercie wykonawcy. Zdaniem Zarządu Województwa zamawiającemu nie wolno stawiać żadnych warunków udziału w postępowaniu podwykonawcom. Postawienia takiego żądania w SIWZ spowodowało zachwianie konkurencji pomiędzy wykonawcami zamierzającymi samodzielnie wykonać zamówienie, a tymi którzy posługując się podwykonawcami musieli wykazać spełnienie warunku w zakresie ich doświadczenia.

Ponadto, odnosząc się do § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie organ odwoławczy wyjaśnił, iż w decyzji I instancji wskazano naruszenie zasady konkurencyjności przy ponoszeniu wyszczególnionych wydatków na kwotę 14 000 euro w związku, z czym nałożono korektę finansową w wysokości 25 %. Jednocześnie Zarząd Województwa [...] wskazał, że powyższe naruszenie warunków umowy o dofinansowanie nie było przedmiotem zaskarżenia przez stronę.

W skardze do WSA w Warszawie na powyższą decyzję strona wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organów obydwu instancji, względnie o uchylnie w całości tych decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Miasto zarzuciło naruszenie:

1) art. 26 ust. 1 pkt 15a w zw. z art. 27 ustawy z dnia z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz.U. z 2009, nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: "u.z.p.p.r.") polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie, co ma bezpośredni wpływ na wadliwość decyzji w przedmiocie zwrotu środków, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., dalej: "u.f.p.") poprzez przyjęcie, iż skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 u.f.p., obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego;

4) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 p.zp. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że żądanie od wykonawców umów zawartych z podwykonawcami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia narusza wskazane przepisy i mogło wpłynąć na liczbę złożonych ofert, a co za tym idzie uzasadnia nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem żądanie to nie utrudniało uczciwej konkurencji, a jedynie stanowi uchybienie formalne, nie mające wpływu na wynik postępowania;

5) art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 polegające na dokonaniu ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że zamawiający żądał od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP wszystkich dokumentów, o których mowa w § 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r., gdy tymczasem, co wynika z istoty tego przepisu, zamawiający żądał jedynie odpowiedników dokumentów żądanych od wykonawców krajowych;

6) art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ II instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

7) art. 29 ust. 3, art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że strona opisała przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazwy firmowej producenta, bez spełnienia warunków z art. 29 ust. 3 p.zp., co w ocenie tego organu było także opisem, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, gdy tymczasem, co stwierdził sam organ w zaskarżonej decyzji sam "kontekst zapisów wskazywał na dopuszczenie równoważności", z czego jednoznacznie należy wywieść, że w omawianym przypadku nie mamy do czynienia z nieprawidłowością, która może skutkować nałożeniem korekty finansowej;

8) art. 36 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 2 p.z.p w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że zażądanie przez skarżącego przedstawienia wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firmy, adresu oraz zakresu i wartości usługi potencjalnie wpłynęło na ograniczenie liczby wykonawców i stanowi nieprawidłowość skutkującą ustaleniem korekty finansowej, gdy tymczasem stanowi to wyłącznie naruszenie formalne, gdyż brak przekazania przez wykonawców ww. danych nie rodził żadnych skutków i miał wyłącznie charakter informacyjny;

9) art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 polegające na ich błędnym zastosowaniu i uznaniu, że sformułowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis odnoszący się do wymogów w zakresie członków konsorcjum stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co jest wynikiem nie przeanalizowania przez organ II instancji całej dyspozycji warunku udziału w postępowaniu, a jedynie pewnego jej fragmentu;

10) art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędne uznanie przez organ I instancji, że zapis w zakresie określenia warunku udziału podwykonawcy w postępowaniu w odniesieniu do jego kwalifikacji mógł utrudniać złożenie ofert i wpływał na naruszenie zasady konkurencyjności, podczas gdy żądanie takie należy zakwalifikować, jako nadmierną informację o podwykonawcach, która nie stanowi nieprawidłowości skutkującej ustaleniem korekty;

11) art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez pominięcie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;

12) art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie, jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej;

13) art. 6, 7, 8, 61 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a. polegające na prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia;

14) art. 12 § k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie.

W obszernym uzasadnieniu skargi Miasto rozwinęło powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 20 marca 2014r., V SA/Wa 1628/13 oddalił skargę Miasta.

Sąd I instancji wskazał, że wydatki poniesione w ramach projektu mogą być uznane za kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z przepisami p.z.p. oraz zasadami uczciwej konkurencji.

WSA w Warszawie wyjaśnił, że z uwagi na to, iż art. 27 u.z.p.p.r. nie ma charakteru zamkniętego katalogu zadań, które mogą być delegowane przez instytucję zarządzającą do instytucji pośredniczącej/wdrażającej, nie można uznać zasadności zarzutu ustalenia i nałożenia korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie. Sąd I instancji powoła się na Porozumienie w sprawie Regionalnego Programu Operacyjnego WM 2007 – 2013 (dalej: RPO WM) zawartego pomiędzy Zarządem Województwa [...] (Instytucja Zarządzająca), a [...] Jednostką Wdrażania Programów Unijnych (Instytucja Pośrednicząca II) i wyjaśnił, że [...] jest uprawniona do przeprowadzenia kontroli, nałożenia korekty oraz prowadzenia postępowania w celu odzyskiwania kwot i wydania decyzji o zwrocie środków. W toku postępowania wszystkie te czynności, w ocenie WSA w Warszawie, odbywały się zgodnie z przyjętymi dla realizacji RPO WM procedurami oraz na podstawie ww. umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawę do żądania zwrotu części dofinansowania.

Zdaniem Sądu I instancji przedstawione przez organ naruszenia prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego wystąpiły, czego konsekwencją było to, że zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skutkiem tych naruszeń było stwierdzenie nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i w konsekwencji powstanie obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo oraz nałożeniem korekty finansowej. Konsekwencją tych naruszeń mogła być mniejsza liczba złożonych ofert lub wyższa cena ofert złożonych, co mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Za niezasadne Sąd I instancji uznał pozostałe zarzuty strony w szczególności odnoszące się do Prawa zamówień publicznych. WSA w Warszawie w całości podtrzymał argumentację w tym zakresie wskazaną w decyzji organu II instancji.

Konkludując Sąd I instancji wskazał, że w zaskarżonej decyzji organ administracji szczegółowo omówił każde naruszenie przepisu z odniesieniem go do definicji "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006. Powyższe znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji, co niezasadnym czyni w ocenie Sądu I instancji również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Stanowisko organów rozstrzygających sprawę zostało dowiedzione i uzasadnione w sposób wnikliwy, szczegółowy, czym organ wyczerpał obowiązki wynikające z przepisów postępowania oraz poczynił właściwe ustalenia dotyczące faktów, obowiązującego prawa i stosowanych procedur. Brak jest zatem, w ocenie WSA w Warszawie, wystąpienia przesłanek świadczących o tym, aby postępowanie obarczone było wadami prawnymi wynikającymi z naruszenia, wskazanych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Miasto [...]. Wyrok zaskarżono w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 września 2015r., II GSK 1741/14 m.in. uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania przez WSA w Warszawie.

Sąd kasacyjny uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") w tym zakresie, który wiąże się z uchyleniem się Sądu od wszechstronnej oceny i kontroli ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym.

