Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2148/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi O. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w O. na informację Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

O. Sp. z o.o. w O. (dalej także: "Strona", "Wnioskodawca", "Skarżący") złożyło wniosek o dofinansowanie projektu pn. "..." Nr ... w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i środowisko 2014 – 2020, Oś priorytetowa II – Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, Działanie 2.3 Gospodarka wodno – ściekowa w aglomeracjach.

Pismem z dnia 26 stycznia 2016 r. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: "NFOŚiGW", "Instytucja Wdrażająca", "IW") poinformował Stronę, że wniosek Nr ... otrzymał negatywną ocenę z uwagi na niespełnienie kryteriów merytorycznych II stopnia: nr 1 Kompletność dokumentacji aplikacyjnej: wniosku i załączników; nr 1.1. Spójność informacji zawartych we wniosku, załącznikach do wniosku; nr 2: Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej; nr 9: Trwałość projektu.

Strona wniosła protest od powyższego rozstrzygnięcia.

Rozstrzygnięciem z ... kwietnia 2017 r. nr ... Minister Środowiska (dalej: "Minister", "Instytucja Pośrednicząca", "IP") uznał protest za zasadny i przekazał wniosek IW celem przeprowadzenia ponownej oceny projektu.

Rozstrzygnięciem z ... listopada 2017 r. o numerze wskazanym w komparycji wyroku IW przyznała przedmiotowemu projektowi ocenę negatywną z powodu niespełnienia kryteriów merytorycznych II stopnia: nr 1.1. Spójność informacji zawartych we wniosku, załącznikach do wniosku; nr 2: Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej; nr 6: Wykonalność finansowa projektu; nr 9: Trwałość projektu.

W odniesieniu do kryterium nr 1.1 IW uznała, że zgodnie z opisem tego kryterium ocena jego spełnienia polegać ma na weryfikacji spójności informacji zawartych we wniosku oraz załącznikach do wniosku. Jak wskazała IW, w załączniku do przedłożonej wraz z wnioskiem z 14 lipca 2017 r. Uchwały Rady Nadzorczej Strony z dnia 19 grudnia 2016 r. wraz z jej zmianą z 24 maja 2017 r. w sprawie planu inwestycyjnego na rok 2017, uwzględniono zadania na oczyszczalni w kwocie ... zł, podczas gdy zgodnie z wnioskiem (wg aktualizacji z 6 października 2017 r.):

a. Koszt kwalifikowany zadań przypisanych do oczyszczalni wynosi ... zł + ... zł tzw. rezerwy,

b. Koszt całkowity zadań przypisanych do oczyszczalni wynosi ... zł.

Zdaniem IW, kwota wskazana w planie inwestycyjnym nie jest spójna z powyższymi wielkościami, kwestia ta wymagała wyjaśnienia i przedstawienia przez Wnioskodawcę zatwierdzonego przez Radę Miasta ... "Wieloletniego Planu ..." - uwaga nr 4 pismo .... z dnia [...] sierpnia 2017 r. Wyjaśnienia złożone w aktualizacji wniosku z 6 października 2017 r. nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że przedmiotowy projekt został w pełni ujęty w planach inwestycyjnych Spółki. Równocześnie, zdaniem IW Wnioskodawca nie przedstawił zatwierdzonego przez Radę Miasta ... "Wieloletniego Planu Rozwoju i Modernizacji Urządzeń Wodociągowych i Kanalizacyjnych na lata 2016-2020", obejmującego inwestycję i wielkości spójne z wnioskiem o dofinansowanie (co z kolei pozwoliłoby na stwierdzenie wykonalności finansowej projektu).

W odniesieniu do kryterium nr 2 IW wyjaśniła, że w ramach oceny jego spełnienia sprawdzana jest zgodność z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, dalej: "Wytyczne", oraz: "W przypadku kwestii nieuregulowanych w powyższych Wytycznych, należy sprawdzić zgodność z Załącznikiem III (Metodyka przeprowadzania analizy kosztów i korzyści) do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 2015/207 z 20 stycznia 2015 r., rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. oraz Guide to cost-benefit Analysis of Investment Projects (z ang. Przewodnikiem do analizy kosztów i korzyści projektów inwestycyjnych) z grudnia 2014 r. W przypadku dokumentów sektorowych (np. Blue Books, z ang. Niebieskie Księgi) należy sprawdzić zgodność również z tymi dokumentami."

