Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 632/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207; art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 25 ust. 1; art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 4; art. 29
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi [...] w P. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych tytułem dofinansowania realizacji projektu: oddala skargę.


UZASADNIENIE

[...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych decyzją z [...] listopada 2016 r. – [...]po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu w dniu [...] czerwca 2016 r. postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez [...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...] w [...], części przyznanego dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem prawa:

1) zobowiązała [...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...] w [...] do zwrotu kwoty 161.051,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych,

2) wskazała rachunek bankowy i termin, w którym należało wpłacić należność.

W motywach decyzji Organ dokonał ustaleń faktycznych i zastosował adekwatne normy prawne. W szczególności wskazał podstawę prawną i powody żądania zwrotu środków dofinansowania z EFRR otrzymanego na realizację projektu "[...]" w ramach RPO Województwa [...] 2007-2013 – dalej RPOWM: Wyjaśnił, że w toku postępowania stwierdzono wystąpienie następujących naruszeń skutkujących obowiązkiem zwrotu części dofinansowania z pierwotnie ogólnie uzyskanej z EFRR kwoty 16.614.437,46 zł:

Dla postępowania: "Usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w zakresie robót ogólnobudowlanych nad realizacją projektów" ([...]) zastosowano 25% korektę finansową wynikającą z naruszenia art. 40 ust. 3 P.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE (tabela 1, poz. 2 Taryfikatora korekt),

Dla postępowania "Dostawa i instalacja sprzętu informatycznego oraz RTV wraz z oprogramowaniem" ([...]) organ I instancji zastosował 10% korektę finansową wynikającą z:

naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez dokonanie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania (postawienie nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w wartości żądanej polisy OC); tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 5%),

naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sytuacji gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie można było opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, tabela 1, poz. 21 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 10%),

naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); organ I instancji wskazał na Tabelę 1 poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%).

Dla postępowania "Dostawa i montaż pierwszego wyposażenia dla obiektów objętych projektami współfinansowanymi, przez UE ze środków EFRR z budżetu WM w ramach RPO WM na lata 2007- 2013 oraz ze środków własnych" ([...]) organ I instancji zastosował 25% korektę finansową wynikającą z:

naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez postawienie nadmiernego doświadczenia oraz warunku ekonomicznego i finansowego; tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25%),

naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); organ I instancji wskazał na Tabelę 1 poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%),

naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń; tabela 1, poz. 22 Taryfikatora (korekta 10% obniżona do 5%),

Dla postępowania "Dostawa sprzętu i wyposażenia medycznego" (ZP/DD/18/2013) organ I instancji zastosował 5% korektę finansową wynikającą z:

naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez postawienie nadmiernego warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 5%),

naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); organ I instancji wskazał na Tabelę 1 poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%).

Dla postępowania "Dostawa i instalacja sprzętu informatycznego wraz z oprogramowaniem" ([...]) organ I instancji zastosował 10% korektę finansową wynikającą z:

naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez postawienie nadmiernego doświadczenia oraz warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 10%).

naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sytuacji gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie można było opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, tabela 1, poz. 21 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 10%),

naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); organ I instancji wskazał na Tabelę 1 poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%).

Dla postępowania "Dostawa sprzętu i wyposażenie medyczne" ([...]) organ I instancji zastosował 5% korektę finansową wynikającą z:

naruszenia art.7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez postawienie nadmiernego warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 10%),

naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); organ I instancji wskazał na Tabelę 1 poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%).

Dla postępowania "Dostawa sprzętu i wyposażenia medycznego" (ZP/DD/8/2014) organ I instancji zastosował 5% korektę finansową wynikającą z:

naruszenia art.7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez postawienie nadmiernego warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 5%),

naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); organ I instancji wskazał na Tabelę 1 poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%).

Dla postępowania "Dostawa sprzętu medycznego" ([...]) organ I instancji zastosował 5% korektę finansową wynikającą z:

naruszenia art.7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. poprzez postawienie nadmiernego warunku finansowego w wartości żądanej polisy OC; tabela 1, poz. 19 Taryfikatora (korekta 25% obniżona do 5%),

naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania (oświadczenie dotyczące dokonania wizji lokalnej); organ I instancji wskazał na Tabelę 1 poz. 20 Taryfikatora (korekta 5%).

[...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...] w [...] odwołało się od powyższej decyzji.

Decyzją Zarządu Województwa [...] z [...] stycznia 2017 r. – [...] uchylono zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wysokości kwoty do zwrotu (161.051,79 zł) i orzeczono, że kwota do zwrotu wynosi 81.737,31 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W motywach wskazano, że przedmiotowy projekt realizowany był na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej [...] marca 2010 r. pomiędzy Województwem [...] a Beneficjentem - [...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...], na podstawie której Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w wysokości 16.614.437,46 zł, stanowiące 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu określonych w zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu i pochodzące z EFRR. W trakcie realizacji projektu zawarto czternaście aneksów do umowy, w wyniku których m.in. zmianie uległy kwota dofinasowania oraz jego całkowita wartość. Umowa określiła m.in. warunki, cele realizacji projektu, wskaźniki do osiągnięcia. Umowa zobowiązała Beneficjenta do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem krajowym i unijnym, w tym odnoszącym się do zamówień publicznych. Umowa wskazała również, iż naruszenie przepisów ustawy P.z.p. skutkuje zastosowaniem korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z tzw. "taryfikatorem", tj. dokumentem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego.