W ocenie NSA uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji nie wyjaśnia powodów, dla których Sąd ten przyjął, iż poprawne jest stanowisko organów zakładające, że Miasto [...] dopuściło się naruszenia przepisów prawa krajowego (p.z.p.) oraz § 13 ust. 7 i 8 umowy o dofinansowanie poprzez niezachowanie zasady konkurencyjności. Zauważył, że Sąd I instancji w ślad za organem stwierdza naruszenie określonego przepisu p.z.p., a następnie konkluduje, że przedmiotowe naruszenie wypełnia definicję "nieprawidłowości" wskazanej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Sąd kasacyjny podkreślił, że ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, bowiem bez tej oceny nie ma możliwości ustalenia korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń.

Tymczasem powielając argumenty organu, WSA w Warszawie w zaskarżonym wyroku nie tylko nie ocenia ich prawidłowości, ale również nie wskazuje, na jakich okolicznościach opiera swój pogląd o bezzasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego. Sąd kasacyjny nie uznał, że bezrefleksyjne przyjęcie jako własnego, poglądu wyrażonego przez organ, stanowi zadość obowiązkowi sądowoadministracyjnej kontroli wykładni prawa przeprowadzonej przez ten organ. NSA stwierdził, że skarżący dowodząc swoich racji wspierał je konkretnymi argumentami a więc Sąd I instancji powinien uczynić je przedmiotem oceny i weryfikacji, dając temu stosowny wyraz w dostatecznie szczegółowym uzasadnieniu obejmującym istotne dla rozstrzygnięcia sprawy elementy jej stanu faktycznego i prawnego. W sprawie jednak tego WSA w Warszawie nie uczynił.

Za trafną także uznał argumentację skarżącego, że ogólnikowość uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym bezpodstawności zarzutów naruszenia przepisów postępowania pozbawia stronę możliwości poznania przesłanek rozstrzygnięcia, a w konsekwencji czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Sąd kasacyjny zalecił, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji, dokonał analizy materiału dowodowego i skonfrontował ten materiał z zarzutami strony, dając temu wyraz w uzasadnieniu. Przy dokonywaniu powtórnej oceny prawnej zaskarżonej decyzji Sąd I instancji ma uwzględnić, że ocena ta nie może pomijać aspektów wynikających z § 3 ust. 7 oraz § 7 ust. 3 i 5 umowy o dofinansowanie projektu. Z pola widzenia Sądu nie może także umknąć cel pomocy unijnej, jakim jest dążenie do niwelowania różnic rozwojowych i osiągania spójności między poszczególnymi regionami Unii. Wyjaśnił również, że zamawiający ma obowiązek wskazać w SIWZ procedury i rozwiązania, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą zamówienie zrealizować, co prowadzi do ochrony przekazanych środków i prawidłowego ich wydatkowania. Zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany. Ponadto Sąd ma uwzględnić, że naruszenia p.z.p. stwierdzono w trzech odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważył, że każde z zadań charakteryzowało się pewnymi odrębnymi, specyficznymi regułami, a dla stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nie jest wystarczające stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji. Pomimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie będzie ono mogło być automatycznie zakwalifikowane, jako wskazana wyżej "nieprawidłowość".

Na zakończenie Sąd kasacyjny nie podzielił poglądu Sądu I instancji bezkrytycznie akceptującego stanowisko organu, że od wykonawców zagranicznych żądano pełnego katalogu dokumentów (dyspozycja pkt 5.4.SIWZ), choć sformułowany warunek zobowiązywał wykonawców zagranicznych do złożenia dokumentów według rozporządzenia z 19 maja 2006 r. Sąd nie wyjaśnił, dlaczego powyższe stanowisko organu uznaje za prawidłowe pomimo, że wzmiankowane rozporządzenie precyzuje warunki dla zagranicznych wykonawców w sposób jednoznaczny i czytelny. Podobną uwagę poczynił w odniesieniu do zapisu odnoszącego się do wymogów w zakresie członków konsorcjum (pkt 5.1.1do 5.1.4 SIWZ). W jego ocenie także w tym przypadku powielono ogólnikowe stwierdzenie organu o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie sumowania potencjałów wykonawców (co jest istotą konsorcjum). Za wątpliwe uznał stanowisko organu, który w uzasadnieniu tego zarzutu przeprowadza analizę na bazie warunku dotyczącego doświadczenia. Wyjaśnił, że organ w decyzji wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawcy : "5.3. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć (...) wykaz zawierający wykonanie co najmniej 3 robót polegających na budowie dróg (...). Według organu, konfrontując ze sobą zapisy Uwagi, że "Wykonawcy występujący wspólnie spełnią warunki 5.1.2-5.1.4, jeżeli z przedłożonych dokumentów lub oświadczeń będzie wynikało, że przynajmniej jeden z wykonawców spełnia dany warunek w całości" z ww. zapisem 5.3., konsorcjum spełniłoby warunek posiadania właściwego doświadczenia tylko w przypadku, w którym jeden z uczestników konsorcjum byłby w stanie udowodnić, że wykonał wszystkie trzy roboty. Według organu, Konsorcjum złożone z 2 uczestników, którzy wykonali po 2 takie roboty nie będzie spełniało wymagań zamawiającego pomimo, że w sumie wykonali 4 roboty tego typu. W związku z powyższym Sąd kasacyjny zgodził się ze stroną, że prawidłowość takiego stwierdzenia jest jedynie pozorna. Nie można bowiem zrównać postawionego warunku doświadczenia jednego podmiotu, który wykonał trzy roboty budowlane danego rodzaju, z doświadczeniem przykładowo trzech podmiotów, które wykonały po jednej takiej robocie budowalnej. Analizując powyższe zapisy trzeba uwzględnić, że zamawiający stawiając omówiony warunek dopuścił możliwość, aby tylko jeden z uczestników konsorcjum ów warunek doświadczenia 3 wykonanych robót spełniał. Zauważył, że taki sam warunek, tj. 3 robót ma spełniać podmiot, który ubiega się samodzielnie o zamówienie. Zatem stwierdził, że trudno uznać, że powyższy wymóg jest wymogiem, który w znacznym stopniu ogranicza konkurencję i możliwość udziału konsorcjum w postępowaniu jak stwierdził organ, a Sąd I instancji się z tym stwierdzeniem zgodził.

Pismem procesowym z [...] kwietnia 2016r. organ w zasadniczej części podtrzymał swoją dotychczasową argumentację i wniósł o oddalenie skargi. Organ podzielił ocenę prawną NSA dot. wymogów w zakresie członków konsorcjum (pkt 5.1.1 do 5.1.4 SIWZ). W ocenie Zarządu Województwa NSA trafnie zauważył, iż nie można zrównać postawionego warunku doświadczenia jednego podmiotu, który wykonał trzy roboty budowlane danego rodzaju, z doświadczeniem przykładowo trzech podmiotów, które wykonały po jednej takiej robocie budowlanej. Zamawiający stawiając ww. warunek dopuścił możliwość, aby tylko jeden z uczestników konsorcjum warunek doświadczenia 3 wykonanych robót spełniał. Taki sam warunek, tj. 3 robót ma spełniać podmiot, który ubiega się samodzielnie o zamówienie. Powyższy wymóg wydaje się nie być zatem wymogiem, który w znacznym stopniu ogranicza konkurencję i możliwość udziału konsorcjum w postępowaniu.

Pismem z [...] kwietnia 2016r. Miasto podtrzymało skargę wnosząc o jej uwzględnienie.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Stosowanie do treści art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Rozpoznając niniejsza sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny związany jest zatem wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1741/14 oraz zaleceniami sformułowanymi w jego uzasadnieniu.