Jak podkreśliła IW, w Wytycznych w Rozdziale 3 - Warunki ogólne zapisano, że: "instytucja odpowiedzialna za wybór projektu powinna zobowiązać wnioskodawcę ubiegającego się o dofinansowanie z funduszy Unii Europejskiej do przedstawienia studium wykonalności lub Innego Dokumentu (...) umożliwiającego dokonanie oceny projektu przez właściwą instytucję oraz przeprowadzenie identyfikacji, czy projekt jest projektem generującym dochód w myśl ort. 61 rozporządzenia nr 1303/2013, jak również określenie wysokości dofinansowania z funduszy UE"

oraz "powinna zobowiązać wnioskodawcę do tego, aby studium wykonalności lub Inny Dokument zawierały następujące elementy, opracowane zgodnie z metodyką przedstawioną w Wytycznych:

a) definicję celów projektu (Rozdział 4),

b) identyfikację projektu (Rozdział 5),

c) analizę wykonalności i analizę popytu oraz analizę opcji (Rozdział 6),

d) analizę finansową (Rozdział 7),

e) analizę kosztów i korzyści (Rozdział 8),

f) analizę ryzyka i wrażliwości (Rozdział 9).

Ponadto, w odniesieniu do liter a-c, w Wytycznych przedstawione zostały jedynie najbardziej kluczowe elementy, stanowiące podsumowanie bardziej szczegółowych analiz, jakie powinny być przedmiotem rozdziałów studium wykonalności".

Jak zauważyła IW, zgodnie z pkt 98 Regulaminu konkursu ocena merytoryczna II stopnia dokonywana jest na podstawie list sprawdzających stanowiących Załącznik nr 5 do Regulaminu, które bazują na zapisach wyżej wskazanych dokumentów. Zgodnie z listą sprawdzającą dotyczącą oceny w obszarze analiza finansowo-ekonomiczna, w tym analiza kosztów i korzyści, w odniesieniu do niniejszego kryterium weryfikacji podlegają m.in. następujące kwestie:

a) Czy analiza finansowa została przeprowadzona zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 i z wymogami wskazanymi w instrukcji do wypełniania formularza wniosku o dofinansowanie (tam gdzie dotyczy)?

b) Czy w analizie finansowej wzięta została pod uwagę dostępność cenowa taryf ?

c) Czy w przypadku ograniczenia przychodów związanego z dostępnością, cenową taryf wskazano w analizie trwałości wszystkie źródła przychodów, które pozwolą na osiągnięcie dodatnich przepływów finansowych w każdym roku analizy?

d) Czy wskaźniki efektywności finansowej wyliczono zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020?

Instytucja Wdrażająca wyjaśniła, że Rada Miasta ... uchwałami z dnia [...] grudnia 2016 r., z [...] czerwca 2017 r. oraz [...] września 2017 r. odmówiła zatwierdzenia taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków w Mieście ... i w Mieście .... Zastrzeżenia w tym zakresie były zgłoszone w piśmie ... z dnia [...] sierpnia 2017 r. Zgodnie z Regulaminem konkursu (Zał. nr 2 - Lista i zakres wymaganych załączników do wniosku o dofinansowanie), Wnioskodawca winien dostarczyć Uchwałę Rady Gminy lub organu założycielskiego (dla jednostek innych niż gmina lub związek gmin) upoważniającą do złożenia wniosku o dofinansowanie, przyjęcia do realizacji określonego w Studium Wykonalności przedsięwzięcia oraz akceptacji założonych w nim planów taryfowych, wraz z ewentualną wieloletnią prognozą dopłat do taryf. Wnioskodawca dostarczył Uchwałę nr [...] z dnia [...] lipca 2017 r. Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Strony, wyrażającą zgodę na złożenie wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu oraz akceptującą przedsięwzięcie opisane w Studium wykonalności i złożone w nim plany taryfowe.

Jak zauważyła IW, z uwagi na odmowę akceptacji taryf przez Radę Miasta ... oraz brak akceptacji przez Radę Miasta zakresu rzeczowego projektu, w ramach oceny wskazano w pismach z dnia [...] czerwca 2017 r. oraz [...] sierpnia 2017 r. na konieczność dostarczenia uchwały podjętej przez Radę Miasta ... upoważniającej Wnioskodawcę do złożenia wniosku o dofinansowanie, przyjęcia do realizacji określonego w Studium Wykonalności przedsięwzięcia oraz akceptacji założonych w nim planów taryfowych, wraz z ewentualną wieloletnią prognozą dopłat do taryf (dalej: "uchwała"). Wskazany dokument nie został dostarczony, co zdaniem IW bezpośrednio wpływa na istotne elementy oceny wniosku w zakresie niniejszego kryterium, a w szczególności:

a) w zakresie dostępności cenowej usług - Wnioskodawca nie przewiduje dopłat do taryf, ustalając wysokość taryf na poziomie zapewniającym zachowanie zasady "zanieczyszczający płaci", co w aktualnej sytuacji, tj. braku zatwierdzonych taryf, podważa wiarygodność prognoz finansowych i tym samym możliwość zachowania trwałości przedsięwzięcia i nie potwierdza możliwości zachowania w przyszłości odpowiedniej kondycji finansowej Wnioskodawcy i możliwości obsługi zadłużenia,

b) w zakresie obliczeń wskaźników efektywności finansowej, zgodnie z wybraną metodologią, wskaźnik FNPV/C bez dotacji osiągnie wartość - ... (wskaźnik FRR/C bez dotacji: - 0,01%). Wartość rezydualna została obliczona na podstawie przepływów netto w latach eksploatacji projektu po okresie odniesienia. IW stwierdziła, iż wskaźniki te zostały obliczone na podstawie przychodów z uwzględnieniem niezatwierdzonych taryf, jak również przy założeniu obsługi K.a w zakresie odbioru ścieków od indywidualnych odbiorców oraz J. w zakresie zbiorczego odbioru ścieków (o czym wspomniano już w poprzednich punktach niniejszego uzasadnienia). Wymagało to rozwiązania problemu od strony formalnoprawnej.

Ponadto, prezentowana analiza finansowa została opracowana w oparciu o taryfy za wodę i ścieki obliczone przy uwzględnieniu rozbudowy oczyszczalni w ... i przychodów z tytułu odbioru ścieków z K., J. i C. osiąganych do końca okresu analizy. NFOŚiGW zauważył, iż zgodnie z Uchwałą Nr ... Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 8 września 2014 r. w sprawie wyznaczenia nowej aglomeracji O., wyznaczona aglomeracja obejmuje gminy O., J., K. i C., z oczyszczalniami ścieków komunalnych zlokalizowanymi w O.u, J. i K.ie. Dodatkowo, w świetle informacji zamieszczonej na stronie internetowej Miasta ..., w dniu 5 października 2017 r. Miasto zawarło umowę ze spółką I. S.A. na budowę oczyszczalni ścieków, której rozruch ma nastąpić w listopadzie 2018 r. Powyższe potwierdza zgłaszaną przez IOK konieczność ponownego przeanalizowania koncepcji samego projektu i stosownej zmiany/uzupełnienia wniosku, w szczególności modelu finansowego (uwaga została zgłoszona w ocenie wniosku dnia [...] czerwca 2017 r. i z dnia [...] sierpnia 2017 r.), co z kolei powoduje brak możliwości weryfikacji między innymi dostępności cenowej taryf i tym samym ocenę, czy nastąpi przekroczenie affordability na poziomie 3,0% dochodów do dyspozycji oraz czy wystąpi konieczność ograniczenia przychodów związanego z dostępnością cenową taryf.

Dodatkowo, jak zauważyła IW, w toku analizy stwierdzono zastosowanie niejasnych formuł obliczania kosztów eksploatacyjnych i taryf za ścieki w grupie 1 i 4 w modelu finansowym (zakładka Obliczenia) w tabelach 13, 14, 17, 18 oraz 25. Wyjaśnienia wymagał sposób naliczania danych w oparciu o relację danych z grupy 1 i 4 do łącznej kwoty wielkości z obu grup. Pomimo zgłoszonej uwagi, wyjaśnienia nie zostały przedstawione, jak również nie została dokonana stosowna korekta. Powyższe (podobnie jak w punkcie 4) powoduje w ocenie IW brak możliwości weryfikacji między innymi dostępności cenowej taryf i tym samym ocenę, czy nastąpi przekroczenie affordability na poziomie 3,0% dochodów do dyspozycji i wynikająca stąd konieczność ograniczenia przychodów.

Jak zauważyła IW, do wniosku dołączono dodatkowy (alternatywny) model finansowy, uwzględniający budowę oczyszczalni w K.ie i w J. - w modelu tym uwzględniono brak ścieków z obu ww. miast od 2020 r. Z przedstawionych obliczeń wynika, iż poziom dostępności cenowej zastosowanych taryf nie przekracza affordability na poziomie 3% dochodów do dyspozycji - w praktyce jest na zbliżonym poziomie, jak w wariancie bazowym, a więc przy założeniu przyjmowania ścieków z K.a i J. w całym okresie referencyjnym. Jednak, zdaniem IW, w prezentowanym modelu alternatywnym dostępność cenowa opiera się na braku zarówno przychodów z tytułu odbioru ścieków z K.a i J., jak i braku uwzględnienia kosztów z tego tytułu. Instytucja Wdrażająca zauważyła, iż brak ścieków z obu miast wpływa bezpośrednio na wysokość przychodów z tego tytułu oraz na poziom kosztów zmiennych, nie wpływając (bądź wpływając w nieznacznym stopniu) na poziom kosztów stałych (w tym pośrednich). Wątpliwości budzi fakt braku alokacji kosztów stałych (i pośrednich związanych z utrzymaniem inwestycji i majątku Wnioskodawcy), które po wykasowaniu w części dotyczącej K.a i J. nie zostały przypisane do pozostałych uczestników procesu. Powyższe podważa wiarygodność prezentowanej analizy i powoduje brak możliwości weryfikacji między innymi dostępności cenowej taryf i tym samym ocenę, czy nastąpi przekroczenie affordability na poziomie 3,0% dochodów do dyspozycji i wynikająca stąd konieczność ograniczenia przychodów, jak również poziomu prezentowanych wskaźników efektywności finansowej.