Organ odwoławczy stwierdził, iż konieczność zwrotu przez [...]Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...] części dofinansowania, wynika ze stwierdzenia nieprawidłowości finansowych w projekcie, wykrytych podczas przeprowadzonej przez [...]JWPU kontroli doraźnej w miejscu jego realizacji w dniach 26 sierpnia – 9 września 2015 r.

Wskazał, iż Beneficjentowi zarzucono naruszenie przepisów P.z.p. w dziewięciu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego objętych dofinansowaniem, co skutkowało kwotą nieprawidłowości w wysokości 227.972,75 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 193.776,85 zł).

Podniósł, iż ustalenia zespołu kontrolującego zostały zawarte w informacji pokontrolnej nr [...], do których Beneficjent pismem z [...] października 2015 r. wniósł zastrzeżenia i które zostały w części uwzględnione.

Efektem tego było obniżenie kwoty nieprawidłowości do wysokości 133.436,52 zł. (EFRR 113.080,82 zł i BP 340,24 zł, środki własne 20.015,46 zł), natomiast podlegającą zwrotowi kwotę określono w wysokości 113.421,06 zł, co stanowiło środki z EFRR i wynikało z nieproporcjonalnego rozliczenia wydatków w projekcie. Kwota do zwrotu został określona w zmienionej informacji pokontrolnej nr [...] - korekta oraz w wydanych 24 listopada 2015 r. zaleceniach pokontrolnych (korekcie).

Odmowa podpisania dokumentu pokontrolnego zawarta w piśmie 3 grudnia 2015 r. i podtrzymane zastrzeżenia do jego treści, a także brak uregulowania kwoty uznanej za niekwalifikowalną w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem 14 czerwca 2016 r. postępowania administracyjnego. W jego wyniku zwiększeniu do wysokości 161.051,79 zł uległa kwota do zwrotu. Beneficjent przed wydaniem decyzji przez organ I instancji pismem [...] listopada 2016 r. został zawiadomiony o wystąpieniu okoliczności mogących mieć wpływ na jej zwiększenie. Postępowanie zakończyło się wydaniem przez organ I instancji decyzji z [...] listopada 2016 r.

W motywach decyzji organ odwoławczy stwierdził, że nie ma wątpliwości co do ustalonego w zaskarżonej decyzji stanu faktycznego sprawy, jednak zakwestionował rozstrzygnięcie organu I instancji. Wyjaśnił, iż zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego, z uwagi na fakt, iż uznał, iż nie ma potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego w myśl art. 136 K.p.a., rozstrzygnął reformatoryjnie.

Organ II instancji – w motywach rozstrzygnięcia – ocenił treść podnoszonych zarzutów nie dostrzegając w szczególności obrazy art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. W tym kontekście uznał, że dokonano wnikliwej analizy zapisów umowy dotyczącej realizacji projektu, które Beneficjent musiał przestrzegać i wywiedziono wniosek – na bazie ustaleń poczynionych przez Organ I instancji – że powyższe przepisy mają w sprawie zastosowanie. Stanowisko to znalazło oparcie także w przepisach unijnych, w szczególności z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 a także z art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który wymienia wprost zadania Instytucji Zarządzającej.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, że wykorzystanie, środków z naruszeniem procedur, powodujące obowiązek ich zwrotu w rozumieniu art. 207 u.f.p. ma miejsce w sytuacji naruszenia przepisów P.z.p. Organ wydał więc decyzję na podstawie przepisów krajowych i zgodnie z nimi, a wydając ją zastosował się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Również postawiony przez Stronę zarzut naruszenia przez organ art. 7, 8 i 11 w zw. art. 77 § 1 K.p.a. zdaniem organu odwoławczego okazał się niezasadny. Podniósł, iż organ I instancji dokonał w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, dokonał oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił w wydanej decyzji, czyniąc zadość przepisom K.p.a. Zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji wydanej w I instancji wyczerpująco wyjaśniono podstawy prawne oraz wskazano fakty, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie. Ponadto, na każdym etapie prowadzonego postępowania Organ informował pisemnie stronę o wszelkich okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy oraz dokonywał stosowanych pouczeń zawartych w treści pism wysyłanych do Beneficjenta.

W dalszej kolejności organ odwoławczy dokonał analizy poszczególnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych biorąc pod uwagę zarzuty Beneficjenta w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości oraz ustalenia I instancyjne. W przypadku niektórych postępowań Organ II instancji – biorąc pod uwagę wagę nieprawidłowości – uznał za stosowne obniżenie wskaźnika korekt – nawet do 5%.

Następnie wyjaśnił, że określona w decyzji łączna kwota do zwrotu 81.737,31 zł EFRR wynika z nałożenia korekt na rozliczające kwalifikowalną wartość zamówienia, z uwzględnieniem nieproporcjonalnego rozliczania projektu i dofinansowania z EFRR na poziomie 85%. Natomiast data wypłaty kwoty dofinansowania w ramach danego wniosku o płatność warunkuje moment, od którego naliczane są odsetki jak dla zaległości podatkowych.