Badając zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] maja 2013 r. we wskazanym wyżej zakresie uznać należy, że skarga złożona na tą decyzję zasługuje na uwzględnienie. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził bowiem, że strona w SIWZ w sposób prawidłowy postawiła warunek zarówno dotyczący konsorcjum oraz dokumentów, które składa podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, o czym będzie jeszcze mowa niżej. Powyższe dwie kwestie w połączeniu z nieprawidłowo naliczoną korektą związaną ze znakami towarowymi spowodowało konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 (Zarządzanie i kontrola) stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą RPO WM RP był Zarząd Województwa [...].

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

W tym miejscu Sąd wskazuje, że w sprawie niezasadny jest zarzut wskazany w pkt 1 skargi. Obecnie zdaje się spółka z tego zarzuty się wycofała, gdyż na etapie postępowania przed NSA zarzut ten cofnęła. Zatem Sąd tylko marginalnie wyjaśni, że art. 27 u.z.p.p.r. nie ma charakteru zamkniętego katalogu zadań, które mogą być delegowane przez instytucję zarządzającą do instytucji pośredniczącej/wdrażającej. Zatem nie można uznać zasadności zarzutu skarżącego polegającego na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie bowiem na podstawie Porozumienia w sprawie Regionalnego Programu Operacyjnego WM 2007 – 2013, zawartego pomiędzy Zarządem [...] (Instytucja zarządzająca), a [...] Jednostką Wdrażania Programów Unijnych (instytucja pośrednicząca II), organ ten przeprowadza kontrole, ustala i nakłada korekty finansowe, prowadzi sprawy związane z odzyskiwaniem kwot oraz wydaje decyzje o zwrocie środków jako organ I instancji. W toku postępowania wszystkie te czynności, w ocenie Sądu, odbywały się zgodnie z przyjętymi dla realizacji RPO WM procedurami oraz na podstawie ww. umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawę do żądania zwrotu części dofinansowania. Umowy cywilnoprawne są połączone z prawem publicznym i nie ma innej możliwości spójnego połączenia obu tych systemów niż przyjęcie, że wysokość zwrotu mieści się w umowach cywilnoprawnych z beneficjentem. Ponadto zwrot środków i określenie nie kwalifikowalności wydatków nie stanowią odrębnej od siebie instytucji, których regulacja wymaga odrębnych decyzji. Podkreślić trzeba, że korekty finansowe nie powinny być przez organ nakładane na beneficjenta odrębną decyzją administracyjną, która winna poprzedzać decyzję o zwrocie środków finansowych wydaną na podstawie przepisów u.f.p. Obecnie powyższe nie budzi już żadnych kontrowersji, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wyjaśnił w uchwale, w składzie 7 sędziów z 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14), że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Przechodząc do dalszej analizy sprawy należy wskazać, że w myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Miasto W. realizowało umowę o dofinansowanie zawartą z Województwem [...] w dniu [...] grudnia 2009 r., która określała warunki, na jakich udzielane było dofinansowanie projektu pn. "[...]". Zgodnie z § 3 ust. 7 oraz § 7 ust. 3 i 5 umowy o dofinansowanie skarżący zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w ramach RPO WM, w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu, a także do stosowania szczegółowych zasad kwalifikowalności wydatków określonych w "Zasadach kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]", ustalonych przez Instytucję Zarządzającą. Wydatki poniesione w ramach projektu mogą być uznane za kwalifikowane wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadami uczciwej konkurencji.

W § 19 ust. 8 tej umowy wskazano, że naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych skutkować mogło zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentami pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Zanim Sąd wyłoży zasadnicze motywy, które legły u podstaw uchylenia zaskarżonej decyzji, to wyjaśnia, że zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 u.f.p., obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niezasadny.

W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że w sprawie powyższe przepisy nie były stosowane, gdyż zastosowanie znalazła poprzednio obowiązująca ustawa, a mianowicie ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm., dalej: u.f.p. z 2005r.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Umowa o dofinansowanie projektu została zawarta [...] grudnia 2009 r., wobec czego odzyskiwanie kwot nieprawidłowo wykorzystanych odbywa się na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Zmiana ustawy o finansach publicznych w obrębie przywołanego przepisu nie wpływa na jego brzmienie i podstawę do wydania decyzji.

W myśl analogicznego do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

Natomiast art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu- odsyła właśnie w szczególności do ustawy p.z.p. jako procedury obowiązującej przy wykorzystywaniu środków unijnych. Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. W tym miejscu Sąd przypomina, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, że na mocy § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie strona zobowiązała się m.in. do stosowania przepisów ustawy p.z.p. Zatem naruszenie przepisów tej ustawy jako procedur stanowi naruszenie prawa i tym samym wydatek dokonany w ten sposób i zrefundowany ze środków europejskich może stanowić szkodę w budżecie unijnym, gdyż wydatkowano środki w sposób nieprawidłowy. Stąd też powyższy zarzut skarżącego nie mógł zostać przez Sąd uwzględniony. Mając powyższe na względzie także zarzut wymieniony w pkt 2 skargi także, co do zasady jest niezasadny.

Przechodząc do merytorycznej oceny wskazanych przez organ odwoławczy nieprawidłowości związanych z postępowaniami w przeprowadzonych zamówieniach publicznych należy wskazać, że w § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie wyjaśniono, że w przypadku naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zespół kontrolujący zastosuje korekty finansowe, które nalicza się zgodnie z dokumentami pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Nakładanie korekt, o czym już wspomniano wyżej, jest elementem stanu faktycznego decyzji o zwrocie (patrz powołana uchwała z 27 października 2014 r.) i związane jest m.in. z naruszaniem przez beneficjenta ustawy p.z.p. Natomiast kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie p.z.p. przez Instytucję Zarządzającą. Zatem Sąd bada po pierwsze, czy prawidłowo oceniono, że wystąpiło naruszenie p.z.p. oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków, o czym również Sąd wspomniał wyżej, jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W tym miejscu Sąd dokona analizy sprawy pod kątem obecnie istniejących po między stronami kwestii spornych. Sąd nie będzie natomiast dokonywał szczegółowej analizy kwestii, co do których sama skarżąca nie podnosi zarzutów i co do których nie składa środka zaskarżenia. Zatem w odniesieniu do tych ostatnich kwestii Sąd w całości uznaje argumentację organów orzekających i nie powtarzając jej w tym miejscu uznaje tę argumentację za swoją.

W ocenie Sądu wszystkie powyżej cytowane elementy definicji nieprawidłowości (art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006) zostały w zakresie dwóch zamówień określonych w uzasadnieniu w pkt 1 i 3 spełnione i częściowo w zakresie zamówienia z pkt 2. A więc nastąpiło działanie Miasta [...] (podmiotu gospodarczego w rozumieniu tego przepisu będącego beneficjentem) polegające na zorganizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (patrz pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego Eleanor Sharpston przedstawionej w dniu 17 listopada 2015 r. w sprawie C-406/14 dotyczącą uznania miasta za podmiot gospodarczy - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:62014CC0406). Nastąpiło również naruszenie przepisu prawa Unii, rozumianego w sposób szeroki, a więc tak jak przyjmuje to Komisja Europejska i Trybunał. W tym konkretnym przypadku oznacza to naruszenie przepisu krajowego dotyczącego prawa zamówień publicznych. W tym kontekście należy podkreślić, że krajowe organy winny stać na straży przestrzegania przepisów zarówno Unii jak i krajowych w zakresie wydatkowania środków unijnych. A więc winny interweniować w wypadku naruszenia przepisów krajowych, np. Prawa zamówień publicznych, do których przestrzegania w zakresie zamówień skarżący zobowiązał się, a konsekwencją których będzie wypłata środków pochodzących z budżetu Unii. Powyższe twierdzenia wprost potwierdza orzecznictwo Trybunału. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, organy administracji mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44). Co więcej należy także wskazać, że naruszenie powołanych niżej przepisów Prawa zamówień publicznych stanowi również naruszenie zasad dotyczących ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to zasady regulowane są Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Kolejnym elementem obecnie będącym przedmiotem sporu w zakresie wypełnienia przez skarżącego definicji nieprawidłowości będzie ustalenie, czy w sprawie powstała szkoda.