Odnosząc się do kryterium nr 6 IW dostrzegła, że zgodnie z opisem kryterium w ramach oceny sprawdzane jest, czy "Sytuacja finansowa potencjalnego beneficjenta/operatora (wnioskodawcy) nie zagraża realizacji i utrzymaniu rezultatów projektu, potwierdzone, wiarygodne źródła współfinansowania projektu co najmniej w okresie trwałości projektu." Zgodnie z listą sprawdzającą w odniesieniu do niniejszego kryterium weryfikacji zdaniem IW podlegają m.in. kwestie:

a) czy sporządzona analiza finansowa potwierdza wykonalność finansową projektu oraz jego trwałość w okresie eksploatacji?

b) czy w przypadku spółek prawa handlowego, wskaźniki płynności, WPOD, skumulowane saldo przepływów pieniężnych osiągają wartości świadczące o wykonalności i trwałości finansowej projektu?

c) czy - w przypadku, gdy w projekcie przewidziano stosowanie dopłat do taryf- wieloletnia prognoza budżetu gminy potwierdza realność ich stosowania?

W ocenie IW przyjęcie założenia obsługi Miasta K. w zakresie odbioru ścieków od indywidualnych odbiorców oraz Miasta J. w zakresie zbiorczego odbioru ścieków, wobec braku uchwały Rady Miasta O. w sprawie zatwierdzenia taryf za wodę i ścieki za okres od 23 października 2017 r. do 22 października 2018 r. podważa wiarygodność prezentowanych analiz i prognozowanych wyników i wymaga systemowego rozwiązania problemu, w tym przedstawienia podjętej uchwały Rady Miasta O. w zakresie akceptacji prognozowanych w Studium Wykonalności taryf, czego nie uczyniono.

Powyższe wpływa również na ocenę istotnych elementów w zakresie przedmiotowego kryterium, w szczególności:

a) bieżąca sytuacja finansowa Wnioskodawcy prezentowana w modelu finansowym (zakładka Założenia) nie budzi zastrzeżeń. Wnioskodawca wykazuje stabilną kondycję finansową, generując dodatnie saldo rachunku przepływów pieniężnych w badanym okresie (2013 - 2015). W zakresie prognozowanej sytuacji finansowej, Wnioskodawca wykazał w modelu finansowym możliwość wygenerowania środków finansowych na realizację projektu, jak również pozwalających na obsługę planowanego zadłużenia, jednak wspomniany brak zatwierdzonych taryf, bezpośrednio wpływa na możliwość generowania środków finansowych i wykonalność finansową projektu,

b) w zakresie prognozowanych wyników finansowych, na podstawie prezentowanych danych stwierdzono, iż wskaźnik płynności II stopnia najniższą wartość osiągnie w roku 2017 (2,36), a w kolejnych latach okresu odniesienia jego wartość będzie rosła do poziomu powyżej 11. Wskaźnik WPOD w okresie odniesienia osiągnie poziom powyżej wymagalnego (w zakresie od 3,24 do ponad 7,0).

Skumulowane saldo środków pieniężnych w okresie odniesienia pozwala pozytywnie ocenić wykonalność i możliwość zachowania trwałości finansowej projektu (co podważa wiarygodność prezentowanych wyników).

c) w obu wyżej wymienionych ocenianych elementach obliczenia zostały dokonane na podstawie przychodów z uwzględnieniem niezaakceptowanych taryf (zarówno w okresie od 23 października 2017 r. do 22 października 2017 r., jak i taryf prognozowanych w okresie referencyjnym), jak również przy założeniu obsługi K.a w zakresie odbioru ścieków od indywidualnych odbiorców oraz J. w zakresie zbiorczego odbioru ścieków, co podważa zdaniem IW wiarygodność prezentowanych danych i wyników finansowych.

