Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2267/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 7 sierpnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1660/13 w sprawie ze skargi G. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1660/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy działalności apteki i nałożenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.) poprzez udział w programie o charakterze lojalnościowym 60+ mającym na celu m.in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki i tym samym intensyfikację sprzedaży produktów będących w jej ofercie, co wprost przekłada się na wzrost zysku jej właściciela. W zawiadomieniu organ wskazał, że tego typu działanie posiada atrybuty niedozwolonej reklamy apteki.

W piśmie z dnia 5 marca 2012 r. skarżąca podała, że nie jest organizatorem "Programu 60 +". Program ten jest prowadzony przez spółkę e. S.A. współpracującą z innymi podmiotami i obejmuje specjalną ofertę produktów oraz usług dla osób po sześćdziesiątym roku życia, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców. Skarżącej nie jest wiadome, aby jakiekolwiek materiały informujące o tym programie, dystrybuowane przez jego organizatorów, zawierały publiczny (skierowany do konsumentów) komunikat o charakterze reklamowym zachęcający do korzystania z usług apteki prowadzonej przez skarżącą. Materiały dotyczące "Programu 60+" otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowały się w tym programie; zawarte są w nich informacje o ofercie "Programu 60+", zasadach jego funkcjonowania oraz o lokalizacji aptek, które honorują legitymację "Programu 60+". Nie narusza to zakazu reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Apteka uczestniczy w programie w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Zatem uczestnictwo apteki w "Programie 60+" wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach. Taka praktyka nie jest niedozwolona w świetle znowelizowanej ustawy Prawo farmaceutyczne, a fakt, iż działanie to może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym – w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji – zjawiskiem handlowym.

Decyzją z dnia 17 stycznia 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając w oparciu o art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1, 2, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...] w R. przy ul. [...] polegającej na udziale w programie lojalnościowym 60+ (dalej "Program 60+") oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. W oparciu o powyższe [...] WIF stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel jakim jest zachęcenie do zwiększenia sprzedaży w konkretnej aptece. Uczestnictwo apteki w "Programie 60+", który jest programem lojalnościowym, poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta, ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. Dlatego uczestnictwo apteki w "Programie 60+" narusza zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 pf.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia 26 marca 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję z dnia 17 stycznia 2012 r. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, GIF zaaprobował ocenę organu pierwszej instancji co do kwalifikacji uczestnictwa ww. apteki [...] w "Programie 60+", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Spółka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który zaskarżonym wyrokiem skargę oddalił.

Sąd I instancji przywołując treść art. 94a ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego, w myśl którego "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego" wywiódł, że nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP. Powołany przepis jest przykładem ograniczenia wskazanych zasad konstytucyjnych.

Działalność, na którą strona skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Sąd zauważył, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie rozpoznawanej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet - jak na gruncie niniejszej sprawy – do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

W ocenie Sądu, na gruncie rozpoznawanej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

W ocenie Sądu I instancji, organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, poprzez Internet program lojalnościowo - rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanych programach lojalnościowych i ma charakter publiczny.

Sąd podzielił ocenę organu, że "Program 60+" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowane “programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres strony skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te “programy" otwiera się w internecie wykaz aptek przez który można je realizować. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany jest bowiem "program", w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/rabatowego.

Sąd uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a tej ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. W ocenie Sądu, organ uwzględnił wszystkie okoliczności niezbędne do zastosowania tego przepisu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła GFC Sp. z o.o., zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

1. prawa materialnego, to jest:

a) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w R. przy ul. [...] o nazwie [...] w "Programie 60+", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b). art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) - przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] w "Programie 60+", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a). art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 k.p.a. polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej - i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programie 60+", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r., - wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 §4 i art. 145§1 pkt 1 lit. a) i lit. c poprzez ich niezastosowanie,

b). art. 134 §1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) poprzez niezbadanie w pełnym zakresie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (art. art. 2, 20, 22 i 68), co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi,

c). art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107§ 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107§1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w R. przy ul. [...] o nazwie [...] w "Programie 60+", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

Opierając skargę na wskazanych wyżej podstawach wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie:, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013 r., i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2013 r. Ponadto wniosła o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucono, że rozważań dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności obowiązującym w obecnym kształcie. Ogólny zakaz reklamy aptek powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Wbrew uogólnieniom wskazanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, skarżąca nie zachęcała do korzystania z programu poprzez Internet przez podanie informacji o programie rabatowym (informacje za pośrednictwem Internetu uzyskiwał klient apteki, który już stał się uczestnikiem programu i zalogował się na portalu programu). Wręczanie ulotek przybywającym do apteki klientom nie ma cechy "publiczności". Poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy nie trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów i nie może to być konsekwencją wręczania ulotek klientom apteki. Informacja dostępna w Internecie o tym, że dana apteka jest uczestnikiem programu uzyskana w następstwie poszukiwania apteki w danej okolicy, nie zawiera żadnych informacji na temat programu. Strona podkreśliła, że działania marketingowe, czy promocyjne apteki skierowane były jedynie do klientów już korzystających z jej usług, a nie do potencjalnych klientów.

