Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1804/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 120 i art. 121, art. 122, art. 187 i art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa A Sp. z o.o. w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 sierpnia 2014 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych skargę oddala.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez Przedsiębiorstwo A Sp. z o.o. w K (dalej strona skarżąca) decyzją z dnia 7 sierpnia 2014 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz.749) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia 19 maja 2014 r. o odmowie przedłużenia ważności zezwolenia nr [...] z dnia [...] 2008 r., wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej na prowadzenie działalności z zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 22 kwietnia 2014 r. wpłynął do Dyrektora Izby Celnej wniosek z dnia 7 kwietnia 2014 r. strony skarżącej o przedłużenie ważności zezwolenia z dnia [...] 2008 r., nr [...] wydanego w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w 267 punktach na terenie województwa [...].

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 19 maja 2014 r., nr [...] odmówił przedłużenia ważności ww. zezwolenia.

Strona skarżąca odwołała się od powyższej decyzji, zarzucając organom naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 poprzez błędne uznanie jakoby przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz.1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych) nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie ar.t 8 ust. 1 tej dyrektywy a w konsekwencji niewłaściwym zastosowaniem art. 138 ust. 1 ww. ustawy pomimo braku notyfikacji. Ponadto, na zasadzie art. 188 Ordynacji podatkowej strona skarżąca wniosła o dopuszczenie wskazanych w odwołaniu dowodów.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ww. ustawa o grach hazardowych, która spowodowała utratę mocy obowiązującej większości regulacji ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 135 ust.1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia o których mowa w przepisie art.129 ust.1 nowej ustawy o grach hazardowych, tj. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 – 3, przez organ właściwy do udzielenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust.2 i 3. Przepisy art. 56 i 57 stosuje się odpowiednio. W ust. 2 art.135 ustawodawca zawarł wyjątek, w jakim zmiana decyzji nie może być dokonana, a mianowicie, w wyniku zmiany nie może nastąpić zmiana urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1 nie mogą być przedłużane.

Dyrektor Izby Celnej opowiedział się za brakiem technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, przedstawiając, na poparcie swojego stanowiska poniższą argumentację:

W pierwszej kolejności powołano się na treść wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Organ odwoławczy zauważył, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Wobec powyższego zarzut naruszenia przez organ przepisów unijnych, w tym dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zdaniem Dyrektora nie znajduje uzasadnienia.

Dodatkowo podkreślono, że stanowisko dotyczące braku technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach sądów administracyjnych, co sprawia, iż pogląd taki można uznać za utrwalający się w orzecznictwie z analizowanego zakresu (por. wyroki WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 574/13 z 26 listopada 2013 r., WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 513/13 z 5 listopada 2013 r., WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 973/13 z 11 grudnia 2013 r.).

Analizując wskazane wyżej kwestie, organ administracyjny w pierwszej kolejności zaakcentował, że automaty do gier (w tym gier o niskich wygranych) stanowią w większości urządzenia elektroniczne (komputerowe), a więc ich przeprogramowanie, czy też powtórne zaprogramowanie na automaty do gier o wyższych wygranych, jest w sensie technicznym - możliwe. Tym samym przeprogramowane automaty mogą być w dalszym ciągu wykorzystywane zarówno w Polsce (w kasynach), jak i w innych państwach członkowskich lub w państwach poza UE. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Tym bardziej, że zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń - mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygranowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, to nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03).

Powyższe, w ocenie organu prowadzi do wniosku, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych automatów, a konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie przykładowo złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do przyjętych procedur. Sam zaś fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

Analizując z kolei, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, wskazano na obrót na rynku unijnym. Opierając się m. in. na danych statystycznych za lata 2009 – 2012 wywiedziono, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. Nie można zgodzić zdaniem organu z twierdzeniem, że na zmniejszenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Również z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się, zdaniem organu wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, czego dowodzi odwołująca się strona skarżąca, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

W kontekście poczynionych ustaleń, organ stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Odnosząc się do zarzutu, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a skoro nie przeprowadzono procedury notyfikacyjnej, to nie ma mocy obowiązującej wobec podmiotów prawa i nie może być on stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, organ ponownie zwrócił uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, w którym Sąd, w odniesieniu do art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, stwierdził, że "(...) w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej, bądź wynikającym z ratyfikowanej umowy międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma prawo stanowione przez tę organizację międzynarodową lub wynikające z ratyfikowanej umowy międzynarodowej. Należy jednak przypomnieć, że jakkolwiek polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej z art. 8 k.p.k.) i są niezawisłe, podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), to jednak nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy Konstytucją. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania prawa i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które z godnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Z uwagi na treść art. 7 Konstytucji RP, możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi również posiadać podstawę konstytucyjną. W odniesieniu do ustaw, podstawę taką może stanowić prima facie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, który określa zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy".