Uzasadniając niespełnienie kryterium nr 9 IW zaznaczyła, że zgodnie z opisem kryterium: "Sprawdzane jest zachowanie przez projekt (operację) zasady trwałości, zgodnie z art. 71 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.:

1. Czy w przypadku operacji obejmującej inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne wnioskodawca oraz podmiot kontrolujący wnioskodawcę (właściciel/właściciele wnioskodawcy) złożyli oświadczenie, w którym zobowiązali się, że w okresie 5 lat (okres może zostać skrócony do 3 lat w przypadkach utrzymania inwestycji lub miejsc pracy stworzonych przez MŚP) od płatności końcowej lub w okresie wynikającym ze znajdujących zastosowanie w danym przypadku przepisów o pomocy publicznej nie dojdzie do istotnej zmiany wpływającej na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, która mogłaby doprowadzić do naruszenia jej pierwotnych celów."

Z kolei zgodnie z listą sprawdzającą w ramach tego Kryterium weryfikacji podlega m.in.: Czy wnioskodawca wykazał, że zostanie zachowana trwałość projektu zgodnie z art. 71 rozporządzenia parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ?

Zgodnie z wątpliwościami, jakie wskazano w uwadze nr 24 - pismo [...] z dnia [...] czerwca 2017 r., ponowionymi w uwadze nr 20 pismo [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., Wnioskodawca został zobowiązany do przekazania zatwierdzonego Wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (...) w O. na lata 2016-2020 z realizacją/kontynuacją zadań na oczyszczalni zakresowo i kosztowo odpowiadającemu przedsięwzięciu znajdującym się we WoD lub uchwały opisanej w pkt 1 uzasadnienia dotyczącego kryterium nr 2.

Dokumentów wskazanych w końcowej ocenie nie przedłożono w zaktualizowanej wersji wniosku z dn. 6 października 2017 r.

Zdaniem IW fakt, że gminy sąsiadujące, tj. J., K. obecnie odprowadzające ścieki do O.a, planują odłączenie się od oczyszczalni oraz brak akceptacji przedsięwzięcia przez uprawnione organa właściciela spółki komunalnej, tj. Strony, co wyraża się w sprzeciwie Rady Miasta O.a, która odrzuca wnioski spółki z planami modernizacji oczyszczalni zamieszczonymi w Wieloletnim planie rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych (...) w O.u na lata 2016-2020, a także impas w sprawie zatwierdzenia taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków w Mieście O. oraz K., wynikający m. in. z: braku akceptacji w/w Wieloletniego planu rozwoju (...), dyskusji lokalnych w odniesieniu do zakresu inwestycji prowadzonych przez stronę, w tym ich zgodność z prawem i wpływ na wzrost cen za wodę i ścieki, podważanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie polegającym na prowadzeniu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków jest powodem, że wnioski taryfowe złożone przez Stronę zostały odrzucone w uchwałach z dnia 4 lipca 2016 r, 30 września 2016 r, [...] grudnia 2016 r., [...] czerwca 2017 r. i [...] września 2017 r.

W trakcie postępowania zweryfikowano, czy przedstawione powyżej sytuacje są przejściowymi zdarzeniami, jakie mogą mieć miejsce przy uzgadnianiu i podejmowaniu decyzji w ramach działalności przedsiębiorstwa, czy też mają głębsze podłoże i mogą zagrażać zachowaniu trwałości projektu, rozumianej jako brak istotnej zmiany wpływającej na charakter operacji, jej cele lub warunki wdrażania, która mogłaby doprowadzić do naruszenia jej pierwotnych celów. Przyjęto, że dodatkowym dokumentem, który pozwoli zakończyć ocenę będzie odniesiona do zakresu przedsięwzięcia uchwała (dokument w wystarczającym stopniu potwierdzający akceptację dla zobowiązań podejmowanych przez Wnioskodawcę, którego właścicielem w 100% jest Miasto O.).

W odniesieniu do taryf, ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków przewiduje co prawda sytuację, że taryfy wchodzą w życie bez ich zatwierdzenia przez Radę, jednak sytuację taką IW uznała za wyjątkową i przejściową.

Za niezasadną uznano argumentację Wnioskodawcy o braku podstaw prawnych do podjęcia uchwały przez Radę Miasta O.a, ponieważ ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446, z późn. zm.) wskazuje, iż w przypadku Rady Gminy (Miasta) podstawowym przepisem kompetencyjnym jest art. 18 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który ustanawia domniemanie właściwości Rady Gminy we wszystkich sprawach pozostających w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Artykuł ten poza domniemaniem właściwości rady gminy (ust. 1) zawiera wyłącznie przykładowe wyliczenie zadań, które należą do wyłącznej właściwości rady gminy (ust. 2). Artykuł 18 ust. 2 ustawy, przypisujący określone sprawy (zadania) do wyłącznej właściwości rady gminy ma walor przede wszystkim wewnątrzorganizacyjny, czego skutkiem jest trwały podział zadań pomiędzy organami gminy (radą miasta a prezydentem).