Sąd wyjaśnia, że w cytowanym powyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 chodzi zarówno o szkodę rzeczywistą, jak również szkodę potencjalną. Nie budzi żadnych wątpliwości stron postępowania, że w sprawie trudno byłoby ustalić wartość rzeczywistej szkody, ale w ocenie Sądu nie ma żadnych wątpliwości, że w sprawie istnieje szkoda potencjalna. Szkoda potencjalna to też taka szkoda, która mogła (ale nie musiała) mieć negatywnego wpływu. Liczy się jedynie jej potencjalność, a więc możliwość wystąpienia. I taka potencjalność wystąpienia szkody w sprawie wystąpiła i została wykazana przez organy. Co więcej powyższe winno być interpretowane w kontekście art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, o czym także wspomniał w swojej, powołanej wyżej, opinii Rzecznik Generalny. W opinii tej Rzecznik zwrócił uwagę, że "orzecznictwo Trybunału oferuje w tym kontekście użyteczne wskazówki odnośnie do wykładni pojęcia "nieprawidłowości" w rozporządzeniu nr 2988/95. Po pierwsze, w rozporządzeniu tym zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowości" podobnie jak w rozporządzeniu nr 1083/2006). Po drugie, rozporządzenie nr 2988/95 wprowadza ogólne zasady dotyczące jednolitych kontroli oraz środków administracyjnych i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa Unii, które można obserwować we wszystkich dziedzinach, w których istnieje potencjalne zagrożenie dla interesów finansowych Unii Europejskiej (wyroki: Handlbauer, C-278/02, EU:C:2004:388, pkt 31; Jager, C-420/06, EU:C:2008:152, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo. Niemniej jednak Trybunał wyraźnie wskazał, że skoro rozporządzenie nr 2988/95 ogranicza się do ustanowienia ogólnych przepisów, to odzyskanie niewłaściwie zastosowanych środków musi zostać przeprowadzone na podstawie innych przepisów, czyli w danym wypadku na podstawie przepisów sektorowych (np. art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006) (wyrok Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo)."

Należy także wskazać, że w sprawie Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C - 465/2010 - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62010CJ0465&rid=1), która miała za przedmiot odzyskanie subwencji unijnej przyznanej w ramach funduszy strukturalnych w związku z nieprzestrzeganiem przepisów Unii regulujących udzielanie zamówień publicznych, Trybunał podkreślił, że fundusze strukturalne nie mogą być wykorzystane do finansowania działań podejmowanych z naruszeniem tych przepisów (Trybunał powołał tu art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2052/88 z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie zadań funduszy strukturalnych i ich skuteczności oraz w sprawie koordynacji działań funduszy między sobą i z operacjami Europejskiego Banku Inwestycyjnego i innymi istniejącymi instrumentami finansowymi (Dz.U. L 185, s. 9). W wyroku tym w pkt 40 Trybunał wskazał, że cyt. "choć z pewnością nie jest wykluczone, jak podkreśliła Komisja, że zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie drobnej nieprawidłowości może prowadzić tylko do częściowego zwrotu wypłaconych funduszy, to jednak należy zwrócić uwagę, że w każdym wypadku, gdy w ramach działania finansowanego z EFRR stwierdza się naruszenie przez beneficjenta jednego z podstawowych obowiązków przewidzianych dyrektywą 92/50, takich jak udzielenie zamówienia publicznego na usługi przed wszczęciem procedury przetargowej oraz brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, możliwość, że taka nieprawidłowość zostanie ukarana przez całkowite zniesienie pomocy, jest w stanie sama w sobie wywołać skutek odstraszający niezbędny do prawidłowego zarządzania funduszami strukturalnymi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Conserve Italia przeciwko Komisji, pkt 101)". Natomiast w pkt 46 podkreślił, że cyt. "w związku z tym fakt, że beneficjent subwencji z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, będący instytucją zamawiającą, przy wykonywaniu subwencjonowanego działania naruszył przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii". Dalej w motywie 47 ostatecznie wskazuje, że "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii (zob. wyrok z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8027, pkt 31)".

Rzecznik Generalny w opinii z 17 listopada 2015r. poruszył jeszcze trzy kwestie wymagające przytoczenia. Mianowicie wskazał, że przyznanie pomocy finansowej dla projektu, który nie jest we wszystkich aspektach zgodny z tymi przepisami, powoduje zatem nieuzasadniony (przynajmniej częściowo) wydatek dla budżetu Unii. Ponadto wskazał, że "zastosowanie w tych okolicznościach korekty finansowej jest spójne z zasadą ustanowioną w art. 2 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, w myśl której środki administracyjne przyjęte dla zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii muszą być odstraszające. Jest to tym istotniejsze w sytuacji, gdy wykazanie i precyzyjne oszacowanie skutków nieprawidłowości dla budżetu Unii może okazać się niełatwe lub nawet niemożliwe. Wreszcie odniesienie do "strat finansowych poniesionych przez fundusze" w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 nie podważa zasadności tej wykładni. To, czy rzeczywiste, wymierne straty finansowe zaistniały, jest tylko jednym z czynników, które państwa członkowskie muszą brać pod uwagę przy nakładaniu kar finansowych na podstawie tego przepisu". Ponadto wskazał, że cyt. "naruszenie przepisów prawa Unii regulujących udzielanie zamówień publicznych takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym stanowi zatem "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która wymaga od właściwych organów państw członkowskich zastosowania korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, nawet jeżeli naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych poniesionych przez fundusze".

Mając powyższe na względzie organ mógł zastosować w sprawie Taryfikator (nie będący źródłem prawa) i korektę ryczałtową, jeżeli nie ma możliwości dokonania precyzyjnej oceny strat poniesionych przez Unię Europejską (Powyższe zostało także zaakceptowane w wyrokach Zjednoczone Królestwo/Komisja, C-346/00, EU:C:2003:474, pkt 53; Belgia/Komisja, C-418/06 P, EU:C:2008:247, pkt 136; Dania/Komisja, C-417/12 P, EU:C:2014:2288, pkt 105). Zastosowanie również korekt ryczałtowych wzmacnia pewność prawa, gdyż na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta. Taryfikator stanowi pomoc przy określaniu wartości korekt. Jego zastosowanie ogranicza się natomiast do sytuacji, kiedy nie jest możliwe oszacowanie wysokości szkody przy wykorzystaniu mającej pierwszeństwo metody dyferencyjnej. W ocenie Sądu wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta, organ właściwie, co do zasady, wziął pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia, w szczególności jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców, czy naruszenia mają wpływ na określenie wyboru konkretnego wykonawcy oraz wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W powyższym kontekście odnosząc się do zarzutów skargi należy jeszcze raz podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. Samo naruszenie procedur jest wystarczające do pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotu, który nie realizuje postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie. Organ zgodnie z bogato cytowanym orzecznictwem TSUE nie był zobowiązany do wykazywania rzeczywistej szkody, którą w sprawie trudno jest ustalić, jednakże był zobowiązany i co też wykonał do wykazania potencjalności wystąpienia szkody. Ta potencjalność legitymowała organ do określenia sankcji z powodu naruszenia zobowiązań wynikających z umowy. Skarżący nie stosując się do ogólnie przyjętych zasad w realizowaniu zamówień publicznych ograniczył np. wynikającą z art. 7 p.z.p. (zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców) zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło spowodować sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, o tyle że nieuzasadnionym mogłoby być poniesienie wyższej kwoty na realizację zamówienia, a tym samym budżet mógłby ponieść szkodę. Zatem słusznie uznano, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące definicję nieprawidłowości.