W skardze do Sądu [...] Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. [...] w [...] wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Skarżący zarzucił rozstrzygnięciu:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez błędne przyjęcie, iż w sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 207 u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, iż w sprawie doszło do wydatkowania środków unijnych z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, a w konsekwencji poprzez błędne przyjęcie, iż środki te podlegają zwrotowi;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

a) art. 8 K.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania powodującej nieprzewidywalność zachowań administracji publicznej i przerzucenie na Skarżącego skutków, przede wszystkim w wymiarze finansowym błędnych działań Organu II instancji, a także brak rozważenia przez Organ skutków, w tym w sferze prawnej oraz związanych z rozstrzygnięciem w indywidualnej sprawie, które wywoła wprowadzenie do obrotu prawnego zaskarżonej decyzji

b) art. 7 i 77 a także art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak uzasadniania wydanego w sprawie rozstrzygnięcia w sposób wymagany przywołanym przepisem prawa.

W motywach przedstawiono argumenty przemawiające za uwzględnieniem skargi.

W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Na wstępie wyjaśnić trzeba, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. z 2017, poz. 2188). W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369]).

Skarga nie jest zasadna.

Skarżący zarzuca Organowi brak podstaw do uznania, by środki przeznaczone na realizacja projektu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez niego z naruszeniem procedur. Należy przypomnieć, że Organ w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśnił przyczyny wydania decyzji administracyjnej, w tym zawarł uzasadnienie dla obowiązku ich zwrotu w rozumieniu art. 207 u.f.p. w sytuacji naruszenia procedur, o których mowa w art.184 u.f.p. Podkreślenia wymaga fakt, iż kwestia uznania postanowień umowy za procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. znalazła także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym.

W kwestii zarzutu naruszenia przez Organ art. 207 u.f.p., poprzez błędne przyjęcie przez, że w przedmiotowej sprawie środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, wskazać należy, iż podpisana przez Beneficjenta umowa o dofinansowanie w § 3 ust. 7 zobowiązała go do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w ramach RPO WM, ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, a w § 13 zobligowała go do stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych: "Beneficjent, realizując Projekt, stosuje przepisy o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa P.z.p. i prawo unijne mają zastosowanie". Skoro Skarżący był zobowiązany do stosowania przepisów P.z.p., to ustawa ta stanowi procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. obowiązujące przy wydatkowaniu środków dotyczących zamówień, to jej naruszenie stwierdzone przez zespół kontrolujący i potwierdzone w toku postępowania administracyjnego, stanowi naruszenie art. 184 u.f.p. Nie ulega zatem wątpliwości, iż skoro dofinansowanie projektu następuje na podstawie umowy, to Beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie. Tym samym, aby można było uznać dany wydatek za kwalifikowalny, musi on spełniać określone warunki, które umożliwiają jego pokrycie ze środków przeznaczonych na wdrożenie programu operacyjnego, pochodzących z budżetu UE. Są to m.in. warunki określone w postanowieniach umowy o finansowaniu i przepisach prawa, których Beneficjent musi przestrzegać przy podejmowaniu czynności faktycznych i prawnych w ramach realizacji projektu, do których umowa się odwołuje (wyrok WSA w Olsztynie z 3.06.2015 r., I SA/Ol 247/15).

Ponadto, zgodnie z art. 207 u.f.p. decyzję administracyjną wydaje się w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Wówczas środki te podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W niniejszym przypadku powodem zwrotu części dofinansowania przez Stronę było naruszenie przepisów P.z.p., a tym samym procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co wiąże się z obowiązkiem ich odzyskania, wynikającym z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1 odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych). Organ wydał więc decyzję na podstawie przepisów krajowych i zgodnie z nimi, prawidłowo zastosował się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące EFRR, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności. Obowiązek ten wynika również z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Art. 26 ust. 1 ustawy wymienia wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów lub projektów.

W tym miejscu warto przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjne z dnia 9 stycznia 2014 r. (II GSK 1546/12), zgodnie z którym "przez inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich, o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy, rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków". NSA stwierdził, że interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych, co oznacza, iż obowiązek zwrotu środków powstaje także w przypadku naruszenia przez Beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie czy wytycznych i zasad wydanych przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi.

Powyższa argumentacja potwierdza, iż wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, powodujące obowiązek ich zwrotu w rozumieniu art. 207 u.f.p. oraz ma miejsce w sytuacji naruszenia przepisów P.z.p. Organ wydał więc decyzję na podstawie przepisów krajowych i zgodnie z nimi, a wydając ją zastosował się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. W świetle powyższego, Sąd uznaje zarzuty Skarżącego w tym zakresie za bezzasadne.

Pozostałe zarzuty Skarżącego są powieleniem treści odwołania i użytej tam argumentacji. Skarżący szerzej odniósł się do trzech postępowań, dla pozostałych pięciu - wskazał na zastosowanie tożsamego stanowiska zaprezentowanego w Skardze w stosunku do innych postępowań i głównie odniósł się do stanowiska organu I instancji i jego ustaleń, a nie do decyzji Zarządu Województwa Mazowieckiego i dokonanego rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym.

W kwestii postępowania "Usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w zakresie robót ogólnobudowlanych nad realizacją projektów" ([...]).