Przepisem pozwalającym na podjęcie takiej uchwały w związku z art. 18 ustawy o samorządzie gminnym jest art. 7 ust. 1 pkt 3 wskazujący na zadania gminy w zakresie spraw wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Omawiany przepis stanowi podstawę do wyróżnienia dwóch rodzajów właściwości rady - właściwości wyłącznej i niewyłącznej, a w sprawach niezastrzeżonych do wyłącznej kompetencji rady (lub innego organu samorządowego) władze gminy mogą działać wspólnie lub zamiennie.

Na powyższą ocenę projektu Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez NFOŚiGW.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego:

1. art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r., poz. 217, z późn. zm.) w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez nierzetelną, pozbawioną uzasadnienia ocenę wniosku w zakresie uznania, iż elementem istotnym oceny wniosku w zakresie poprawności analizy finansowej i ekonomicznej (kryterium merytoryczne II stopnia nr 2) jest podjęcie przez Radę Miasta O.a uchwały upoważniającej Wnioskodawcę do złożenia wniosku o dofinansowanie, przyjęcia do realizacji określonego w Studium Wykonalności przedsięwzięcia oraz akceptacji założonych w nim planów taryfowych, wraz z ewentualną wieloletnią prognozą dopłat do taryf;

2. art. 37 ust. 1 i ust. 2 w. wym. ustawy poprzez:

- nierzetelną, pozbawioną uzasadnienia ocenę wniosku w zakresie uznania, iż kwota wskazana w planie inwestycyjnym nie jest spójna z wielkościami wskazanymi we wniosku o dofinansowanie (kryterium merytoryczne II stopnia nr 1.1),

- nierzetelną, pozbawioną uzasadnienia ocenę wniosku w zakresie uznania, iż wnioskodawca nie jest wiarygodny w zakresie przedstawionych analiz i prognozowanych wyników z uwagi na nie przedstawienie uchwały Rady Miasta O. w sprawie zatwierdzenia taryf dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w odniesieniu do kryterium merytorycznego II stopnia nr 6,

- nierzetelną, pozbawioną uzasadnienia ocenę wniosku w zakresie uznania, iż wnioskodawca nie wykazał, że zostanie zachowana trwałość projektu zgodnie z art. 71 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z dnia 20 grudnia 2013 r.; dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) z uwagi na nieprzedstawienie uchwały Rady Miasta O. w sprawie Wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych\kanalizacyjnych (...) w O. na lata 2016-2020 w odniesieniu do kryterium merytorycznego II stopnia nr 9.

W odpowiedzi na skargę IW podtrzymała dokonaną przez siebie ocenę wniosku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy wdrożeniowej, w związku z ustawą p.p.s.a.

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego. W przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że:

a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy,

b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1.

Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w K.p.a.

Po zbadaniu legalności oceny projektu dokonanej przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, jak również legalności działań organu podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z dnia 29 listopada 2017 r. należy stwierdzić, iż odpowiadają one prawu. Skarga jest niezasadna.

Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IOK z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L347 z 20 grudnia 2013, str. 320),

- ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2017 r. poz.1460 ze zm.), dalej: "ustawa wdrożeniowa",

a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym Regulaminem konkursu Programu Operacyjnego Infrastruktura i środowisko 2014 – 2020, Oś priorytetowa II – Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, Działanie 2.3 Gospodarka wodno – ściekowa w aglomeracjach, Typ projektów 2.3.1. Projekty dotyczące gospodarki wodno - ściekowej, realizowane w aglomeracjach o wielkości co najmniej 10 000 RLM, Typ projektów 2.3.2. Projekty dotyczące gospodarki wodno - ściekowej, realizowane w regionach lepiej rozwiniętych w aglomeracjach o wielkości od 2 000 RLM do 10 000 RLM, konkurs zamknięty Nr [...] , dalej: "Regulamin konkursu".

Na gruncie prawa krajowego podstawowym aktem prawnym regulującym omawianą materię jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, która określa zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi (art. 1 ust. 1 ustawy). Zgodnie z art. 37 ust. 1 tej ustawy właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Przechodząc do omówienia zarzutów skargi należy wskazać, że projekt pn. "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w O.u", którego ocena jest przedmiotem badania w niniejszej sprawie nie został rekomendowany do dofinansowania, gdyż nie spełnił następujących kryteriów merytorycznych II stopnia:

1) nr 1.1 "Spójność informacji zawartych we wniosku, załącznikach do wniosku",

2) nr 2 "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej",

3) nr 6 "Wykonalność finansowa projektu",

4) nr 9 "Trwałość projektu".