Zdaniem skarżącej, całkowicie nieuzasadnione jest przyjęcie, że samo udzielanie przez aptekę rabatów przy zakupie określonych produktów jest reklamą apteki i jej działalności. Takie stanowisko Sądu prowadzi do rozszerzenia zakazu reklamy apteki i jej działalności na zakaz samej jej działalności, która jako działalność gospodarcza zawiera w sobie swobodę kształtowania cen, a także prowadzi do zakazu konkurowania pomiędzy aptekami poprzez kształtowanie konkurencyjnych cen.

W ocenie strony, art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne jest sprzeczny z Konstytucją, ale możliwa jest taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo usunie. Wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności: 1) polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp. dostępnych poza lokalem apteki, 2) polega na przekazie perswazyjnym zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki, 3) nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece. Gdyby w ocenie NSA wskazana przez skarżącą wykładnia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wywoływała wątpliwości, skarżąca wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności wspomnianego przepisu z Konstytucją RP.

W piśmie procesowym z dnia 12 stycznia 2015 r. skarżąca złożyła wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagał wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego. Na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Poza tym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na nikogo obowiązku (chyba że mimo to jest inna norma nakładająca obowiązek wykonania kompetencji). Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, A. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z 28 listopada 2001r. sygn. akt: K 36/01, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 2002r. sygn. akt: I KZP 17/02, Przegląd Sądowy 2003, nr 1, s. 154). Co więcej, instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego regulowana m.in. przez przepisy art. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma na celu nie usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowana umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu ,,zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową, czy ustawą. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej, nie jest więc dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008r. sygn. akt: P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przestawianie Pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE, wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy dla rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty. Określone zagadnienie aby mogło być przedmiotem wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczyć musi kwestii interpretacji prawa wspólnotowego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, a nie oceny postępowania organów czy sądów podejmujących na tle rozpoznawanej sprawy konkretne rozstrzygnięcia i formułowanych przez nie stanowisk.

Obowiązek zwrócenia się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym przewidzianym w art. 267 akapit trzeci TFUE w zakresie dotyczącym sądów krajowych, których orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu wg prawa krajowego, ma na celu zapobieżenie rozwinięciu w państwie członkowskim orzecznictwa krajowego niezgodnego z przepisami prawa unijnego (wyroki TS z 15 września 2005r. w sprawie C-495/03 Intermodal Transports, Zb.Orz. 2005, s. I-815, pkt 29; z 22 lutego 2001r. w sprawie C-393/98 Gomes Valente, Rec. 2001, s. I-1327, pkt 17). Skarżący kasacyjnie nie przedstawił jednak argumentacji, z której wynikałoby, że zaskarżony wyrok stwarza ryzyko rozwoju takiej linii orzecznictwa bowiem dotychczasowe orzecznictwo w tym przedmiocie jest jednolite.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni bądź ważności wskazanych przepisów prawa wspólnotowego, stąd też nie było podstaw do wystąpienia do TSUE. Do wydania bowiem wyroku w niniejszej sprawie nie było niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego.

W skardze kasacyjnej, jej autor nie podniósł zarzutów naruszenia przepisów prawa europejskiego, czy niezgodności przepisów prawa polskiego z nimi. Na wstępie należy więc rozważyć, czy Naczelny Sąd Administracyjny może (powinien) przeprowadzić analizę w tym zakresie, skoro rozpoznaje skargę kasacyjną w granicach jej podstaw, a więc (poza nieważnością postępowania) nie może rozpoznawać naruszenia przepisów niewskazanych w skardze (także przepisów prawa europejskiego).