Omawiając dalej regułę kolizyjną wyrażoną w art. 91 ust 3 Konstytucji RP, Sąd Najwyższy zauważył, że "(...) nie ma ona jednak zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą".

Zdaniem Sądu Najwyższego "(...) z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowanie właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy".

Skoro, jak podkreślił Sąd Najwyższy, kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w w/w zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych, czy też niektórych jej przepisów z uwagi na techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Samodzielne decyzje organów podatkowych w tym zakresie byłyby działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałyby obowiązujący w Polsce porządek prawny.

Sąd Najwyższy potwierdził powyższe stanowisko również w wyroku z dnia 8 stycznia 2014r., sygn. akt IV KK 183/13.

Dalej podano, że orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07), powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej nie był uprawniony do odmowy zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/347WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Wcześniej obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt la i art. 30 ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ww. ustawie wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy - który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry - uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE. Zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

Sąd uznał, że przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Należy wskazać, że swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku publicznego czy też bezpieczeństwa, zdrowia publicznego. Taka właśnie sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Odnosząc się do żądania strony skarżącej w zakresie dopuszczenia dowodów przedłożonych wraz z odwołaniem podniesiono, iż dokumenty te stanowią element akt sprawy i wraz z całością zgromadzonego materiału dowodowego podlegają swobodnej ocenie dowodów na podstawie art. 191 Ordynacji podatkowej. Wskazano, iż organ podatkowy realizując tę zasadę nie jest skrępowany przy ocenie dowodów kryteriami formalnymi, ma swobodnie oceniać wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów, na których oparł swoją decyzję. By w ramach tej swobody nie zostały przekroczone granice dowolności, organ podatkowy winien m.in. kierować się przy ich ocenie prawidłami logiki, zgodnością oceny z prawami nauki i doświadczenia życiowego, traktowaniem zebranych dowodów jako zjawisk obiektywnych, ocenianiem dowodów wyłącznie z punktu widzenia ich znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy, wszechstronności oceny.

Zdaniem organu okoliczności mające znaczenie dla sprawy stwierdzone zostały wystarczająco innymi dowodami. Dyrektor Izby Celnej dokonał wszechstronnej analizy danych statystycznych zgromadzonych przez Ministerstwo Finansów w zakresie liczby automatów do gier o niskich wygranych znajdujących się na rynku polskim; zaprezentował przyczyny i okoliczności, które wpłynęły na zmniejszenie się, a w niektórych okresach - nawet na wzrost - liczby urządzeń na rynku; wskazano także na nieprawidłowości w obszarze urządzania gier na automatach do gier o niskich wygranych, które nie pozostały bez wpływu na wielkość sprzedaży czy ilość eksploatowanych automatów. Przedstawione przez Spółkę oświadczenie E sp. j. z dnia 23 sierpnia 2012 r. oraz oświadczenie S sp. z o. o. z 29 sierpnia 2011 r. nie mogą być uznane, zdaniem tut. organu, za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Dotyczą one tylko jednego podmiotu (F sp. z o. o.) eksploatującego automaty o niskich wygranych oraz jednego sprzedawcy tychże urządzeń, zatem nie odzwierciedlają sytuacji całej branży hazardu o niskich wygranych działającej w kraju po wejściu w życie ustawy z dnia z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Także możliwości dokonania modyfikacji oprogramowania lub zmian konstrukcyjnych automatów do gier o niskich wygranych oraz koszty tych operacji, w ocenie Dyrektora zostały dostatecznie udowodnione (pismo Wydziału Laboratorium Celne z dnia 16 sierpnia 2012 r.)

Na koniec organ nie stwierdził istnienia związku przyczynowo skutkowego między ww. ustawą a wpływem jej na kształtowanie wartości rynkowych automatów do gier.

Działający w imieniu strony skarżącej pełnomocnik, adw. A. G. zaskarżył w całości ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając, że została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. przepisu art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą", w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (F i inni) poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 138 ust. ustawy o grach hazardowych nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji jego bezpodstawnym zastosowaniu.