W zakresie oceny kryterium 1.1. Spójność informacji zawartych we wniosku, załącznikach do wniosku, Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez nierzetelną, pozbawioną uzasadnienia ocenę wniosku w zakresie uznania, iż kwota wskazana w planie inwestycyjnym nie jest spójna z wielkościami wskazanymi we wniosku o dofinansowanie.

Zgodnie z opisem tego kryterium ocena jego spełnienia polegała na weryfikacji spójności informacji zawartych we wniosku oraz załącznikach do wniosku, a wobec faktu, iż informacje dotyczące kosztów realizacji projektu w różnych dokumentach (aplikacyjnych i planistycznych) są niespójne, zarzut nie znajduje uzasadnienia.

Jako całkowitą wartość zadań przypisanych do samej oczyszczalni (wraz z kosztami niekwalifikowalnymi, tj. VAT) Skarżąca wskazała kwotę ... zł (Studium Wykonalności str. 135). Kwota ta, jak podniósł organ w odpowiedzi na skargę, stanowi sumę zadań wykazanych w wierszach I-IV w części tabeli 31 pn. Wydatki niekwalifikowalne (Studium Wykonalności str. 135), a zatem wbrew zarzutom skargi wynika z dokumentów złożonych przez Skarżącą. Wskazana wartość przekracza kwoty w dokumentach planistycznych. W załączniku do przedłożonej wraz z wnioskiem Uchwały Rady Nadzorczej Strony z dnia 19 grudnia 2016 r. wraz z jej zmianą z 24 maja 2017 r. w sprawie planu inwestycyjnego na rok 2017, uwzględniono zadania na oczyszczalni w kwocie ... zł.

Jednocześnie wyjaśnienia złożone w aktualizacji wniosku z 6 października 2017 r. nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że przedmiotowy projekt został w pełni ujęty w planach inwestycyjnych Spółki. Równocześnie Skarżąca nie przedstawiła zatwierdzonego przez Radę Miasta O. "Wieloletniego Planu Rozwoju i Modernizacji Urządzeń Wodociągowych i Kanalizacyjnych na lata 2016-2020", obejmującego inwestycję i wielkości spójne z wnioskiem o dofinansowanie.

Wobec powyższego Sąd stwierdza, że zasadnie stwierdził organ oceniający, iż przedmiotowe kryterium nie zostało spełnione.

W zakresie oceny kryterium 2 Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej należy się odwołać do treści Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020. Na potrzeby Wytycznych zdefiniowano m.in. pojęcie:

- analizy ekonomicznej rozumianej jako analiza mająca na celu ustalenie wskaźników efektywności ekonomicznej projektu. Posługuje się wartościami ekonomicznymi, które odzwierciedlają wartości, jakie społeczeństwo byłoby gotowe zapłacić za określone dobro lub usługę. Wycenia ona wszystkie czynniki zgodnie z ich wartością użytkową lub kosztem alternatywnym dla społeczeństwa. Analiza ekonomiczna jest szczególnym rodzajem analizy kosztów i korzyści – przeprowadzana jest w drodze skorygowania wyników analizy finansowej o efekty fiskalne, efekty zewnętrzne oraz ceny rozrachunkowe. Podobnie jak w analizie finansowej, w analizie ekonomicznej stosuje się metodę zdyskontowanych przepływów pieniężnych,

- analizy finansowej rozumianej jako analiza mająca na celu ustalenie wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, weryfikację trwałości finansowej projektu oraz ustalenie właściwego (maksymalnego) dofinansowania z funduszy UE...

Z akt sprawy wynika, że Rada Miasta O. uchwałami z dnia [...] grudnia 2016 r., z [...] czerwca 2017 r. oraz [...] września 2017 r. odmówiła zatwierdzenia taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków w Mieście O. i w Mieście K.. Zgodnie z Regulaminem konkursu (Zał. nr 2 - Lista i zakres wymaganych załączników do wniosku o dofinansowanie), Wnioskodawca winien dostarczyć Uchwałę Rady Gminy lub organu założycielskiego (dla jednostek innych niż gmina lub związek gmin) upoważniającą do złożenia wniosku o dofinansowanie, przyjęcia do realizacji określonego w Studium Wykonalności przedsięwzięcia oraz akceptacji założonych w nim planów taryfowych, wraz z ewentualną wieloletnią prognozą dopłat do taryf. Wnioskodawca dostarczył Uchwałę nr [...] z dnia [...] lipca 2017 r. Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Strony, wyrażającą zgodę na złożenie wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu oraz akceptującą przedsięwzięcie opisane w Studium wykonalności i złożone w nim plany taryfowe. Wskazany dokument nie został dostarczony, co jak słusznie wskazała IW ma wpływ na ocenę wniosku w zakresie tego kryterium.