Powyższą interpretację także potwierdza orzecznictwo sądowoadministracyjne. Dla przykładu można wskazać wyrok NSA z 6 sierpnia 2015r., II GSK 1618/14. Jak słusznie zauważył NSA w tym wyroku "z treści przytoczonych regulacji zasadnie zatem wyprowadzany jest wniosek, że szkoda w budżecie - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego". W wyroku tym NSA wyjaśnił także, że "skoro, stosownie do art. 98 ust. 2 (...), unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesiona przez fundusze może być hipotetyczna". Zatem konkludując NSA stwierdził, że "nie powinno budzić możliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku".

Przechodząc do konkretnych zamówień publicznych i odnosząc się do zarzutów związanych z postępowaniem pn. "[...]", to trzeba wskazać, że obecnie kwestią sporną w zakresie tego zamówienia jest żądanie dokumentów dotyczących podwykonawców wskazujących na współpracę z wykonawcą.

W SIWZ w pkt 6.10 skarżący wskazał, że "Zamawiający dopuszcza korzystanie przez Wykonawców z podwykonawców lub składania oferty wspólnej. Wykaz podwykonawców należy dołączyć na załączniku nr 8. W przypadku gdy Wykonawca będzie korzystał z usług podwykonawców Wykonawca powinien dołączyć następujące dokumenty dotyczące podwykonawców:

-zobowiązane lub umowę przedwstępną z podwykonawcą na wykonanie robót

-wykaz wykonanych przez podwykonawcę robót na załączniku nr 7

- oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt 6.4 oraz 6.6 (pkt. 1-4)".

Mając powyższe na względzie należy wskazać, że obowiązujący w dacie postępowania art. 36 ust. 4 p.z.p. stanowił, że zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Natomiast art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z kolei art. 26 ust. 4 p.z.p. dawał upoważnienie dla Prezesa Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Jeszcze raz podkreślić należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W związku z tym brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do żądania od wykonawców tak szczegółowych informacji i dokumentów związanych zarówno z samym podwykonawcą (np. wykaz wykonanych robót i innych opisanych w pkt 6.6), jak również odnoszących się do stosunków prawnych łączących wykonawcę z podwykonawcą. Brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia jednak żądania konkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw czy adresów, doświadczenia. Podstawa prawna takiego żądania także nie znajduje się w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U., Nr 71, poz. 645).

Co więcej, mimo zmiany przepisów (ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 poz. 1473), która ma zastosowanie do nowych postępowań, obecnie obowiązujący art. 36, art. 36a i 36b również nie zezwala na żądanie od wykonawcy takich jak strona zawarła w SIWZ informacji i dokumentów. Więcej obecna możliwość żądanie określonych informacji dotyczących podwykonawców np. danych podwykonawców wskazuje na określony cel. Mianowicie obecnie obowiązujący art. 36b ust. 1 p.z.p. stanowi, że Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1. A więc podanie nazw podwykonawców ma służyć do wykazania przez wykonawcę, że spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 p.z.p. (np. posiadanie uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego itp.). Zatem mimo zmiany przepisów brak było podstaw do zobowiązywania wykonawców do podania powyższych informacji. Sama zmiana ustawy, co wynika z uzasadnienia projektu ustawy, wyniknęła z konieczności zapewnienia podwykonawcom lepszej ochrony. Dlatego też prawidłowo organ zakwestionował zapisy m.in. w SIWZ odnośnie tego zamówienia i wyjaśnił, że jest to sprzeczne z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 p.z.p. W powyższym kontekście zasadnie organ powołał wyrok Zespołu Arbitrów z 31 marca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-543/05 (Lex nr 1143283), w którym wskazano, że żądanie przez zamawiającego zobowiązania do współpracy złożonego przez potencjalnych podwykonawców nie znajduje oparcia, ani w p.z.p., ani w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. W podobny sposób wypowiedział się Zespół Arbitrów w wyroku z 3 listopada 2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-3161/05 (Lex nr 1128299), w którym Zespół Arbitrów wskazał, że żądanie przez zamawiającego złożenia dokumentów potwierdzonych przez podwykonawców, w tym umowy o współpracy gospodarczej nie znajduje oparcia w p.z.p. Podwykonawcy nie biorą udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie są uczestnikami postępowania o zamówienie publiczne, uczestnikiem są jedynie Wykonawcy. Ponadto zasadnie podkreślono w tym orzeczeniu, że przepisy art. 36 ust. 3 i 4 p.z.p. nie upoważniają zamawiającego do żądania wskazania w ofercie nazw podwykonawców, nie upoważniają go do żądania potwierdzania dokumentów przez podwykonawców oraz żądania umowy o współpracy z podwykonawcą.

Uprawnienie zamawiającego do żądania oświadczeń i dokumentów nie oznacza jego pełnej swobody w tym zakresie, a żądnie przez zamawiającego umowy regulującej współpracę podwykonawców było bezpodstawne. Podkreślenia wymaga również, że katalog dokumentów jaki może żądać zamawiający od wykonawców ma charakter katalogu zamkniętego i został określony w ww. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. W ramach tego katalogu nie uwzględniono dokumentów wskazanych w spornym SIWZ.

W podobny sposób należy także odnieść się do zamówienia pn. ""Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad zadaniem nr 1 "[...]" i zadaniem nr 2 "[...]" w którym zażądano od wykonawcy wskazania w treści oferty wykazu podwykonawców z podaniem m.in. ich firm, adresu oraz zakresu i wartości usług, które mają być wykonane.

Mianowicie w pkt 6.2.4. "Podwykonawstwo" SIWZ strona wskazała, że cyt. "Zamawiający dopuszcza wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców we wszystkich branżach, jednakże pod warunkiem, że Podwykonawcy posiadać będą kwalifikacje określone w tabeli w pkt 6.2.2. Wartość każdej usługi potwierdzającej kwalifikacje Podwykonawcy nie może być mniejsza od wartości określonej w ofercie Wykonawcy – w kol. 3 formularza zgodnego z treścią załącznika Nr 5 do niniejszego Rozdziału". Co więcej SIWZ w pkt 7.2.4., dla powyższego przypadku, przewidywał obowiązek wypełnienia załącznika nr 4.

Obowiązujące w dacie zamówienia przepisy uległy określonym zmianom, które to zmiany miały charakter precyzujący i nie zmieniły ich istoty, gdyż nadal w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zatem nadal przepisy nie przewidywały możliwości żądania od wykonawców wykazu podwykonawców przewidzianych do realizacji zamówienia, z podaniem nazwy firmy, adresu, zakresu i wartości usługi, które mają być wykonane przez Podwykonawcę, doświadczenia Podwykonawcy z podaniem nazwy i adresu poprzedniego zamawiającego oraz czasu realizacji i wartości wykonanych usług. Art. 36 ust. 4 p.z.p. stanowił, że zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia jednak żądania konkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw, adresów, czy doświadczenia. Nie znajdowało to oparcia ani w przepisach ustawy, ani w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców z podaniem szczegółowych danych, a więc w zakresie nadmiernym, jest żądaniem naruszającym art. 36 ust. 4, art. 7 i art. 25 ust. 1 p.z.p.