Co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku rozważania ewentualnego naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, jeżeli strona nie wskazała naruszenia tych przepisów jako podstawy skargi kasacyjnej. Potrzeba taka jednak występuje, gdy jest oczywiste, że przepisy prawa wspólnotowego regulują ten sam przedmiot co prawo krajowe i występuje możliwość ich bezpośredniego zastosowania lub konieczność wykładni przepisów krajowych zgodnie z przepisami wspólnotowymi. Jeżeli więc strona zarzuca błędną wykładnię przepisów prawa krajowego to należy taki zarzut rozważyć, uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego i ich wykładnię dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości, ewentualnie przy zarzucie błędnego zastosowania przepisu prawa krajowego, rozważyć, czy nie pozostaje on w sprzeczności z przepisem prawa wspólnotowego, który ma bezpośrednie zastosowanie. Nie oznacza to bynajmniej wyjścia poza granice podstaw skargi kasacyjnej, gdyż praktycznie zawsze wykładnia i zastosowanie przepisu, którego naruszenie zostało wskazane jako podstawa skargi, wymaga dokonania jego wykładni (zastosowania) z uwzględnieniem innych przepisów (w tym przypadku prawa europejskiego).

W tym zakresie Sąd zważył, że art. 34 TFUE, statuujący zakaz stosowania środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych nie ma charakteru zakazu bezwzględnego. Mimo, że przepis ten dał podstawę do wywiedzenia z niego ,,formuły Dassonville", ,,formuły Cassis de Dijon" czy wreszcie ,,formuły Keck" to jednak TSUE niejednokrotnie wskazywał na możliwość odstępstwa z uwagi na zaistnienie ,,uzasadnionych względów". I tak w art. 36 TFUE wymieniono potrzebę ochronę zdrowia i życia ludzi, które mogą uzasadniać odstąpienie od ogólnej reguły wynikającej z art. 34 TFUE. (vide wyroki TSUE w wyroku z 1 marca 2012r. w sprawie C-484/10, z 18 października 2012r. w sprawie C-385/10 opubl. w www.euro-lex.europa .eu).

Podobnie rzecz się ma z art. 49 TFUE z którego wynika zasada swobody przedsiębiorczości. Wskazać jednak należy, że wszelkie przepisy krajowe, które mogą ograniczać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie z fundamentalnych swobód gwarantowanych traktatem, w tym swobody przedsiębiorczości, muszą spełniać cztery warunki: muszą być stosowane w sposób niedyskryminujący, muszą być usprawiedliwione wymogami imperatywnymi w interesie publicznym (ogólnym), muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co konieczne dla realizacji tego celu (C-19/92 Kraus, pkt 32; C-55/94 Gebhard, pkt 37; C-384/08 Attanasio, pkt 50-51, z 10 marca 2009r. w sprawie C-169/07 Hartlauer, Zb.Orz. s. I-1721, pkt 44; z 19 maja 2009r. w sprawach połączonych C-171/07 i C-172/07 Apothekerkammer des Saarlandes i in., Zb.Orz. s. I-4171, ITC, EU:C:2007:16, pkt 37; a także Wencel, C-589/10, EU:C:2013:303, pkt 70 i przytoczone tam orzecznictwo).

Co znamienne w wyroku z 5 grudnia 2013r. w sprawie C-159/12, w tezach 41 i 42, TSUE stwierdził, że ochrona zdrowia publicznego może uzasadniać ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Waga opisanego celu znajduje potwierdzenie w art. 168 ust. 1 TFUE i w art. 35 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, na mocy których, w szczególności, przy określaniu i urzeczywistnianiu wszystkich polityk i działań Unii zapewnia się wysoki poziom ochrony zdrowia ludzkiego (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 63 i 65). Ponadto Trybunał uściślił, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości mogą zostać uzasadnione celem w postaci zapewnienia pewnego i należytej jakości zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).

Odnosząc się natomiast do art. 88-90 dyrektywy 2001/83/WE, to należy skonstatować, że przepisy te regulują kwestie reklamy produktów leczniczych ale nie odnoszą się do reklamy aptek.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że kasator stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej ( pkt 9.1 – str. 29-30 uzasadnienia) brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że – jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r. w sprawie II GSK 1925/12 (LEX nr 1447197) – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu. Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, w czym kasator upatruje naruszenie konkretnych wskazanych przepisów postępowania regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych w nim wymienionych, zatem gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWA 2010, nr 3, poz. 39). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie żaden z wymienionych wypadków nie nastąpił.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. Wymiar sprawiedliwości sprawowany przez sądy administracyjne, polega na kontroli działalności administracji publicznej, obejmującej orzekanie w sprawach sądowoadministracyjnych ze skarg między innymi na decyzje administracyjne. Sądy administracyjne, oprócz badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów (decyzji, postanowień), powinny dążyć do końcowego załatwienia sprawy. W celu realizacji tych celów, ustawodawca dał wojewódzkim sądom administracyjnym rozpoznającym sprawy w pierwszej instancji, m.in. takie instrumenty, jak te określone w art. 134§1 p.p.s.a. Zgodnie z art. 134§1 p.p.s.a. sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w skardze podstawą prawną. Sąd może też w celu usunięcia naruszenia prawa i jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy, stosować środki przewidziane ustawą w stosunku do aktów lub czynności, wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy.

Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy", o jakim mowa w wskazanym przepisie oznacza jedynie to, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Innymi słowy chcąc skutecznie postawić zarzut naruszenia art. 134§1 p.p.s.a. skarżący powinien był wykazać, iż Sąd I instancji rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym) lub z przekroczeniem granic danej sprawy, czego nie uczynił, w związku z czym niezasadny jest także zarzut naruszenia tego przepisu. Niezwiązanie granicami skargi nie oznacza, że sąd może czynić przedmiotem swych rozważań i ocen wszystkie aspekty skargi bez względu na treść zaskarżonego aktu lub czynności. Oznacza ono natomiast, że sąd ten ma prawo, a nawet obowiązek dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Nie jest przy tym skrępowany sposobem sformułowania skargi, użytymi argumentami, a także podniesionymi wnioskami, zarzutami i żądaniami.

Wskazać także należy, że przepis ten jest tak skonstruowany, że powołanie się w skardze kasacyjnej na jego naruszenie musi być powiązane z przepisami, których złamania przez organ Sąd I instancji nie zauważył z urzędu. Ponadto zarzut naruszenia art. 134§1 p.p.s.a. może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne, a przy tym oczywiste, że Sąd powinien je dostrzec i uwzględnić, bez względu na treść zarzutów sformułowanych w skardze wniesionej do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie autor skargi kasacyjnej powiązał art. 134 § 1 p.p.s.a. z art. 1 § 2 p.u.s.a. przez niezbadanie zaskarżonej decyzji z art. 2, 20 , 22 i 68 Konstytucji RP. Zarzut ten nie jest trafny. Skład orzekający w tej sprawie w pełni podziela bowiem wyrażany w orzecznictwie NSA pogląd, że art. 1§2 p.u.s.a. ma charakter przepisu ustrojowego, który Sąd mógłby naruszyć odmawiając rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, bądź rozpoznając ją, ale stosując przy kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem (vide np. wyrok NSA z 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt II FSK 2/08) a taka sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie wystąpiła. Za trafnością powyższego zarzutu nie może przemawiać argumentacja, że przy wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego Sąd administracyjny nie uwzględnił wskazanych przepisów Ustawy Zasadniczej. Przede wszystkim Sąd odniósł się do regulacji zawartych w art. 20 i 22 Konstytucji RP. Uzasadnienie powyższych zarzutów w skardze kasacyjnej natomiast sprowadza się do sugestii niezgodności przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego ze wskazanymi przepisami Konstytucji. Takie uzasadnienie stanowiska nie usprawiedliwia zasadności zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a.

Niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 2 c skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w "Programie 60+", co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania.

Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu I instancji nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w "Programie Opieki Farmaceutycznej", wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości co do zakresu jego wykonania.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., II OSK 16/05, LEX nr 192124, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., OSK 539/04, LEX nr 165771, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. OSK 1026/04, LEX nr 171170)". Błąd zatem, jakiego może dopuścić się Wojewódzki Sąd Administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu bądź niezrozumieniu intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez Sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno - językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię. W zakresie sformułowanym w pkt. 1a i b petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się bowiem w dokonanej przez Sąd I instancji wykładni art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że - z jednej strony - każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji" (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2)".

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012r. zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zdefiniował reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 Prawa farmaceutycznego, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), który zajął takie samo stanowisko, jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej. Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007r., sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007r. sygn. akt: II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. Prawa farmaceutycznego), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a Prawa farmaceutycznego) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (a także organ) wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko takie wyraził też NSA w wyroku z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1102/13 i podzielił je w wyroku z dnia 18 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1479/13.

Ustosunkowując się do istoty "Programu 60+" wskazać należy, że elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z Programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz wzmacnia tę reklamę.

Jako nieuzasadniony należało też uznać zarzut z pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki w "Programie Opieki Farmaceutycznej" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Przede wszystkim jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się "na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności – art. 94a ust. 4. Powoduje to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co powoduje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.