Brak zatwierdzonych taryf podważa wiarygodność prognoz finansowych i tym samym możliwość zachowania trwałości przedsięwzięcia. Przedstawiona przez Skarżącą analiza ekonomiczna projektu nie posługuje się wartościami ekonomicznymi, wskazanymi w Wytycznych. Niepewność w zakresie strony kosztowej projektu pogłębia również prawdopodobieństwo wyłączenia w roku 2019 ze zlewni kanalizacyjnej Skarżącej J., a w późniejszym okresie K.a. Wskaźniki efektywności finansowej zostały obliczone na podstawie przychodów z uwzględnieniem niezatwierdzonych taryf oraz przy założeniu obsługi K.a w zakresie odbioru ścieków od indywidualnych odbiorców oraz J. w zakresie zbiorczego odbioru ścieków. Prezentowana analiza finansowa została opracowana w oparciu o taryfy za wodę i ścieki obliczone przy uwzględnieniu rozbudowy oczyszczalni w O. i przychodów z tytułu odbioru ścieków z K., J. i C. osiąganych do końca okresu analizy.

Zdaniem Sądu ustalenie poziomu taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków zapewniające finansowe funkcjonowanie projektu, a także rzetelne określenie kosztów, które wpływają na wysokość taryf i ewentualnych dopłat do tych taryf, jest kluczowe dla prawidłowego przygotowania studium wykonalności projektu.

W zakresie oceny kryterium nr 6 Wykonalność finansowa projektu, jak wynika z opisu kryterium ocenie podlega, czy sytuacja finansowa potencjalnego beneficjenta/operatora (wnioskodawcy) nie zagraża realizacji i utrzymaniu rezultatów projektu, potwierdzone, wiarygodne źródła współfinansowania projektu co najmniej w okresie trwałości projektu. W kontekście przedstawionych wyżej informacji dotyczących braku uchwały Rady Miasta O. w sprawie zatwierdzenia taryf za wodę i ścieki za okres od 23 października 2017 r. do 22 października 2018 r., co podważa wiarygodność prezentowanych analiz i prognozowanych wyników, a także przyjęcie założenia obsługi Miasta K. w zakresie odbioru ścieków od indywidualnych odbiorców oraz Miasta J. w zakresie zbiorczego odbioru ścieków, które zamierzają uzyskać niezależność w zakresie obsługi swoich zlewni kanalizacyjnych budując własne oczyszczalnie ścieków, kryterium to nie mogło zostać uznane za spełnione.

Z treści wniosku wynika, że okres trwałości projektu w rozpoznawanej sprawie upływałby w 2024 r. Wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że gminy J. i K. obecnie odprowadzające ścieki do O., planują w okresie wymaganej trwałości projektu odłączenie się od oczyszczalni, uzasadniają również negatywną ocenę w kryterium Nr 9 Trwałość projektu.

Ze wskazanych wyżej powodów Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej. Nie znalazł uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, właściwe w sprawie organy działały na podstawie i w granicach prawa.

W rozpoznawanej sprawie organ przeprowadził konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu, a wnioskodawcy, w tym Skarżąca, biorący udział w konkursie mieli obowiązek zastosować się do reguł wskazanych w regulaminie, które wyznaczały ramy prawne tego postępowania. Sąd nie dopatrzył się na żadnym etapie postępowania naruszenia wskazanej procedury, a polemika Skarżącej ze stanowiskiem organu, nie mogła mieć wpływu na ocenę jej legalności. Postępowanie w sprawie dofinansowania projektu, jest postępowaniem konkursowym. Aby otrzymać wnioskowaną kwotę dotacji, należy nie tylko przedstawić wniosek zgodny z obowiązującymi wytycznymi dla konkursu, ale również zaprezentować przedstawiany projekt w sposób wyczerpujący, popierając go stosowną dokumentacją, tak aby oferta pozwoliła na jej wybór ze wszystkich ofert przedstawionych do konkursu. Ciężar takiego przedstawienia projektu spoczywa wyłącznie na wnioskodawcy (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1500/11).

Podkreślić należy także, że Skarżąca przystępując do konkursu winna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy.

Wobec powyższego, zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, ocena przedmiotowego projektu dokonana przez NFOŚiGW została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a podnoszone zarzuty nie znalazły uzasadnienia.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, oddalił skargę.