Odnosząc się do argumentacji zawartej w skardze Sąd zwraca uwagę, że przedmiotem postępowania było pełnienie nadzoru inwestorskiego w zakresie robót ogólnobudowlanych nad realizacją projektów. Zgodnie z wnioskiem o wszczęcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 747.000,00 zł. Przy zastosowaniu kursu euro 3,839, określonego rozporządzeniem z dnia 23 grudnia 2009 r., wartość ta stanowiła równowartość 194.581,92 euro, co zgodnie z art. 40 ust. 3 P.z.p. zobowiązywało Zamawiającego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE, bowiem wartość ta przekroczyła kwotę, od której istniał tam obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Nie można zgodzić się z argumentacją Skarżącego, iż skoro nie zostało wykazane, jego zdaniem, że przedmiot zamówienia miał charakter transgraniczny, to publikacja w Dz. U. UE. nie miała tu znaczenia. Podkreślenia wymaga bowiem fakt, iż to wartość szacunkowa zamówienia, a nie rzeczywista decyduje o obowiązku publikacji.

Również podnoszona przez Skarżącego kwestia niewłaściwego oszacowania nie znajduje uzasadnienia dla niniejszej sprawy. Jak wskazał Organ w zaskarżonej decyzji, publikacja ogłoszenia o zamówieniu następuje z chwilą jego wszczęcia, a nie z chwilą jego udzielenia. Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia należy do kategorii czynności przygotowawczych prowadzonych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustalenie tej wartości ma przede wszystkim znaczenie dla ustaleń proceduralnych co do zasad prowadzenia danego postępowania (m.in. kwota ta stanowi dla zamawiającego punkt odniesienia decydujący o kwalifikacji zamówienia powyżej lub poniżej progów unijnych, decyduje o wartości wadium etc.) i nie oznacza kwoty za jaką zostanie wykonane zamówienie. Zasadą przy szacowaniu tej wartości jest to, iż jeżeli w chwili wszczęcia postępowania nie jest możliwe dokładne określenie wartości przedmiotu zamówienia albo zakres zamówienia nie jest możliwy do przewidzenia, za podstawę ustalenia wartości zamówienia przyjmuje się najszersze możliwości określenia przedmiotu zamówienia lub najwyższy możliwy całkowity zakres, co ma zapewnić, iż nie doszło do zaniżenia jego wartości lub podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów P.z.p. Sytuacje takie powodują często znaczne zawyżenie szacunkowej wartości w stosunku do fizycznie wydatkowanych środków finansowych, co wystąpiło w przedmiotowym zamówieniu i co nie jest sprzeczne z przepisami P.z.p. W ramach przepisów ustawy dopuszczalna jest sytuacja wszczęcia postępowania pomimo tego, iż wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca bowiem celowo wprowadził wyraźne rozróżnienie tych kwot, ustalanych w różnych etapach czynności podejmowanych przez zamawiającego, zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego. Zatem oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia na poziomie 747.000,00 zł. obligowało Zamawiającego do publikacji ogłoszenia zgodnie z P.z.p., a jej zaniechanie doprowadziło do naruszenia ustawy, które w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków funduszy UE skutkuje korektą finansową w sytuacji wywołania takim działaniem szkody w budżecie UE. Skutki braku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE zostały opisane w zaskarżonej decyzji.

Natomiast co do kwestii postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy i instalacji sprzętu informatycznego oraz RTV wraz z oprogramowaniem" ([...]) należy zważyć co następuje.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zażądał posiadania "ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 500.000,00 zł". Organ uznał, iż warunek ten narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, z czego każdy pojedynczy pakiet miał dużo niższą wartość niż postawiony wymóg w zakresie polisy OC (pakiet 1 - wartość szacunkowa 275.000,00 zł, pakiet 2 – 60.000,00 zł, pakiet 3 – 80.750,00 zł, pakiet 4 – 173.000,00 zł). Oznacza to, zdaniem Sądu, iż w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę jedynie na jeden pakiet (np. o wartości 60.000,00 zł), musiał wykazać się polisą OC o wartości 500.000,00 zł. Taka wartość była nieuzasadniona. W zaskarżonej decyzji natomiast szczegółowo uzasadniono przyczyny, dla których takie działanie narusza przepisy ustawy P.z.p. Warto jednak jeszcze raz pokreślić nieproporcjonalność takiego warunku, albowiem Zamawiający opisując warunek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC nie może określać sumy gwarancyjnej w wysokości nieznajdującej uzasadnienia w rodzaju zakresie lub specyfice przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga to, iż polisa OC nie jest ubezpieczeniem danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.

Rzeczywiście przyjęcie definicji językowej "proporcjonalności" nie daje wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, dlatego niezbędne jest interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używany jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc to tyle co warunek nie nadmierny. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. (C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii), ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. (C-234/03. Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto National de Gestión Sanitaria (Ingesa), (ECR 2005, nr I OB, póz. 1-09315)), ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe zasady przyjąć należy, że w przypadku gdy wartość wymaganej polisy jest wyższa od wartości zamówienia, mamy do czynienia z warunkiem nieproporcjonalnym i wykraczającym poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia.

Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] marca 2010 r. ([...]), Zamawiający nie ma prawa do uznaniowości w kształtowaniu swoich wymagań odnośnie wartości polisy jaką musi posiadać wykonawca. Określanie wadliwych, zbyt wygórowanych, niedozwolonych wymagań przez zamawiającego w zakresie polisy ubezpieczeniowej stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nie znajduje uzasadnienia dla takiego warunku argumentacja Skarżącego, iż wartość polisy OC przy złożeniu przez wykonawcę oferty obejmującej wszystkie części zamówienia, nie przekroczyłaby szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Skoro dopuszczono składanie ofert częściowych, Zamawiający powinien był określić ten warunek odrębnie dla każdej części, uzależniając wysokość polisy od wysokości danego pakietu. Podkreślenia wymaga również fakt, iż wbrew twierdzeniom Skarżącego już sama potencjalność ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez postawienie nadmiernego warunku w zakresie Ubezpieczenia, jest wystarczająca do wypełnienia przesłanek nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

Jeżeli chodzi o kwestię składek, których wysokość wg Odwołującego dla danej polisy nie powodowała nadzwyczajnych obciążeń po stronie wykonawcy, należy wskazać, iż to nie wysokość składki ale spełnienie warunku w zakresie wartości polisy podlegało ocenie i miało być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Przy wykonywaniu bowiem mniejszych zamówień, dany wykonawca nie musi posiadać wysokiej polisy OC, zatem aby wziąć udział w przetargu (na pakiet 60.000,00 zł) musiałby się doubezpieczyć. Brak jest zatem uzasadnienia dla takiego działania Zamawiającego.

Dostrzec też wypada, że w SIWZ wskazano kwotę polisy, a nie wysokość składki. Argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia, bowiem zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] marca 2010 r. ([...]), Zamawiający nie ma prawa do uznaniowości w kształtowaniu swoich wymagań odnośnie wartości polisy jaką musi posiadać wykonawca. Określanie wadliwych, zbyt wygórowanych, niedozwolonych wymagań przez zamawiającego w zakresie polisy ubezpieczeniowej stanowi naruszenie P.z.p. Zastosowany przez Organ 5% wskaźnik korekty jest najniższy możliwych do nałożenia za przedmiotowe naruszenie. Biorąc pod uwagę powyższe zasady przyjąć należy, że w przypadku gdy wartość wymaganej polisy jest wyższa od wartości zamówienia, mamy do czynienia z warunkiem nieproporcjonalnym i wykraczającym poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Niczym bowiem nie jest uzasadnione, przy roli jaką pełni żądanie polisy OC w SIWZ, aby jej wartość była nadmierna.

Kolejnym zarzutem, postawionym w przedmiotowym postępowaniu było naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania. Zamawiający zamieścił bowiem w Załączniku do SIWZ (Formularz oferty) zapis: "Dokonałem/-liśmy wizji lokalnej oraz wykonałem/-liśmy wszystkie niezbędne do realizacji zamówienia pomiary." Jako, że obowiązujące dla przedmiotowego postępowania rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, nie zawiera wymogu składania przez wykonawców oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej w celu zdobycia wszelkich informacji koniecznych do przygotowania oferty, Organ uznał je za naruszające art. 25 ust. 1 P.z.p. Uznał, iż treść tego oświadczenia wyłącza możliwość złożenia go jako fakultatywny, co oznacza równocześnie wymóg dokonania wizji lokalnej. Dlatego też w oparciu o taryfikator z 2014 r. obowiązujący na dzień stwierdzenia nieprawidłowości, słusznie nałożona została 5% korekta.

Faktem jest, iż ww. rozporządzenie nie przewiduje złożenia przedmiotowego oświadczenia wśród dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oczywistym jest również, że Wykonawca winien złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z jej opisem zawartym w SIWZ. Natomiast oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej nie określa zakresu świadczenia wykonawcy, nie potwierdza również, że oferowane przez wykonawcę usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Nie jest ono tym samym niezbędne do przeprowadzenia postępowania, na co wskazuje dyspozycja art. 25 ust. 1 P.z.p.

Z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych z niezłożeniem ww. oświadczenia nie są związane żadne sankcje. Takie też stanowisko prezentuje KIO w swoich wyrokach, jednak zaznaczyć należy, iż ustalenia te obejmują jedynie zakres zgodności postępowania z krajowym prawem w zakresie zamówień publicznych, z uwzględnieniem wpływu naruszenia na wynik postępowania. Natomiast kontrola projektów unijnych realizowana przez instytucje systemu zarządzania i kontroli (w tym m.in. [...]JWPU, IZ RPO WM) jest szersza i dotyczy m.in. zgodności udzielonego zamówienia z prawem unijnym oraz aspektu szkody dla budżetu UE w związku z finansowaniem nieuzasadnionego wydatku. Nie ulega wątpliwości, iż w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków UE, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, brak wpływu naruszenia przepisów P.z.p. na wynik postępowania nie jest równoznaczny z automatycznym stwierdzeniem, iż nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady 1083/2006.