Co więcej warunek sprecyzowany w SIWZ dotyczący wartość każdej usługi potwierdzającej kwalifikacje podwykonawcy, która to wartość tej usługi nie może być mniejsza od wartości określonej w ofercie wykonawcy, jak prawidłowo zauważył organ odwoławczy narusza również art. 7 p.z.p. W pierwszej kolejności trzeba wyjaśnić, że odpowiedzialnym za realizację zamówienia jest wykonawca, gdyż to on odpowiada przed zamawiającym. Dlatego też ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodę w doborze podwykonawców i w żaden sposób nie nakazywał, aby podwykonawca posiadał kwalifikacje takie same lub też wyższe niż wykonawca. Również wartość realizowanych przez podwykonawcę zamówień nie musi w żaden sposób równać się wartości zamówień realizowanych przez wykonawcę. Dlatego też słusznie zauważył organ, że po pierwsze brak było jakichkolwiek podstaw do żądania tego typu informacji, a po drugie i co równie istotne, zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy, aby jego podwykonawca posiadał równorzędne mu doświadczenie, czy też realizował równorzędną do wykonawcy wartość zamówienia. Zamawiający może żądać tylko od wykonawcy, a nie od podwykonawcy spełnienia określonych stawianych przez siebie wymagań. Nie może jednak przenosić tych wymagań na podwykonawców.

W ocenie Sądu powyższe trzy nieprawidłowości w żadnym wypadku nie mają charakteru nieprawidłowości formalnych. Nakładanie tego typu obowiązków, zdaniem Sądu, mogło jak najbardziej mieć wpływ na potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Trzeba bowiem podkreślić, tak jak w odniesieniu do pierwszego analizowanego zamówienia, że brak dokumentu regulującego współpracę z podwykonawcą, jako warunku udziału w postępowaniu, mógł uniemożliwić złożenie konkurencyjnej oferty w przetargu, w tym pod względem ceny. W sprawie organ nie ma obowiązku wykazać postępowaniem dowodowym, że np. określony podmiot chciał złożyć ofertę konkurencyjną, ale ze względu na ten warunek tego nie uczynił, czy też określony podmiot ze względu na ten warunek został wyeliminowany z przetargu (odrzucono ofertę). W wypadku bowiem zaistnienia takiego przypadku, np. odrzucenia oferty, możnaby było obliczyć szkodę rzeczywistą, a nie tylko potencjalną poprzez porównanie konkurencyjnej oferty odrzuconej z ofertą, która wygrała. Brak natomiast tego rodzaju ustaleń nie wyklucza możliwości uznania, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W ocenie Sądu m.in. dlatego prawodawca unijny w powyższym przepisie powołuje się na potencjalną szkodę, którą należy uprawdopodobnić określoną argumentacją. Taką argumentację organ odwoławczy w zakresie tych nieprawidłowości zawarł. Co więcej sam skarżący zauważa (patrz strona 22 skargi, a wcześniej odwołanie), że ustanowiony wymóg był nadmierny oraz że przedwczesne (skarżący określił to terminem: zbyt szybko) było postawienie "żądania informacji o podwykonawcach (odwołanie – strona 16, 26), bowiem powyższego powinien dokonać dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia". W ocenie Sądu prawidłowe jest wskazanie przez organ, że nałożenie tego rodzaju wymogów mogło spowodować, że do udziału w postępowaniu nie przystąpili inni potencjalni wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie mieli uregulowanej współpracy z podwykonawcami. Dlatego też Zarząd Województwa wykazał, że takie działanie mogło mieć potencjalny wpływ na przebieg postępowania i tym samym mogło wywołać potencjalną szkody w budżecie UE. Słusznie także organ II instancji wyjaśnił, że zarzut, iż w wysokospecjalistycznych usługach w praktyce nie występuje instytucja podwykonawstwa, jest teoretyczny i niczym nie uzasadniony.

Skarżący na poparcie swojej tezy, że żądanie określonych dokumentów stanowiło naruszenie nie mające wpływu na wynik postępowania powołała publikację pt. "Wyniki przeprowadzonej w 2011 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej" (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0030/24897/wyniki_kontr_2011_www.pdf), jednakże w sposób niepełny zacytowały fragment tej publikacji. Mianowicie w publikacji tej wskazano (strona 9), że cyt. "Naruszenia nie mające wpływu na wynik postępowania polegały w szczególności na:

- niepełnej treści ogłoszeń o zamówieniu,

- żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, w szczególności w sytuacji braku opisania sposobu spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, dla którego żąda się przedstawienia dokumentu.

Zatem wbrew twierdzeniom strony Prezes UZP nie wskazywał, że żądanie nadmiernych dokumentów lub informacji (umów przedwstępnych, danych dotyczących podwykonawców, doświadczenia podwykonawcy z podaniem nazwy i adresu poprzedniego zamawiającego oraz czasu realizacji i wartości wykonanych usług) jest naruszeniem nie mającym wpływu na wynik postępowania.

Taką samą nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 było żądanie od podwykonawców legitymowania się określoną wartością wykonanych zamówień. Słusznie podkreślono, że naruszenie to nie ma charakteru formalnego. Postawienie takiego żądania w SIWZ, jak uczynił to skarżący, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców zamierzających samodzielnie wykonać zamówienie i tych którzy posługując się podwykonawcami musieli wykazać spełnienie warunku w zakresie ich doświadczenia, co było żądaniem nadmiernym i nieuprawnionym. Zasadnie organ odwoławczy wskazał, że choć żaden z wykonawców nie został z powodu braku przekazania dokumentów dotyczących podwykonawców wykluczony, to jednak faktycznie wykonawcy tacy mieli utrudnione składanie ofert w porównaniu z wykonawcami nie korzystającymi z podwykonawców. Tym samym powyższe mogło mieć wpływ na brak ofert, których cena mogłaby być bardziej atrakcyjna, co w konsekwencji mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Słusznie zatem zastosowano w odniesieniu do tych nieprawidłowości 2% korektę.

Sąd zgadza się również z organem w zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. w odniesieniu do zamówienia pn. "[...]" poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Mając na uwadze powyższy przepis zasadą jest nieopisywanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem np. znaków towarowych. Dlatego też przepis ten jako wyjątek należy wykładać ściśle, tj. tylko w wypadku gdy nie można opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń można zastosować znaki towarowe i tylko pod dodatkowym rygorem polegającym na tym, że takiemu wskazaniu np. znaków towarowych towarzyszyć będą wyrazy "lub równoważny". W sprawie natomiast organy w sposób prawidłowy wskazały, że nie było żadnej potrzeby aby opisywać przedmiot zamówienie przy użyciu znaków towarowych. Mógł on bowiem zostać opisany bez ich użycia, czego dowodem są same twierdzenia skarżącego na późniejszym etapie wskazujące na określony rodzaj połączeń, który winien być zastosowany. Dlatego też strona ewidentnie naruszyła powołany przepis. Użycie przez nią terminu "lub równoważny" nie spowodowało, że w sprawie nie miało miejsca naruszenie tego przepisu, gdyż zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, brak było podstaw, aby opisywać w ten sposób przedmiot zamówienia.

Skarżący powołuje się na wyroki KIO jednakże odrywa tezy zawarte w tych wyrokach od stanu faktycznego i co bardziej istotne przytacza tylko tezy wyrwane z kontekstu.