Z uwagi na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej w pierwszej instancji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. W ocenie organu, zarzuty skargi pokrywają się z zarzutami odwołania, wobec czego Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę powołał się na obszerne uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jak również decyzji wydanej w trybie pierwszo instancyjnym, uznając, że ich treść może również stanowić wyczerpującą odpowiedź na zarzuty strony skarżącej.

Postanowieniem z dnia 19 marca 2015 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowe.

Postanowieniem z dnia 12 czerwca 2015 r. Sąd postanowił podjąć zawieszone postępowanie sądowe.

Postępowanie to ponownie zostało zawieszone postanowieniem z dnia 21 października 2015 r., a następnie podjęte postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2017 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 1066.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu kontrolowane decyzje odpowiadają prawu. Orzekające organy przeprowadziły bowiem postępowanie w zgodzie z przepisami o charakterze proceduralnym, dokonując przy tym prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego.

W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi organy nie dopuściły się naruszenia przepisów art. 120 i art. 121 § 1 w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonych decyzji, ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 201, zwanej dalej Ordynacją podatkową) w zw. z art. 8 z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz.471, zwanej dalej ustawą o grach hazardowych) i wyrażonych w tych przepisach ogólnych zasad postępowania, tj. zasady legalizmu i praworządności oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów praworządnego Państwa.

Trafnie zatem podniósł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w kontekście złożonego w odwołaniu od decyzji organu I instancji przez stronę skarżącą wniosku o dopuszczenie dowodów, że skoro dołączone do odwołania dokumenty stanowią materiał akt sprawy, to podlegają wraz z całością materiału swobodnej ocenie dowodów, zgodnie z postanowieniami art. 191 Ordynacji podatkowej. Obowiązkiem organów, stosownie do treści art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej jest nie tylko zebrać ale i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten stanowi konkretyzację zasady prawdy materialnej przewidzianej w art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. Podkreślić także należy, że to organ zobowiązany jest do udowodnienia każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, by wydać stosowne orzeczenie. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów, na co trafnie zwrócił uwagę organ II instancji. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2013 r. sygn. akt II FSK 1212/11).

W tym więc zakresie Sąd nie dostrzegł żadnych uchybień przepisom postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Strona skarżąca, wnosząc do organu wniosek domagała się od organu przedłużenia udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych rozstrzygnięć odmawiających przedłużenia ważności posiadanego przez stronę skarżącą pozwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na terenie województwa małopolskiego stanowił w szczególności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Wskazać należy, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Stosownie do art.129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według ust. 2, umarza się postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy. Z kolei ust. 3 stanowi - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie z art.135 ust.1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3; przy czym przepisy art. 56 i art. 57 ustawy stosuje się odpowiednio. Jak postanowiono w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Według natomiast art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1 ustawy, nie mogą być przedłużane.

Strona skarżąca zarzuca w szczególności organom orzekającym w niniejszej sprawie zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, pomimo (w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Istotą zatem sporu w tej sprawie jest kwestia, czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę obu decyzji wydanych w przedmiocie odmowy przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym, w rozumieniu ww. dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., który winien przejść stosowną procedurę notyfikacji.

Zdaniem Sądu trafnie wskazują organy na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/1 stwierdził, że: "Artykuł 1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia , iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu powyższego wyroku dokonał analizy trzech elementów definicji określenia "przepis techniczny" uznał , że będące przedmiotem oceny art.129, art.135 i art. 138 ww. ustawy o grach hazardowych, dotyczące zezwoleń ( wydawania, przedłużania i zmiany ) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane do pierwszej grupy " specyfikacji technicznych" ( pkt. 27 – 30 ), nie mogą również być zakwalifikowane do grupy trzeciej, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt.31 – 34). Trybunał stwierdził ( pkt.35 - 36), że "przepisy krajowe można uznać za ( inne wymagania ) w rozumieniu art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34 , jeżeli ustanawiają one (warunki ) determinujące w sposób istotny skład , właściwości lub sprzedaż produktu...". Trybunał przyjął, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można uznać za " inne wymagania" , ponieważ zakaz wydawania , przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt.37). "Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry , jak również liczby automatów, jakie mogą być użytkowane" ( pkt.38). Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (...) . Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów " ( pkt.39).

Analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe " mogą" powodować ograniczenia, czy że " mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza , że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt. 37 , 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

W ocenie Sądu powyższe ustalenia winny być dokonane przez organy administracyjne , pomimo , że w ww. wyroku Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że "krajowy sąd powinien ustalić". Sąd , w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, stoi na stanowisku, że powyższe określenie nie może być rozumiane wprost, ale należy dokonać interpretacji z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w polskim prawie w ramach zasady autonomii procesowej. Krajowy sąd administracyjny jest sądem kasacyjnym i jego rolą jest badanie zgodności z prawem działań i zaniechań organów administracji publicznej, natomiast nie ma kompetencji do ich zastępowania i w zastępstwie tych organów załatwiać sprawy przez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Okolicznością bezsporną jest, że co do zasady , sąd administracyjny nie prowadzi własnego postępowania administracyjnego , a tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów w trybie art. 106 § 3 P.p.s.a. Przyjęty zarówno w Konstytucji RP, jak i w ustawach model kontroli administracji publicznej nie pozostawia wątpliwości , że to do organu administracji publicznej należy konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art.138 ust.1 ( art.135 ust.2 i art.129 ust. 2) ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów ( automatów).

Orzekające w niniejszej sprawie organy ustosunkowały się do przedstawionych co dopiero, istotnych dla treści rozstrzygnięcia kwestii, w szczególności odniosły się do zagadnienia, czy ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Wskazały, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Odniosły się także do kwestii związanych z możliwością istotnego wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości automatów do gry i ustanawiania przeszkód do kontynuowania działalności z ich wykorzystaniem.

Dokonując w niniejszej sprawie oceny, czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny, w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE, w znaczeniu omówionym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 i C 217/11, skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych (wydanych m.in. w sprawach sygn. akt: I SA/Po 417/13, I SA/Po 455/13, III SA/Wr 281/13, III SA/Wr 44/14, VI SA/Wa 2290/13, czy też VI SA/Wa 514/14), w których przesądzono, iż powyższy przepis nie stanowi przepisu technicznego podlegającego notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Zasadnie argumentują orzekające organy, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), mechaniczne czy elektromechaniczne. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu i jak trafnie podniosły organy celne, część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Stwierdzano to podczas czynności oględzin automatów w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały, więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak wykazał organ celny, nie mogą zostać ocenione jako istotne i nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą służyć one i do wyższych wygranych oraz w kasynach. Trzeba zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, tj. z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane, jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz na nowych już zasadach, mogą być też wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie - pkt 70 i 71).

Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem, że komentowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie ustanawiają przeszkód kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie, np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być uznawane za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sama zmiana miejsca i pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez skarżącą Spółkę unormowania prawne nie doprowadzają przecież do przekształcenia charakteru tych automatów, jako służących do gier. Jak już wskazano, zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego przy postrzeganiu tej zasadniczej właściwości omawianego produktu. Przedstawione okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący, (zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń mogą pozostać w obrocie. W ocenie zatem sądu orzekające organy w sposób dostateczny wykazały, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych nie spowodowały "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów", nie wpłynęły na obrót i właściwości automatów w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE.

W kontekście poczynionych ustaleń, zasadne jest twierdzenie, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Dodatkowo należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny, wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 (Dz. U. z 2015 r., poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny stwierdził w szczególności, że ustawodawca przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych nie naruszył konstytucyjnego trybu ustawodawczego, wobec czego należy uznać, że przepisy tej ustawy, w tym przepisy na podstawie których wydawano kontrolowane decyzje, obowiązują w polskim porządku prawnym.

W ocenie Sądu, przyjęte zatem w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego.

Zdaniem Sądu, brak jest zatem jakichkolwiek podstaw przyjęcia stanowiska, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, w rozumieniu wspomnianej wyżej dyrektywy unijnej, a więc - wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki - nie podlegał on obowiązkowi stosownej notyfikacji.

Skoro Dyrektor Izby Celnej, jak i organ I instancji dokonali wszechstronnej oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego i ustosunkowali się do wszystkich kwestii wskazanych w wyroku tut. Sądu oraz do zarzutów podniesionych przez skarżącą Spółkę, prawidłowo przyjmując, że nie są one zasadne skargi nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, uznając kontrolowane decyzje za zgodne z prawem, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), orzekł, jak w sentencji wyroku.