Zdaniem Sądu przedmiotem zamówienia była dostawa i instalacja sprzętu informatycznego oraz RTV wraz z oprogramowaniem. Przedmiot zamówienia szczegółowo określał załącznik nr 2 do SIWZ. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób dokładny i wyczerpujący, umożliwiający złożenie porównywalnych ofert. Ciężar ten nie może być przerzucany na wykonawców, gdyż stanowi to również naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Przepis art. 29 ust.1 P.z.p. zobowiązuje zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje te powinny być zamieszczone w SIWZ. Warto przytoczyć tu wyrok WSA w Łodzi z dnia 3 lutego 2016 r. (III SA/Łd 943/15), zgodnie z którym "Zamawiający jest zatem zobowiązany zapewnić wszystkim wykonawców na równych zasadach wszelkie informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Żądanie natomiast od wykonawców dokonania wizji lokalnej stanowi "przerzucenie" na nich pozyskiwania informacji niezbędnych do sporządzenia oferty w czasie wizji lokalnej. Wykonawcy winni opracować swoje oferty w oparciu o opis przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich. Niedopuszczalne jest natomiast żądanie od nich aby takie informacje pozyskiwali podczas oględzin przedmiotu zamówienia. Dodać również należy, że każdy wykonawca w czasie wizji lokalnej może pozyskać informacje o różnym poziomie szczegółowości co może mieć wpływ na treść składanej oferty. W takim przypadku nie jest możliwe zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania." Pogląd, iż wymóg odbycia wizji lokalnej nie zapewnia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji a ponadto narusza zasadę wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 7 maja 2015 r. (I SA/Kr 360/15) oraz WSA w Gliwicach w wyrokach z dnia 19 listopada 2012 r. (III SA/GI 703/12) i z dnia 4 marca 2015 r. (III SA/GI 107/15). Sąd nie neguje tego, iż w pewnych sytuacjach pożądane jest aby zamawiający umożliwił potencjalnym wykonawcom dokonanie oględzin w terenie, jednak niedopuszczalne jest wymaganie dokonania takich oględzin i złożenie oświadczenia w tej kwestii. Zamawiający nie może narzucić obowiązku oględzin, a jedynie ich możliwość. W niniejszej sprawie dokumentacja przetargowa nie wskazuje na fakultatywność takiego oświadczenia, ale jego obowiązek. Żądaniem od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, Zamawiający mógł utrudnić uczciwą konkurencję. Przedmiotowy wymóg mógł mieć wpływ na to, iż potencjalny oferent nie spełniający wymogu zawartego w SIWZ (choć nie był on zgodny z przepisami), nie złożył korzystniejszej, także z punktu widzenia ceny, oferty. Sytuacja taka mogła mieć miejsce, a więc należy uznać, że zaistniała potencjalna możliwość wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie UE. Wskazać należy, iż uprawnienie Zamawiającego do żądania oświadczeń i dokumentów nie oznacza jego pełnej swobody w tym zakresie. Przepis określa bowiem, że muszą to być dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, niedopuszczalne jest więc żądanie oświadczeń i dokumentów przekraczających ten zakres. Żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne, może wpływać zniechęcająco na wykonawców więc i na liczbę złożonych ofert, preferuje bowiem wykonawców lokalnych a dyskryminuje oferentów z dalszych rejonów kraju oraz z innych państw Unii Europejskiej, czyli pośrednio również na cenę oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji trafnie uznano, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006.

To, że wizja lokalna może być częścią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest bezsporne w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej {m.in. KIO 574/12, KIO 2744/12). Wizja lokalna jest czynnością faktyczną i jest szczególnie uzasadniona w przypadku postępowań na roboty budowlane, zwłaszcza jeśli przedmiot zamówienia jest szczególny, zabytkowy lub skomplikowany. Zamieszczając w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia dotyczące wizji lokalnej, zamawiający nie może zobowiązać wykonawców do jej odbycia. Wizja lokalna może mieć charakter wyłącznie fakultatywny. Wykonawca może, ale nie musi brać w niej udziału. W niniejszej sprawie ma ona charakter obligatoryjny (por. KIO/UZP 2710/10, KIO 1804/10).

Wskazać należy również, iż Organ odwoławczy odmiennie od Organu I instancji uznał, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 P.z.p., co zostało opisane w zaskarżonej decyzji i skutkowało obniżeniem wskaźnika korekty dla zamówienia do najniższego 5% poziomu wynikającego w Taryfikatora korekt z 2014 r., który ma zastosowanie dla niniejszej sprawy.

Odnosząc się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie "Dostawy i montażu pierwszego wyposażenia dla obiektów objętych projektami współfinansowanymi przez linie Europejską ze środków EFRR, z budżetu województwa Mazowieckiego z ramach RPO WM na lata 2007-2013 oraz ze środków własnych ([...]) należy zważyć co następuje.

W skardze zarzucono naruszenie art. 29 ust. 1 i 3 P.z.p. Należy jednakże wskazać, iż Skarżący odnosi się jedynie do ustaleń i argumentacji zastosowanej przez Organ I instancji, nie kierując głównych zarzutów pod adresem decyzji Zarządu WM, która jest przedmiotem skargi. Wskazać zatem należy, iż aktualne pozostaje stanowisko Zarządu WM odnośnie powyższych naruszeń, które zostało szeroko uzasadnione w zaskarżonej decyzji. Dotyczy to również naruszenia art. 22 ust. 4 P.z.p., co do którego Organ || instancji również szczegółowo odniósł się w zaskarżonej decyzji. Jednocześnie wskazać należy, iż zarzuty Strony do ustaleń poczynionych przez Organ I instancji były już przedmiotem postępowania odwoławczego. Zarząd WM odniósł się do nich w wydanej decyzji i częściowo je uwzględnił uchylając w części decyzję Organu I instancji i orzekając w tym zakresie co do istoty sprawy.