Mianowicie wskazuje, że w wyroku KIO z 16 maja 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 423/08 (Lex 428267) Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Zamówień Publicznych wskazała, że zarazem prawem i obowiązkiem zamawiającego jest ocena własnych potrzeb oraz określenie i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi potrzebami. Natomiast w orzeczeniach Zespołu Arbitrów z 26 kwietnia 2007 r. o sygn. akt UZP/ZO/0-484/07 (Lex nr 278097) oraz z 16 kwietnia 2007 r. o sygn. akt UZP/ZO/0-385/07 (Lex nr 278489), a także Sądu Okręgowego we Wrocławiu (winno być w Warszawie), o sygn. akt V Ca 362/04 (Sąd treści uzasadnienia tego orzeczenia nie odnalazł) wskazano, że zamawiający nie ma obowiązku takiego formułowania wymogów, aby zapewnić możliwość zrealizowania zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów oferowanych na rynku.

Sąd zgadza się z powyższymi tezami, jednakże nie oznacza to, że skarżący był uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia np. przy użyciu znaków towarowych. Sąd w całości podziela argumentację KIO zawartą w wyroku z 16 maja 2008r., w którym KIO wskazało, że cyt. "określenie i opisanie przedmiotu zamówienia powinno zostać dokonane stosownie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Swoboda zamawiającego w powyższym zakresie ulega jednak ograniczeniom zawartym w przepisie art. 29 p.z.p. Opis przedmiotu zamówienia powinien być dokonany w sposób obiektywny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, nie może zawierać sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt, albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę, albo konkretny wyrób. Dyskryminacja wykonawców następuje także w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są na tyle rygorystyczne, że nie są uzasadnione potrzebami zamawiającego, a przy tym ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia".

Pozostałe wskazywane przez stronę orzeczenia nie dotyczą opisywania przedmiotu zamówienia przy użyciu znaków towarowych, patentów itp., dlatego też nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy. Zgodzić się należy ze skarżącym, że zamawiający nie ma obowiązku formułowania wymogów w taki sposób, aby umożliwić zrealizowanie zamówienia przez wszystkie podmioty z danej branży, jednakże w takiej sytuacji musi to być "zgodne z prawnie chronionymi interesami wykonawców/dostawców" (patrz: UZP/ZO/0-484/07).

Zasadnie również Zarząd Województwa odniósł się do powołanego przez stronę wyroku KIO z 12 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1374/11 (Lex nr 863600) wskazując, że przytoczone zdania z uzasadnienia ww. wyroku były wyjęte z kontekstu i nie obrazują całości zagadnienia tam poruszonego, w tym nie dowodzą możliwości użycia do opisu przedmiotu znaków towarowych, patentów, a jedynie dopuszczalności zastosowania cech technicznych. W sprawie rozpoznawanej przez KIO organ ten stwierdził ostatecznie, że odwołujący nie udowodnił faktu, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą patentu. Dlatego też nie stwierdził naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. W przedmiotowej sprawie natomiast nie ma żadnych wątpliwości, że strona użyła nazw producentów (P. Sp. z o.o., W. Sp. z o.o.) oraz znaku zastrzeżonego P. Słusznie organ zauważył, że strona w opisie przedmiotu dopuściła zastosowanie ofert równoważnych, jednak nie na zasadzie porównywalności stosowanych parametrów lecz poprzez wskazanie konkretnego systemu uszczelniającego pod nazwą P. ("... lub równorzędnego pod nazwą P."). Zamawiający nie wykazał również, że użycie znaków towarowych miało na celu otrzymanie produktów o jakości nie gorszej niż podane jako przykładowe w opisie przedmiotu zamówienia, jeśli opisanie ich za pomocą możliwych do zastosowania parametrów nie zapewniałoby oczekiwanej jakości.

W związku z powyższym zgodzić się należy z Zarządem Województwa, że skarżący zawężając opis przedmiotu zamówienia potencjalnie mógł wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego jego usprawiedliwione potrzeby. Opisanie w kwestionowany sposób przedmiotu zamówienia mogło uniemożliwić ubieganie się o jego udzielenie wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji.

Prawidłowo oceniając wskazane nieprawidłowości organ nieprawidłowo zastosował 5% korektę. Organ powinien zastosować metodę kosztorysową - wysokość korekty winna wynosić 100 % tego konkretnego wydatku, a nie metodę wskaźnikową w stosunku do całego zamówienia. Już organ I instancji zauważył, jednakże w innym stanie faktycznym (w ramach tego zamówienia organ stwierdził 3 nieprawidłowości i dlatego też nałożył najwyższą korektę w wysokości 5%), że w sprawie w tym zakresie można było uznać wydatek związany z użyciem nazw własnych (znaków towarowych), patentów za wydatek niekwalifikowany. Należy bowiem stwierdzić, że poniesiony wydatek związany z użyciem znaków towarowych, patentów był nieproporcjonalny (ponad 11 tys. zł) do całego zamówienia (pond 3.500.000 zł netto). Dlatego też wydatek taki winien zostać uznany za wydatek niekwalifikowany, gdyż nie stanowi on istotnych elementów zamówienia. Wysokość korekty winna wynosić 100 % tego konkretnego wydatku. Co więcej organ I instancji w pierwotnej decyzji z 2012r. tak uczynił, dokonując kalkulacji na podstawie przekazanego w dniu [...] sierpnia 2012 r. szczegółowego kosztorysu inwestorskiego, popełniając przy tym inne błędy, które doprowadziły do uchylenia tej decyzji. Słusznie jednakże nie zakwestionowano w takim zakresie samej zasady dotyczącej dokonania korekty tego wydatku. Co do zasady używanie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia jest nieprawidłowością, jednak w momencie kiedy użyte znaki nie dotyczą istotnych elementów zamówienia możliwe jest nałożenie 100% korekty dotyczącej tego wydatku.

W ocenie Sądu natomiast pozostałe wskazywane przez organy wady postępowania zamówieniowego nie naruszają przepisów p.z.p. i nie stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W tym też zakresie Sąd dokonywał oceny także na podstawie określonych przez NSA aspektów wynikających m.in. z celu pomocy unijnej oraz § 3 ust.7 oraz § 7 ust. 3 i 5 umowy o dofinansowanie projektu, wskazujących, że skarżący zobowiązał się do osiągnięcia celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie, terminowej realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie, oszczędnie, zgodnie z przepisami i zaakceptowanymi procedurami. Aspekty powyższe nie mogły natomiast przeważać przy ocenie wyżej wymienionych i omówionych zakwestionowanych warunków wskazanych w SIWZ. Charakter i ciężar naruszeń dyskwalifikował możliwość potraktowania ich za drobne uchybienia. Wskazane przez NSA aspekty nie mogły mieć charakteru pierwszoplanowego, gdyż żaden z przepisów prawa nie wiąże możliwości odstąpienia od nałożenia korekty za poważne uchybienia (skutkujące nałożeniem korekty), z np. zrealizowaniem celu, czy z terminową realizacja projektu. Trzeba bowiem mieć na względzie, że przy rozliczaniu projektu wszystkie te aspekty są brane pod uwagę przez Instytucję Pośredniczącą i mogą się one wiązać z określonymi konsekwencjami (np. uznanie wydatku za niekwalifikowalny).

Przechodząc z powrotem do określonych warunków wskazanych w SIWZ, które nie powinny być uznane za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy wskazać, że obecnie, po wyroku NSA, organ odwoławczy wycofał się z twierdzenia, że skarżący w SIWZ w sposób nieprawidłowy określił wymóg w zakresie członków konsorcjum (pkt 5.1.1 do 5.1.4 SIWZ).