Podkreślenia wymaga fakt, iż naruszenia przepisów ustawy P.z.p. dokonane przez Beneficjenta nie miały formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Przeciwnie, powodowały uzasadnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności, co mogło mieć wpływ na ceny ofert i wywołać skutek finansowy. Logiczną konsekwencję takiego naruszenia prawa jest przyjęcie, że mogło skutkować droższą ofertą, a tym samym - wobec wystąpienia przez Stronę o dofinansowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Podkreślenia wymaga również fakt, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia art. 36 ustawy P.z.p.) jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Jest swoistym zaproszeniem wykonawców do składania ofert. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Za prawidłowe sporządzenie SIWZ odpowiada zamawiający. Zasadnie w ocenie Zarządu Województwa [...] w przedmiotowej sprawie stwierdzone wadliwości w treści SIWZ skutkujące nierównym traktowaniem wykonawców i ograniczeniem konkurencji winny być traktowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/06. Pomiędzy stwierdzonym naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., tj. art. art.7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 3, art. 40 ust. 3 P.z.p. a potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie UE wywołanym naruszeniem przepisów P.z.p. zachodzi związek przyczynowo - skutkowy.

Także w ocenie Sądu prawidłowe zastosowanie przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 winno wiązać się z jego zastosowaniem przy użyciu wykładni celowościowej a nie gramatycznej. Istotne znaczenie mają w tym zakresie postanowienia preambuły do w/w rozporządzenia, w tym pkt 66 "Powinno się określić zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty, w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. W szczególności w odniesieniu do zarządzania i kontroli konieczne jest ustanowienie procedur, zgodnie z którymi państwa członkowskie udzielają gwarancji, że systemy zostały ustanowione i działają w sposób zadowalający". Wykładnia celowościowa w/w przepisu zapewnia ochronę interesów finansowych UE, gdyż celem art. 2 pkt 7 ww. Rozporządzenia jest ochrona budżetu UE. Interpretując zapisy prawa unijnego, należy nie tylko koncentrować się na samej ich literze, ale również mieć wzgląd na ich "kontekst, system, funkcje i cel". Mało tego, to właśnie wykładni celowościowej ma tu przypaść rola szczególna i to ona, a nie któraś z innych metod powszechnie stosowanych przy interpretacji tekstów prawnych, ma być w przypadku prawa unijnego metodą naczelną, w odróżnieniu od krajowych porządków prawnych, w których pierwszeństwo zwykło przypadać wykładni językowej (Cezary Mik, Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej [w:] Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Kraków 2005, s. 130 - 131, 160 – 161).

Wprawie unijnym interpretacja celowościowa spełnia trzy funkcje: 1) promuje cel, 2) zapobiega niepożądanym rezultatom oraz 3) wypełnia luki. Cel interpretowanych przepisów prawa wspólnotowego ustalamy w oparciu o postanowienia preambuły. Interpretacja rozszerzająca najpełniej realizuje postawiony przez unijnego prawodawcę cel. Organy stosujące prawo powinny stosować prounijną interpretację przepisów prawa krajowego tak dalece, jak to możliwe. Zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 12 września 2012 r. (sygn. akt I FSK 1781/11) "Obowiązkiem sędziego krajowego jest interpretacja przepisów prawa krajowego tak dalece, jak jest to możliwe, w świetle treści i celu dyrektywy. Wzorcem interpretacyjnym - do którego odnieść należy wynik wykładni przepisów krajowych - jest stosowna norma prawa unijnego. Aby dokonać pełnej oceny zgodności prawa krajowego z prawem unijnym, należy oczywiście odwołać się nie tylko do litery przepisu, ale również poznać jego kontekst, miejsce w systemie, funkcje i cele, którym służy. Przy czym sędzia krajowy nie może zapominać, że interpretacja danego przepisu krajowego powinna być dokonywana z punktu widzenia jego celu i ogólnego systemu regulacji, którego jest częścią." Organy krajowe mają obowiązek interweniować w wypadku naruszenia przepisów krajowych, do których przestrzegania w zakresie zamówień publicznych Skarżący zobowiązał się, a konsekwencją których będzie wypłata środków pochodzących z budżetu UE. Powyższe twierdzenie wprost potwierdza orzecznictwo Trybunału, zgodnie z którym Organy administracji mają obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44). Co więcej należy wskazać, że naruszenie przepisów P.z.p. w przedmiotowej sprawie stanowi również naruszenie zasad dotyczących ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to zasady regulowane są Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Dla zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE. W sprawie Chabre de commerce et d'indust rie de l'Indre (C-465/2010), która miała za przedmiot odzyskanie subwencji unijnej przyznanej w ramach funduszy strukturalnych w związku z nieprzestrzeganiem przepisów Unii regulujących udzielanie zamówień publicznych, Trybunał podkreślił, że fundusze strukturalne nie mogą być wykorzystane do finansowania działań podejmowanych z naruszeniem tych przepisów. Trybunał powołał tu art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2052/88 z dnia 24 czerwca 1988 r. W wyroku tym w pkt 40 Trybunał wskazał, że "choć z pewnością nie jest wykluczone, jak podkreśliła Komisja, że zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie drobnej nieprawidłowości może prowadzić tylko do częściowego zwrotu wypłaconych funduszy, to jednak należy zwrócić uwagę, że w każdym wypadku, gdy w ramach działania finansowanego z EFRR stwierdza się naruszenie przez beneficjenta jednego z podstawowych obowiązków przewidzianych dyrektywą 92/50, (...) możliwość, że taka nieprawidłowość zostanie ukarana przez całkowite zniesienie pomocy, jest w stanie sama w sobie wywołać odstraszający niezbędny do prawidłowego zarządzania funduszami strukturalnymi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Conserve Italia przeciwko Komisji, pkt 101)" i dalej w pkt 46 "w związku w tym fakt, że beneficjent subwencji z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, będący instytucją zamawiającą, przy wykonywaniu subwencjonowanego działania naruszył przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii. (...) nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii (zob. wyrok z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, Zb. Orz. S. 1-8027, pkt 31)". Powyższe znalazło odzwierciedlenie w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 maja 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 283/16.

Zbiorczo natomiast Sąd pragnie się odnieść do pozostałych zarzutów skargi a dotyczących pozostałych pięciu postępowań.

Należy wskazać, że zarówno naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. (warunek dotyczący polisy OC), jak i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. (oświadczenie dotyczące wizji lokalnej) wystąpiło również w pozostałych pięciu postępowaniach: nr [...],[...],[...],[...],[...], do których Organ szczegółowo odniósł się w zaskarżonej decyzji. Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w ślad za Skarżącym i z uwzględnieniem argumentów zawartych w zaskarżonej decyzji Zarządu WM, a także stanowiska Sądu zaprezentowanego wcześniej w niniejszym uzasadnieniu przyjął, iż należy zastosować powyżej zaprezentowane stanowisko również do tych pozostałych ww. pięciu postępowań.

W ocenie Sądu, wobec tego, że Organ II instancji w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez Stronę, a swoje stanowisko oparte na stanie faktycznym i prawnym szczegółowo przedstawił i uzasadnił w wydanej decyzji, zarzuty naruszenia przepisów czy zasad postępowania administracyjnego, takich jak zasada praworządności i prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania obywatela do Organów państwa, poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia sprawy czy brak działania wnikliwego nie zasługują na uwzględnienie. Przepis art. 8 K.p.a. wyrażający zasadę pogłębiania zaufania obywateli do Organów Państwa, nakłada na Organ administracji obowiązek prawidłowego rozważenia stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy. W postępowaniu prowadzącym do wydania zaskarżonej decyzji powyższa zasada nie została naruszona. Organ II instancji dokonał w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, dokonał oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił w wydanej decyzji, czyniąc zadość przepisom K.p.a. W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa Mazowieckiego uwzględnił również wskazania TSUE zawarte w wyroku wydanym w dniu 14 lipca 2016 r., w sprawie C - 406/14, dokonując miarkowania nałożonej korekty finansowej do minimalnego dopuszczalnego poziomu wynikającego z Taryfikatora z 2014 r., co skutkowało określeniem kwoty do zwrotu w wysokości niższej niż określonej w decyzji Organu I instancji.

Również postawiony przez Stronę zarzut naruszenia przez Organ art. 7, 77 oraz art. 107 § 3 K.p.a. należy uznać za niezasadny. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ wyczerpująco wyjaśnił podstawy prawne oraz wskazał fakty, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie. Ponadto, na każdym etapie prowadzonego postępowania Organ informował pisemnie stronę o wszelkich okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy oraz dokonywał stosowanych pouczeń zawartych w treści pism wysyłanych do Beneficjenta. Nie było to zatem naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a tym samym nie uzasadnia uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji. Także zarzut niedopełnienia wymogom art. 107 § 3 K.p.a. jest niezasadny. Organ każde wskazane naruszenie odniósł do definicji nieprawidłowości wyrażonej w rozporządzeniu 1083/2006. Oceniając, czy naruszenie skutkuje korektą finansową Organ każdorazowo brał pod uwagę charakter i wagę naruszenia oraz jego wpływ (również potencjalny) na budżet UE, czego skutkiem było obniżenie kwoty do zwrotu. Zatem nie może być tu mowy o niedokonaniu w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy. Ponadto, wskazać należy, iż wydanie przez Organ rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwań Skarżącego nie świadczy wcale o pominięciu złożonych przez niego wyjaśnień. Decyzja wydawana jest w oparciu o cały zgromadzony materiał w sprawie, a nie jedynie w oparciu o argumenty Strony.

Postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z wymogami K.p.a. Organ rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy i swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez Stronę oraz obszerne stanowisko Organu odnośnie stwierdzonego naruszenia P.z.p. i wpływu jaki mogło mieć na wynik postępowania, wreszcie odniesienie powyższego do definicji nieprawidłowości zawartej w Rozporządzeniu 1083/2006. Na dodatek zarzuty Skarżącego zostały sformułowane w sposób ogólny i w istocie są skierowane pod adresem Organu I instancji. Najlepszą odpowiedzią na nie jest uzasadnienie kontrolowanej decyzji.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, brak jest przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, w związku z powyższym skarga na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2017, poz. 1369 ze zm.) podlega oddaleniu.