W piśmie procesowym z [...] kwietnia 2016r. organ odwoławczy wskazał, że cyt. podziela ocenę prawną NSA dot. wymogów w zakresie członków konsorcjum (pkt 5.1.1 do 5.1.4 SIWZ). W szczególności NSA trafnie zauważył, iż nie można zrównać postawionego warunku doświadczenia jednego podmiotu, który wykonał trzy roboty budowlane danego rodzaju, z doświadczeniem przykładowo trzech podmiotów, które wykonały po jednej takiej robocie budowlanej. Zamawiający stawiając ww. warunek dopuścił możliwość, aby tylko jeden z uczestników konsorcjum warunek doświadczenia 3 wykonanych robót spełniał. Taki sam warunek, tj. 3 robót ma spełniać podmiot, który ubiega się samodzielnie o zamówienie." Zdaniem organu powyższy wymóg wydaje się nie być zatem wymogiem, który w znacznym stopniu ogranicza konkurencję i możliwość udziału konsorcjum w postępowaniu". Sąd to obecne stanowisko organu podziela, zatem strona nie naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p. w sposób mogący przypisać jej nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Organ w powyższym piśmie procesowym nie wycofał się natomiast z tego twierdzenia dotyczącego wymogów w zakresie członków konsorcjum (pkt 6.2.1.-6.2.3 SIWZ) w zakresie zamówienia pt. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad: a) zadaniem nr 1 "[...]" b) zadaniem nr 2 "[...]", gdyż pominął tę kwestię milczeniem w tym piśmie. Sąd jednakże, tę kwestię, traktuje w sposób analogiczny do sporu, z którego organ się wycofał. Ponieważ przedmiotowy warunek jest analogiczny jak w postępowaniu na roboty budowlane, to za zasadny i słuszny uznać należy argument wskazujący, że skoro taki sam warunek, tj. 2 nadzorów inwestorskich nad robotami związanymi z budową/ przebudową / remontem dróg (w okresie ostatnich 3 lat) ma spełniać podmiot, który ubiega się samodzielnie o zamówienie, to dopuszczalne jest aby tylko jeden z uczestników konsorcjum warunek ten spełniał. Wymóg taki nie będzie wymogiem, który w znacznym stopniu ogranicza konkurencję i możliwość udziału konsorcjum w postępowaniu. Jednakże z racji tego, że w tym postępowaniu zamówieniowym aktualne są powyższe rozważania dotyczące naruszenia przez Miasto W. art. 36 ust. 4, art. 7 i art. 25 ust. 1 p.z.p., to w ocenie Sądu zastosowana korekta 2% na to zamówienie jest prawidłowa.

Sąd także podziela zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że zamawiający żądał od wykonawców mających siedzibę poza granicami RP wszystkich dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Organ w piśmie procesowym z [...] kwietnia 2016r. nadal podtrzymuje swoje stanowisko w tej kwestii wskazując, że zamawiający zażądał wszystkich dokumentów z tego przepisu, a nie tylko dokumentów równoważnych dokumentom żądanym od krajowych podmiotów, jak twierdzi skarżący. W tym miejscu trzeba wskazać, że Sąd kasacyjny tę kwestię przesądził, gdyż w wyroku wskazał, cyt.: "że nie sposób podzielić dotychczasowego poglądu Sądu I instancji bezkrytycznie akceptującego stanowisko organu, że od wykonawców zagranicznych żądano pełnego katalogu dokumentów (dyspozycja pkt 5.4. SIWZ), choć sformułowany warunek zobowiązywał wykonawców zagranicznych do złożenia dokumentów według rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Sąd nie wyjaśnił, dlaczego powyższe stanowisko organu uznaje za prawidłowe pomimo, że wzmiankowane rozporządzenie precyzuje warunki dla zagranicznych wykonawców w sposób jednoznaczny i czytelny".

W pkt 5.4. SIWZ skarżący zawarł następujący zapis "Zamawiający mający miejsce lub siedzibę zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. (...), uwzględniające zmiany wprowadzone rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008r (...)". § 1 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", zamawiający może żądać następujących dokumentów. Natomiast § 2 rozporządzenia wskazuje, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 składa inne równorzędne dokumenty.

W ocenie Sądu pkt 5.4. SIWZ należy czytać łącznie z zapisami rozporządzenia, a nie w oderwaniu od niego. Przyjęcie założenia organu skutkowałoby, że podmiot zagraniczny oprócz dokumentów wymienionych § 2 winien również złożyć dokumenty takie jak podmioty krajowe - strona w cytowanym wyżej zapisie SIWZ tego w żaden sposób nie wyłączyła. Oczywiście tego rodzaju założenie byłoby całkowicie niedorzeczne i czytając pkt 5.4. SIWZ łącznie z § 2 ust. 1 rozporządzenia z 19 maja 2006r. należało zgodzić się ze stroną skarżącą, że podmiot zagraniczny składa dokumenty będące tylko odpowiednikiem dokumentów żądanych od podmiotów krajowych, a nie wszystkie określone w § 2 rozporządzenia. W szczególności za powyższym przemawia użyty w tym przepisie termin "zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1" składa inne określone dokumenty. Stąd też rację ma skarżąca, że w SIWZ zażądano od wykonawcy, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, dokumentów równoważnych dokumentom składanych przez wykonawców krajowych, na co już zasadnie zwrócił uwagę NSA w ww. wyroku.

Co do zasady bezzasadne są także zarzuty proceduralne, gdyż w sprawie nie był sporny stan faktyczny, tylko jego ocena. Dlatego też już tylko z tej przyczyny organ nie naruszył art. 7 i 77 k.p.a. W stanie faktycznym sprawy zatem zasadnie wszczął postępowania i po wyeliminowaniu powyższych błędów, zasadne będzie nałożenie określonej korekty na przedmiotowe zamówienia publiczne. Nie naruszył również innych powołanych w skardze przepisów k.p.a., w tym art. 6, 8, 12, 80 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a. Organ odwoławczy działał na podstawie przepisów prawa, co do zasady, szczegółowo odniósł się do wszystkich okoliczności sprawy, dokonał ich analizy i wyciągnął prawidłowe wnioski zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, a stosowna argumentacja znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. To, że rezultat tego postępowania nie zadowala skarżącego, nie może świadczyć o naruszeniu zasady wynikającej z art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazuje, że organ odwoławczy w zakresie 2 kwestii (konsorcjum – 2 zamówienia, wymagania dla "podmiotów zagranicznych") przekroczył swobodną ocenę dowodów, która doprowadziła, go do błędnego ustalenia, że ww. zakresie strona naruszyła art. 7 p.z.p. Powyższe doprowadziło także w tym zakresie do niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i nałożenia korekty (błąd subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej).

Organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę uwzględni powyższą ocenę prawną. W szczególności uzna, że w zakresie 3 warunków SIWZ odnoszących się do dwóch zamówień strona nie uchybiła przepisom p.z.p., a także dokona ponownego przeliczenia korekty odnoszącej się do zamówienie na roboty budowlane.

W tych okolicznościach Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) i § 6 pkt 6 z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), gdyż strona skarżąca reprezentowana była przed Sądem przez adwokata. Na łączną kwotę 5.617 zł przysługujących do zwrotu stronie skarżącej kosztów postępowania Sąd zaliczył 2.000 zł tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, 3.600 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego i 17 zł tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa (jak w punkcie drugim sentencji wyroku).